tribunal - de contrataciones dec estado · 2019-09-13 · lesionar los intereses del estado; puesto...

PERÚ

Ministerio de Economía y Finanzas

p SC E

Tribunal - de Contrataciones deC Estado

ResoCución .951'9 2109-2019-TCE-S2

SUMiiia: "(...) el no perfeccionamiento del contrato no sólo se concreta con la omisión de

firmar el documento que lo contiene, sino también con la no realización de los actos que preceden a su perfeccionamiento, como es la presentación de los documentos exigidos en las Bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretar y viabilizar su suscripción (...)"

Lima, 24 JUL. 2019

VISTO en sesión de fecha 24 de julio de 2019 de la Segunda Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 216/2019.TCE, sobre el procedimiento

administrativo sancionador iniciado contra la empresa GENERAL SERVICE NATIONAL S.A.C,

or su responsabilidad al haber incumplido su obligación de perfeccionar el contrato;

acción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de

Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341,

atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. Según ficha del SEACE1, el 29 de diciembre de 2017, el Programa Educación Básica para Todos UE 026, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N° 35-2017-MINEDU/UE-026 (Primera Convocatoria), para la "Contratación del servicio de limpieza y jardinería para diez (10) Colegios de Alto Rendimiento para el 2018, 2019 y 2020", con un valor referencial de S/ 6'704,330.00 (seis millones setecientos cuatro mil trescientos treinta con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Dentro de los ítems objeto de convocatoria se encontraba el siguiente:

Véa e folio 209 del expediente administrativo.

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Ítem N° 10 — COAR — San Martín, con un valor referencial de S/ 738,330.00

(setecientos treinta y ocho mil trescientos treinta con 00/100 soles).

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley N° 30225,

modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su

Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el

Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.

Según el respectivo cronograma, el 24 de setiembre de 2018 se llevó a cabo la

presentación de ofertas, y el 11 de octubre del mismo año, se otorgó la buena pro

respecto al ítem N° 10 a la empresa General Service National S.A.C.2, en adelante el

Adjudicatario, por el monto de su oferta económica ascendente a S/ 560,700.00

(quinientos sesenta mil setecientos con 00/100 soles).

Mediante "Formulario de solicitud de aplicación de sanción — Entidad/Tercero" y

ficio N° 026-2019-MINEDU/SG-OGA3, presentados el 18 de enero de 2019 en la

esa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la

Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en causal de

infracción, al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato.

A fin de sustentar su denuncia, remitió, entre otros documentos, el Informe

N° 004-2019-MINEDU/SG-OGA-OL-CPS4 del 7 de enero de 2019, señalando lo

siguiente:

El 24 de octubre de 2018 se registró en el SEACE el consentimiento de la buena

pro; por lo tanto, el Adjudicatario tenía hasta el 7 de noviembre de 2018 para

presentar la totalidad de los documentos para el perfeccionamiento del contrato.

El 7 de noviembre de 2018, el Adjudicatario presentó la Carta N° 078-

GG/GSNSAC/20185, adjuntando los documentos para el perfeccionamiento del

brante a folios 208 anverso y reverso del expediente administrativo.

brante a folio 1 del expediente administrativo.

4 Obrante a folios 18 al 20 del expediente administrativo.

5 Obra nte a folios 143 del expediente administrativo.

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TribunaC de Contrataciones del-Esta(o

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contrato; sin embargo, el 12 de noviembre de 2018 la Coordinación de Procesos

de Selección& observó los siguientes documentos:

Póliza de Seguro de Deshonestidad.

Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual.

Póliza de Seguro de SCTR Pensión y SCTR Salud.

Declaración Jurada donde se detalla la cantidad mínima de implementos,

equipos, herramientas e insumos con su respectiva marca. y) Estructura de costos por operario, supervisor y jardinero.

, Mediante Carta N° 080-GG/GSNSAC/20187, del 16 de noviembre de 2018, recibida c--

o 1r la Entidad el 19 del mismo mes y año a las 16:29 horas, el Adjudicatario

esentó documentos a fin de subsanar las observaciones; sin embargo, de la

revisión de dicha documentación se concluyó, entre otros, lo siguiente:

,N

V 1 En relación a la declaración jurada donde se detalla la cantidad mínima de

implementos, equipos, herramientas e insumos con su respectiva marca, no cumplió con la subsanación en el rubro de "Desinfectante pino"; toda

vez, que propone productos de 20 litros cuando en los términos de

referencia se exige expresamente que éstos sean de 200 litros. En relación a la estructura de costos, no cumplió dado que los beneficios sociales se encontraban calculados bajo el régimen especial, cuando lo

solicitado es que sea calculado bajo el régimen general. Además de ello,

no se consideró el cálculo de los feriados como remuneración doble,

conforme a lo establecido en la normativa de la materia.

Como consecuencia, de lo señalado, mediante Oficio N° 1978-2018-MINEDU/SG-OGA del 26 de noviembre de 20188, se comunicó al Adjudicatario la pérdida automática de la buena pro, al no haber presentado, dentro del plazo otorgado,

la documentación para el perfeccionamiento del contrato, siendo registrado dicho documento en el SEACE el 27 del mismo mes y año9.

Segn se advierte del correo electrónico que obra a folios 178 del expediente administrativo. 7 Obra te a folio 181 del expediente administrativo. 8 Obrante a folio195 del expediente administrativo. 9 Véase registro a folios 200 del expediente administrativo.

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PSCE

En conclusión, señala, que el Adjudicatario ha incurrido en la comisión de la

infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por

incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato.

Con Decreto del 1 de febrero de 201910, se dispuso entre otros, el inicio el

procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por supuesta

responsabilidad al haber incumplido su obligación de perfeccionar el contrato, en el

marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral

50.1 del artículo 50 de la Ley.

Para dicho efecto, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus

descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación

obrante en autos. L4. ediante "Formulario de Trámite y/o Impulso de Expediente Administrativo" y

e crito s/n" presentados el 3 de abril de 2019, el Adjudicatario se apersonó al

procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos en los siguientes

términos:

Es una empresa calificada como microennpresa desde el 6 de mayo de 2010, por

lo que debe ser considerada como tal; asimismo, se encuentra acreditada bajo

el régimen de la REMYPE desde el 9 de setiembre de 2017.

Tanto en las bases administrativas, como en el modelo de estructura de costos

de los términos de referencia y en la proforma del contrato, no se señaló que la

estructura de costos, en cuanto a beneficios sociales, debía ser calculado bajo

el régimen laboral general, es por ello, que realizó los cálculos de conformidad

al régimen que ostenta, esto es, pequeña empresa.

° álidamente notificado el 20 de marzo de 2019, mediante Cédula de Notificación N° 19374 (véase folios 221 y 222 del

expediente administrativo.

11 Obrante a folios 223 al 239 del expediente administrativo.

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Tribunal Contrataciones M'Estado

Resolución JfV 2109-2019-TCE-S2

iii) El Anexo N° 8 — Modelo de estructura de costos, especifica, entre otros

conceptos, el costo mensual de beneficios sociales, donde se especifica

gratificaciones, vacaciones y CTS, pero en ningún acápite específica que deben

calcularse conforme al régimen laboral general. Asimismo, en el último párrafo

del referido anexo se señaló que el contratista debía presentar la estructura de

costos por cada supervisor, operario de limpieza y jardinero, según corresponda, no dice bajo el régimen laboral general; por lo tanto, en su caso

corresponde que la estructura de costos se haga según el régimen de la pequeña empresa.

iv)'Refiere que oportunamente hizo llegar la información, fundamentos y

d cumentación para subsanar las observaciones efectuadas por la Entidad; sin embargo, aquella consideró que no habían sido subsanadas.

Por lo expuesto, señala que existió una imposibilidad jurídica, conforme a lo

establecido en los numerales 23 y 24 de la Resolución N° 1445-2018-TCE-51,

hecho derivado del desconocimiento pleno de la norma por parte de la Entidad.

Concluye señalando que su accionar no ha sido con la intención de perjudicar o

lesionar los intereses del Estado; puesto que fue un acto involuntario de su parte.

Solicitó uso de la palabra.

Con Decreto del 8 de abril de 201.912, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario y por presentados sus descargos.

A través el Decreto del 10 de julio de 201913, se programó audiencia pública para el 16,e julio de 2019.

12 Obrante a folio 254 del expediente administrativo. 13 Obrante a folio 256 del expediente administrativo.

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7. El 16 de julio de 201914 se declaró frustrada la audiencia pública por inasistencia de

las partes, pese a estar debidamente notificadas a través del toma razón electrónico.

II. ANÁLISIS:

El procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado contra el Adjudicatario,

por su presunta responsabilidad al incumplir con su obligación de perfeccionar el

contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley,

norma vigente al momento de suscitarse los hechos denunciados.

Naturaleza de la infracción

Sos e el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece

como infracción lo siguiente:

"Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes,

postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la

presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:

b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos

Marco."

[El subrayado es agregado].

En esa línea, tenemos que se impondrá sanción administrativa a los proveedores,

participantes, postores y/o contratistas que incumplan con su obligación de

perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.

Asimismo, de la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que ésta contiene

dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente

precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto

de hecho corresponde a incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato.

(-Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece, como

14 Véase Acta de Audiencia Pública Frustrada, obrante a folio 257 del expediente administrativo.

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pscE Orpmigno Stlenhou celes Larliatecune, delifstolo

TribunaC de Contrataciones deCEstado

Resolución 351° 2109-2019-TCE-S2

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supuesto de hecho indispensable para su configuración, que el postor no perfeccione

el contrato pese a haber obtenido la buena pro en el respectivo procedimiento de selección.

Cabe agregar que, con el otorgamiento de la buena pro, se genera el derecho del

postor ganador del procedimiento de perfeccionar el contrato con la Entidad. Sin

embargo, dicho perfeccionamiento, además de un derecho, constituye una obligación

de aquél, quien asume el compromiso de mantener la seriedad de su oferta hasta el

respectivo perfeccionamiento del contrato, lo cual involucra su obligación, no sólo de

perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción del documento contractual o la

recepción de la orden de compra o de servicio, sino también de presentar para ello,

la totalidad de los requisitos requeridos en las bases.

Es así que, para determinar si un agente incumplió con la obligación antes referida, es enester traer a colación lo que estuvo establecido en el artículo 114 del Reglamento,

s gún el cual "una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto

la Entidad como el postor o los postores ganadores están obligados a contratar".

5. En relación con ello, debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar

el contrato se encontraba previsto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento,

el cual disponía que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en

el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado

administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la

totalidad de los documentos requisitos para perfeccionar el contrato. Asimismo, en

un plazo que no puede exceder de los tres (3) días hábiles siguientes de presentados

los documentos, la Entidad debía suscribir el contrato o notificar la orden de compra

o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los

requisitos, el que no podía exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el día

siguiente de la notificación de la Entidad. Al día siguiente de subsanadas las

observaciones, las partes suscriben el contrato.

(2.1

Por su parte, el numeral 4 del artículo 119 del Reglamento establecía que cuando no

se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro.

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pscE OrPd.mn WRAISÉI AirFis

Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 117 del

Reglamento, obligaban al postor beneficiado con la buena pro, a presentar la

documentación requerida en las Bases a fin de viabilizar la suscripción del contrato,

siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre

conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por

las normas antes glosadas.

En ese sentido, el no perfeccionamiento del contrato no sólo se concreta con la

omisión de firmar el documento que lo contiene, sino también con la no realización

de los actos que preceden a su perfeccionamiento, como es la presentación de los

documentos exigidos en las Bases, toda vez que esto último constituye un requisito

indispensable para concretar y viabilizar su suscripción. Por tanto, una vez consentida

la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el

eglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la

documentación exigida para la suscripción del contrato, pues lo contrario puede

generarle la aplicación de la sanción correspondiente.

En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para la suscripción del contrato,

cabe traer a colación lo que estaba dispuesto en el artículo 42 del Reglamento, en

virtud del cual el otorgamiento de la buena pro realizado en acto público se presume

notificado a todos los postores en la misma fecha, debiendo considerarse que dicha

presunción no admite prueba en contrario, mientras que, el otorgamiento de la buena

pro en acto privado se pública y se entenderá notificado a través del SEACE, el mismo

día de su realización.

Asimismo, el artículo 43 del Reglamento señalaba que, cuando se hayan presentado

dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8)

días de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer

el recurso de apelación; mientras que, en el caso de las adjudicaciones simplificadas,

selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco

(5) días hábiles.

or su parte, en el caso de las subastas inversas electrónicas, el plazo es de cinco (5)

días hábiles, salvo que su valor referencial corresponda al de una licitación pública o

concurso público, en cuyo caso dicho consentimiento se producirá a los ocho (8) días

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hábiles de su notificación.

De otra parte, el referido artículo señalaba que, en caso se haya presentado una sola

oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de la notificación de su otorgamiento.

8. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el

procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse tanto

la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes.

Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa

del Adjudicatario por no cumplir con su obligación de suscribir el contrato, infracción

que estuvo prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, de

acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulaban la convocatoria,

n9ebiendo precisarse que el análisis que se desarrollará a fin de determinar la

istencia o no de dicha infracción, se encontrará destinado únicamente a verificar

que la conducta omisiva del presunto infractor, esto es, la de no suscribir el contrato o no efectuar las actuaciones previas destinadas a la suscripción del mismo, haya

. ocurrido, independientemente de las circunstancias o motivos a los que hubiesen obedecido tales conductas, salvo en los casos en que se configuren los supuestos previstos en el numeral 114.3 del artículo 114 del Reglamento.15

Configuración de la infracción

En ese orden de ideas, ya efectos de analizar la eventual configuración de la infracción

por parte del Adjudicatario, en el presente caso corresponde determinar el plazo con

el que aquel contaba para suscribir el contrato, mecanismo bajo el cual se

perfeccionaría la relación contractual, acorde a lo establecido en el numeral 2.4 del

Capítulo ll de la Sección Específica de las Bases.

¡Culo /14.- Obligación de contratar

114.3. En caso que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son posibles de sanción, so va imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal".

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Sobre el particular, fluye de los antecedentes administrativos que el otorgamiento de

la buena pro a favor del Adjudicatario, tuvo lugar el 11 de octubre de 2018, siendo

publicado en el SEACE en la misma fecha.

Ahora bien, dado que el procedimiento de selección corresponde a un concurso

público en el cual existió pluralidad de postores, el consentimiento de la buena pro se

produjo a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, es decir,

quedó consentida el 23 de octubre de 2018.

Asimismo, conforme a lo establecido en el cuarto párrafo del artículo 43 del

Reglamento, dicho consentimiento fue registrado en el SEACE al día hábil siguiente de

ocurrido, esto es, el 24 de octubre de 2018.

Así, según el procedimiento establecido en el artículo 119 del Reglamento, desde el

registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, el Adjudicatario contaba con

cho (8) días hábiles siguientes para presentar la totalidad de los documentos

r queridos en las Bases para perfeccionar la relación contractual, el cual vencía el 7 d noviembre de 201816, y a los tres (3) días siguientes como máximo — de no mediar

observación alguna — debía perfeccionar el contrato, es decir a más tardar el 12 del mismo mes y año.

De esta manera, dentro del plazo de los ocho (8) días hábiles, mediante Carta N° 078-

GG/GSNSAC/201817, recibida por la Entidad el 7 de noviembre de 2018, el

Adjudicatario presentó a la Entidad la documentación requerida para el

perfeccionamiento del contrato; sin embargo, mediante correo electrónicols,

recibido por el Adjudicatario el 12 de noviembre del mismo año (hecho que no fue

negado por aquél), la Entidad le concedió el plazo de cinco (5) días hábiles para

subsanar las observaciones que advirtió, el cual vencía el 19 del mismo mes y año; y,

de haber efectuado correctamente la subsanación correspondiente, la suscripción del

contrato debió llevarse a cabo al día siguiente, esto es, el 20 de noviembre de 2018. Para mejor ilustración se reproduce el tenor de las observaciones:

16 2 de noviembre feriado no laborable, decretado por el Gobierno Central.

17 Obrante a folio 143 del expediente administrativo

18 Documento obrante a folio 178 del expediente administrativo.

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(...)"(Sic)

Me dirijo a ustedes para hacer de su conocimiento que, el día 7 de noviembre de 2018, se recibió la documentación para el perfeccionamiento del contrato del ITEM 10 COAR SAN MARTIN de/Concurso Público N° 035-2017-MINEDU/UE 026, habiéndose advertido diversas observaciones conforme se detalla a continuación, requiriéndose su subsanación en un plazo máximo de CINCO (5) días hábiles contabilizados a partir del día siguiente de notificado el presente correo al amparo de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

4. Declaración jurada deberá de indicar la cantidad mínima de implementos, equipos, herramientas e insumos con su respectiva marca.

Se requiere escalera de aluminio de 8 pasos y no de 6, como se encuentra incluida en la Declaración de Equipos.

Indicar marca de la totalidad de implementos y materiales de limpieza, declarados, suscripción y sello de la declaración y detalle adjunto, por parte del Representante Legal de la empresa.

No detalle la cantidad ni marca de/a cera al agua neutral conforme lo señalado en los TDR.

Las cantidades indicadas para los materiales de limpieza como mínimo, no coinciden con las solicitadas en los TDR, revisar. Ejemplo: pastillas desodorizantes urinario.

) --- 5. Anexo N° 8 de los TDR: Estructura de costos por operario, supervisor y jardinero

Los beneficios sociales están calculados bajo el régimen especial, cuando lo correcto es realizarlo bajo el régimen general.

No se ha considerado el cálculo de los feriados como remuneración doble, de acuerdo a Ley.

En el rubro "Seguro complementario de riesgo" no indica si es Salud/Pensión, considerando que se requiere ambos, colocar por separado.

Presentar la estructura con firma y sello del representante legal, en señal de conformidad.

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TribunaC ole Contrataciones deCEstado

Resolución .7sív 2109-2019-TCE-S2

De lo antes indicado, este Tribunal aprecia que el Adjudicatario no cumplió con

presentar adecuadamente los documentos para la suscripción del contrato, por lo que

la Entidad procedió a observar dicha documentación.

Al respecto, obra en autos la Carta N° 080-GG/GSNSAC/2018 presentada el 19 de

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scE,1, : zrrr PERÚ


noviembre de 201819 en la Mesa de Partes de la Entidad, mediante la cual el

Adjudicatario presentó la subsanación correspondiente para perfeccionar el contrato.

15. Ahora bien, fluye de los antecedentes administrativos, el Oficio N° 1978-2018-

MINEDU/SG-OGA2° del 26 de noviembre de 2018, notificada al Adjudicatario a través

del SEACE el 27 del mismo mes y año, a través del cual se le comunicó la pérdida

automática de la buena pro del procedimiento de selección, debido a que no cumplió

con subsanar a cabalidad las observaciones advertidas en la documentación

presentada para la suscripción del contrato. Para mejor ilustración se reproduce el

tenor de lo comunicado:

"(...) la Entidad ha realizado la evaluación de la documentación presentada determinando lo

siguiente:

Declaración jurada deberá indicar la cantidad mínima de implementos, equipos,

herramientas e insumos con su respectiva marca: NO CUMPLE, la cantidad indicada para

rubro "Desinfectante Pino", según los Términos de Referencia es de 200 litros, el adjudicatario

en su Declaración Jurada solo ofrece 20 litros.

Estructura de costos por operario, supervisor y jardinero: NO CUMPLE, los beneficios

sociales están calculados bajo el régimen especial, lo solicitado es bajo régimen general. No

se ha considerado el cálculo de los feriados como remuneración doble, de acuerdo a Ley.

En el rubro "Seguro complementario de riesgo" no coloca por separado la Póliza de Salud y

Pensión.

En consecuencia, visto el análisis efectuado por la Entidad se concluye que no se ha cumplido con

la subsanación respectiva, de manera integral, conforme a lo requerido y a lo establecido en las

Bases Integradas del procedimiento de selección" (Sic).

Nótese, que la Entidad declaró la pérdida de la buena pro por dos razones: i) el

Adjudicatario no subsanó el documento referido a indicar la cantidad mínima de

implementos, equipos, herramientas e insumos con su respectiva marca; y, ii) no

subsanó el documento relacionado a la estructura de costos por operario, supervisor

y jardinero, por lo que se habría configurado el supuesto de infracción.

19 Obrante a folio 181 del expediente administrativo.

20 Véase folio 195 del expediente administrativo.

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:)SCE tiipawro

Supmoludetat

dCI PERÚ Ministerio

de Economía y Finanzas

Tribunal - de Contrataciones del-Estado

Resolución isív 2109-2019-TCE-S2

16. Respecto a la primera observación, cabe señalar que este Tribunal, ha verificado que en el Anexo N° 521 de las bases administrativas del procedimiento de selección se

señaló para el ítem N°10 la cantidad mensual del material de limpieza "desinfectante

pino" 200 litros; sin embargo, el Adjudicatario presentó como parte de los

documentos para el perfeccionamiento del contrato el citado anexo, pero consignado

para el producto "desinfectante pino" la unidad de medida "20 litros", lo que fue

observado por la Entidad, ante ello, se aprecia que aquél presentó la declaración jurada 22 para subsanar las observaciones formuladas por la Entidad, consignando la

misma unidad de medida para dicho insumo de limpieza, tal como se aprecia a continuación:

Declaración jurada deberá indicar la cantidad mínima de implementos, equipos,

herramientas e insumos con su respectiva marca

21 Véase folio 93 del expediente administrativo

" Véase folio reverso del folio 189 del expediente administrativo.

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pSCE SYsintorilelas Calr1.11.1.

aado

Tribunal-de Contrataciones derEstado

ResoCucíón .95113 2109-2019-TCE-S2

Ahora bien, nótese que el Adjudicatario siguió consignando 20 litros de "desinfectante

pino"; no obstante que en el correo del 12 de noviembre de 2018, la Entidad le señaló que "las cantidades indicadas para los materiales de limpieza como mínimo, no

coinciden con la solicitada en los TDR."

En esa medida, queda acreditado que el Adjudicatario no subsanó su oferta conforme

a lo indicado por la Entidad, generándose de esta manera un incumplimiento de su

parte que, a la vez, dio lugar a que no se perfeccionara el contrato con aquella.

En este punto, resulta relevante mencionar que si bien existe otra observación que, a

criterio de la Entidad tampoco fue subsanada, este Tribunal opina que carece de

objeto pronunciarse respecto a aquella, dado que su análisis no modificará en modo

alguno la situación jurídica del Adjudicatario; esto es, haber perdido la buena pro del

procedimiento de selección a causa del incumplimiento referido en el párrafo anterior.

En consecuencia, queda acreditado que el Adjudicatario no cumplió con el

perfeccionamiento del contrato, calificando dentro del supuesto de hecho descrito

como infracción administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo

50 de la Ley, por lo que resta determinar si hubo alguna causa que justifique dicha conducta.

Ahora bien, en el presente caso el Adjudicatario ha alegado diversos argumentos en

sus descargos, a fin de desvirtuar la responsabilidad en la infracción imputada, los

cuales han sido referidos en los antecedentes del presente pronunciamiento.

Sobre el particular, es pertinente indicar que, a la fecha, nos encontramos con un nuevo marco normativo23, el cual ha introducido cambios significativos en el

presupuesto de infracción tipificado en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de

la Ley, por lo que este Tribunal considera pertinente revisar los argumentos expuestos

por dicha empresa a la luz de lo previsto en tal normativa, de conformidad al principio

de irretroactividad, establecido en el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único

Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el

23 La Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, nuevamente ha sido modificada por el Decreto Legislativo N° 1444.

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pscE Orgadeisenn

Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, el cual será analizado

en el acápite siguiente.

Aplicación del principio de retroactividad benigna

En ese sentido, el principio de irretroactividad antes mencionado, establece que son

aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el

1 administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más

favorables.

En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla

general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la

comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que sí, con

posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que

resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha

eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa,

aquella resultará aplicable.

En ese orden de ideas, cabe anotar que el 30 de enero de 2019 entraron en vigencia

las modificatorias a la Ley N° 30225, aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1444, en

adelante la nueva Ley, la cual, respecto del tipo infractor, ha mantenido los mismos

elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar el

contrato), no obstante, se ha incluido un elemento adicional, ahora tipificado como

"incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato (...)". Tal

como se advierte, se ha introducido el término "injustificadamente", el cual permite

que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar

si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción.

Por lo tanto, para determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción

.% -\ imputada, en aplicación de dicha modificatoria, corresponderá evaluar la existencia

de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión al

perfeccionar el contrato.

Por otra parte, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que,

ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida

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PERÚ Ministerio de Economía y Finanzas

pSCE r.holxio

Tribunal Contrataciones deCTstado

Resorución .Tív 2109-2019-TCE-S2

como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto

económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de

la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo

Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer

como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier

procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos

Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada

por el infractor. Asimismo, precisaba que el periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.

Sin embargo, para la misma infracción, la nueva Ley, prevé como sanción, la aplicación

de una multa, la cual no puede ser menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince

por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en

cdfavor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como

Nedida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento

d61 selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos

e Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses,

• la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva.

Como es de verse, la disposición de la nueva Ley, resulta más beneficiosa para el

administrado, pues establece un plazo mínimo y máximo de la medida cautelar.

22. Ahora bien, considerando que a la fecha de emisión de la presente resolución, ya se

encuentra en vigencia la nueva Ley y que ésta resulta más beneficiosa para el

Adjudicatario, en tanto restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de

dieciocho (18) meses, a diferencia de la normativa vigente al momento de producirse la infracción [Decreto Legislativo N° 13411 que disponía mantener vigente la

.1

suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respeptivo;

en ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la nórma más

beneficiosa para el administrado, es decir, la nueva Ley, debiendo por lo tanto,

'establecerse como medida cautelar un periodo de suspensión no menor de tres (3)

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pscE PERÚ


meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. Asimismo, deben considerarse los criterios

de determinación gradual de la sanción establecidos en el artículo 264 del

Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el nuevo

Reglamento.

Respecto de la justificación a la omisión de suscribir el contrato

En este punto, conviene recordar que la normativa en contrataciones del Estado ha

establecido un procedimiento específico para la suscripción del contrato, el cual está

revestido de una serie de formalidades, las cuales —en concordancia con el Principio

de Legalidad24—deben ser cumplidas obligatoriamente por las partes a efectos de

perfeccionar el contrato y, consecuentemente, ejecutar las prestaciones respectivas.

En ese punto, resulta importante traer a colación los descargos presentados por el

Adjudicatario el cual señaló que está calificado como pequeña empresa desde el 6 de

mayo de 2010, por lo que debe ser considerada como tal; asimismo, manifestó que

se encuentra acreditada bajo el régimen de la REMYPE desde el 9 de setiembre de

017. Agrega que tanto en las bases administrativas como en el modelo de estructura

costos de los términos de referencia y en la proforma del contrato, no se señaló

que la estructura de costos, en cuanto a beneficios sociales, debían ser calculados

bajo el régimen laboral general, es por ello, que realizaron los cálculos de conformidad

con el régimen que ostenta, esto es, el de pequeña empresa.

Asimismo, expresó que el Anexo N° 8 — Modelo de estructura de costos, especifica el

costo mensual, entre otro conceptos, el de beneficios sociales donde se indica

gratificaciones, vacaciones y CTS, pero en ningún acápite se señala que deben

calcularse conforme al régimen laboral general. Así también, refiere que cumplió

oportunamente con presentar la información, fundamento y documentos a fin de

subsanar las observaciones; sin embargo, la Entidad consideró que no cumplió con

ello, lo cual constituye una causa justificante, debido a la imposibilidad jurídica

derivada del desconocimiento pleno de la norma por parte de la Entidad, ello de

24 Pr ncipio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del Articulo IV del Título Preliminar del TUO de la LPGA, señala que Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley ya! derecho, dentro de las facultades

que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas."

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PSCE

Tribunal-de Contrataciones delTstado

Resolución .9sív 2109-2019-TCE-S2

acuerdo a lo señalado en los numerales 23 y 24 de la Resolución N° 1445-2018-TCE-

S1, motivo por el cual no pudo suscribir el contrato.

25. Sobre el particular se debe señalar que si bien en las bases administrativas no se

señaló bajo qué régimen debía ser elaborada la estructura de costos, cabe precisar

que de acuerdo a la revisión y análisis de los documentos obrantes en autos, se colige

que la Entidad observó no sólo lo relacionado a la estructura de costos sino también

la declaración jurada donde se debía indicar la cantidad mínima de implementos,

equipos, herramientas e insumos con su respectiva marca, lo cual no fue subsanado

por el Adjudicatario, es decir, en la presentación de los documentos para la

suscripción del contrato (Carta N° 078-GG/GSNSAC/2018) consideró, en dicha

declaración jurada, la cantidad de 20 litros de "desinfectante el pino" y en la

subsanación (Carta N° 080-GG/GSNSAC/2018) volvió a consignar dicha cantidad, no

obstante que en las bases se requirió 200 litros del mencionado desinfectante25, lo cual fue observado y comunicado en su oportunidad por la Entidad.

Por tal razón, este Colegiado desestima los argumentos esgrimidos por el

0no

Adjudicatario, debiendo precisar que, la Entidad le requirió oportunamente la

ubsanación de los defectos en la declaración jurada pero aquél, a pesar de contar

c n el plazo respectivo, no subsanó dicha observación, lo que trajo como consecuencia la pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selección,

evidenciándose ninguna imposibilidad física ni jurídica como señala el referido , Adjudicatario.

Sin perjuicio de ello, en torno al régimen de la pequeña empresa, debe señalarse que

aun cuando las bases no indicaron cómo se haría el cálculo de la estructura de costos,

lo que debió considerar el Adjudicatario es que si no existía ninguna anotación en

aquellas, respecto al régimen que debía aplicarse para los cálculos respectivos, lo

correcto hubiera sido realizar alguna consulta en torno a lo expuesto o, de lo

contrario, aplicar el régimen general, al no existir alguna excepción al respecto.

. En consecuencia, habiéndose acreditado que el Adjudicatario no cumplió con la

suscripción del contrato, y no habiendo aquél sustentado causa justificante para dicha

25 Véase folio 93 del expediente administrativo.

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PERÚ


p.,

SC E

conducta, a juicio de este Colegiado, se ha acreditado su responsabilidad en la

comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de

la Ley, actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo de la nueva Ley.

Graduación de la sanción

En base a lo expuesto, considerando que el monto ofertado por el Adjudicatario en el

procedimiento de selección, respecto del cual no perfeccionó el contrato, asciende al

monto total de 5/560,700.00 (Quinientos sesenta mil setecientos con 00/100 soles);

en consecuencia, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de

dicho monto (S/28,035.00), ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/

84,105.00).

En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del

rtículo 248 del TUO de LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad

a o ministrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los

administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y

manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que

deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción

de su cometido.

En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario,

considerando los siguientes criterios establecidos en el artículo 264 del nuevo

Reglamento:

Naturaleza de la infracción: es importante tomar en consideración que desde

el momento en que el Adjudicatario presentó su oferta, quedó obligado a

cumplir con las disposiciones previstas en la Ley, el Reglamento y en las Bases,

siendo una de ellas el compromiso de suscribir el contrato, derivado del

procedimiento de selección, en caso resultase ganador y, dentro del plazo que

estuvo establecido en el artículo 119 del Reglamento.

En tal sentido, la infracción cometida afecta la expectativa de la Entidad por

suscribir un contrato con el proveedor ganador de la buena pro y así satisfacer

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Ministerio de Economía y Ana nzas

pSCE

Tribunal Contrataciones déCEstado

Resolución 2109-2019-TCE-S2

sus necesidades y, consecuentemente, cumplir con el interés público, actuación

que supone, además, un incumplimiento al compromiso asumido de suscribir el contrato.

Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en

autos, no es posible determinar si hubo intencionalidad o no por parte del

Adjudicatario, en la comisión de la infracción atribuida.

La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como la descrita, ocasionan demora en el cumplimiento

de las metas programadas por la Entidad y, por tanto, producen un perjuicio en

contra del interés público, pues la Entidad no pudo concretar oportunamente el servicio de limpieza y jardinería para el Colegio de Alto Rendimiento ubicado en el departamento de San Martín.

ne• Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: de la ocumentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por

cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada. .

Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de conformidad con la información obrante en el RNP, el Adjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción impuestas por el Tribunal.

Conducta procesal: el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

30. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-0SCE/CD- "Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa

,e)

Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada mediante Resolución N° 058-2019-0SCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue:

,

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PERÚ


El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar

al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso

no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de

haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada

como medida cautelar operará automáticamente.

El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803

del OSCE en el Banco de la Nación.

La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario

denominado "Comunicación de Pago de Multa" únicamente en la mesa de

partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas

Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar

correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.

(------- ka obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente

4 haberse verificado el deposito respectivo al OSCE o al día siguiente de

transcurrido el periodo máximo de suspensión por falta de pago previsto como

medida cautelar.

La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al

vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la

resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y

comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se

genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de

Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor

sancionado no ha sido efectiva, salvo que aún no hubiera vencido el plazo de

siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora.

Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su

suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no

realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor

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PERÚ


p

TríbunaC de Contrataciones cleCEstado

Resolución .9519 2109-2019-TCE-S2

suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de

haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.

r 31. Finalmente, se precisa que la comisión de la infracción por parte del Adjudicatario, tuvo lugar el 20 de noviembre de 2018, fecha en que venció el plazo que tenía para perfeccionar el contrato.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente María Del

Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de las Vocales Mariela Sifuentes

Huamán y Cecilia Ponce Cosme, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del

Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 073-2019-

OSCE/PRE del 23 de abril de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo

59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente a partir del 9 de enero de

2016, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Legislativo N° 1444, y

los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por

creto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y

luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa GENERAL SERVICE NATIONAL S.A.C., con RUC N° 20601016118, con una multa ascendente a S/ 28,035.00 (veintiocho mil treinta y cinco con 00/100 soles) por su responsabilidad al incumplir con su obligación de

perfeccionar el contrato, derivado del Concurso Público N° 035-2017-MINEDU/UE 026 (Primera Convocatoria), para la "Contratación del Servicio de Limpieza y jardinería para diez (10) Colegios de Alto Rendimiento para el 2018, 2019 y 2020", convocado el Programa Educación Básica para Todos UE 026; infracción tipificada en el literal b) del

numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225 modificada por el Decreto Legislativo

N° 1341, ahora tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del Decreto Legislativo N° 1444, por los fundamentos expuestos.

El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego que haya quedado

firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles

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QPI(\ PRESIDENTA

pSCE PERÚ


sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o cuando

habiéndose presentado el recurso, éste fuese desestimado.

Disponer, como medida cautelar, la suspensión de los derechos de la empresa

GENERAL SERVICE NATIONAL S.A.C., con RUC N° 20601016118, por el plazo de cinco

(5) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos

para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de

contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el

procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - "Lineamientos para

la ejecución de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado".

Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-

870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago

al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la

presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará

automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo

máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta

respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de

verificado el depósito respectivo al OSCE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

Sifuentes Huamán.

Rojas Villavicencio de Guerra. Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 03.10.12.

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tribunal - de contrataciones dec estado · 2019-09-13 · lesionar los intereses del estado; puesto...

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