|DERECHO CIVIL - SUCESIONES

INTITUCION Y SUTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

I. INSTITUCION DE HEREDEROS:

El cdigo derogado, trataba estos institutos en forma dispersa. El artculo 686 del mismo se ocupaba de la institucin y el artculo 706 de la sustitucin, a pesar que Calle propuso 19 artculos en un instituto denominado del HEREDERO TESTAMENTARIO que no fueron consideraros en el cdigo anterior. LANATTA abogo para que el cdigo actual de tratar la legtima que se refiere a los herederos forzosos se ocupe de la institucin que se refiere a los herederos voluntarios y legatarios; tratando en seguida la sustitucin.

La instituciones herederos exigen dos requisitos: debe recaer en persona cierta y debe ser hecha solo en testamento (art.134). Como seala Vallet de Goytisolo[footnoteRef:1] hay un principio que sienta que testamento e institucin de heredero son recprocamente sustanciales, del que se derivan dos corolarios: uno, que donde hay institucin de heredero hay testamento, y otro, que si hay testamento debe haber necesariamente institucin de heredero. Si el acto jurdico no reviste esta forma es nulo conforme el articulo 140 inciso 4 CC. La certidumbre se refiere a la claridad y precisin que debe tener el nombramiento del heredero, de tal manera que sea inconfundible la persona destinada como tal. Esta puede ser persona natural, incluyendo el concebido a condicin de que nazca vivo. Tambin puede ser heredero la persona jurdica. [1: Vallet de Goytisolo, citado por Augusto Ferrero Costa. Pg. 501]

Tal como hemos estudiado respecto a las forma en que una persona puede suceder la institucin de heredero es a titulo universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituye la herencia o una cuota parte de ellos; principio que enuncia el artculo 335 del Cdigo, declarando adems que el error del testador en la denominacin no modifica la naturaleza de la disposicin. Esta ltima afirmacin fue agregada por la Comisin Revisora y sirve para aclarar que lo que vale es la naturaleza del derecho que el testador atribuye a sus sucesores, independientemente del error que puede cometer en su designacin.

Las expresiones usadas por el testador debern interpretarse naturaliter, y no civiliter, o sea, no es un significado tcnico jurdico, sino el significado que tuvieran presumible las palabras usadas en la mente del cuius, ello significa que si el causante nombre a un legatario para que lo suceda en todos sus bienes no tendr esa condicin, si no la de heredero. Viceversa, si designa heredero a una persona dejndole un bien determinado, el beneficiario ser legatario, lo expuesto es importante por la naturaleza expansiva del derecho del heredero, quien adquiere cualquier bien del cual no halla dispuesto el testador; mientras la naturaleza del derecho del legatario contrariamente, es singular, limitndose a los bienes materia de legado.

El artculo 736 dispone que la instruccin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta, y que las modalidades que imponga el testador se tendrn por no puesto. Esta norma contiene dos partes. Consideramos que la primera de ellas no resulta del todo correcta, pues le heredero forzoso debe su asignacin a un mandato legal y no a la voluntad de un testador. La segunda parte es la reiteracin de lo preceptuado en el artculo 733 que impide al testador privar al heredero necesario de su legtima, salvo en los casos expresamente determinados por la ley o imponer gravamen, modalidad, o sustitucin alguna sobre ella. Contrario sensu, el testador puede imponer a los herederos voluntarios condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres, y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (artculo 738).

El testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o mas herederos voluntarios y sealar l aparte de la herencia que asigna a cada uno, si no lo determina, sucedern en partes iguales (art.737). El propsito de esta disposicin, conforme lo seala el ponente en la exposicin de motivos, es admitir que el testador puede instituir herederos voluntarios solamente cuando carece de herederos forzosos, pudiendo el testador designar legatarios con cargo a la cuota de libre deposicin, mas no herederos. Hay que tener en cuenta que cuando concurren herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a los primeros no ser menor de la cuarta parte de la herencia, reducindose los legados si fuera necesario. As lo determina el artculo 771 que acoge el rgimen de la cuarto falcidia.

Una ejecutoria suprema del 08 de Enero de 1945 sealo que, habiendo el causante instituido como herederos voluntarios en partes iguales a 7 de sus sobrinos y fallecido uno de ellos antes que el testador su parte acrece la de los dems herederos instituidos. El dictamen fiscal sostuvo, por el contrario, que la premuerte produca la caducidad de la sptima parte, correspondiendo ella a los herederos legales.

II. INSTITUCION DE LEGATARIOS:

Al igual que en el caso de los herederos, esta institucin debe ser hecha solo en testamento y recaer en persona cierta (artculo734), a excepcin del legado caritativo que analizaremos en el captulo de los legados, a que se refiere el artculo 763.

La institucin de legatario es a titular particular y se limita a determinados bienes o a una parte de ellos, no modificando la naturaleza de la disposicin el error del testador en la denominacin (artculo 735).

El derecho de los legatarios es con cargo a la cuota de libre disposicin. As, podr recaer sobre la tercera parte o la mitad de la herencia, segn el caso, cuando el testador tiene herederos forzosos, y sobre la totalidad de los bienes hereditarios cuando no tenga aquellos (artculo 738). Los legatarios pueden ser varios, debindose sealar los bienes asignados a cada uno. Y cuando se dispone de toda la herencia en legados, el nmero de estos tiene que ser necesariamente plural, pues ya no se admite como lo permita el Cdigo anterior que la transmisin sucesoria de la totalidad de la herencia sea a ttulo de legado. Ese es el sentido del artculo 738. Permite distribuir toda la herencia en legados cuando el testador tiene la libre disposicin de todos sus bienes. Si dejara todos sus bienes a un legatario, habra error en la denominacin y, conforme al artculo 735, el sucesor ser considerado heredero.

Igualmente, si hace legados particulares y lega lo restante de sus bienes a otra persona, esto suceder como heredero. Esta ltima situacin est legislada en el artculo 3720 de3l Cdigo Civil argentino con el nombre de legado de remanente.

Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y cargos no contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona (artculo 738). Al comentar el artculo 636 del Cdigo Civil italiano que declara ilcita la condicin que impide las primeras o ulteriores nupcias-, Rescigno ensea (281, p. 1253) que la jurisprudencia ha seguido por largo tiempo de orientacin tradicional afirmando que es lcita la condicin de contraer matrimonio, porque tiene como mira conseguir un resultado con el cual el ordenamiento jurdico est a favor.

III. HEREDEROS LEGALES:

Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituidos herederos voluntarios y dispone en legados de solo parte de sus bienes, el remanente que hubiere corresponde a sus herederos legales (artculo 739).

La disposicin se refiere a la sucesin mixta: parte testada, reglada por el testamento, y parte intestada, normada por la ley, y es la reiteracin de lo expresado en el artculo 815, inciso 5, que seala que la herencia corresponde a los herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; caso en el cual la sucesin legal no funciona con respecto a los bienes no dispuestos por el causante. Por lo tanto, el artculo que se comenta resulta meramente explicativo, para distinguir los conceptos de herederos forzosos, herederos voluntarios y herederos legales. En efecto, estos ltimos son los sealados en el artculo 816, de acuerdo al orden que establece el mismo. Los herederos forzosos son aquellos herederos legales que la ley ampara con el derecho a la legtima. Los herederos voluntarios son los que suceden por institucin expresa del testador cuando no hay herederos forzosos.

Aquellos pueden ser herederos legales no forzosos o personas que no tiene la condicin de herederos legales reconocidos en el artculo 816, y que adquieren la condicin de herederos por la simple designacin como tales por parte del testador.

IV. SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS:

El concepto de sustitucin est referido a la facultad que tiene el restador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado. Como dice el significado etimolgico de la palabra, se trata de una institucin que est debajo o subordinada a otra.

El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (articulo 740). Este precepto precisa dos cuestiones que no estaban en el artculo 706 del cdigo derogado, que se ocupaba del tema, concretando que la sustitucin puede hacerse solo por testamento, al igual que la institucin, y que se refiere a los herederos voluntarios y no a los forzosos.

Los herederos voluntarios y los legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga entre otras cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido.

Se reconoce cuatro clases de sustitucin: la vulgar, ordinaria o directa, que es la nica que contempla nuestro cdigo; consistente en la designacin por el testador de una persona para que reemplace al heredero voluntario o al legatario instituido cunado uno u otro o ambos no puedan o no quieran recibir la herencia o legado; la pupilar, que consista en el nombramiento del sustituto que hacia el padre del heredero, para el caso en que este muriese despus de su causante, sin poder hacer testamento para su condicin impber; la cuasi pupilar o ejemplar, por la cual el testador nombraba un sustituto para su heredero que falleciera sin poder otorgar testamento por su estado de incapacidad mental.

INSTITUCIN N DE HEREDERO LEGATARIO

ARTCULO 734:La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser hecha solo en testamento.

CONCORDANCIA S: C.C arts. 691, 724, 737, 738, 740, 756, 763 C.P.C.arto 817

COMENTARIO

Guillermo Lohmann Luca deTena

La institucin de herederos y legatarios es hecha, desde luego, en un testamento, en cualquiera de sus distintas clases. Cuando el llamamiento sea por sucesin intestada, no hay institucin propiamente dicha, sino delacin hereditaria por vocacin legal en el orden de preferencia que por vnculo familiar establece el Cdigo. Queda claro, en todo caso, que la institucin de legatarios solo es posible por testamento.

El precepto alude a institucin como sinnimo de designacin o de nombramiento. La institucin, sin embargo, no necesariamente causa que el designado o nombrado llegue efectivamente a ser heredero o legatario. Simplemente es un llamado por el testador para actuar como sucesor pero no es, todava, un sucesor. Y no lo es porque determinadas circunstancias pueden impedir la eficacia de la designacin: premoriencia, renuncia, indignidad, etc. Hay que distinguir, en consecuencia, entre llamamiento por designacin y sucesin efectiva.En principio cualquier persona natural o jurdica puede ser instituida en testamento como heredero, como legatario o con ambos ttulos.

El punto se hace algo ms conflictivo cuando la institucin testamentaria recae en un concebido todava no nacido y en si es posible instituir a una persona an no concebida. En el caso del concebido no existe inconveniente legal alguno para que haya designacin sucesoria en su favor. Si bien no es todava persona porque lo ser cuando nazca y si nace vivo, en caso de fallecer el testador antes del nacimiento se produce en favor del concebido un estado de pendencia, por el cual el llamamiento sucesorio (con todos sus efectos) queda supeditado al nacimiento como persona. Y si no llega a nacer con vida y figura humana, la institucin o nombramiento, aunque de validez de plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido designacin alguna en su favor, porque el concebido no ha llegado a tener existencia autnoma.

Diferente es el caso de los concepturi. Respecto de ellos podemos preguntarnos si es vlida su designacin. Formulada la pregunta de otra manera: puede recaer institucin sucesoria en favor de personas que no existen ni han sido concebidas al momento de hacer el testamento? Personalmente me inclino por la respuesta positiva. No solamente no hay en nuestro ordenamiento una prohibicin que impida la designacin, sino que desde el punto de vista prctico tampoco hay razn para negar la posibilidad. Como veremos poco ms adelante, no hay razn lgica para vetar que el testador instituya a personas que todava no han nacido, como por ejemplo los hijos que llegue a tener, y respecto de ellos a nadie se le ocurrira sostener que porque no son personas ciertas al momento de designarlos, porque todava no han nacido, es invlida la institucin. Si se admite entonces la institucin respecto de unos, por qu no permitirlo respecto de otros? y desde el punto de vista de operatividad sucesoria, la institucin est pendiente del nacimiento, lo mismo que en el caso de los nascituri y con semejanzas a la condicin suspensiva.

Las personas jurdicas son sujetos de derecho y, por tanto, pueden ser designadas en la herencia o en legados. No existe, en principio, una restriccin a las personas jurdicas susceptibles de ser instituidas. Me explico, da igual si son de derecho privado o de derecho pblico, con fin de lucro o sin l, con limitacin de responsabilidad o sin ella.

La existencia de las personas jurdicas comienza el da de su inscripcin en el registro respectivo y la eficacia de los actos celebrados en su nombre est subordinada a la inscripcin de la persona y (salvo excepciones) a que sean ratificados. Estas exigencias permiten preguntarse si ser vlida la institucin en favor de persona jurdica en formacin al momento del testamento. Es decir, de persona jurdica constituida por contrato, pacto, acuerdo o ley de constitucin, pero todava pendiente de inscripcin.

El ordenamiento guarda silencio, pero me mueven a una respuesta positiva varias razones, que sumariamente apunto a continuacin.

a) En primer lugar, que el artculo 100 del Cdigo permite que la fundacin pueda constituirse por testamento, de modo que si se autoriza dejar todo o parte de los bienes a esta especie de persona jurdica que no tiene indicio alguno de existencia cuando se otorga el testamento o sea, antes de la eficacia del mismo, no hay razn para impedirlo respecto de otro tipo de personas jurdicas en estado de formacin ms avanzado.

b) Si bien es cierto que la existencia de las personas jurdicas comienza, salvo disposicin legal distinta, cuando se inscriban en el registro, en materia sucesoria hay dos momentos que interesan (aparte del de la aceptacin y renuncia): la institucin propiamente dicha y la delacin. La primera atribuye vocacin la segunda un ofrecimiento.

En este orden de ideas poco ha de importar con carcter relevante que la persona jurdica est en formacin vocacin existente porque claramente se endereza a ello la voluntad del testador, siempre y cuando ya exista formalmente como tal cuando el testamento adquiere eficacia y por ende sea posible la delacin. Lo dicho en cuanto a la institucin, esto es, el nombramiento testamentario. Para recibir la herencia o legado, considero que la persona s debe estar inscrita, aunque la inscripcin se haya producido despus de la apertura de la sucesin. Reclama el Cdigo que, salvo lo dispuesto en el artculo 763, la persona (natural o jurdica, se entiende) debe ser cierta. La exigencia es sensata, pero conviene preguntarse por qu el legislador solo ha previsto excepcin para el caso de legados y no ha extendido la hiptesis en materia de herencia.

As es, aparte de designacin genrica de legatarios, y por tanto de sujetos no ciertos, son muy frecuentes casos similares cuando se trata de nombramiento de herederos. As, por ejemplo, cuando el testador designa en general a sus sobrinos.

En materia de certeza del instituido, la norma que analizamos debe ser entendida y aplicada con pinzas.

El propsito del artculo 734 es, pues, que el designado pueda ser identificado, pero no exige que el testador lo identifique. No se trata de que el instituido sea cierto y determinado en el testamento, sino de que sea determinable. A lo que se apunta, en resumen, es a que no haya dudas conclusivas sobre la persona a la que nombr para que lo sucediera o recibiera un beneficio sucesorio.

Dicho lo anterior, es perfectamente vlido, me parece, designar como sucesor en cualquier modalidad a quien satisfaga determinadas condiciones, requisitos o circunstancias que el testador imponga, aunque acaso el propio testador no haya tenido presente en mente, o no conozca o no tenga vnculo alguno con la persona singular que las vaya a satisfacer o que las haya satisfecho.

Lo cierto, en resumen, no es requisito que imponga demasiado rigor con la necesidad de instituir a la persona con sus nombres legales en caso de persona fsica, y con su razn social o denominacin en caso de jurdica.

Y lo de designacin indubitable tambin es calificacin o exigencia no exenta de crticas o censuras, porque es tanto como negar la posibilidad de que haya dudas y de que sea menester interpretar el testamento o salir del testamento para averiguar quin fue la persona designada. Lo verdaderamente importante, reitero, no es que el sujeto designado sea cierto y determinado en el propio testamento, sino que del testamento surjan los datos o circunstancias para poder determinarlo con certeza.

Ahora bien, con lo dicho no se agotan los problemas que el artculo promueve. Estos problemas se pueden resumir en dos categoras. Una concerniente a la determinacin de los llamados, y otra que se refiere al ttulo bajo el cual son llamados y la porcin que en su caso les sea asignado. EXAMINEMOS PUES ALGUNOS CASOS QUE SE PUEDAN PRESENTAR:

El primero es el de homonimia o la igualdad de circunstancias. El caso se suscita cuando:(a) se designa a una persona sin otra indicacin que un nombre que no permita individualizarlo de otro, o (b) cuando entre sujetos nombrados haya igualdad de circunstancias o exista la misma igualdad entre sujetos innominadas, de manera que no sea posible la determinacin del llamado para adquirir certeza de cul era el designado por el testador.

En casos como stos, si no puede llegarse a conclusin solvente, la designacin se tendr por no hecha. Es decir, nadie suceder porque no se sabe con seguridad a quin quiso el testador. Salvo, claro est, que otra cosa resulte del testamento. Es decir, que el testador haya querido, por ejemplo, establecer legados singulares "en favor de todos quienes se llamen y apelliden como yo", o de ''todos los que el ao de mi muerte dicten el curso de Derecho de Sucesiones en talo cual universidad", o cosas por el estilo.

Otro caso similar ocurre cuando los llamados los sean con expresiones equvocas o manifiestamente inaplicables en situaciones normales, pero excepcionalmente utilizadas por el testador. Sera el caso de, por ejemplo, aquella persona sin descendencia, a cuyos sobrinos, por series muy queridos, los llama "hijos", y con tal denominacin los instituye en el testamento. En una hiptesis como la propuesta, yo no dudara en lo absoluto de conceder validez a semejante designacin, pues aunque hasta cierto punto resulte clara y cierta la ausencia de hijos (y en tal sentido irregular la institucin), una interpretacin sensata conducira a conclusin diferente.Caso parecido es cuando sin precisin alguna se designa a los parientes en general, o a cierta categora de parientes.

El problema no se plantea cuando se instituye, por ejemplo, "a mis hijos" o "a mis hermanos", sino cuando se menciona a parientes en general, o a parientes comprendidos en ciertos supuestos no calificados de familiares.El primer ejemplo es cuando sin ms indicacin el testador dice dejar algo "a mis parientes" el segundo es cuando el testador diga "a mis parientes del Cusco", o algo por el estilo. Qu debe suceder en tales casos? Ser vlida o invlida la institucin?

Si optamos por una interpretacin rgida y literal del artculo 734, la institucin no ha recado en persona cierta cuya identificacin o nominacin es revelada por el propio testamento. Pero la certidumbre exigida es, como he dejado apuntado, voluntad legal de que el instituido no pueda ser confundido con otro. En consecuencia, a mi juicio ser vlida la institucin si los criterios proporcionados por el testador aportan los elementos de juicio para lograr la certeza deseada por la ley y lograr as el cumplimiento de la voluntad del causante.

Naturalmente, en caso de igualdad de grado los parientes as llamados heredan (o reciben legados) en porciones iguales, salvo que otra cosa surja del testamento, o de que deban aplicarse soluciones distintas a las cuales me refiero a continuacin. Otro caso que conviene examinar concierne a la concordancia de este artculo 734 con el 737, el cual establece en su parte final que cuando el testador no ha establecido la parte que asigna, los llamados suceden en partes iguales. La regla no tiene complejidad alguna en la mayora de los casos, pero en algunas situaciones s.

1. Nombramiento individual y colectivo:

Ocurre cuando el testador instituye a unas personas individualmente y a otras de manera grupal. As, verbigracia, cuando se diga: "designo como herederos (o lego tal cosa) a mi amigo Marco Salustio y a los tres hijos de mi difunto hermano Aurelio". En este caso, salvo que otra cosa resulte del testamento, puede surgir la duda de si las personas pertenecientes al grupo se entienden instituidas en parte igual que la persona designada individualmente (o sea una cuarta parte del todo para cada uno), o si el testador ha querido que la parte del grupo sea, en conjunto, igual que la del instituido individualmente (o sea, la mitad para Pedro y la otra mitad entre los tres hijos de Aurelio).

Algunas legislaciones, como la espaola (artculo 769 C.C.), la mexicana (artculo 1383 C.C.) y la portuguesa(artculo2227C.C.), establecen que a los colectivamente nombrados se les considerar llamados individualmente, de modo que reciben igual que el nombrado de modo singular.

El tema, por cierto, es completamente opinable, bien entendido que el testamento no arroje luz alguna para conocer la intencin del causante. El artculo 737 in fine indica que a falta de sealamiento por el testador sobre las porciones de los llamados, stos suceden en iguales proporciones, yeso pareciera sugerir que aquello sobre lo que recae el llamamiento, herencia o legado, se reparte entre todos por igual. Creo, no obstante, que al decir eso el legislador no par mientes en el caso de distintas formas de designacin, sino que simplemente pens en el de varios designados individualmente. , dicho de otro modo, no creo (y no pasa de ser una sospecha) que el legislador se haya puesto en la hiptesis de designacin individual y colectiva al mismo tiempo, de modo que, si se toma como correcta esta apreciacin, es claro que el 737 no puede ser aplicado a hiptesis distintas de aquella para la cual fue concebido, lo que viene a decir que nuestra legislacin no opta ni por una decisin ni por otra.

Cuestin conexa a la anterior es cuando se trata de dos o ms nombramientos colectivos. As, supongamos, que se disponga de la siguiente manera: "instituyo como legatarios de mis bienes inmuebles, a mis sobrinos y a los sobrinos de mi esposa". En tal caso, cmo se entender el nombramiento? A mi juicio, habr que considerarlos llamados por grupos y no por cabezas, de modo que si en un grupo hay dos personas (A y B) Y en otro cuatro (C, D, E Y F), los dos primeros reciben cada uno el 25% y cada uno de los otros cuatro el 12.5%.

Los temas comentados bien merecan haber sido objeto de una disposicin legal reguladora. Ahora, careciendo de ella, a menos que el testamento aporte criterios de los que pueda ms o menos deducirse la voluntad del testador, el criterio de interpretacin es absolutamente aleatorio.

2. Nombramiento simultneo o sustitutorio:

El supuesto es similar al acabado de analizar. Se presenta cuando el testador instituye a una persona y al mismo tiempo a los descendientes (normalmente hijos) de sta. Cabe entonces preguntarse si la intencin en la institucin fue de designarlos simultneamente como llamados todos al mismo tiempo, o si a los segundos los ha designado como sustitutos vulgares (o bajo otra modalidad sustitutoria, que en realidad no la hay permitida en nuestra legislacin).

En defecto, pues, de otra interpretacin que resulte de un razonado anlisis del testamento, la situacin variar sensiblemente.

En esto, sin embargo, creo que hay menos conflicto que en la hiptesis antes estudiada. Salvo mejor criterio, considero que la sustitucin es un caso excepcional que requiere designacin ms o menos explcita en tal sentido por parte del testador. En efecto, la institucin sustitutoria es, de alguna manera, una institucin condicional o, si se prefiere decirlo con ms rigor jurdico, subordinada a que ocurran determinados supuestos. Por lo tanto, en principio, no debe haber sustitucin cuando se carezca de elementos testamentarios que permitan deducir que tal era la voluntad del causante.

Consiguientemente, habiendo duda la opcin interpretativa debe decidirse en favor del nombramiento simultneo. Y siendo tal el caso, se reconduce a lo analizado en los prrafos precedentes, esto es, si cada uno de los designados colectivamente recibe igual que el nombrado en singular, o si la cuota de ste es igual a la del colectivo por entero.

a) Designacin de los hermanos:

Me estoy refiriendo al supuesto en que el testador tenga hermanos completos y hermanos solo de padre o solo de madre.El punto se suscita sobre si la institucin comprende solamente a los primeros, o si tambin debe incluir a los segundos.Desde mi punto de vista, y suponiendo, por cierto, que el testamento no apunte elementos de juicio que conduzcan a diferente conclusin, considero que la institucin se refiere a todos.

Ahora bien, una cosa es la institucin y otra distinta lo concerniente a cuotas de participacin. Conforme a la regla del artculo 829 C.C., en sucesin intestada los hermanos de doble vnculo reciben el doble .que los de vnculo sencillo. Cabe pues preguntarse si el mismo criterio debe aplicarse en sucesin testada cuando el llamamiento es general. Aunque admito que el punto se presta a debate, personalmente entiendo que, si bien ubicado en sede de sucesin intestada, el legislador ha querido establecer un criterio de voluntad legalmente presunto que igualmente puede extenderse a la sucesin testada.

b) Error en la designacin:

El Cdigo trata del error testamentario de modo poco orgnico e incluso poco acertado. No es el momento para ocuparme ahora de ello, pues lo veremos al comentar el artculo 735, el 809 y 810.

Pero ninguno de esos tipos de errores ahora interesa. A lo que en este lugar me quiero referir es al posible error en la designacin, tema, desde luego, estrechamente vinculado con la exigencia de nombrar a persona cierta y de manera indubitable, que es lo que reclama el numeral que ahora estudiamos.Pues bien, en materia de error en la designacin de la persona heredera o legataria el tema debe reconducirse a la disciplina general del error obstativo en la declaracin, conforme a la cual el error en la identidad, denominacin o cualidades de la persona no es causa de vicio es decir, no perjudica la institucin sucesoria cuando del propio testamento o por las circunstancias pueda determinarse o sea, identificar con certeza cul es la persona referida.

Concluyendo: aunque la designacin realizada por el testador resultare incierta y, desde ese punto de vista, dudosa, la designacin adquiere certeza y plenitud de valor desde que el error es superado por aplicacin de las normas generales.

RDENES SUCESORIOS

ARTICULO 816Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes del segundo orden, los padres y dems ascendientes del tercer orden, el cnyuge del cuarto, quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad. El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos primeros rdenes indicado en este artculo.CONCORDANCIA:C.C. arls. 236, 238ComentarioEmilia Bustamante OyagueEs el parentesco el fundamento de la sucesin legal en el derecho sucesorio peruano, el cual organiza el llamamiento de los herederos legales teniendo en cuenta el vnculo entre familiares en razn de la sangre (consanguneo), y la adopcin (civil). Adems del parentesco se encuentra el vnculo uxorio (matrimonio civil).As, cuando nos referimos al parentesco como fuente para la determinacin de los derechos sucesorios de las personas, debe tenerse en cuenta tanto el parentesco consanguneo como el parentesco por adopcin, que est reconocido en el artculo 238.En efecto, tal como sanciona el artculo 377, por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Entonces, como consecuencias jurdicas de la adopcin tenemos que el adoptado es considerado como si fuera hijo del adoptante, y que el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes (artculo 22). Junto al criterio del parentesco consanguneo y por adopcin, la legislacin sucesoria tambin contempla al cnyuge suprstite, quien tiene el vnculo jurdico matrimonial, que sustenta sus derechos sucesorios frente a la herencia del causante.De acuerdo con el sistema del parentesco, todo orden hereditario est integrado por el conjunto de consanguneos del causante en referencia a lneas o ramas especficas de parentesco. ZANNONI expresa que nuestro derecho al ser de orientacin romanista, organiza el cmputo del parentesco sobre la base lineal. Y, sobre esa misma base, organizar ms tarde el orden del llamamiento hereditario. Nuestro Cdigo Civil regula el parentesco consanguneo en el artculo 236, al definirlo como "la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado". De la lectura de este artculo se tiene que el parentesco consanguneo est determinado por el nmero de generaciones, siendo que cada generacin forma un grado. La serie de grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral. La lnea directa o recta puede ser descendente o ascendente.Debe mencionarse que nuestra legislacin tambin regula el parentesco por afinidad en el artculo 237 del Cdigo sin embargo, dicha clase de parentesco no est comprendida en la regulacin legal de los herederos legales que son declarados va sucesin intestada.En cuanto al llamamiento sucesorio en la lnea colateral, MAFFA anota que en el antiguo derecho francs la sucesin en lnea colateral no tena lmites, el Cdigo Napolen la restringi al 122 grado y una ley dictada en 1917 la redujo al 62. Este grado de parentesco, que es tambin el exigido por las legislaciones de Chile y de Italia, se ha reducido an ms en otros pases: Espaa, Mxico y Per limitan la vocacin de los colaterales al cuarto grado.Encontramos en el artculo 916 del Cdigo Civil espaol una definicin de la lnea directa como "la constituida por la serie de grados entre personas que descienden unas de otras y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn". Y en relacin a la lnea recta descendente y ascendente, el mismo Cdigo espaol en su artculo 917 seala: "La primera une al cabeza de familia con los que descienden de l la segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende".En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor. En la lnea recta se sube solo hasta el tronco. As, el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del to (hermano de su padre o de su madre), cuatro del primo hermano y as en adelante (DE LA CMARA).Entonces el parentesco consanguneo y por adopcin, as como el vnculo matrimonial, son los elementos que sustentan la vocacin hereditaria y que permiten determinar quines son los herederos intestados o legales, que como ya hemos sealado, son aquellos que vienen a ser los declarados por el artculo 815.En relacin a los rdenes sucesorios que contiene esta norma del artculo 816, se aprecia que los parientes del primer al tercer orden sucesorio lo comprenden los llamados legitimarios o herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems descendientes, padres y dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724). Como se aprecia, la nocin de heredero forzoso es el sustento de los tres primeros rdenes de la sucesin legal.Orden Familiares1 ro. Hijos y dems descendientes2do. Padres y dems ascendientes3ro. Cnyuge4to. Parientes colaterales de 2 grado5to. Parientes colaterales de 3 grado6to. Parientes colaterales de 4 gradoHerederos forzososAl establecer el Cdigo Civil los rdenes de suceder entre parientes, est prelacionando los rdenes sucesorios en funcin de las lneas a las que pertenezcan. En efecto, en el artculo 815 se comprende en los tres primeros rdenes sucesorios a los herederos forzosos, yen los ltimos tres rdenes sucesorios estn ubicados los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad. En el caso de que no hubiera herederos legales hasta el 6to. orden de los contemplados en el artculo 816, entonces los bienes y derechos del causante pasan al Estado, el cual es considerado sucesor en el artculo 830, previndose en dicho artculo las entidades estatales que tendrn la representatividad del Estado.Pero, en qu casos se deben determinar los herederos legales? En principio habr que ver si hay testamento, porque habr que estar a la voluntad del fallecido, voluntad que si bien es cierto est reconocida, se encuentra sujeta a determinadas normas imperativas de orden pblico del derecho sucesorio como la legtima, y que le obliga a considerar siempre a sus heredero~forzosos cuan9 los tiene as, en principio, la voluntad expresada en el testamento{lebe priruaf. siempre que ste observe la norma de la legtima.Orden sucesorio es diferente a grado, ya que cada orden sucesorio puede comprender parientes de diversos grados, por ejemplo en el primer orden se considera a los parientes en lnea recta descendente compuesto de los hijos y dems descendientes, entonces en el primer orden sucesorio pueden encontrarse los hijos (primer grado), los nietos (segundo grado), bisnietos (tercer grado), tataranietos (cuarto grado), etc. Igual situacin puede presentarse en el segundo, cuarto, quinto y sexto orden sucesorio. En efecto, en el segundo orden se tiene a los padres y dems ascendientes, esto es, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc. En cambio, en el cuarto orden s hay coincidencia con un solo grado, en el que se comprende a los hermanos, quienes son parientes colaterales de segundo grado.En el quinto y sexto orden sucesorio coinciden parientes de un mismo grado pero de diferentes lneas, tal es el caso del quinto orden en el que se ubican los parientes colaterales de tercer grado como los tos (lnea ascendente) y los sobrinos (lnea descendente) por otro lado, en el sexto orden se considera a los parientes colaterales de cuarto grado como el primo hermano, el sobrino nieto (colateral descendente), y el to abuelo (colateral ascendente). En suma, de los rdenes sucesorios regulados en el artculo 816 se aprecia que en primer trmino heredan los descendientes, en segundo trmino los ascendientes, luego el tercer orden lo comprende el cnyuge sobreviviente, quien adems tiene un derecho concurrente con los parientes del primer y segundo orden luego vienen los parientes colaterales. Aqu se sigue en sustancia el sistema de lneas, primero la lnea recta descendente, luego la lnea recta ascendente y finalmente la lnea colateral.

JURISPRUDENCIA"Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes. Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto a sus padres, tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia" (Exp. N 383695, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias, Tomo 3, p. 59). "En la declaracin de herederos se deben presentar documentos que acrediten en forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarados tales" (Exp. N 132295 del 26/12/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. GacetaJurdica. Lima, Enero 2003. p. 32).

"La sucesin legal alcanza hasta los parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad, es decir los hijos de hermano del causante, lo que significa que, eventualmente, la vocacin hereditaria de los concurrentes es expectaticia, en la medida en que se pruebe el entroncamiento familiar y se cumplan las exigencia procesales debidas" (Exp.. N 128095 de/20110/1995. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Ga~ Jurdica. Limy Enero 2003. p. 39). "La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan sucesores testamentarios o legales de ah la importancia de constatar tal presupuesto para proceder con arreglo a ley" (Exp. N 103197 de/26/06/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 46).

EXCLUSIN SUCESORIAARTICULO 817Los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente. Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de representacin.CONCORDANCIA:C.C. arts, 681 a 685ComentarioEmilia Bustamante Oyague La sucesin legal o intestada se articula en el Cdigo a partir de llamamientos, que operan unos en defecto de otros. La apertura de la sucesin da lugar a una pluralidad de llamados hereditarios a todos los que sobrevivan al causante en ese momento, de modo anlogo a lo que ocurre con las sustituciones vulgares en el testamento, en las que, en defecto del instituido, se ofrece la herencia al sustituto (DIEZ PICAZO y GULLN)Los principios fundamentales que rigen el llamamiento ab intestata, esto es, la vocacin legtima, son (ALBADALEJO, MAFFA, ZANNONI):a) La vocacin legtima constituye fuente de un llamamiento a la adquisicin hereditaria, sin atender de los bienes que componen la herencia.b) La sucesin se basa en la prelacin o sucesin de rdenes de llamamiento que agrupan a determinados herederos (descendientes, ascendientes y colaterales), y dentro de cada orden, el grado de parentesco con el causante.c) Dentro de cada orden se hereda segn el grado de parentesco, cuando varios herederos pertenecen a un orden determinado (como se mencion: ascendientes, descendientes, o colaterales), la prelacin se establece en razn de la proximidad del grado. De manera tal que, por ejemplo, los padres desplazan a los abuelos, los hijos a los nietos, los hermanos a los tos, etc. Entonces, por este principio, se establece que el pariente ms cercano en grado excluye al ms remoto, salvo el derecho de representacin. Dado que los rdenes son excluyentes, la prelacin del grado opera dentro de cada orden. As, si en el momento de la apertura de la sucesin sobreviven al causante parientes de un orden ulterior que se encuentran en grado ms cercano al de otros parientes de un orden preferente, soloactualizan su vocacin estos ltimos. d) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelacin no actualizan su vocacin sino a falta de todo pariente en el orden preferente. En sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los artculos 816 y 817, habiendo parientes del causante que estn comprendidos en uno o varios de los rdenes sucesorios, no todos van a tener derecho a heredar en calidad de herederos legales, habr que seguir el orden que prescribe el artculo 816 yaplicar el principio de exclusin sucesoria, as cuando en un mismo orden coincidanparientes de diversos grados o lneas, en primer lugar se aplica la regla deexclusin sucesoria por lneas, prefirindose a los parientes de la lnea recta a la colateral en segundo lugar se prefiere a los parientes de la lnea recta descendente sobre los de la lnea recta ascendente.Si bien los rdenes sucesorios son excluyentes entre s, debe considerarse como primera excepcin al orden prelatorio que establece el artculo 816, al cnyuge sobreviviente, quien tiene derecho concurrente con los descendientes y los ascendientes. En efecto, el cnyuge sobreviviente no tiene vnculo de parentesco consanguneo con el causante, pero por haber tenido el vnculo matrimonial con aqul tiene que concurrir con otros parientes consanguneos, que se ubiquen en el primer y segundo grado, quienes coheredarn con el cnyuge sobreviviente. En caso de que no hubiera parientes del primer y segundo grado, entonces el cnyuge hereda todo.A guisa de ejemplo, supongamos que a la muerte del causante le sobreviven: su padre, nieto, bisnieto y hermano. Aplicando la regla de exclusin sucesoria tendremos que el hermano (pariente en lnea colateral) es excluido por haber llamados de la lnea recta. Luego, el padre del causante es excluido por el nieto y el bisnieto, ya que prima la lnea recta descendente sobre la lnea recta ascendente.En tercer lugar, tenemos la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando determinados varios parientes en la misma lnea de parentesco, debe preferirse al pariente en grado ms prximo al causante, quien hereda al causante. El nieto excluyendo o desplazando al bisnieto por encontrarse ste en un grado ms remoto o lejano. Debe tenerse en cuenta que solo una vez qu se ubiquen los arientes en la lnea preferencial, recin debe aplicarse la regla de roxi. ad en el grado de parentesco. Esta regla tiene una excepcin que, a su vez, complementa la sucesin legal, se trata del caso de la representacin sucesoria, reconocido en los artculos 681 y siguientes.Al orden prelatorio que se consigna en el artculo 816 y teniendo en cuenta la aplicacin de las reglas de exclusin sucesoria y de proximidad en grado, existe una segunda excepcin que debe tenerse en cuenta: nos referimos a la representacin sucesoria, que es el caso en que algunos parientes lejanos en grado heredan lo que le habra correspondido a su representado. Debemos recordar que, de acuerdo con el artculo 682, en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, y en el artculo 683 se expresa que en la lnea colateral solo hay representacin sucesoria en el caso de los sobrinos que heredan a los tos, siempre que concurran con un to sobreviviente.

JURISPRUDENCIA"Los hijos excluyen a los ascendientes en la herencia de sus padres. Solo a falta de hijos puede heredar la madre del causante" (Exp. N 38789Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 316).

ARTICULO 818Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos.CONCORDANCIAS:C. arto 6C.C. arts.235, 361, 377, 386, 2116ComentarioAugusto Ferrero CostaLa sucesin de los descendientes es el primer orden sucesorio. Gracia explica que esto es as porque "la primera sucesin de los bienes debe aplcase a lo hijos pues entindese que los padres quisieron ubrrimamente proveer como a partes de su cuerpo, no solo de lo necesario, sino tambin de aquello que contribuye a hacer pasar con mayor suavidad y honestidad la vida, principalmente desde aquel tiempo en que ellos no puedan ya gozar de sus cosas". Est legislada en los artculos 818 y 819. Rigen las siguientes reglas:1. Preferencia del ms prximo al ms remoto, salvo el caso de representacin Este principio est literalmente establecido en el artculo 817, a diferencia del Cdigo derogado que lo mencionaba expresamente solo para la sucesin de los ascendientes (artculo 746) y de los colaterales (artculo 771).2. Qualdad entre los hijosLa filiacin fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta reivindicar todos los derechos correspondientes a la filiacin. La prdica de igualdad de Rousseau inspir a la Revolucin Francesa a igualar en la sucesin a los hijos naturales con los legtimos (ley del12 de noviembre de 1793). No obstante, la compilacin napolenica limit a los primeros al tercio de la porcin que hubieran recibido de ser legtimos, aumentando su participacin a la mitad, por ley del 25 de mayo de 1896, cuando concurrieren con hijos legtimos. Nuestro Cdigo de 1852 consideraba hijos ilegtimos a los no nacidos del matrimonio ni legitimados (artculo 235), calificando entre ellos de natural al hijo concebido en tiempo en que los padres no tenan impedimento para casarse (artculo 236). De los naturales, unos estaban reconocidos por el padre y otros no, especificndose que los derechos concedidos por el Cdigo a los primeros no se adquiran por sentencia en que se declarara la paternidad (artculos 236 y 237).Los hijos naturales reconocidos por el padre eran herederos forzosos, correspondindoles en conjunto la quinta parte de la herencia cuando concurran con los descendientes legtimos (artculo 892, inciso 3). En otras palabras, no todos los hijos ilegtimos heredaban solamente los naturales, y siempre que hubieren sido reconocidos por el padre. Y una porcin exigua. El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, en sus artculos 790 y 1038, inciso 3, otorgaba a los hijos ilegtimos solo naturales la mitad de lo que corresponda a los hijos legtimos. Juan Jos Calle, presidente de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que redact el de 1936 y ponente en la misma del Libro de Sucesiones, abog por la igualdad de los hijos legtimos y naturales en materia hereditaria, aduciendo que para favorecer al matrimonio no poda castigarse a quienes no son responsables, ya que los hijos no pueden escoger a sus padres y que adems la legislacin positiva no puede imponer una sancin por un acto que no es delito, y menos la ley civil, castigando a seres inocentes como los hijos naturales.Olaechea sostuvo que atribuir al hijo natural el mismo derecho hereditario que a los legtimos era romper bruscamente con el pasado y deprimir la merecidaimportancia que la ley deba conceder al matrimonio como base y fundamento de la familia, pero que conservar la tasa existente era mantener una desigualdad chocante entre la asimilacin completa de la familia natural a la legtima. Por ello, consider un paso avanzado fijar la cuota del hijo natural en la mitad de la que corresponda percibir a los legtimos.Echecopar juzg la antigua regla demasiado rigurosa cuando los hijos ilegtimos eran muy numerosos, pues le tocaba a cada uno una pequesima parte. Empero, critic la nueva regla sealando que si bien pareca equitativa mientras los hijos legtimos eran ms que los ilegtimos, cuando ocurre lo contrario, casi toda la herencia pOda llegar a ser absorbida por los ilegtimos. Por ello, opin en el sentido de que deba favorecerse la situacin de los hijos legtimos no por razn de que los ilegtimos llevaran algn vicio o pecado personal, sino porque existe inters social por proteger a la familia legtima y porque no hay posibilidad material de que la ley favorezca por igual la existencia simultnea de varias familias para una sola persona.El Cdigo de 1936 elimin esta subclasificacin de los hijos ilegtimos, distinguiendo la filiacin nicamente en legtima e ilegtima. Desapareci as el concepto del hijo natural. Quiere decir que la regla que finalmente estableci su artculo 762 si hay hijos legtimos e ilegtimos cada uno de estos ltimos recibir la mitad de lo que reciba cada legtimosignific un avance verdaderamente significativo, no solo por haber mejorado sustancialmente la cuota de los hijos ilegtimos, sino sobre todo por haber ampliado a todos stos el radio de la aplicacin de la norma. Con el Cdigo de 1852, los hijos ilegtimos no tenan derecho alguno a suceder solamente heredaban los hijos naturales reconocidos.Con el Cdigo de 1936 se extendi el derecho a todos los hijos nacidos fuera del matrimonio, reconocidos voluntariamente o declarados por la va judicial.El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin prescribe que todos los hijos tienen iguales derechos y que est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. La primera disposicin transitoria de la Constitucin de 1979, que consagr dicho principio anteriormente, seal que sta entraba en vigencia al instalarse el Gobierno Constitucional, con excepcin de los preceptos que regan a partir del da siguiente de su promulgacin y sancin, entre los que no incluye al artculo 6 citado. La primera fecha es el 28 de julio de 1980 yla segunda el13 de julio de 1979, tal como lo acord la Asamblea Constituyente ylo reconoci el Gobierno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En consecuencia, la derogatoria implcita del artculo 762 del Cdigo Civil de 1936 y la igualdad de los hijos deben entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello significa que el principio enunciado es vlido para las sucesiones {ibiertas a partir de esa fecha. En caso de fallecimiento en fecha anterior, regir la diferenciacin a que se refera el artculo 762 comentado.La declaracin constitucional ha sido repetida en el Cdigo Civil de 1984, el cual expresa en su artculo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos en su artculo 682, que en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distincin alguna en su artculo 818, que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres, aclarando que la disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos y en su artculo 819, que la misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. Ratificando la interpretacin constitucional respecto a la vigencia de este principio, el Cdigo Civil indica en sus DisposicionesTransitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio de 1980.3. Hijos extramatrimonialesLos hijos extramatrimoniales que heredan son los reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos.4. Hijos adoptivosLos hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicin de hijos (artculo 377). Igual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma, suceden a los ascendientes del adoptante, pudiendo representar a ste frente a la sucesin de aqullos. El adoptado no hereda a su familia consangunea (a sus ascendientes), pues el artculo 377 prescribe que deja de pertenecer a ella.5. Situacin de los descendientesCuando no son hijos, heredan por estirpes. Opera la representacin sucesoria. Este principio permite que personas con grado de parentesco ms remoto reciban ms que otras de un grado ms cercano.

JURISPRUDENCIA"Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quienes lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que acredite el derecho sucesorio invocado sin embargo, debe dejarse a salvo su derecho a efectos de que lo haga valer como corresponde" (Exp. N 110997 de/ 22/07/1997 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 30)."La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su respectiva partida de nacimiento" (Exp. N 114397de/ 21/01/1998 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 33).

SUCESiN POR CABEZA Y POR ESTIRPEARTICULO 819La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. stos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante.CONCORDANCIA:C.C. art.818ComentarioAugusto Ferrero CostaConcordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro Derecho positivo en el artculo bajo comentario. Analizando esta ltima disposicin con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del legislador hubiera sido ms limitativa an, reconociendo el derecho de representacin solo si los descendientes concurren con algn hijo del causante, exigiendo la sobrevivencia o habilidad de uno de ellos como se requiere la de un hermano en la lnea colateral.Consecuentemente, se interpretara que si no hay hijos del causante que hereden, los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas. Por otro lado, al condicionar el artculo 819 la sucesin por representacin a que concurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal de dicha norma. De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuesto en el artculo 819 referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco, la sucesin es por cabezas, de acuerdo a la disposicin formulada en los textos citados. Si uno de estos descendientes no puede recoger la herencia por haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o desheredacin, se reabrira el derecho a la representacin, pues los representantes del inhabilitado tendran distinto grado de parentesco respecto del causante que los descendientes de las otras estirpes. Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada, dems de extica. Se da en Brasil con el sistema que hemos analizado. Como explica Bevilaqua, lo que pretende el artculo 1604 del Cdigo brasileo es que "si a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el causante es la misma para todos", Empero, "basta que haya desigualdad en la distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando todos los herederos se encuentran en el mismo grado.Prevalecera entonces la primera es decir, la voz ilimitada sera meramente declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la concurrencia de descendientes con algn hijo del causante, tal como lo dispone el artculo 819 del Cdigo Civil.La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo ha eliminado la segunda parte del artculo 25 del Anteproyecto, que fue recogido ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que "quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si todos los herederos del causante tuvieran con respecto a ste el mismo grado de parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente, por la cual la representacin desaparece cuando todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La situacion resulta ms confusa, an, al haberse pronunciado los dos ponentes de las Comisiones Redactora y Revisoraen forma diversa.En efecto, Femndez Arce, ponente de la segunda, nos ice que cuando todos tienen el mismo grado de parentesco con relacin al cau nte, la he~cia se repartir por cabezas, no siendo necesaria la representacin, pu pera el principio de igual grado igual derecho. Justifica la solucin sealando que de esta forma se benefician las familias ms numerosas, cumpliendo as el Derecho una funcin social. Fundamenta su posicin en antecedentes ms remotos como en la antigua India y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin funcionabacuando los representantes de un heredero concurran con otros de grado anterior".Preconiza la tesis de que si para obtener beneficios injustificados un heredero renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes m numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se podra aplicar el abuso del Derecho para invalidar tal renuncia porque se orienta a causar un perjuicio a los dems. Nosotros disentimos abiertamente de esta tesis, pues la renuncia de la herencia puede ser dejada sin efecto por accin de los acreedores del renunciante, quienes al tener una relacin directa con l, pueden verse perjudicados en el cobro de sus acreencias. Pero en el caso de la representacin, la renuncia puede estar orientada a favorecer a su estirpe, mas no a causar perjuicio a los dems, como sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del renunciante es en relacin a la herencia del causante, como llamado a sucederlo. No tiene relacin jurdica alguna con los herederos de otra estirpe, salvo la de ser llamado a heredar con ellos. Por eso planteamos como solucin que la representacin opere siempre, evitando as manipulaciones. Sin embargo, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin cabal y orgnica del actual Cdigo es que la representacin sucesoria en la lnea de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin expresada en el artculo 819, ubicado en la seccin correspondiente a la sucesin intestada, referida a limitar la aplicacin de la norma a la concurrencia con un hijo del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al suprimir el segundo prrafo del actual artculo 684, omiti corregir el artculo 819.O en todo caso, debemos darle a esta ltima norma un mero carcter enunciativo,prevaleciendo lo dispuesto en el artculo 684, Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela, que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto indefinidamente y en todo caso, sea que los hijos del de cujus concurran con los descendientes de otro hijo premuerto (habra que agregar renunciante, indigno o desheredado), sea que, habiendo muerto todos los hijos del de cujus antes que l, los descendientes de los hijos concurran a heredarlos ya se encuentren entre s en grados iguales, ya en grados desiguales, y aunque, encontrndose en igualdad de grados, haya desigualdad de nmero de personas en cualquiera generacin de dichos descendientes".Nosotros consideramos que cualquier exgesis para limitar la representacin en la lnea descendente sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin restricciones el artculo 681 del Cdigo derogado al sealar que era ilimitada. Para explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como injusta cualquier solucin restrictiva al respecto. Sealando que "la trasmisin del patrimonio familiar debe asegurarle a cada estirpe una parte igual", nos dicen que"todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por troncos tiene lugar tanto cuando todos los herederos del primer grado han muerto como si algunos de ellos viven y otros han fallecido ocurre igual con la particin por ramas y brazos", agregan. Manifiestan que "por lo dems, cabe presumir que la voluntad del difunto era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos ms exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen expresando que "gracias al efecto de la representacin, los descendientes de un heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se respete mejor la finalidad familiar de la trasmisin sucesoria".El Derecho francs consagr el principio de la infinitud (que nuestro Derecho llama ilimitado) a todos los casos en que la representacin se encuentra admitida vale decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de parentesco con el causante reconocida en la ley. El Derecho alemn, que acepta la representacin en toda la lnea recta, o sea, no solo en la de los descendientes sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es infinita. Solo la limita en el utpico caso del llamado a los bisabuelos. Igualmente, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que acepta la representacin: en la de los descendientes y en la colateral, en favor de los descendientes y de los hermanos del difunto, al igual que el rgimen francs. Por tanto, como nos dice Messineo, "queda excluida la representacin a favor de los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud es decir, mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como en la colateral, interpretando el artculo 985 del Cdigo que dispone que "los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes".Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso de que la particin por derecho propio diera el mismo resultado como por ejemplo, X fallece y sus dos hijos, A y B, han premuerto, y cada uno tiene a su vez dos hijos: C y D Y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabeza.s, recibirn igual participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin por las siguientes razones:1. Si renuncia uno de los nietos, su parte acrecer la del otro de su estirpe. Si la sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres nietos.2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se colacionaran las primeras.En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes se impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada, iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus dejan, cada uno, dos hijos que han de recibir la herencia de su abuelo, cada uno de los representantes recibir, cierto es, la misma porcin hereditaria, en el caso indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio derecho pero los resultados no son iguales en las dos hiptesis. Primero, en caso de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las porciones de todos sus coherederos (en nuestro ejemplo, su hermano y sus dos primos hermanos) adems, los representantes, como tales, habrn de traer acolacin todas las liberalidades recibidas del de cujus por su representado, lo cual no sucedera si heredaran por su propio derecho".El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como ha sido legislada la representacin en la lnea colateral a la representacin en la lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano, en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en definitiva debe establecerse es la misma regla para la lnea descendente que para la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de la representacin en la lnea colateral la sobrevivencia y concurrencia de un hermano, igual debiera hacerse en la lnea descendente exigiendo la sobrevivencia y concurrencia de uno de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los descendientes, en la lnea colateral debiera extenderse a los sobrinos nietos, pues al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el vnculo de parentesco.Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la premoriencia, resultaba totalmente inadecuada a los casos de renuncia, indignidad o desheredacin. Por ejemplo, con esa solucin, si un padre tiene dos hijos: A y B. A tiene un hijo: C. B tiene nueve hijos. Si A ha premuerto, la herencia del padre se repartir en dos partes: la mitad para C en representacin de A y la mitad para B en su condicin de hijo sobreviviente. Sin embargo, le bastar a B renunciar a la herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso del Derecho. El ejemplo plantea el caso ms sencillo que puede presentarse, pues al margen de la renuncia el heredero podr incurrir en una causal de indignidad o convenir con el causante en su desheredacin, para beneficio de su estirpe. En el primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el segundo caso, bastar que ni l ni sus sucesores, que son los nicos a quienes la ley reconoce accin (adems del causante), contradigan la desheredacin (artculo 750).Para clarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en la sucesin de los descendientes pueden darse los siguientes casos:1. Concurrencia de hijos solos, en cuyo caso heredan todos por derecho propio.2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los primeros suceden por derecho propio y los segundos por representacin.3. Concurrencia de nietos solos, caso en el cual todos heredan por representacin.4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos suceden por representacin.Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo sealado en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del artculo 819. Solo as se eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin alguna, evitndose las incongruencias que hemos destacado. Finalmente, ratificando la interpretacin constitucional respecto a la vigencia del principio de la igualdad de todos los hijos, el Cdigo Civil indica en sus Disposiciones Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio de 1980. Lo expresado es correcto respecto al artculo 818, que se refiere a la igualdad de los hijos. No as en relacin al artculo 819, referido a la sucesin de los dems descendientes. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina reconocieron durante la vigencia del artculo 762 del Cdigo anterior, que la diferenciacin dispuesta en l no alcanzaba a los dems descendientes que heredaban por estirpes, tanto en la representacin sucesoria en la lnea descendente como en la colateral. Por tanto, la igualdad de derechos de los dems descendientes que enuncia el artculo 819 rige desde la vigencia del Cdigo de 1936, y no desde el28 de julio de 1980, como errneamente seala el artculo 211~

DOCTRINA

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INSTITUCION DE HEREDEROS ORDEN SUCESORIO18