trabajo la constitución económica como fundamento jurídico de la regulación económica block

Manuel Antonio Azancot Carvallo.

La Constitución económica como Fundamento Jurídico de la Regulación

Económica en Venezuela – La libertad Económica y las perturbaciones a la libre

competencia.

Manuel Antonio Azancot Carvallo.http://juridico-azancot.blogspot.com/

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Introducción: El fundamento de este ensayo es buscar, si la hay, la justifica-

ción de la intervención del Estado en la economía bajo los fundamentos de la Consti-

tución de la República Bolivariana de Venezuela y como debe realizarse esa inter-

vención de ser positiva la respuesta, en tal sentido haremos primero una pequeña

aproximación al concepto de lo que debemos entender como Constitución Econó-

mica y dentro de ella verificar que tipo de sistema socio-económico plantea la Cons-

titución actual, veremos que esto ha variado o evolucionado desde la primera cons-

titución de 1811, indagando si efectivamente la vigente propugna un sistema en

particular y cuál podría ser. Trataremos de llegar a una idea general de qué es una

Economía social de Mercado y si ésta está planteada y forma parte de la parte nor-

mativa de la Constitución, en la idea, la cual compartimos, que la Constitución a más

de ser un simple documento político para la organización del Estado y de referencia

para la legislación soberana de la sociedad por intermedio de sus representantes,

tiene también una parte normativa de exigibilidad ante los tribunales.

Desde los comienzos de los Estados que sucedieron al Estado Moderno Abso-

luto, específicamente dentro del considerado como sistema jurídico continental, el

temor reciente al absolutismo inmediato pasado llevó al cambio o transferencia de

la soberanía, en términos de Bodino, del monarca a la nación, se consideró que ésta

última debía ejercer ese poder soberano por siempre y a través de sus legítimos re-

presentantes, los diputados, lo cual trajo como consecuencia la ausencia de control

del apego a la constitucionalidad de los actos dictados por estos diputados como

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representes directos de ese pueblo soberano, es decir la soberanía era ejercida, por

mandato de representación, por los diputados, esto a diferencia del sistema del co-

mmon law en el cual si existió desde siempre un control del soberano por parte del

parlamento. Ese temor a quien pudiera ejercer el poder ejecutivo trajo como conse-

cuencia la exacerbación de los poderes del legislativo hasta tener cierta autonomía,

por decirlo de alguna manera, de la constitución, la cual como ya hemos adelantado

era un documento político que definía y organizaba el Estado pero no era considera-

da una norma jurídica pétrea e invariable, sino más bien modificable por los medios

y sistemas normales de formación de leyes, por lo que eran conocidas como Consti-

tuciones flexibles en contraposición de las rígidas para las que las modificaciones

exigían un procedimiento reforzado, leyes, las cuales y en función de la considera-

ción de ser los diputados los representantes directos de la soberanía popular, po-

dían legislar, en principio, sin límite a no ser el de contrariar el tipo de Estado y su

organización, lo cual hacía que la línea divisoria entre lo constitucional y lo contrario

era difusa o inexistente, a diferencia del caso Norteamericano que, derivado del sis-

tema parlamentario inglés con el sistema jurídico del common law y adoptando el

sistema presidencialista, por el poco temor al poder ejercido por el ejecutivo debi-

do al control ejercido por el parlamento como órgano político, si se aplicó, casi des-

de sus inicios como Estado Independiente, el control sobre la constitucionalidad, o

apego a la constitución de todos los actos del legislativo, tal es caso de la famosa

sentencia Marbuy Vs. Madison del Juez Marchall de 1803, conocida como la partida

de nacimiento del control de la constitucionalidad.

Vemos entonces que efectivamente, dentro de la Constitución, existe una

parte normativa (art. 7 CRBV) la cual es de exigibilidad inmediata, aun sin desarrollo

legislativo, y por lo tanto recurrible su incumplimiento ante los tribunales. Es así que

la Constitución contempla la regulación de las actividades económicas y establece

2


los lineamientos y límites de obligatorio cumplimiento y exigibilidad, además de es-

tablecer los controles a las desviaciones de estos preceptos como garantías de su

efectivo cumplimiento.

Consecuencia de lo anterior trataremos, en este ensayo, de aproximarnos a

los Fundamentos Jurídicos de la Regulación Económica para determinar cuál es el

nivel de sus fuentes para determinar tipo y jurisdicción del control, además veremos

los principios que informan esos lineamientos, normas y límites que estable la Cons-

titución dentro de la parte reguladora de la actividad económica, la denominada

Constitución Económica, en tal sentido veremos el principio de Neutralidad –flexibi-

lidad- y muy especialmente el principio de Subsidiariedad, el cual ha pasado como

principio del constitucionalismo moderno, sobre todo en la Europa comunitaria.

Todo lo anterior nos da las bases o fundamentos para poder llegar al quiz de

este ensayo, el cual es la intervención del Estado en la economía, para lo cual prime-

ro debemos aprehender la idea de lo que debemos entender por Libertad como de-

recho fundamental y dentro de ella la libertad económica, para poder llegar a esta-

blecer una clasificación, a objeto de sistematizar futuros trabajos de investigación,

de la intervención Estatal en la economía y señalar al menos cuales pueden ser los

tipos posibles de esa intervención.

La Constitución Económica: Para poder abordar el tema descrito en el epí-

grafe de este sucinto ensayo debemos primero precisar qué entendemos por Consti-

tución Económica, en tal sentido podemos dejar sentado, a los efectos de nuestro

análisis, que “es el sistema de normas de rango constitucional que definen, tanto el

marco regulado en ella como el a regular y limitar formalmente por el Estado sobre

los derechos económicos fundamentales que permita a la nación ejercer las liberta-

des económicas garantizadas constitucionalmente, y a los órganos del poder público

3


dirigir y subsidiariamente intervenir en la actividad económica a objeto de lograr los

fines del Estado”1.

Esta definición que hemos estructurado reflexionando a partir de la del autor

Sebastián Martin-Retortillo Baquer señalado en el pie de página, merece un análisis

para desentrañar su alcance. En la misma destacamos dos términos que considera-

mos determinantes para la significación de lo que debemos entender por Constitu-

ción Económica. En efecto, decimos que es un sistema y no un conjunto de normas,

como así lo estima el citado autor proponente de la definición primigenia, en vista

que para poder aprehender el alcance de este marco regulatorio no podemos anali-

zar las normas aisladamente2, sino por el contrario ellas configuran una estructura

organizada y coordinada de principios y preceptos, tanto de carácter técnico como

jurídico, que vistos y analizados aisladamente nos llevarían a resultados diametral-

1 No pretendemos presentar una definición inédita, en palabras de Sebastián Martin-Retortillo Ba-quer, presentada por Ana Cristina Núñez Machado, en su trabajo “Los Principios Económicos de la Constitución de 1999, páginas 129 y 130”, el citado autor ha definido a la “constitución económica” como “el conjunto de principios y normas que, a nivel constitucional, establecen el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica”. En sentencia de la Cor-te Suprema de Justicia Venezolana en fecha 15 diciembre 1998, caso Pedro Antonio Pérez Alzurut, la magistrada Hildegard Rondón de Sansó estableció: “la Constitución Económica, entendida como conjunto constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, no está destinada –salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviético- a garantizar la existencia de un determinado orden económico, sino que actúan como garantes de una economía social de mercado, inspiradas en principios básicos de justicia social y con una ‘base neutral’ que deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual sólo se pretende que observe los límites constitucionales”, tomado de: Armando Giraud Torres e Ignacio Castro Cortiñas, Derecho Administrativo de la Competencia, Jurisprudencia y Legislación, Funeda, Caracas, 1999, página 33.

2 Según lo dicho por Manuel García Pelayo en su libro Derecho Constitucional Comparado, Fundación Manuel García Pelayo, Caracas 2002, página 17: “Los preceptos Jurídicos individuales –ha dicho Ri-chard Schmidt- carecen de existencia en la vida real, pues, en efecto, todo precepto jurídico rige y obliga únicamente en relación mediata o inmediata con los demás que lo determinan, limitan o com-plementan; por otro lado, y en correspondencia con esta estructura real, dado que la Jurisprudencia es ciencia destinada a comprender y no a explicar sus objetos, es claro que sólo puede cumplir su cometido cuando capte el sentido de los preceptos; es decir, mediante sus conexiones con la totali-dad.“

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mente opuestos a los que se deben llegar al analizarlos e interpretarlos como un

sistema coherente de valores y fines con fundamento y justificación técnica y acep-

tación social, mientras que la caracterización de la intervención de los órganos del

poder público en la actividad económica como subsidiaria reviste una condición de

vital importancia para el ejercicio, no sólo de las libertades económicas, sino para el

desarrollo político de la nación como Estado democrático y social dentro del cual la

sociedad pueda efectivamente participar en la toma de decisiones para el logro de

los fines comunes.

Como veremos durante el desarrollo de este pequeño trabajo, estas normas

y principios constitucionales que definen y regulan el sistema económico en los tér-

minos descritos en la definición propuesta, que son, en principio, generales y neu-

tras –sin definición alguna de sistema económico particular-, se van hilvanando con

el sentimiento y deseo social que la nación se da en cada instante histórico y político

determinado, y en tal sentido se dota a si mismo ese cuerpo social con leyes jurídi-

cas formales, promulgadas por los órganos legislativos competentes elegidos demo-

cráticamente, para definir el sistema socio-económico deseado y el cual se encuen-

tra, o debe encontrarse, dentro de ese marco constitucional previamente estableci-

do, sistema económico que solo se podrá implantar por Leyes formales y el cual im-

perará al menos dentro del período de ejercicio de las funciones constitucionales y

legales de esos representantes políticos designados por el pueblo en los sufragios, a

menos que sean manifiestamente inconstitucional y así sea declarado por el juez

competente –el juez constitucional-3, siendo que esa es una de las razones que da la 3 Solo el juez constitucional, en nuestro caso venezolano la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene la potestad, es decir, es la competente para declarar la inconstitucionalidad de una norma y de esa manera abrogarla por contrario imperio a los preceptos y principio constitucionales, consideramos que ningún juez de la república, aunque pueda desaplicar una norma por colidir con la constitución, en ejercicio de lo que la doctrina constitucional denomina como control difuso de la constitucionalidad, no podrá cambiar el sistema económico delineado legislativamente, esto en virtud que los tribunales de la República solo pueden, en ejercicio de ese control difuso, desaplicar la norma contraria a la Constitución para el caso concreto sub iudice, pero la norma desaplicada no

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legitimidad requerida para la intervención formal y racional del Estado a objeto de

configurar el régimen o sistema económico así legalmente definido que pudiera

afectar derechos e intereses particulares o de determinados grupos en beneficio del

colectivo, régimen o sistema éste el cual va a variar al cambiar la aceptación, percep-

ción y necesidades de la nación y en tal sentido se manifestaría en los próximos re-

sultados electorales y por consiguiente en el cambio del sistema económico por vía

legislativa, todo siempre dentro de ese cerco o límites ubicados dentro del marco

constitucional, lo que significa que si bien el cuadro dentro del cual se debe desarro-

llar el sistema socio-económico está definido de manera general y neutra, su desa-

rrollo y aplicación se hará de acuerdo con las creencias de la sociedad en el momen-

to histórico determinado por medio de normas de rango legal a través de los órga-

nos de los poderes públicos competentes de acuerdo a las atribuciones conferidas

legalmente –principio de legalidad-.

Veremos infra en este trabajo que la neutralidad que hemos señalado y esta-

blece la Constitución debe ser entendida no como la aséptica concepción de ningún

sistema socio-económico en particular, ya que ésta, la Constitución, analizada, tal y

como hemos hecho referencia supra, es decir como sistema, tiene implícita la ins-

tauración de una Economía Social de Mercado, aunque haya quienes no lo conside-

ren así sino que por el contrario consideran que el sistema propuesto primigenia-

mente es pura y propiamente neutro, consideramos que no es exactamente de esa

manera por las razones que inmediatamente analizaremos al hacer referencia al

concepto de lo que consideramos es Economía Social de Mercado.

desaparece del sistema jurídico, sigue vigente y por lo tanto vincula a todos a los particulares y en especial a los órgano del poder público, estos últimos obligados, por el principio de legalidad, a cumplir estos preceptos contrarios a la Constitución, sin poder desaplicarlos ya que esa potestad es exclusiva y excluyente del poder judicial, por tal razón el sistema delineado legislativamente seguirá en vigencia, aun siendo inconstitucional, hasta que por el control concentrado ejercido por el juez constitucional sea anulado.

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Entendemos este sistema económico de Economía Social de Mercado como

el que fundamentándose en una Economía de Libre Mercado, no obstante legitima,

en contraposición al Sistema Liberal, la intervención subsidiaria del Estado por me-

dio de razonables políticas públicas en procura de la consecución del bienestar gene-

ral –mas no el estado de bienestar a diferencia de lo propuesto por la Socialdemo-

cracia-, en este sentido el Estado deberá tener una decisiva y legitima intervención,

no agresiva y por demás proporcional, dentro de este Sistema en contra tanto de las

desviaciones morfológicas, como en los desequilibrios sociales que pudieran ocasio-

nar los agentes económicos si actuasen libremente y regulados únicamente por las

leyes naturales del mercado y la economía sin la intervención del Estado, interven-

ción económica o política que debe realizar en contra de los cárteles, monopolios y

oligopolios, además de las regulaciones sociales que afecten directamente el merca-

do y protejan al ciudadano por sobre los bienes de capital, ya que esas deficiencias

se revertirían y en consecuencia atentarían contra esa economía libre y la competi-

tividad, y por lo tanto en contra el bienestar general y la estabilidad social, fines últi-

mos del Estado Social.

Ya el profesor Víctor Rafael Hernández Mendible en su trabajo “LA CONCE-

SIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA CONCESIÓN DE LAS OBRAS PÚBLICAS” decía:

“La Constitución de 23 de enero de 1961, bajo el epígrafe ‘De los derechos económi-

cos’ consagra un modelo de economía mixta, en el cual convive por un lado la liber-

tad económica, la iniciativa privada y las inversiones extranjeras y por el otro la in-

tervención, la planificación, la dirección y la reserva de determinadas actividades o

industrias al Estado”4. Postulados que recogió la Constitución de 1999 y que como

podemos observar, desde antes a nuestra actual constitución ha estado presente la

4 Víctor Rafael Hernández Mendible. Obra colectiva "Balance y Perspectivas de los Servicios Públicos", Vadell Hermanos Editores. Caracas. 1999.

7


intervención del Estado en la Economía. Pero esa intervención, bajo ciertas premisas

o condiciones que luego analizaremos, no es potestativa, no puede ser discrecional,

sino que tiene que ser forzosa a objeto de materializar ese sistema de Economía

Social de Mercado, en donde si bien se deben proteger los derechos económicos

individuales, no se pueden dejar al libre juego de las leyes sociales de la economía

los intereses sociales generales, por tal razón el Estado no solo se reserva activida-

des económicas fundamentales para el bienestar social como la actividad petrolera y

otras explotaciones de interés público y de carácter estratégico, sino que se reserva

(imperativamente) el uso de la política comercial para defender las actividades eco-

nómicas (art. 301 CRBV), por lo que el sistema planteado constitucionalmente posee

un alto contenido social que tiene que estar presente y debe orientar y guiar a la

economía siempre en esa dirección, por lo que la intervención del Estado se legitima

cuando los agentes económicos se aparten o desvíen de esa orientación social, es

tanto así que la actividad laboral, por citar solo un ejemplo, componente esencial de

la libre empresa como factor imprescindible para la producción e inescindible de los

factores de producción, está altamente socializada y protegida constitucionalmente,

es definida en la carta magna como un hecho social que debe estar protegida por el

Estado (art. 89 CRBV), donde la autonomía de la voluntad, principio fundamental del

estado democrático, está limitada para esa actividad laboral la cual es eminente-

mente contractual, al no poder convenirse libremente –contractualmente- un sala-

rio, como retribución de la labor prestada, que esté por debajo de un salario mínimo

que determine al Estado y que además los derechos subjetivos son irrenunciables e

imprescriptibles.

La legislación laboral, no obstante ser una rama autónoma del derecho co-

mún, sus normas son de orden público y por lo tanto de cumplimiento obligado sin

poder disponer de ellas libremente, por lo que el sistema económico que se adopte

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en cualquier momento, por muy neutro que se desee implantar, no podrá nunca,

bajo ningún concepto, deslastrarse de ese componente social, por lo que por mucho

que se desee implantar un sistema ajeno al de contenido social, éste ejercerá una vis

atractiva que impedirá esa neutralidad como ya lo hemos informado y lo cual es la

justificación de nuestro aserto en cuanto a la no neutralidad pura del sistema econó-

mico.

Para: Alfred Müller-Armack, quien originalmente acuñó el término Soziale

Marktwirtschaft, la Economía Social de Mercado requiere la observancia y cumpli-

miento de siete principios fundamentales5:

Sistema de precios cercano a la competencia perfecta Estabilidad de la moneda Acceso libre a los mercados Propiedad privada Libertad contractual Plena responsabilidad de políticas fiscales Transparencia económica

Los cuales debían tener como límites, cinco principios reguladores:

Control estatal de monopolios Políticas redistributiva de ingresos Reglamentación del trabajo Garantía jurídica Salario mínimo

La Confederación Empresarial Española de Economía Social (CEPES), afirma

que: “El compendio de valores expresados supone el fondo y la forma en que las or-

ganizaciones de la Economía Social materializan la responsabilidad social, en tanto

que”6:

5 Tomado textual de http://es.wikipedia.org/wiki/Economía_social_de_mercado6 Tomado textual de http://www.cepes.es/listado.cfm?padre=41&idSeccion=295&idsec=sec_07

9

http://www.cepes.es/listado.cfm?padre=41&idSeccion=295&idsec=sec_07

http://es.wikipedia.org/wiki/Econom%C3%ADa_social_de_mercado


Se fundamenta sobre los principios de solidaridad y en el compromiso de las personas en un proceso de ciudadanía activa e implicación en la Comunidad.

Genera empleo de calidad así como una mejor calidad de vida, y propone un marco adaptado a las nuevas formas de empresa y de trabajo.

Desempeña un papel importante en el desarrollo local y la cohesión social Es un factor de democracia y de generación de Capital Social Contribuye a la estabilidad y al pluralismo de los mercados económicos.

Principios y límites señalados que definen y configuran lo que debe ser un

Sistema de Economía Social de Mercado, los cuales podemos inferir o extraer de la

Constitución de 1999 si realizáramos una interpretación de la misma considerada

como un sistema configurado en una estructura organizada y coordinada de princi-

pios y preceptos, que vistos y analizados en su conjunto nos llevarían aceptar que

efectivamente ese el es sistema propuesto y deseado por el constituyente venezo-

lano. Sobrepasa el alcance de este ensayo analizar cada uno de estos principios fun-

damentales y reguladores que informan las características del Sistema de Economía

Social de Mercado antes expuestos para constatar su correspondencia con la retícu-

la constitucional, baste señalar lo ya analizado en cuanto a la actividad laboral.

No obstante este sistema económico aunque se puede desarrollar bajo un

esquema altamente liberal, debe siempre, por mandato constitucional como ya he-

mos analizado y enfatizado, tener un alto contenido social, razón por la cual hemos

sostenido la no neutralidad absoluta antes manifestada, veremos que también esto

es así ya que ninguno de los derechos y libertades económicas se yergue como un

derecho absoluto, derechos tales como la propiedad, la libertad económica, etc.,

sino que más bien siempre estarán supeditados al interés general como una función

social, por lo que esos derechos podrán ser intervenidos y regulados por parte del

Estado para la satisfacción de las necesidades públicas, pero sin desvirtuar la esencia

misma del derecho, de forma tal que haga nugatorio su ejercicio o que lo desnatura-

lice a tal punto que no se identifique con el derecho original sino con otro aunque

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sea de mayor entidad y, de ser así, aunque el Estado obre lícitamente dentro del

ámbito de sus competencias, tendrá que indemnizar al sujeto individualizado que

vea afectado su patrimonio en beneficio general por haberse roto el debido equili-

brio democrático sobre las cargas públicas, principio que impone que todos debe-

mos, por igual, contribuir al sostenimiento de los gastos públicas y que si alguien se

ve afectado de manera individualizada y diferente al resto de la sociedad en benefi-

cio del colectivo y en perjuicio de su patrimonio, sin estar legítimamente obliga a

ello, la afectación deberá ser resarcida por esa sociedad beneficiada para poder res-

tablecer el debido equilibrio roto.

Ese marco dentro del cual se establecerá el sistema económico que podrá

imperar en cualquier momento histórico dado, lo define la Constitución y se de-

sarrollará por Leyes Formales en virtud que sólo por ellas se puede regular la inter-

vención o afectación por parte del Estado en las libertades y derechos fundamenta-

les de los particulares protegidos constitucionalmente, en nuestro caso los derechos

económicos, siendo que la justificación de esa intervención vendrá dada siempre por

la satisfacción de necesidades de interés público y nunca por el simple ejercicio de

las potestades públicas otorgadas al Estado para el cumplimiento de sus fines y co-

metidos, ya que de ser así sería una desviación de poder.

Por lo último señalado es que la intervención del Estado deber ser la última

ratio después de verificado que los particulares no intervienen en los procesos eco-

nómicos necesarios que define o solicita el mercado y que son requeridos para la

satisfacción de esas necesidades públicas o generales, o si la intervención de los par-

ticulares es deficiente o morfológicamente contraria a los principios de una econo-

mía sana, o al interés general –principio de subsidiariedad-, sólo así estaría justifica-

da esa intervención del Estado en la economía y en todo caso, de estar justificada su

intervención, su participación directa en los mercados se debe realizar siempre en

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igualdad de condiciones a los demás participantes y respetando el libre mercado y la

competencia, estando por consiguiente proscrito el abuso de la posición de dominio

que pudieran tener los órganos o empresas del Estado y en todo caso también el

ejercicio de las potestades públicas otorgadas como un simple privilegio para garan-

tizar el logro de sus fines, siendo que esos fines son los que nos van a definir cada

tipo de Estado en particular –Estado Liberal, Estado Social, Estado Socialista o Estado

Comunista- (no debemos confundir desde el punto de vista económico, al menos, el

Estado social con el Estado socialista).

Fundamentos Jurídicos de la Regulación Económica: Del anterior análisis

podemos inferir, en consecuencia, que el fundamento jurídico de la regulación eco-

nómica se desdobla en dos niveles de ejecución o aplicación, a) el Constitucional y b)

el Administrativo, es decir, el primero es el que describe la Constitución y que esta-

blece un amplio rango de acción que está definido o circunscrito dentro dos extre-

mos que deben ser a nuestro criterio inalcanzables (economía liberalrangoeco-

nomía centralizada) ya que al alcanzar esos límites dejaría de ser equilibrada al des-

conocer por completo cualquier posición o concepción, por minoritaria que sea, y el

segundo es el que desarrolla o dibuja el poder Legislativo mediantes actos de rango

legal para ser implementado o regulado a través del derecho administrativo por ac-

tos sublegales.

En efecto, decimos que los extremos deben ser inalcanzables toda vez que el

sistema socio-económico debe ser lo más neutro posible, mas no mixto, ya que este

último término así utilizado podría inducir a confusiones en cuanto al desarrollo y

aplicación de un sistema determinado, pues llevaría implícito no uno sino dos siste-

mas contrapuestos, es decir, el sistema socio-económico debe tender hacía donde

haya decidido esa mayoría que esté representada en los cuerpos políticos legislati-

vos elegidos democrática y popularmente pero sin desconocer a las minorías, lo cual

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es la esencia del sistema democrático; la imposición de la decisión mayoritaria des-

conociendo a las minorías desvirtúa ese sistema democrático, pudiendo imponerse

un sistema Oligárquico u otro ajeno al demócrata. No debemos confundir entonces

la característica de neutra con la calificación o adjetivación de mixta, la cual nos da,

esta última, la referencia o justificación del sistema en cada momento en particular

para que pueda efectivamente ser lo más neutro posible, ya que la Constitución di-

buja ab initio implícitamente una economía social de mercado, como ya hemos ana-

lizado, de tal manera que supedita los derechos y libertades económicas al interés

general al propugnarles una función social ineludible, es decir, esa mixtura implícita

es lo que permite ese equilibrio o contrapeso entre los dos extremos antes señala-

dos, por ejemplo, aunque el sistema adoptado sea muy cercano al extremo de una

economía liberal, esto no es óbice para que en un sistema político democrático y

social el Estado aplique al mercado o a los agentes económicos las medidas correcti-

vas necesarias cuando se presenten desequilibrios e injusticias sociales, no económi-

cas, intervención que debe ser subsidiaria de la actuación de los particulares, princi-

pio este de la subsidiariedad que analizaremos después, ya que el mercado actuan-

do por sí solo va a satisfacer únicamente a los que posean el poder de dirigir la eco-

nomía en perjuicio o desventaja de quienes no tienen acceso a los mercados o el

poder de decidir en ellos, creando las grandes injusticias y desigualdades que ese

liberalismo capitalista provocó y por lo tanto obligó casi desde sus inicios a su revi-

sión, lográndose cambios significativos por vía normativa no solo en los paradigmas

sino en su implementación y ejecución material, cambios entre los que podemos

señalar: el derecho laboral, la planificación estatal, el régimen tributario, por señalar

solo algunos ejemplos, cambios que solo se pueden lograr con la oportuna y ade-

cuada intervención subsidiaria del Estado dentro de los fenómenos naturales del

mercado y de la economía, que si bien se rigen por unas leyes propias de las ciencias

sociales y por lo tanto naturales, de carácter técnico y de inexorable ocurrencia o

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predictibilidad cuando se presentan dentro de ciertos parámetros por ser fenóme-

nos estudiados bajo el método científico, el Estado por medio de Leyes de conducta

debe tratar de dirigir la ocurrencia de esos fenómenos económicos en el sentido de

propiciar la debida justicia social que no necesariamente producen las leyes natura-

les de la economía. Esta intervención del poder público dentro de nuestro Estado

social siempre estará presente y legitimada sea cual fuese el sistema adoptado en un

determinado momento histórico, ya que aunque la constitución no defina ningún

sistema en particular si establece la relatividad de los derechos y libertades econó-

micas con relación a los intereses generales, las cuales siempre podrán estar supedi-

tadas a ese interés general pero sin desvirtuar su esencia misma.

Principios interpretativos de la Regulación Económica: Como podemos ob-

servar de la narrativa precedente, la regulación del sistema socioeconómico se ve

constreñida por dos principios fundamentales: a) El Principio de la Neutralidad y b)

El Principio de la Subsidiaridad.

Principio de Neutralidad –Flexibilidad-: Este principio, como ya hemos ade-

lantado, no se compadece con la acepción literal o exegética que podamos tener

prima facie con el término acuñado, es decir, como de neutro, ya que esto implicaría

que estaría ajeno a cualquier concepción socio-económica, lo cual no es totalmente

cierto. Como ya hemos visto, aunque la Constitución no define taxativamente nin-

gún sistema socio-económico en particular, si supedita el ejercicio de las libertades

económicas al interés general, por tal razón creemos acertado la rectificación del

término neutro por el de flexible.

Esto significa que si bien es cierto, la Constitución no define ningún modelo

económico en particular, si impone ciertos principios y límites dentro de los cuales el

legislador, como representante de la soberanía interna, pueda orientar el sistema

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socio-económico hacía la decisión mayoritaria sin dejar de prescindir en cualquier

momento de poder intervenir en la economía cuando necesidades públicas así lo

exijan aunque se haya desarrollado legislativamente un sistema de economía de

mercado extremadamente liberal. Lo anterior es lo que hace que el modelo consti-

tucional sea, a mas que neutro, flexible, lo que significa que si bien no define ningún

sistema en particular, siempre está presente la posibilidad de intervenir en la econo-

mía cuando intereses colectivos así lo exijan, sin menoscabo del sistema imperante

en un momento determinado, aunque sea extremadamente liberal.

Principio de Subsidiaridad: Primeramente debemos hacer una precisión en

cuanto a la concepción semántica que debemos darle a la palabra Subsidiaridad. La

Real Academia Española le da dos acepciones: “1. adj. Que se da o se manda en so-

corro o subsidio de alguien, y 2. adj. Der. Dicho de una acción o de una responsabili-

dad: Que suple a otra principal.”, evidentemente para la inteligencia de nuestro es-

tudio tenemos que partir de la segundad acepción, la aplicable al estudio del dere-

cho o materias jurídicas, lo cual grosso modo quiere significar la suplantación de una

obligación principal –reciprocidad de responsabilidad-, por la subsidiaria. Pero el

anterior aserto no puede ser discrecional ni mucho menos caprichoso, lo cual ameri-

ta un concienzudo análisis para determinar su aplicabilidad en cada caso particular.

El origen de la palabra subsidiariedad viene del latín subsidium, la cual tenía

el significado de ayuda o auxilio y es el que en primer término reconoce la Real Aca-

demia Española. Este a su vez fue considerado primero como el refuerzo militar que

aportaban las tropas denominadas Triarios (Lat. Triarii), las cuales se ubicaban en la

retaguardia de las formaciones o falanges romanas para servir de reserva y actuar

solo en situaciones críticas o de necesidad, es decir, actuaban para suplir las fuerzas

principales cuando eran sobrepasadas, es así que en la organización táctica de los

ejércitos romanos se diferenciaban las tropas que peleaban en la vanguardia de las

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que estaban en la retaguardia y que configuraban esta reserva o triarios (cohortes

subsidiariae).

La subsidiaridad da consecuentemente la idea de reserva, de precaver, de

ayuda suplementaria en caso de necesidad y no de actividad obligada inmediata,

sino por la necesidad de consecución de determinados fines u obligaciones insatisfe-

chas, bien total o parcialmente, por quien tiene el compromiso del cumplimiento de

la obligación principal. Ya Santo Tomás lo advertía en su doctrina en torno a la pro-

piedad, así lo podemos ver en el artículo La Propiedad en Santo Tomás de Aquino

donde el autor afirma: “Una atenuación …omissis… consiste en estimar que el Estado

sólo debe intervenir subsidiariamente cuando el individuo no sepa regular su bonum

con el bonum commune. Ese es criterio de Vykopal (152), quien previamente subraya

que «Santo Tomás deja una gran libertad al individuo en lo referente a la devolución

de lo superfluo al bien común≫”7. Este criterio de la subsidiariedad lo ha tomado y

desarrollado la denominada Doctrina Social de La Iglesia Católica, específicamente

7 Tomado del artículo La propiedad en Santo Tomás de Aquino , visto en la WEB en la página: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_195-196_053.pdf

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http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_195-196_053.pdf

http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_195-196_053.pdf


en las Encíclicas “Quadragesimo anno”8 y “Pacem in Terris”9 como continuación de la

“Rerum Novarum”, en donde se establece como un principio general que delimita la

intervención del Estado en la esfera de los particulares sólo para la satisfacción de

necesidades generales, total o deficientemente insatisfechas como ya hemos apre-

ciado.

Este principio plantea la intervención del Estado solo por la no actividad o

8 Esta Encíclica establece: “79. Pues aun siendo verdad, y la historia lo demuestra claramente, que, por el cambio operado en las condiciones sociales, muchas cosas que en otros tiempos podían realizar incluso las asociaciones pequeñas, hoy son posibles sólo a las grandes corporaciones, sigue, no obs-tante, en pie y firme en la filosofía social aquel gravísimo principio inamovible e inmutable: como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio es-fuerzo e industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dár-selo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos.80. Conviene, por tanto, que la suprema autoridad del Estado permita resolver a las asociaciones inferiores aquellos asuntos y cuidados de menor importancia, en los cuales, por lo demás perdería mucho tiempo, con lo cual logrará realizar más libre, más firme y más eficazmente todo aquello que es de su exclusiva competencia, en cuanto que sólo él puede realizar, dirigiendo, vigilando, urgiendo y castigando, según el caso requiera y la necesidad exija.Por lo tanto, tengan muy presente los gobernantes que, mientras más vigorosamente reine, salvado este principio de función "subsidiaria", el orden jerárquico entre las diversas asociaciones, tanto más firme será no sólo la autoridad, sino también la eficiencia social, y tanto más feliz y próspero el estado de la nación.”

9 Esta Encíclica establece : “El principio de subsidiariedad en el plano mundial:140. Además, así como en cada Estado es preciso que las relaciones que median entre la autoridad pública y los ciudadanos, las familias y los grupos intermedios, se regulen y gobiernen por el principio de la acción subsidiaria, es justo que las relaciones entre la autoridad pública mundial y las autorida-des públicas de cada nación se regulen y rijan por el mismo principio. Esto significa que la misión pro -pia de esta autoridad mundial es examinar y resolver los problemas relacionados con el bien común universal en el orden económico, social, político o cultural, ya que estos problemas, por su extrema gravedad, amplitud extraordinaria y urgencia inmediata, presentan dificultades superiores a las que pueden resolver satisfactoriamente los gobernantes de cada nación.141. Es decir, no corresponde a esta autoridad mundial limitar la esfera de acción o invadir la compe -tencia propia de la autoridad pública de cada Estado. Por el contrario, la autoridad mundial debe procurar que en todo el mundo se cree un ambiente dentro del cual no sólo los poderes públicos de cada nación, sino también los individuos y los grupos intermedios, puedan con mayor seguridad reali -zar sus funciones, cumplir sus deberes y defender sus derechos.”

17


deficiente realización o ejecución de la iniciativa privada en la economía. Lo que sig-

nifica que el Estado no debe intervenir en la economía a no ser que la iniciativa pri -

vada no satisfaga las necesidades públicas, bien por no estar presente o por ser insu-

ficiente o inapropiado, siempre y cuando así lo exijan las necesidades generales,

esto para garantizar el sano desarrollo del mercado en un ambiente de libre compe-

tencia y equilibrio natural, ya que el Estado pudiera intervenir en condiciones de

preeminencia sobre los otros actores económicos desdibujando los principios y leyes

naturales de la economía y en consecuencia creando desequilibrios indeseados.

Adam Smith ya lo advertía, “existe un equilibrio natural en los impulsos humanos por

virtud del cual las acciones de cada individuo, al buscar su propio provecho, redun-

dan en bien de toda la comunidad. Por este motivo el Estado no debe intervenir en la

economía, ya que ésta se rige por sus propias leyes naturales que la guían, como una

“mano invisible”, hacia su punto de equilibrio.” 10

De lo anteriormente descrito podemos observar que se deben dar dos su-

puestos para que la intervención del Estado en la economía pueda ser justificada: a)

Que un interés general exija la satisfacción de intereses públicos, y b) Que la inter-

vención privada sea nula o insuficiencia para satisfacer esas necesidades generales e

intereses públicos.

Podemos ejemplificarlo con la siguiente representación, todas las actividades

industriales para el proceso de alimentos sobre las cuales no pese sobre ellas una

publicatio o declaratoria de interés general que reserve tal actividad al Estado, es de

libre dedicación para los particulares sin más limitaciones que las establecidas por el

10 Tomado de: Alfonso Miranda Londoño y Juan David Gutiérrez Rodríguez, “Fundamentos Económi-cos del Derecho de la Competencia: Los Beneficios del Monopolio Vs. Los Beneficios de la Competen-cia”, Jornadas Internacionales de Derecho Sobre la Libre Competencia y Sectores Especiales, FUNEDA 2007, página 32.

18


sistema jurídico formal y el derecho de los demás, en tal sentido esas actividades

pueden y deben ser satisfechas por la iniciativa privada, estándole vedado en conse-

cuencia al Estado su participación directa en esos mercados, lo que si puede y debe

realizar el Estado es la de supervisar esas actividades desde el punto de vista de la

sanidad, seguridad, salud y en definitiva en garantía para la sociedad de no sufrir

daño alguno derivado de esas actividades, dejando al libre juego de los actores eco-

nómicos la regulación de esas actividades, regulando el Estado solo las conductas

comerciales y sociales por intermedio de leyes mercantiles y civiles para garantizar la

paz social, en consecuencia cualquiera pudiera entrar, participar y salirse de ese

mercado cuando así lo decidiese, y la fijación de los precios estaría determinado por

las leyes económicas de la oferta y de la demanda dentro de un sano mercado. Pero

si cualquiera de esas actividades, aun no habiéndosele decretado ninguna publicatio

y siendo necesarias para la satisfacción de necesidades generales por así exigirlo el

cuerpo social, no son satisfecha por la iniciativa privada, o si además ese mercado

morfológicamente es disfuncional con las leyes de la economía y con el interés gene-

ral y dentro de un Estado social como el nuestro, tiene éste la obligación de velar

por la satisfacción de esos requerimientos o corregir las fallas en la configuración del

mercado y en tal sentido debe intervenir para subsanar estas anomalías en beneficio

de la colectividad. De no darse estos supuestos, pensamos no habría justificación

para que la intervención del Estado esté presente, tanto de manera directa en las

actividades económicas como interviniendo en la regulación de las actividades que

bien pudiera regular de manera natural el mismo mercado.

Por lo antes descrito es que si bien el marco referencial del sistema económi-

co descrito en la Constitución no hace alusión alguna a este principio de subsidiarie-

dad desarrollado por la doctrina con fundamento en el constitucionalismo compara-

19


do, el que si se desprende de las normas constitucionales es el de co-iniciativa11 de

los particulares con los entes públicos en la participación de las actividades económi-

cas, y que en vista de los dos supuestos exigidos para aplicación del principio de sub-

sidiaridad se llegan a idénticas conclusiones, es decir, la co-iniciativa solo será posi-

ble en los casos en los cuales la participación de los particulares en la economía sea

nula o insuficiente o cuando medien causas de interés general que justifiquen tal

participación o intervención por parte del Estado, ya que de no ser así no habría jus-

tificación alguna, el Estado estaría actuando fuera de los fundamentos teleológicos

de su existencia, el cual la satisfacción del interese general y no la de actividades con

fines de lucro y por lo tanto de interés particular.

La Libertad Económica como derecho fundamental: Los principios interpre-

tativos para el estudio y aplicación de la regulación económica vistos inicialmente en

este trabajo, tanto desde el nivel constitucional como su desarrollo y aplicación de

rango legal, se establecen principalmente para garantizar la Libertad Económica

como un derecho fundamental reconocido y protegido constitucionalmente. Enton-

ces: ¿Qué debemos entender por Libertad Económica?, pensamos que es un con-

cepto metajurídico, por lo que su significación la debemos encontrar no solo en el

sistema jurídico sino en los conceptos y principios económicos en los cuales éste es

el medio para poder desarrollarlos, en efecto, por ejemplo, para que se pueda apli-

car la ley (principio) de la oferta y de la demanda debe existir un mercado libre de

las perturbaciones que pudiera afectar la autónoma decisión de los agentes econó-

micos, por lo que la manifestación de éstos debe ser libérrima y esto solo se logra si

existe Libertad Económica, ya que de no ser así los resultados estarían distorsiona-

dos. Por tal razón antes de buscar la consagración o reconocimiento y la regulación

11 Ver: Ana Cristina Núñez Machado, “Los Principios Económicos de la Constitución de 1999”, en Re-vista de Derecho Constitucional No. 6, Editorial Sherwood, Enero-Diciembre 2002, páginas 136 y ss.

20


de este derecho en el sistema jurídico, debemos primero determinar cuál es en sí

mismo el derecho regulado, por ejemplo, si se protege la vida como un derecho fun-

damental e inherente al ser humano, primero debemos saber que es la vida en él, lo

cual es un concepto biológico y sociológico, así, desde el punto de vista biológico,

por solo citar este ejemplo, existe vida desde las siete semanas de la concepción

hasta que el cerebro dé manifestaciones ciertas de funcionamiento, sin embargo

existe vida desde el punto de vista jurídico desde el nacimiento, si este se realiza con

vida, hasta la muerte certificada en un acta de defunción, análogamente debemos

entonces percibir el concepto de Libertad Económica, primero determinar qué es

este derecho y luego como lo reconoce y regula el sistema jurídico.

Visto desde la óptica de los estudios económicos la Libertad de Económica,

es la posibilidad cierta que deben tener los agentes económicos que en uso de su

derecho de la autonomía de la voluntad puedan entrar en un mercado, participar y

salirse de él cuando así lo decidan estando sometidos sólo a las leyes económicas de

un mercado libre de perturbaciones, sin más limitaciones que las que la Ley les im-

ponga y el libre respeto del ejercicio de este derecho por los demás (libre competen-

cia, proscripción del abuso de derecho –posición de dominio-). Así que la materiali-

zación práctica en lo económico de este derecho a la Libertad de Económica vemos

que es lo que debe estar regulado y protegido por el sistema jurídico.

Este derecho se desdobla en otros derechos que igualmente merecen protec-

ción constitucional y legal tales como el derecho a la libre industria y comercio o libre

empresa12, el de la iniciativa privada, la libertad de trabajo, la producción de bienes y

12 Badell Madrid Rafael, Fundamentos Jurídicos de la Regulación económica, VII Jornadas Internacio-nales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer Carías”, El Principio de Legalidad y el Orde-namiento Jurídico-Administrativo de la Libertad Económica, FUNEDA, Caracas-Venezuela 2005, pági-na 41.

21


servicios, todos recogidos en el artículo 112 de la Constitución.

Sin embargos estos derechos económicos no son absolutos, sino que más

bien, por ser éste un Estado Social o de bienestar, están supeditados al interés so-

cial, por tal razón toda la regulación económica tal y como la hemos analizado al

inicio de este trabajo, está conformada por dos caras, una es el establecimiento de

esta Libertad Económica tal y como la hemos presentado inmediatamente antes en

esta misma sección y la otra cara es la posibilidad de intervención activa del Estado

en la economía de manera que pueda regular y afectar estos derechos para la con-

secución de los fines del Estado.

Esta intervención del Estado en la economía no puede ni debe ser capricho-

sa, sino que debe estar siempre justificada por lo protección de intereses generales y

sólo y únicamente mediante la habilitación de una Ley formal, lo cual es la razón o

fundamento teleológico que justifica su existencia y los privilegios y prerrogativas

otorgados para la consecución de esos fines en beneficio común y no los de una par-

ticularidad o grupo determinado y por el principio de legalidad que gobierna expre-

samente su actuación. Por lo que esta intervención debe estar en un punto medio o

de equilibrios entre la Libertad Económica y la protección y consecución de los inte-

reses colectivos según los fines propuestos del Estado, sin desnaturalizar estos dere-

chos ni desproteger los intereses del colectivo, por lo que corresponde a la estructu-

ra y responsabilidad de todo Estado moderno garantizar el desarrollo ordenado de la

economía, libre de perturbaciones tanto de conducta como morfológicas, tales

como la garantía de las efectivas condiciones para una libre competencia evitando

los monopolios, el abuso de la posición de dominio y las demandas concentradas

(activas y pasivas), tal y como analizaremos luego en este mismo trabajo.

De lo inmediatamente anterior se puede inferir que para poder garantizar el

22


efectivo ejercicio del derecho de Libertad Económica, el Estado tiene la potestad (no

sólo el poder sino la obligación) de limitar ese derecho de los particulares cuando

excede de su normal y equilibrado ejercicio en perjuicio del derecho de los demás

agentes económicos y del interés colectivo, intervención que siempre debe estar

justificada en el interés general y mediante Ley formal, de tal manera que se erigen

dos garantía hacia los particulares en protección de sus derechos en contra de la

actividad interventora del Estado, una es la a) Reserva Legal y la otra b) La tutela del

interese general. La primera es la garantía de que solo por leyes formales se pueden

regular y limitar los derechos económicos, los cuales tienen rango y protección cons-

titucional y el segundo es la efectiva protección de esos derechos económicos, pro-

tección que se hace efectiva tanto administrativamente –Procompetencia- como

jurisdiccionalmente.

Intervención del Estado en la economía: En los inicios del estado liberal bur-

gués era casi impensable la intervención del Estado en la economía –laissez faire,

laissez passer (dejar hacer, dejar pasar)-, esa fue precisamente una de las premisas o

justificaciones de los enciclopedistas para realizar la Revolución Francesa. En este

sistema, el liberal, se debe propiciar la economía de mercado dentro de la cual sea

nula o lo mínimo indispensable la intervención estatal. Toda intervención del Estado,

según esta doctrina debe ser favorablemente analizada y estudiada, circunscribien-

do las funciones del Estado en la economía solo a aquéllas que no pueden ser satis-

fechas por los particulares –principio de subsidiariedad-.

El estado venezolano siempre ha intervenido, bien indirecta, como directa-

mente dentro de su economía, tanto desde el punto de vista material, es decir, in-

centivando, regulando e incluso participando en el libre juego de la oferta (actividad

de fomento) y de la demanda (v.g. decreto “Compre Venezolano”), o bien asumien-

do actividades que debieran estar reservadas exclusivamente a la libre iniciativa de

23


los particulares o que en todo caso van más allá de los cometidos exclusivos que le

correspondan como son: la seguridad del Estado o la Justicia (v.g. empresas del esta-

do), como también interviniendo desde el punto de vista jurídico, es decir, regulan-

do o restringiendo tales actividades, intervención que ha sido progresiva y hasta

cierto modo exagerada, especialmente influenciada en los últimos 60 años por la

dependencia de la renta petrolera.

Venezuela, desde su inicio como República constitucional en 1811, ya con-

templaba en su artículo 167 constitucional que: “ningún género de trabajo, cultura,

de industria y comercio serán prohibidos a los ciudadanos, excepto aquellos que aho-

ra forman la asistencia del estado que después oportunamente se libertarán cuando

el Congreso lo juzgue útil y conveniente a la causa pública”13, con lo cual quedaba

establecido constitucionalmente un régimen de libertades económicas y anunciaba

la desmantelación progresiva, vía legislativa, del sistema intervencionista colonial, es

decir, propugnaba la instauración de un sistema económico eminentemente liberal

que, en principio y fundamentalmente, se ha mantenido como substrato del sistema

económico venezolano y que con variantes y matizaciones evolutivas ha ido desarro-

llándose hasta nuestros días hacia un sistema con un alto contenido social, tal y

como podemos observar, no solo en la constitución de 1936 que en su artículo 32

disponía: “Artículo 32.-La Nación garantiza a los venezolanos:…(omissis).. 8) La liber-

13 Como veremos más adelante, este artículo constitucional describe plenamente la primera etapa en la evolución de la ordenación jurídica administrativa de la libertad de empresa, en la cual la República se conforma, a partir de ese momento, como un estado liberal, el mismo –artículo- prevé la forma para la transición del estado colonial y dependiente, política y económicamente, de esa época, el cual tenía la necesaria obligación de asistencia a sus súbditos y que luego por ley formal (el congreso) se deberá liberar de tales obligaciones, para convertirse entonces en un verdadero estado liberal dentro del cual lo conveniente a la causa pública es la efectiva libertad económica (exclusión de la participa-ción del estado), como absoluta manifestación concreta de la libertad general del ciudadano, por lo que se debe reconocer, promover y garantizar la libre iniciativa económica privada dentro de las posibles limitaciones que solo el libre juego de las leyes económicas y la sana convivencia social pue-den establecer a un sistema de libre mercado.

24


tad del trabajo y de las industrias. …(omissis)… 9) La libertad de industria y la de tra-

bajo no tendrán más limitaciones que las que impongan el interés público o las bue-

nas costumbres….”, sino que además la constitución del 61, primera de la etapa con-

temporánea democrática, en su artículo 96, como la del 99 en el artículo 112, no

solo han previsto que las libertades económicas estén supeditadas a los fines de la

utilidad pública o del interés general, sino que han constitucionalizado el principio

de legalidad y de reserva legal, lo que garantiza que el ejercicio de la libertades eco-

nómicas sólo podrán ser tangible por los ciudadanos a través de sus representantes

legislativos democráticamente elegidos por votación popular, por lo que cualquier

intervención o restricción en la iniciativa de los particulares por parte del Estado, en

uso de sus correspondientes potestades –administrativas, legislativas o judiciales-,

debería estar establecida sólo por ley. Entendiendo el concepto de Ley, como ley

formal según lo han previsto los textos constitucionales, es decir, la ley promulgada

por los cuerpos legislativos debidamente constituidos según el procedimiento pre-

viamente descrito en el cuerpo normativo constitucional.

Analizando las variantes evolutivas y tendencias de éstas libertades económi-

cas a través de los diversos textos normativos constitucionales desde 1811 hasta

1999, podemos observar que las mismas han ido mutando en la medida de la necesi-

dad de irse adaptando a las exigencias del cuerpo social y por ende a las realidades y

condiciones de un Estado cada vez más Social, en contraposición al modelo neta-

mente liberal primigenio, Estado social dentro del cual el ejercicio de esas libertades

se irán sometiendo a las limitaciones propias que impone esa nueva concepción de

Estado, en nuestro caso, el Estado Democrático y Social que han propugnado y que

viene emergiendo cada vez con más énfasis dentro de las diversas constituciones,

aunque debemos advertir desde ya que el establecimiento normativo constitucional

de tales restricciones a las libertades económicas, no obstante las limitaciones y

25


restricciones que se irán imponiendo a su ejercicio práctico, dichas libertades se con-

solidan y solo se ha ido restringiendo ese ejercicio por razones explicitas y constitu-

cionalizadas, tales como el “interés público o las buenas costumbres” (art. 32.9

Constitución de 1936)14 tal y como ya hemos adelantado en este trabajo, hasta que

actualmente la constitución de 1999 en su artículo 112 limita su ejercicio sólo a tra-

vés de una ley formal15 “por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, pro-

tección del ambiente u otras de interés social.”16, limitaciones que deben respetar el

sistema económico flexibles con un fundamento o substrato de “economía social

de mercado”, como ya hemos tenido oportunidad de analizar y justificar, impuesto y

consolidado por el marco constitucional y que son debidas y justificadas -las limita-

ciones-, entre otras consideraciones, a que los poderes públicos tienen que acome-

ter flamantes funciones de interés general para el cumplimiento de estos nuevos

fines sociales, fines que en sus inicio liberal no eran de su competencia, sino que por

el contrario, se entendían, en concreto, que estas “Libertades Económicas” no eran

14 Es decir, aquí ya podemos apreciar que emergen unas limitaciones a los derechos económicos para irlos adaptando a esa concepción social de estado que se está constituyendo, donde se le asigna sólo al libre juego de las leyes de la economía y a la actuación de los particulares la regulación de las limi -taciones a las libertades económicas, y no al estado en uso de sus potestades normativas, tanto admi-nistrativas como legislativas, de donde se infiere que todavía existe una mayor preponderancia a la iniciativa privada (más limitaciones que las que impongan el interés público o las buenas costumbres) que a la actividad del estado en la intervención en esas actividades (sin mención a las restricciones por ley).

15 Acotación a Ley como formal y enfatizado nuestro.

16 Artículo que a su tenor reza: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad econó-mica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establez -can las leyes, por. …(omissis).. sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racio-nalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”, el cual consolida aún más las libertades económicas, pero, como ya hemos señalado anteriormente, el principio de la autonomía de la voluntad y el libre ejercicio de las actividades económicas quedan restringidas a las previsiones constitucionales y a la ley -en sentido formal-, estableciendo claros limites, no a la actividad sino a la potestad legislativa del estado, por cuanto sólo por razones de desarrollo humano, seguridad, sani-dad, protección del ambiente u otras de interés social podrá el Estado restringir tales derechos consi-derados como fundamentales -interpretación sistemática a la que hemos alusión-.

26


más que una de las especie del género “La manifestación de la libertad del ciuda-

dano” (el todo ésta, una parte la otra), manifestación recogida en el artículo 4 de “La

declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 que establecía: “la

libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro", es decir, estás li-

bertades, como muchas otras, eran, para ese Estado liberal, absolutas, su ejercicio

no estaba limitado por ninguna restricción legal, ni formal, ni mucho menos mate-

rial, en palabras del Profesor José Ignacio Hernández: “la libertad económica se en-

tendió comprendida dentro al principio general de la libertad”17, “como manifesta-

ción concreta de la libertad general del ciudadano”18, por lo tanto era un derecho

subjetivo absoluto de los ciudadanos que la Administración debería no solo respetar

sino que estaba obligada a tutelar.

Si bien el Profesor José Ignacio Hernández, establece que hay tres etapas en

la evolución y situación actual de la ordenación jurídica administrativa de la libertad

de empresa, las cuales son: Una primera etapa liberal (Estado Liberal), una segunda

etapa social (Estado Democrático y Social), y una última etapa de liberación19, carac-

terizada esta última por la intervención indirecta de la administración en la econo-

mía a través de la privatización, aunque la intervención estatal sigue existiendo pero

respetando el libre juego de las fuerzas del mercado en las materias no intervenidas,

asegurando la libre competencia, entendida ésta como: la posibilidad que posee

cualquier persona, natural o moral, de decidir cuándo ingresar a cualquier mercado

y participar en determinada actividad económica tanto como oferente, como de-

mandante de bienes y servicios, con libertad de resolver cuándo salir de ese merca-

17 José Ignacio Hernández G. “LA LIBERTAD DE EMPRESA Y SU GARANTÍAS JURÍDICAS”, FUNEDA, Caracas, 2004, pág. 17

18 _____________________, Ob. cit. pág. 18

19 _____________________, Ob. cit. Pág. 19 y ss.

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do, actividades todas que puede desarrollar sin ninguna restricción que pueda impo-

nerle condiciones en las relaciones mercantiles o civiles de intercambio sean del

genero que sean –comerciales, industriales, financieras e incluso de servicios públi-

co-, estas condiciones son necesarias para propiciar ese entorno de libre competen-

cia, donde las transacciones mercantiles entre compradores y vendedores generen

condiciones adecuadas para la oferta y la demanda en las cuales estén favorecidas

todas las partes. Es decir, la Libre competencia es un derecho que viene del derecho

de libertad y que se concreta en el que tienen todos las personas a dedicarse a la

actividad de su preferencia sin más limitaciones que las que le imponga la Ley y el

respeto del derecho de las demás personas, por lo que tiene su límite en el abuso

del derecho propio; es decir, a ejercer su Libertad Económica.

Como tendremos oportunidad de reseñar infra en este estudio, pensamos

que Venezuela se encuentra actualmente (2010) en una cuarta etapa en la cual se

está presentando un proceso de nacionalización, entendida ésta como “La naciona-

lización es 1) la transformación 2) en un interés público de orden superior 3) de un

bien determinado a) o de una cierta actividad b), que 4) son o pueden ser un medio

de producción o de circulación en el amplio sentido del término, 5) en bien o en acti-

vidad de la colectividad –Estado a), comuna b) o cooperativa c)-, con miras a 6) su

utilización inmediata a) o futura b) en el interés general y no en el privado”20.

En Venezuela, no obstante el marco constitucional señalado ut supra, estas

libertades económicas durante los últimos 40 años estuvieron, sino suspendidas, por

lo menos restringidas, debidas a condiciones excepcionales de carácter político y

económico que el poder ejecutivo esgrimía y que tal vez verdaderamente justifica-

ban en su momento estas prácticas restrictivas, estando, por lo tanto en la práctica,

20 Konstantin Katzarov. TEORÍA DE LA NACIONALIZACIÓN. EL ESTADO Y LA PROPIEDAD.- Biblioteca Jurídica Virtual. http://www.bibliojuridica.org./libros/libro.htm?1=728. pág. 285, (Cita textual)

28

http://www.bibliojuridica.org./libros/libro.htm?1=728


habilitada la administración nacional, fundamentada en esos estado de excepción y

de suspensión de garantías, para limitar las libertades económicas sin fundamento

legal de carácter formal, lo que ha originado una morigeración de las garantías for-

males -reserva legal- con una consecuente intemperancia en el uso de las potesta-

des normativas que posee la administración, que si bien la doctrina más actualizada

acepta esta práctica normativa como necesaria y si se quiere natural al desarrollo y

dinámica actual de las actividades entre los agentes económicos, incluyendo el Esta-

do, aunque limitando tal práctica siempre dentro de certeros parámetros restricti-

vos en función solamente de la adaptación de las parsimoniosas actividades admi-

nistrativas a la rápida evolución de la economía y a los factores sociales derivados de

éstas actividades, sin permitírsele la ambigüedad como veremos más adelante, no

deja de ser, sin embargo, una práctica insana dentro de un Estado de derecho21. Ra-

zón por lo cual la conciencia social de una buena parte de la nación ha aceptado,

como connatural a nuestra sociedad, esas restricciones impuestas directamente por

la administración nacional con instrumentos de rango sublegal, que en principio de-

bieron ser excepcionales debido a situaciones, si se quiere, justificadas en su mo-

mento, y que sin embargo por el largo e ininterrumpido lapso en la cual estuvieron

vigentes (más de 30 años –casi una generación en términos sociológicos-) son acep-

tadas, por la población generalmente joven y lega jurídicamente, como el deber ser

y no como lo que realmente son, unas excepciones al principio general de la libertad

económica como un principio fundamental consolidado y constitucionalizado. Estas

ideas y convicciones así generalizadas y generalmente admitidas entre los operado-

res administrativos y judiciales (juristas, jueces, especialistas en derecho) y en gene-

ral los destinatarios, es lo que constituye la conciencia jurídica que conforma la reali-

dad social que pretende justificada la exacerbación de la potestad normativa de la

21 Ver: José Ignacio Hernández G. - Garantías formales y materiales de la libertad de empresa, en “LA LIBERTAD DE EMPRESA Y SU GARANTÍAS JURÍDICAS”, FUNEDA, Caracas, 2004, pág. 238 y ss.

29


Administración Económica y en la cual han de aplicarse esas normas generales y

abstractas que limitan las libertades económicas22, esto es lo que precisamente está

sucediendo, no solo con las personas que encarnan los órganos de la administración

pública encargadas de la regulación de esa Administración Económica que encuen-

tran así justificada sus actuaciones contrarias a los principios de las libertades econó-

mica constitucionalmente establecidos, sino que sucede también con los operadores

administrativos y judiciales en sus decisiones y actos ajenos al deber ser, además de

los destinatarios y agentes económicos a los cuales están dirigidas estas regulacio-

nes administrativas, razón por la cual observamos como la colectividad nacional ve

con indiferencia y la mayor naturalidad procederes de la administración contrarios a

los valores que deben informar los fines últimos de sus actuar -actuar en función y

para el interés general-, tales como sanciones desproporcionadas e infamantes sin

ningún proceso previo (INDEPABIS, SENIAT, IVSS, etc.), el uso arrogante, por parte

de los funcionarios públicos en general, de las facultades y “privilegios” otorgados

solo en función del cumplimiento de los cometidos en beneficio ese interés general

y no en beneficio personal o de alguna parcialidad, entre muchas otras actividades

que sus destinatarios aceptan como un correcto deber ser.

Debemos aclarar sin embargo que lo dicho inmediatamente antes no es ver-

dad absoluta y generalizada, ya que realmente hay sectores de la sociedad que han

estado y están consientes de esta realidad y que no la aceptan como un simple de-

ber ser, pero que sin embargo y por razones que no es materia de este ensayo, no

hacen o no pueden hacer valer el derecho que la constitución les reconoce23 y garan-

22 Ver: Rafael Colina Garea. “La teoría de la recognoscibilidad”, en “La función social de la propiedad privada". Pág. 349 y ss.

23 Al margen de la diatriba doctrinal en cuanto a si estos derechos son reconocidos como inherentes a la persona humana o son otorgados al ser positivisados.

30


tiza en este estado de derecho constitucionalizado.

La intervención de Estado en nuestro sistema constitucional, como hemos

visto, es inherente al Estado Social de Derecho que propugna la carta magna, lo que

significa que es connatural a él, pero esta intervención, como también hemos podi-

do observar, tiene que estar plenamente justificada, de lo contrario se deformaría

este Estado de derecho con característica eminentemente sociales en un Estado

socialista lo cual es otra cosa muy diferente.

Estas intervenciones del Estado en la economía, en nuestro criterio, las pode-

mos agrupar en dos categorías, 1) Esencial o Jurídica y 2) Subsidiaria o Correctiva. La

primera, como ya lo hemos discutido al comienzo de este trabajo, tiene por su for-

ma de aplicación o fuente jurídica dos niveles, a) el constitucional y b) el administra-

tivo, la segunda, la Subsidiaria o Correctiva, la podemos agrupar en otras dos catego-

rías, una a) la de Garantía Social y otra b) la Intervención Técnica24.

Intervención Esencial o Jurídica: es la que proviene de la aplicación del prin-

cipio de legalidad, no requiere otra justificación que el cumplimiento de la Ley, se

diferencia sustancialmente de la segunda, la correctiva, en no tener aplicabilidad el

principio de subsidiariedad, las actividades materiales y formales de los órganos del

poder público se realizan en función de las atribuciones conferidas en las competen-

cias expresamente asignadas, las cuales por definición no son de ejercicio potestati-

vo o discrecional, sino de obligatoria ejecución.

Tiene como ya hemos señalado dos niveles de reparto y asignación de esas

competencias, el constitucional y el de rango legal, lo cual origina dos vías para ejer-

cer el control de los actos públicos contrarios a derecho como una garantía hacia los

24 No reflejamos pie de página alguno por ser esta clasificación una propuesta inédita del autor.

31


particulares, en protección de sus derechos en contra de esa actividad interventora

del Estado cuando se desvía de lo legalmente estipulado. Tal y como ya lo hemos

estudiado antes en este ensayo, el control del primer nivel, el Constitucional, ante la

Sala Constitucional del Tribunal Supero de Justicia en ejerció de su competencia de

control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y actos de los poderes pú-

blicos y el segundo, el de rango legal, ante la jurisdicción contenciosa administrativa,

distribuida estas competencias jurisdiccionales de acuerdo al nivel del órgano a con-

trolar entre la Sala Político Administrativa, Las Cortes en lo Contencioso Administra-

tivo o los Tribunales Superiores con competencia Contenciosa Administrativa, sin

perjuicio de ejercer los recursos administrativos correspondiente ante los propios

órganos públicos que materialmente actúen como administración.

Esta intervención del Estado produce la exclusión de las actividades interve-

nidas del libre juego de las reglas o principios naturales y técnicos del mercado, acti-

vidades como la de los servicios públicos esenciales, sobre todos los que su publica-

tio está en la Constitución, las actividades industriales y comerciales esenciales y

estratégicas así definidas en la constitución, son de ejercicio exclusivo del Estado,

solo en las actividades industriales y comerciales esenciales y estratégicas y de servi-

cio públicos no exclusivos y excluyentes (seguridad y defensa, Justicia), sino esencial-

mente comerciales o industriales, podrán, con la participación o coparticipación del

sector privado, mediante contrato de concesión, delegar esas actividades en los par-

ticulares.

Intervención Subsidiaria o Correctiva: Ésta, a diferencia de la anterior, no es

de aplicación inmediata y obligada, sino que deber ser la última ratio después de

evaluar la ausencia o ineficiencia de la participación de los particulares en la satisfac-

ción de las necesidades generales. Lo que significa que la actuación interventora del

Estado en la economía solo estaría justificada: a) ante la ausencia completa o defi-

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ciente de satisfacción de verdaderas necesidades públicas, b) que los particulares no

la estén satisfaciendo, o de estarlo realizando, sea deficiente, lo cual hace que esta

intervención sea subsidiaria en las condiciones y términos antes descritos.

La intervención Subsidiaria o Correctiva, lo que tratará de garantizar o de

tutelar es la libre competencia, de manera que los intervinientes en un determinado

mercado no empleen ventajas no permitidas, o que siendo lícitas no sean utilizadas

en perjuicios de otros agentes del mercado que no están obligados a soportar por

ser un abuso del derecho.

Estas intervenciones Subsidiarias o Correctivas las podemos agrupar en dos

tipos diferenciados: a) en una Intervención de Garantía Social, la cual estaría justifi-

cada por la satisfacción de necesidades públicas cuando condiciones sociales o polí-

ticas afecten el Libre Mercado y por lo tanto perturben la Libre Competencia, tales

como problemas de acaparamiento, escases, necesidad de regular precios, etc., Es-

tas pueden tener dos fuentes para aplicación de sus normas: i- La legal y ii- La Suble-

gal, y b) Intervención Técnica (Prácticas anticompetitivas), la cual estaría justificada

para la corrección de fallas o deficiencias morfológicas del mercado, que igualmente

afecten el Libre Mercado y por lo tanto perturben la Libre Competencia, las cuales

dejadas al libre juego y aplicación de las leyes de la economía y el mercado por parte

de los agentes económicos, no se subsanarían y crearían grandes injusticias sociales

o políticas. Por lo que para que esté justificada esta intervención deberá estar pre-

sentes dos condiciones: 1- Que efectivamente hayan fallas morfológicas en un mer-

cado, tales como demandas concentradas, prácticas anticompetitivas, etc., y 2- Que

efectivamente causen perjuicios generales a libre Competencia e incluso a particula-

res si estos denuncian esa fallas ante los órganos administrativos competentes (Pro-

competencia). Estas Intervenciones Técnicas las podemos clasificar en: a) Colusorias,

b) Exclusionarias, c) De Explotación y d) de Posición de Dominio.

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Esquemáticamente tenemos:

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Intervención del Estado en la Eco-nomía

Esencial o Jurídica

Subsidiaria o Correctiva

Constitución Económica

Derecho Administrativo de la economía

Garantía Social

Intervención Técnica(Prácticas anti-competitivas)

Legal

Sublegal

Colusorias (carteles)Exclusionarias:

Precios Predatorios Restricciones

verticales Impedir Acceso

facilidades Boicot Competencia

DeslealDe Explotación:

Precios excesivos Discriminación de

Precios Ventas Atadas Negativa a negociar

Posición de Dominio


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