trabajo fin de grado protección subsidiaria · la protecciÓn subsidiaria los requisitos...

Diana Fernández Arana

José Manuel Ventura Ventura

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos

2015-2016

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Académico

Protección subsidiaria

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,

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Protección subsidiaria, trabajo fin de gradode Diana Fernández Arana, dirigido por José Manuel Ventura Ventura (publicado por la

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LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA OBTENERLA Y SU

APRECIACIÓN JURISPRUDENCIAL

Diana Fernández Arana

dirigido por el

Prof. Dr. José Manuel Ventura Ventura

RRLL & RRHH

2015-2016

La protección subsidiaria | Diana Fernández Arana

2

ÍNDICE

RESUMEN/ABSTRACT ................................................................................................. 3

ABREVIATURAS ........................................................................................................... 4

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 5

1. LA PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL ANTES DE LA CONSOLIDACIÓN DE

LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA CON LA LEY 12/2009 .......................................... 9

1.1. EL RÉGIMEN EN LA LEY 5/1984 .................................................................. 9

1.2. LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA LEY 9/1994, DE 19 DE

MAYO ........................................................................................................................ 12

1.2.1. LA SUPRESIÓN DE LA DUALIDAD ASILO/REFUGIO .................... 12

1.2.2. LA INTRODUCCIÓN DEL ARTÍCULO 17 .......................................... 14

2. LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA ....................................................................... 17

2.1. BENEFICIARIOS DE LA PROTECCIÓN ..................................................... 19

2.2. EXAMEN Y RECONOCIMIENTO ............................................................... 23

2.3. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN ................................................................ 25

2.3.1. EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN ................................................ 28

2.4. DENEGACIÓN DE LA PROTECCIÓN ........................................................ 31

3. OTRO NIVEL DE PROTECCIÓN......................................................................... 32

4. CONCLUSIONES .................................................................................................. 35

JURISPRUDENCIA ....................................................................................................... 37

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 38

SITIOS WEB .................................................................................................................. 39

MATERIAL LEGISLATIVO ........................................................................................ 40


3

RESUMEN/ABSTRACT

En este trabajo se va a hacer un análisis jurídico de la protección internacional.

Ante los conflictos internos e internacionales, las personas huyen de sus países de

origen con el fin de proteger su vida y su integridad, y es por ello que buscan ayuda en

otros países solicitando el asilo. Pero si estas personas no reúnen las condiciones para

beneficiarse del asilo, no quedarán desprotegidos, sino que podrán acudir a la protección

subsidiaria, la cual se regula en el artículo 4 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho

de asilo y de la protección subsidiaria. A lo largo del trabajo se va a explicar cuál ha

sido el origen de la figura y qué nivel de protección aporta.

Palabras clave: asilo, refugiado, protección, protección subsidiaria, solicitante,

beneficiario.

This paper will carry out a legal analysis on international protection. In view of

internal and international conflicts, people flee from their countries of origin in order to

protect their lives and their integrity, that is the reason why they seek help in other

countries and request asylum. However, if these people do not meet the requirements to

benefit from asylum, they will not be left unprotected, but they will be able to turn to

subsidiary protection, regulated in article 4 of Law 12/2009, which regulates the right to

asylum and to subsidiary protection. This paper will explain the origin of the figure and

what level of protection it provides.

Key words: asylum, refugee, protection, subsidiary protection, seeker,

beneficiary.


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ABREVIATURAS

ACNUR: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados

CEAR: Comisión Española de Ayuda al Refugiado

CE: Constitución Española

CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos.

CIAR: Comisión Internacional de Ayuda al Refugiado

FJ: Fundamento Jurídico

LO: Ley Orgánica

Núms.: Números

ONG’s: Organizaciones No Gubernamentales

OUA: Organización para la Unidad Africana

p.: página

pp.: páginas

RD: Real Decreto

SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

STS: Sentencia del Tribunal Supremo

UE: Unión Europea


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INTRODUCCIÓN

La figura del asilo nace en el mundo como respuesta a los conflictos internacionales.

Las sucesivas guerras internacionales y civiles, la violencia y el terror han provocado

unos movimientos migratorios que huían por su propia seguridad, y será a partir de la II

Guerra mundial cuando cobrará mayor importancia debido a la división del mundo en

dos potencias, lo que provocaba movimientos en varias direcciones. Una de las primeras

nociones del asilo la recogía la Constitución francesa de 1793 en su artículo 120: “el

pueblo francés da asilo a los extranjeros exiliados de su patria por causa de la

libertad” 1

Pero en ese momento, el asilo operaba como una concesión que el Estado daba al

individuo en el ejercicio de su soberanía. Con la II Guerra Mundial, la sociedad

internacional busca dar una solución a las personas que salen de su país huyendo de la

guerra, y es entonces cuando nace la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de

Ginebra de 28 de julio de 1951 2, completada en el año 1967 con el Protocolo sobre el

estatuto de los Refugiados firmado en Nueva York. Estos dos instrumentos normativos,

marcan el comienzo de una política de asilo, que se confecciona como una protección

internacional. Si bien es cierto que el Derecho Internacional Público establece los

cimientos de esta protección, son los Estados quienes deben desarrollar legislación

interna para dar la efectiva protección, aunque, en cualquier caso, será una protección

internacional lo que solicita el peticionario.

Así mismo, otros instrumentos internacionales han hecho referencia a la cuestión. Así,

ya antes de la Convención de Ginebra, la Declaración Universal de Derechos Humanos

1 Ver el Texto de la Constitución enlazado desde la Voz de la Wikipedia “Constitución del Año I”, desde https://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_del_A%C3%B1o_I

2 El artículo 1. A. 2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 1951 identifica como refugiados a toda persona que “como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.° de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”.

https://es.wikipedia.org/wiki/Constituci%C3%B3n_del_A%C3%B1o_I


6

3, cuyo artículo 14.1 dice así: “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a

buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”.

También el artículo 22.1 de la Convención sobre los derechos del niño 4 se refiere al

tema del asilo en los siguientes términos: “Los Estados Partes adoptarán medidas

adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que

sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos

internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está

acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia

humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la

presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de

carácter humanitario en que dichos Estados sean partes”.

Y además el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 5, en su artículo 78. 2. a)

y b), pretende conseguir un sistema común de asilo y de protección subsidiaria.

La sucesiva incorporación de la normativa europea e internacional al Derecho español,

ha dado lugar al surgimiento de legislación en la materia. La incorporación en la CE del

asilo se recoge en el artículo 13.4 6, que contempla un mandato al legislador que se iba a

materializar por primera vez con la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho

de asilo y de la condición de refugiado.

Sin embargo, los crecientes cambios normativos, la entrada de España en la Comunidad

Económica Europea, la adopción de los Tratados de Ámsterdam (2 de octubre de 1997)

y Niza (26 de febrero de 2001), la pérdida de eficacia de la Ley 5/1984 y la necesidad

de incorporar nueva normativa europea, hacen pensar que una reforma de dicha Ley no

sería suficiente, estimándose necesario redactar una nueva que satisficiera todas las

necesidades sobrevenidas.

3 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con la resolución 217 en París el 10 de diciembre de 1948.

4 Luego de la Declaración de los Derechos del niño de 1959, y tras varias propuestas y negociaciones se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño el 20 de noviembre de 1989.

5 Tratado firmado en Roma el 25 de marzo de 1957. Este fue el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y se firmó en esa fecha con este otro nombre.

6 Artículo 13.4 de la Constitución Española: “La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”.


7

Es así como nace la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de

la protección subsidiaria, cuyo preámbulo hace referencia a la necesidad de cumplir el

efectivo desarrollo de una política europea de asilo, incorporando las “Directiva

2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas

relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros

países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección

internacional y al contenido de la protección concedida; la Directiva 2005/85/CE, del

Consejo, de 1 de diciembre, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben

aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado; y el

Capítulo V de la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el

derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados.”, así como a la de adaptarse

a la doctrina jurisprudencial más reciente.

Una de las incorporaciones más significativas de la Ley es la configuración de una

nueva figura no mencionada anteriormente: La protección subsidiaria. La Ley 12/2009,

configurándola como un derecho, la define en su artículo 4 en los términos que siguen:

“El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros

países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser

reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos

fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los

nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas,

se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos

en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no

quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no

concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta

Ley”.

A este respecto, la protección subsidiaria se configura como una garantía más para

aquellas personas que no reuniendo las condiciones para ser consideradas “refugiadas”

y, por ende, para poder acogerse al derecho de asilo, puedan alcanzar una efectiva

protección de su integridad.

Es una figura que, aun no habiéndose recogido de forma expresa en ningún texto, se

podía “intuir” en los deseos del legislador de proteger a tales personas y ver como se


8

buscaba solución a sus problemas. Repárese, por ejemplo, en este sentido, en el artículo

25.4 de la Ley de Extranjería 7:

“Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los

requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones

excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de

compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer

entrega al extranjero de la documentación que se establezca

reglamentariamente”.

7 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.


9

1. LA PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL ANTES DE LA CONSOLIDACIÓN DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

CON LA LEY 12/2009

1.1. EL RÉGIMEN EN LA LEY 5/1984

No podemos afirmar en ningún caso, que antes de la vigente Ley 12/2009 reguladora

del derecho de asilo y la protección subsidiaria, aquellos solicitantes de asilo que habían

visto denegada su solicitud se encontraran en total desprotección. Si bien es cierto que

con la Ley de 1984 no existía la protección subsidiaria como tal, esto es, no había una

codificación que estableciera sus requisitos y procedimientos, sí que ha habido nociones

de lo que podríamos llamar un proceso de gestación de dicha protección, fundada en

“razones humanitarias”, tal como sanciona el artículo 3.3 de la Ley 5/1984 de 26 de

marzo 8:

“Podrá igualmente otorgarse el asilo a las personas no comprendidas en el

número anterior en los casos en que la concesión del asilo se justifique por

razones humanitarias” 9.

Por tanto, durante la vigencia de esta Ley, el artículo 3.3 era una puerta abierta a otra

que se cerraba, al no cumplir los requisitos del apartado 2 del mismo artículo de la Ley 10. En aquél se habla de conceder el asilo por razones humanitarias a quien no cumple

8 Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado. 9 Sobre esto la SAN (sección octava, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 31 de marzo

de 1998, dijo: “En lo que atañe a las invocadas razones humanitarias conviene precisar que en el art. 3.3 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, se establecía que podrá igualmente otorgarse el asilo a las personas no comprendidas en el número anterior en los casos en que la concesión del asilo se justifique por dichas razones”.

10 Artículo 3.1 y 3.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo: “1. Podrán solicitar asilo en España: a) Las personas a quienes se hubiese reconocido la calidad de refugiado de acuerdo con lo dispuesto en el título II de la presente Ley. b) Quienes sufran persecución, estén sometidos a enjuiciamiento o hayan sido condenados por delitos de carácter político o por hechos conexos con un delito de tal naturaleza o que deriven del ejercicio de un derecho fundamental reconocido en la Constitución española. 2. También podrán solicitar asilo los extranjeros que sufran persecución, estén sometidos a enjuiciamiento o hayan sido condenados en el país de su nacionalidad, siempre que tal persecución enjuiciamiento o sanción: a) Obedezcan a razones de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social determinado u opiniones o actividades políticas, aun cuando parezcan motivadas por un delito de naturaleza común. b) Se deban a un delito que se hubiere cometido con la finalidad de lograr el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento español, o de luchar contra los sistemas no democráticos de convivencia”.


10

los requisitos base, pero en el caso de que se le otorgue por estas razones, será de igual

manera “el asilo” lo que reciba (algo conceptualmente distinto a lo que hoy es la

protección subsidiaria).

De igual manera, en el Derecho Internacional, ya se hablaba de una segunda protección,

que se daba a aquellas personas que, aunque no cumplían los requisitos del Convenio de

Ginebra, sí eran merecedores de una protección que subsidiariamente le otorgaban otro

tipo de normas internacionales (por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos

Humanos) o nacionales por otros motivos, por ejemplo, por razones humanitarias 11.

La jurisprudencia ya tenía en consideración esta segunda protección por razones

humanitarias, de lo que seguidamente ofrecemos algunas muestras.

La STS (Sección primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de

noviembre de 1991 explica la dualidad del asilo que comporta el artículo 3 de la Ley

5/1984. De igual manera que he explicado más arriba, el Tribunal cita el artículo 2, el

cual exige para la concesión del asilo estar en los supuestos del artículo 3, que contiene

una doble vertiente del asilo: por un lado, el vinculado a los apartados 1 y 2, y por otro

lado vinculado al apartado 3, en el que entran en juego las razones humanitarias. Sobre

el caso enjuiciado en cuestión dice el Tribunal: “no concurren las circunstancias

contempladas en los dos primeros apartados del citado artículo 3, tal como se

desprende de lo actuado en el expediente, y sintéticamente antes citado, de la propia

solicitud de aquel, que la basamenta solo en el supuesto del número 3, por razones

humanitarias, respecto de las cuales, en esencia, alega que lleva viviendo aquí ocho

años, que tiene numerosas amistades, va a casarse, encontrándose acogido a la

benevolente protección de los Padres Carmelitas Descalzos de Madrid, y no queriendo

regresar a su país origen. En definitiva, todo ello es expresión del simple deseo más o

menos vehemente de residir en nuestro país, sin que ni siquiera a nivel indiciario conste

la existencia de otras circunstancias personales del solicitante de entidad cualitativa

suficiente para estimar su pretensión, por razones humanitarias, entre las cuales, a

juicio de la Sala, no es incluible el citado deseo o preferencia de residir en territorio

11 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J. La inmigración y el asilo en la Unión Europea: Hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia, Colex, Madrid, 2002, p. 250.


11

nacional para acogerse al estatuto de asilado”. De aquí concluimos, en esencia, que el

art. 3.3 no es evidentemente una salida que acoja cualquier circunstancia.

Así mismo, la STS (Sección primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo)

de 30 de Marzo de 1993 expresa que “Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial,

si bien en supuestos de esta naturaleza no es exigible una plena o acabada prueba

sobre los hechos que puedan sustentar una concesión de asilo por las dificultades

específicas que entraña, la realidad es que como ya hemos apuntado, no existen aquí ni

siquiera los indicios suficientes a que se refiere el artículo 8º de la citada Ley para que

pueda tener éxito la pretensión del recurrente, lo que determina la desestimación de su

recurso, porque además tampoco concurren las razones humanitarias que justifiquen la

concesión de asilo conforme al artículo 3º.3 de la Ley, porque este precepto prevé una

especial cualificación de dichas razones, en cuanto han de justificar por sí mismas el

asilo, tal como certeramente expone el dictamen del Consejo de Estado, y que han de

valorarse conforme al principio de la solidaridad internacional proyectada sobre el

valor fundamental de la dignidad de la persona humana y solo cuando entren en juego

estos valores cabe invocar con fundamento las razones humanitarias, lo que

evidentemente no sucede en el supuesto aquí enjuiciado.” Aquí, en primer lugar, se

reitera la idea de que aunque fuera por razones humanitarias, es el asilo lo que recibe el

solicitante, y no otra protección diferente, tal indica el artículo 8 12, al referirse al

“asilo” en todas sus vertientes, sea por razones humanitarias o no. Y, en segundo lugar,

esta sentencia define perfectamente el significado de esas razones humanitarias, las

cuales deberán ser analizadas desde conceptos abstractos (dignidad) y elementos

tangibles, como es el dictamen del Consejo de Estado o también los informes de

ACNUR 13, los cuales, siendo favorables, durante la vigencia de la Ley 5/1984 suponían

la suspensión del retorno al país de origen en tanto no se viera el recurso en caso de

petición de reexamen 14 (Díaz, 2011) 15.

12 Artículo 8 de la Ley 5/1984 de 26 de marzo: “Para que se resuelva favorablemente la petición de asilo bastará que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos previsto en los números 1 a 3 del artículo 3. º de esta Ley”.

13 No obstante, el Dictamen de 18 de mayo de 1989 del Consejo de Estado (Referencia: 53106) sanciona que el informe del ACNUR es facultativo y en ningún caso vinculante, aunque constituye un importante elemento de juicio.

14 Posibilidad introducida con la reforma operada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, en su modificación del artículo 21 de la Ley 5/1984.


12

1.2. LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA LEY 9/1994, DE 19 DE MAYO

Dice la Exposición de Motivos de esta Ley que después de 10 años de vigencia de la

Ley 5/1984 es importante subsanar las deficiencias que presenta y, a su vez, la

aprobación de instrumentos en materia de asilo en la sociedad internacional, así como

tener en cuenta la armonización de las legislaciones nacionales, lo que al final

desemboca en una revisión y una modificación parcial de la Ley. Varias son las

modificaciones introducidas por la Ley 9/1994 16, pero aquí hablaremos en concreto de

las que afectan sustancialmente a aquello que venimos refiriendo más arriba.

1.2.1. LA SUPRESIÓN DE LA DUALIDAD ASILO/REFUGIO

Tal como menciona Díaz Calvarro 17, la reforma introducida por la Ley 9/1994 eliminó

la dualidad asilo/refugio al considerar que el asilo es «la protección que se dispensa al

extranjero al que se otorga la condición de refugiado», reformando la caracterización

de la figura del asilo como un derecho público subjetivo. Antes de la modificación, el

asilo era un acto graciable del Estado, llevado a cabo en el ejercicio de su soberanía, y el

refugio era un derecho subjetivo de todas las personas que cumplían los requisitos de la

Convención de Ginebra de 1951 18. Así se mostraba en la Ley 5/1984, cuyo Título I se

dedicaba a la condición del asilo y el Título II a la condición de refugiado. El arreglo de

15 DÍAZ CALVARRO, J. M., “La ley 12/2009, de 30 de octubre, de regulación del derecho de asilo y la protección subsidiaria. Novedades y análisis desde su entrada en vigor”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 2011, p. 116: “Hay que recordar que en la Ley 5/1984 el informe favorable del A.C.N.U.R., suponía, en caso de petición de reexamen, la suspensión del retorno al país de origen en tanto no se viera el recurso”.

16 La Exposición de Motivos de la Ley 9/1994 indica cuatro puntos fundamentales de la reforma, a saber: a) supresión de la doble figura asilo y refugio; b) una fase previa que permita la denegación rápida, además de una petición de reexamen de la decisión; c) modificación de los efectos de la resolución denegatoria; d) se adapta el contenido del artículo 18.3 a la doctrina de la STC 115/1987, de 11 de julio.

17 DÍAZ CALVARRO, J. M., “La ley 12/2009, de 30 de octubre, de regulación del derecho de asilo y la protección subsidiaria. Novedades y análisis desde su entrada en vigor”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 2011, pp. 99-127.

18 SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, A., “Protección internacional: asilo, protección subsidiaria y protección temporal en España”, Diario La Ley, 2015, pp. 1-7.


13

este problema conceptual tiene una gran importancia en aras de la constitucionalidad de

la Ley (Parejo, 1994) 19.

A este respecto, en lo que aquí interesa se debe analizar el cambio del artículo 3 de la

Ley 5/1984. Este artículo, algo confuso, trataba de la doble vertiente del asilo

comentada más arriba (apartados 1 y 2, y apartado 3). En su apartado 1 decía “Podrán

solicitar asilo en España: a) Las personas a quienes se hubiese reconocido la calidad

de refugiado de acuerdo con lo dispuesto en el título II de la presente Ley”, pero en su

apartado 3 atribuía la protección por razones humanitarias a aquellas “no comprendidas

en el número anterior”, llamando a esta protección de igual manera: asilo 20 . Al

eliminarse el dualismo refugio/asilo con la reforma, también desaparece la doble

vertiente del asilo del artículo 3, de tal manera que queda redactado como sigue:

“Artículo tercero. Causas que justifican la concesión de asilo y su denegación.

1. Se reconocerá la condición de refugiado y, por tanto, se concederá asilo a

todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos

internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el

Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el día 28 de julio de 1951, y en el

Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de

enero de 1967.

2. No se concederá asilo a quienes se encuentren comprendidos en algunos de

los supuestos previstos en los artículos 1.F y 33.2 de la referida Convención de

Ginebra”.

Así mismo, vemos como el apartado tercero de la anterior redacción queda suprimido, y

la segunda protección que conformaba ya no se vincula al asilo, sino que será

reconducida a otro precepto de la Ley.

19 PAREJO ALFONSO, L. “La vigente Ley reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado”, Derechos y Libertades, 1994, p. 93: “De esta suerte el asilo pasa a ser considerado como la protección dispensada a aquel extranjero a quien se reconozca la condición de refugiado de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1951 (la importancia de este nuevo concepto para la constitucionalidad de la Ley, así como también para la interpretación del contenido y el alcance del derecho de asilo, no puede ser infravalorada)”.

20 Artículo 3.3 de la Ley 5/1984 reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado: “Podrá igualmente otorgarse el asilo a las personas no comprendidas en el número anterior en los casos en que la concesión del asilo se justifique por razones humanitarias”.


14

1.2.2. LA INTRODUCCIÓN DEL ARTÍCULO 17

La Ley 9/1994, de reforma de la Ley 5/1984, introduce un nuevo artículo que tiene una

evidente importancia en aras de la protección por razones humanitarias, que estamos

estudiando como proceso embrionario de la protección subsidiaria. Podemos pensar

entonces, respecto de lo explicado en el apartado anterior, que el antiguo artículo 3.3 se

ha trasladado a un nuevo precepto, como es el artículo 17.2, pero con una forma

distinta:

“No obstante lo dispuesto en el número anterior, por razones humanitarias o de

interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de

extranjería, la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido

inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que,

como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico

o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los

requisitos a que se refiere el número 1 del artículo tercero de esta ley.”

El precepto hace alusión a las “razones humanitarias o de interés público” sobre las que

puede apoyarse el solicitante al tener una situación que amenaza a su integridad física y

a su vida en su país de origen. Un peligro cuya protección comporta una serie de

criterios diferentes a los seguidos para reconocer el asilo, y que va a estar presente en la

jurisprudencia, como una petición adicional de los solicitantes.

En relación con esto, es muy interesante la crítica de la SAN (Sección Octava, de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de marzo de 1998 "En lo que atañe a

las invocadas razones humanitarias conviene precisar que en el art. 3.3 de la Ley

5/1984, de 26 de marzo, se establecía que podrá igualmente otorgarse el asilo a las

personas no comprendidas en el número anterior en los casos en que la concesión del

asilo se justifique por dichas razones, mientras que en el art. 17.2 de la Ley 9/1994, de

19 de mayo, se recoge que, por las mismas razones –u otras de interés público–, podrá

autorizarse la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido

inadmitida a trámite o denegada, siempre en el marco de la legislación general de

extranjería, lo que con claridad implica que la nueva redacción de la Ley ha supuesto


15

una importante limitación de los efectos de las denominadas razones humanitarias, en

cuanto que de generar la concesión del asilo han pasado a determinar sólo la

autorización de permanencia en España y eso en el marco de la legislación de

extranjería, mas, en cualquier caso, ha de advertirse que lo "humanitario", equivalente

a lo benéfico, benigno, misericordioso, o caritativo, supone la acogida de un concepto

meta jurídico que se instala en el ámbito de la moral colectiva, de la solidaridad, de la

generosidad y de la benevolencia, valores todos de suficiente entidad como para ser

dignos de impregnar tanto las decisiones normativas como las jurisprudenciales, y para

ser paradigma de cualquier actuación en el marco del Derecho, en el que deben

prevalecer, con similar eficacia, técnica y humanismo, pero también aquí requiérase la

existencia y suficiencia de unas bases en que apoyar la efectividad de tales razones

humanitarias so pena de desvirtuadas si se convierten en un "saco sin fondo" en el que,

en principio, pudieran entras todas aquellas que determinan el deseo de vivir en

nuestro territorio y que siempre concurren, a juzgar por el simple hecho de solicitar el

asilo, que no tendría razón de ser si el peticionario no tuviera ningún motivo para

pretender integrarse en un país que no es el de su origen".

Es muy interesante cómo aquí el Tribunal manifiesta la limitación de la acogida por

razones humanitarias, que jurídicamente era mucho más amplia en la antigua redacción

del artículo 3.3 y que después de la reforma quedó mucho más delimitada en el artículo

17.2, permitiéndose “la permanencia en España del interesado cuya solicitud haya sido

inadmitida a trámite o denegada” con apoyo “en el marco de la legislación general de

extranjería”. Pero plantea el Tribunal la necesidad de sentar una base normativa sobre

la que apoyarse, porque el concepto “humanitario” tiene el peligro de sesgar la opinión

jurisprudencial ante una crítica social, y es por ello que plantea un deber de cerrar el

“saco sin fondo” de este tipo de solicitudes. En definitiva, se necesita codificar todas

estas nociones del artículo 17.2 de manera que la protección por razones humanitarias

permita una aplicación técnica.

La SAN de 4 de octubre de 2006 (Sección cuarta, de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo) cita otras sentencias de la Sala donde ha hecho referencia a la

reconducción del art. 17.2 de la Ley 8/1984 en su nueva redacción dada por la Ley

9/1994 a la protección por razones humanitarias, razonando así (FJ 4.º, F): “Sobre la


16

aplicación de la normativa expuesta 21 tiene dicho esta Sala, entre otras, en sentencias

de 12 mayo y 20 octubre 2004, lo siguiente: «la Sala ha venido perfilando últimamente

la doctrina relativa a la aplicación del artículo 17.2. y así desde la sentencia de 12 de

noviembre de 1919, señala que este precepto de la Ley 5/84 modificado por la Ley 9/94,

tras haber establecido en el apartado anterior que la inadmisión a trámite o la

denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida

obligatoria o expulsión del territorio español, según los caso [sic], del extranjero si

careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo

con la legislación general de extranjería, establece "No obstante, lo dispuesto en el

número anterior, por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en

el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España del

interesado cuya solicitud haya sido in admitida a trámite o denegada, en particular

cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves

de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y

que no cumplan los requisitos a que se refiere el número 1 del artículo tercero de esta

Ley.””; y más adelante expresa el Tribunal que lo que implica este precepto es una

previsión del legislador para dejar a la Administración un margen de discrecionalidad,

aunque con cierto criterio, pues “para reconocer esta modalidad debe valorarse la

situación del extranjero conforme al principio de solidaridad internacional proyectada

sobre el valor de la dignidad humana, de forma que solo cuando entran en juego estos

dos valores cabe hablar con fundamento de esta modalidad” y es por ello que a partir

de ahí, dice el Tribunal con apoyo en dos dictámenes del Consejo de Estado (núms.

53.039 y 53.677), se debe trasladar la investigación al país de origen del solicitante con

objeto de confirmar las condiciones inhumanas, resaltando a este respecto la

importancia de diferenciar entre una verdadera amenaza a la vida y a la integridad

física, y no la mera mejora de las condiciones de vida.

En iguales términos, la SAN (Sección octava, de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo) de 30 de septiembre de 2009, que se remite a otras sentencias de la

Sala como la de 17 de diciembre de 2003, en la que se razonaba que “Nos encontramos

21 Artículo 17 de la Ley 5/1984 modificado por la Ley 9/1994; Artículos 23 y 31 del RD 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, modificada por la Ley 9/1994.


17

en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda

autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 22 de la

Ley a permanecer en España”.

2. LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección

subsidiaria, ya incorpora la figura de la protección subsidiaria en su art. 4:

“El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros

países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser

reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos

fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los

nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas,

se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos

en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no

quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no

concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta

Ley”.

Al abordar la cuestión, es necesario entender cómo la protección subsidiaria otorga una

protección diferente a la que otorga el estatuto de refugiado. Ya hemos estudiado con

anterioridad cómo el art. 17.2 de la Ley 5/1984 otorgaba una protección por razones

humanitarias, que necesitaba de una valoración de las circunstancias diferente a la del

asilo. Así mismo, para el reconocimiento del asilo, se hace necesaria una vinculación

personal con el peligro y, sin embargo, en el caso de la protección por razones

humanitarias, cobrará más importancia el conflicto social, y cómo éste afecta a la

22 Artículo 3.1 de la Ley 5/1984: “Podrán solicitar asilo en España: a) Las personas a quienes se hubiese reconocido la calidad de refugiado de acuerdo con lo dispuesto en el título II de la presente Ley. b) Quienes sufran persecución, estén sometidos a enjuiciamiento o hayan sido condenados por delitos de carácter político o por hechos conexos con un delito de tal naturaleza o que deriven del ejercicio de un derecho fundamental reconocido en la Constitución española”.


18

persona 23. Y aunque esta protección es el principio de lo que hoy es la protección

subsidiaria, no se identifican una con la otra, pues existen distintos niveles de protección

humanitaria.

El Real Decreto 203/1995 24 desarrollaba la Ley 5/1984, y sigue desarrollando la actual

Ley 12/2009. Ha sido objeto de sucesivas reformas, y en lo que aquí interesa, ha ido

tratando de delimitar el alcance de la protección por razones humanitarias con la

modificación del art. 31 25, hasta llegar al RD 2393/2004, de 30 de diciembre 26, que da

una nueva redacción a los apartados 3 y 4 del citado artículo. De tal forma que en el año

2005 existían dos apreciaciones de la protección por razones humanitarias:

- Apartado 3º del artículo 31: una protección relacionada con el artículo 17.2 de la

Ley 5/1984, con una vinculación entre las razones humanitarias y las causas del

asilo.

- Apartado 4º del artículo 31: una protección en la que no se hace necesaria la

vinculación con las causas del asilo, sino que cabe la apreciación de

circunstancias personales que supongan un peligro para la vida del solicitante.

Partiendo de esta base, la Ley 12/2009, en lo que a la protección subsidiaria se refiere,

tiene una evidente vinculación con el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 27, pero da una

23 En este sentido, resulta muy ilustradora la STS (Sección tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 22 de junio de 2012: “Cuando se trata de valorar la autorización de permanencia en España por razones humanitarias al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984, no se requiere la constatación de una persecución individual (que en caso de acreditarse suficientemente darían lugar sin más a la concesión del asilo), sino que cobra más relieve el análisis del conflicto social y del modo en que éste afecta a la persona inmersa en él, que puede ser acreditado a través de la información detallada sobre la evolución del país de origen, que permitirá aportar datos idóneos para valorar la posible aplicación de la situación de los "conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso" a que concretamente se refiere ese artículo 17.2”.

24 RD 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

25 El art. 31 del RD 203/1995, en sus apartados 3 y 4, se encarga de especificar la protección por razones humanitarias.

26 El RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modifica en su disposición final tercera el artículo 31 del RD 203/1995.

27 La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 12/2009 acoge en la protección subsidiaria a todos aquellos que hubieran estado bajo el amparo del artículo 17.2: “Las personas que hubieran obtenido una autorización para permanecer en España por razones humanitarias conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y en los términos de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 31 de su Reglamento


19

protección diferente y de mayor calibre. A este respecto, la STS (Sección tercera, de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 24 de febrero de 2012, explica

detalladamente todo el proceso y los distintos niveles de protección, y concluye así:

“Por lo demás, la nueva Ley de Asilo de 2009 ha modificado profundamente el régimen

jurídico de estas consideraciones humanitarias en los expedientes de asilo. La nueva

Ley configura un sistema de "protección subsidiaria" cualitativamente distinto de la

autorización de permanencia por razones humanitarias del viejo artículo 17.2 de la Ley

de Asilo 5/84 ; pues aun cuando la definición de la protección subsidiaria que da el art.

4 se delimita con parámetros no lejanos a los del artículo 17.2 de la anterior Ley y de

la jurisprudencia que lo había aplicado, el régimen de protección dispensado es

superior al que resultaba de ese art. 17.2, pues se asimila a la protección que da la

concesión del asilo (arts. 5 y 36)”.

Por lo tanto, para obtener el asilo se exigía una vinculación personal con el conflicto.

No en cambio para la protección por razones humanitarias (con distintos niveles de

protección), y además esta daba una protección sustancialmente inferior. La protección

subsidiaria efectivamente nace de la protección por razones humanitarias, pero con un

nivel protector superior, similar al del asilo.

2.1. BENEFICIARIOS DE LA PROTECCIÓN

Una de las principales modificaciones que en cuanto a los beneficiarios (tanto del

derecho de asilo como de la protección subsidiaria) ha hecho la Ley 12/2009 es la

sustitución del término “extranjero” de la Ley 5/1984, por la expresión “personas

nacionales no comunitarias y apátridas”, por lo que los ciudadanos de la UE están

excluidos. La razón de esta exclusión podemos encontrarla en la eliminación de

fronteras interiores en la UE, la supresión de controles y el hecho de considerar a los

países de la UE como países seguros 28.

de aplicación, aprobado por el RD 203/1995, de 10 de febrero, podrán beneficiarse del derecho a la protección subsidiaria previsto en esta Ley”.

28 Artículo 8.1 de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personal que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida: “Al evaluar la solicitud de protección internacional, los


20

Así mismo en el artículo 16 se especifica quiénes tendrán derecho a recibir protección

internacional, en concreto su apartado primero dice así:

“Las personas nacionales no comunitarias y las apátridas presentes en

territorio español tienen derecho a solicitar protección internacional en

España”.

Además, el artículo 20.1. f), excluye tajantemente a los nacionales de Estados miembros

de la UE de la protección:

“El Ministro del Interior, a propuesta de la Oficina de Asilo y Refugio, podrá,

mediante resolución motivada, no admitir a trámite las solicitudes cuando

concurra alguna de las circunstancias siguientes: (…) f) cuando la persona

solicitante sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, de

conformidad con lo dispuesto en el Protocolo al Tratado Constitutivo de la

Comunidad Europea sobre el derecho de asilo a nacionales de Estados

miembros de la Unión Europea”.

Esta modificación ha sido objeto de duras críticas por parte de ACNUR, la Comisión

Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), Amnistía Internacional y otras ONG’s, que

consideran que la misma viola la Convención de Ginebra de 1951, y que, además,

presuponer que los países de la UE son países seguros, en los que no se producen

violaciones de Derechos Humanos, supone que si se produjera tal situación, los

ciudadanos comunitarios no podrían solicitar el asilo en España por el mero hecho de

ser ciudadanos de la UE 29.

Por tanto, esta nueva regulación supone un paso atrás (en lo que respecta a los

ciudadanos de la UE) con respecto de la Ley 5/1984. En opinión de Sánchez Legido

Estados miembros podrán establecer que un solicitante no necesita protección internacional si en una parte de su país de origen no hay fundados temores a ser perseguido o un riesgo real de sufrir daños graves, y si es razonable esperar que el solicitante se quede en esa parte del país”.

29 DÍAZ CALVARRO, J. M., “La ley 12/2009, de 30 de octubre, de regulación del derecho de asilo y la protección subsidiaria. Novedades y análisis desde su entrada en vigor”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 2011, p. 107: “Con esta exclusión, cuando en la Unión Europea se produzcan circunstancias de persecución que, en abstracto, generen, en las personas que las sufren, el derecho a solicitar el asilo en España, no podrán hacerlo simplemente por ser ciudadanos comunitarios. Y en el llamado «Espacio de Libertad y Seguridad» que es la Unión Europea, esto es gravísimo y viola, como ya hemos mencionado, la normativa internacional encabezada por la Convención de Ginebra de 1951”.


21

(2010) 30, las Directivas comunitarias no son imperativas para los Estados miembros, e

inclusive el Protocolo nº 24 sobre asilo a nacionales de los Estados miembros de la

Unión Europea 31 dice que las Directivas si bien “introducen una muy fuerte presunción

de la condición Estado seguro de origen para todos los miembros de la Unión, la única

obligación que se impone es la de considerar la solicitud como manifiestamente

inadmisible prima facie y de informar de su examen al Consejo”. En definitiva, esto

supone una “drástica proyección interna del Protocolo sobre asilo a nacionales de

Estados miembros de la Unión Europea”.

Evidentemente, la protección subsidiaria va dirigida a personas de diferente condición,

aquellas que no cumplen la condición para obtener el estatuto de refugiado, pero que

merecen una protección, por correr peligro en su país de origen.

La Convención de Ginebra de 1951 establece quiénes ostentarán la condición de

refugiado, y a este respecto la STS (Sección tercera, de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo) de 21 de julio de 2015, dice: “A estos efectos, nuestro Alto Tribunal,

en Sentencia de 20 septiembre de 2002, ha declarado que «la Posición Común de la

Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base

del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada

de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención

de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en

Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de

llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos

nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención

de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser

perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a

un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos

elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y

circunstancias alegadas"; y para precisar más sobre la cuestión continúa diciendo que

30 SÁNCHEZ LEGIDO, A. “Entre la obsesión por la seguridad y la lucha contra la inmigración irregular: a propósito de la nueva Ley de asilo”, Revista electrónica de estudios internacionales, 2010, p. 7.

31 Este Protocolo, en su artículo único establece una presunción de los Estados miembros como “Estados seguros”, por lo que no cabría la protección internacional, sin perjuicio de que “podrá tomarse en consideración o ser declarada admisible para su examen por otro Estado miembro” para los casos que especifica.


22

“tiene razón la Sala de instancia en que no encaja dentro de los motivos previstos por

la Ley de Asilo y la Convención de Ginebra para otorgar la condición de refugiados,

pues aunque el colectivo de personas que han sufrido persecución por razón de género

sí queda comprendido en el artículo 3 de la Ley española que contempla la condición

de refugiado, dicha persecución no se debe a las autoridades públicas, sino a

delincuentes comunes que son objeto de represión por parte del Estado. Ahora bien, la

protección subsidiaria que se prevé en el artículo 4 tiene como uno de sus objetivos

amparar precisamente a quienes, sin tener derecho a obtener el estatuto de refugiado,

si muestre un temor fundado a sufrir daños de los previstos en el artículo 10 de la Ley 32”.

Aquí pone de manifiesto la Sala que la principal circunstancia que diferencia el estatuto

de refugiado y el de la protección subsidiaria es el hecho de si el solicitante sufre la

persecución de manos del Estado o no. Esto no obsta para que la persona pueda recibir

la protección subsidiaria si sufre una amenaza de la cual no puede ser protegida por su

propio Estado, siempre que exista un temor de sufrir los daños graves que establece el

art. 10.

En cuanto al artículo citado, es su apartado c) el que puede traer mayor dificultad para

su aplicación. Este apartado, si no es tan amplio como las razones humanitarias de la

Ley 5/1984, también es de difícil concreción a la hora de verificar la inclusión de una

circunstancia en él. A este respecto, Ortega Martín 33 trata de delimitarlo diciendo que

las “amenazas” no pueden ser cualesquiera, sino “aquellas que lo sean contra la vida o

la integridad de las personas” y no otras; no se trata de “peligros”, sino de las

amenazas antes mencionadas; las amenazas deben recaer sobre civiles; y, por último, la

violencia que se inflija debe ser indiscriminada y no individualizada (como es el caso

del asilo).

32 Artículo 10 de la Ley 12/2009: “Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno”.

33 ORTEGA MARTÍN, E., Manual práctico de derecho de extranjería, La Ley, Madrid, 2010, pp. 770-772.


23

2.2. EXAMEN Y RECONOCIMIENTO

Para el reconocimiento de la protección subsidiaria se hace necesario hacer un

exhaustivo examen de las circunstancias, y estudiar en primer lugar si el solicitante es

merecedor del derecho de asilo y la condición de refugiado. No son pocos los casos en

los que se deniega al solicitante la condición de refugiado, por no cumplir los

parámetros establecidos, pero, sin embargo, sí se concede la protección subsidiaria

como consecuencia de la existencia de un peligro del que merece ser protegido.

La SAN (Sección segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 1 de

octubre de 2015, confirma la Resolución del Subsecretario de Interior, dictada por

delegación del Ministro del Interior, de 6 de febrero de 2014, por la que se concede al

interesado el derecho a la protección subsidiaria, solicitada subsidiariamente por el

recurrente en su solicitud de protección internacional de fecha 9 de agosto de 2013, la

cual dice así: “Se fundamenta la resolución impugnada en que no se han apreciado

motivos que justifiquen un temor fundado a sufrir persecución en el país de origen por

alguno de los motivos previstos en el artículo 3º de la Ley de Asilo 34, pero sí, de la

existencia de alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, de la citada Ley,

por lo que se dan los requisitos para la concesión del derecho a la protección

subsidiaria, de conformidad con lo dispuesto en artículo 4 de la misma Ley”.

Dado el carácter de subsidiariedad de la protección aquí estudiada, es común que en las

peticiones de protección internacional se soliciten ambas protecciones. Y también es

habitual que cuando se deniega el asilo y se concede la protección subsidiaria, se

recurran las resoluciones o sentencias pensando que la protección subsidiaria es de un

nivel inferior, lo cual no es así (ver apartado 2.3. Alcance de la protección).

34 Artículo 3 de la Ley 12/2009: “La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9”.


24

En la citada sentencia, se hace referencia al Informe de Valoración, el cual va a tratar de

verificar la situación bajo tres aspectos:

- Conocer si el solicitante es originario del país en conflicto, siguiendo los

criterios de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio 35.

- Conocer si el solicitante se halla incluso en alguno de los motivos de exclusión,

para lo cual habrá que basarse en las alegaciones del solicitante, documentación

aportada, entrevista personal, etc.

- Y, por último, “si nos hallamos ante una persona que simplemente huye de un

conflicto bélico más o menos abierto, es decir: que lo que le ha ocurrido es lo

que le puede suceder a cualquier ciudadano palestino por el mero hecho de

pertenecer a uno de los bandos en conflicto, en cuyo caso sería tributario de

una protección subsidiaria, o si ha sido objeto de una persecución personal y

concreta según los parámetros de la C.G. 51, con lo que nos encontraríamos

ante un refugiado”. En este sentido, se hace referencia a la cuestión de si la

persecución es una amenaza dirigida ante cualquier ciudadano, ante lo cual

procede otorgar una protección subsidiaria (en cuanto a la existencia de uno de

los daños graves recogidos en el art. 10 de la Ley 12/2009); o por el contrario se

trata de una persecución personal y concreta, ante lo cual procede el

reconocimiento de la condición de refugiado.

El análisis de todas estas cuestiones se suma a la necesidad de estudiar el

comportamiento del solicitante para verificar si existe una persecución personal o no.

En el caso enjuiciado, se verifica que el solicitante viaja a estudiar a Turquía y no

solicita protección internacional. De igual manera viaja España y no solicita la

protección hasta dos años después. A este respecto no se acredita la persecución

personal él, por lo que no cabe el reconocimiento de la condición de refugiado. Sin

embargo, ello no obsta para que se le reconozca la protección subsidiaria.

35 La Comisión Internacional de Asilo y Refugio (CIAR) es un órgano colegiado adscrito al Ministerio del Interior, regulada en el art. 23.2 de la Ley 12/2009: “La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio es un órgano colegiado adscrito al Ministerio del Interior, que está compuesto por un representante de cada uno de los departamentos con competencia en política exterior e interior, justicia, inmigración, acogida de los solicitantes de asilo e igualdad”. Así mismo, también se regula en el artículo 2 del Reglamento de asilo aprobado por el RD 203/1995.


25

Finalmente, la resolución manifiesta en su FJ tercero lo siguiente: “No habiéndose

apreciado motivos que justifiquen un temor fundado a sufrir persecución en el país de

origen por alguno de los motivos previstos en el artículo 3 de la Ley de Asilo, se

desprende, no obstante, indicios suficientes, de la existencia de alguno de los daños

graves previstos en el artículo 10 de la citada Ley, por lo que se dan los requisitos para

la concesión del derecho a la protección subsidiaria, de conformidad con lo dispuesto

en el artículo 4 de la Ley de Asilo”.

2.3. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN

La propia Ley 12/2009 trata de poner de manifiesto desde un primer momento el

alcance de la protección, diciendo así en el Preámbulo:

“debe destacarse que la Ley regula la protección subsidiaria siguiendo las

mismas pautas utilizadas con el derecho de asilo. Ello es consecuencia lógica de

la voluntad de unificar en su práctica totalidad ambos regímenes de protección,

atendiendo a que, más allá de las diferencias que puedan existir entre las causas

que justifican uno y otro, el propósito común de ambos es que las personas

beneficiarias reciban una protección, frente a riesgos para su vida, integridad

física o libertad, que no pueden encontrar en sus países de origen”.

Estas consideraciones se ponen de manifiesto en el artículo 5:

“La protección concedida con el derecho de asilo y la protección subsidiaria

consiste en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya

reconocido, así como en la adopción de las medidas contempladas en el artículo

36 de esta Ley y en las normas que lo desarrollen, en la normativa de la Unión

Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España”.

A este respecto, vemos como directamente la ley pone al mismo nivel la protección que

dan el asilo y la protección subsidiaria, regulando la cobertura de ambas en un mismo


26

artículo, así como en el artículo 36, que regula los efectos de la concesión del derecho

de asilo o de protección subsidiaria, diciendo en su apartado 1 36 lo siguiente:

“La concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implicará el

reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre

el Estatuto de los Refugiados, en la normativa vigente en materia de extranjería

e inmigración, así como en la normativa de la Unión Europea”.

Además de ello, la jurisprudencia se ha manifestado en varias ocasiones al respecto,

desestimando recursos que se formulaban contra sentencias o resoluciones que

denegaban el asilo y otorgaban la protección subsidiaria por considerarlos

injustificados, ya que la protección que otorga el asilo y la protección subsidiaria, es la

misma.

La STS (Sección tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 21 de

julio de 2015 expone esta idea diciendo: “Por tanto, siendo la protección que la hoy

recurrente recibe, y así consta en las actuaciones, idéntica a la que corresponde a los

beneficiarios de asilo, no se acredita en la demanda, la razón por la que se interpone el

presente recurso, por cuanto en la demanda, se habla del riesgo en que se encontraría

la recurrente de tener que regresar a su país, y de la falta de actuación por parte de las

autoridades nigerianas en supuestos similares, así como la condición de menor de la

peticionaria en el momento de los hechos relatados y la supuesta intervención de

36 El artículo 36 de la Ley 12/2009 regula los efectos de la concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria, siguiendo en su apartado 1así: “a) la protección contra la devolución en los términos establecidos en los tratados internacionales firmados por España; b) el acceso a la información sobre los derechos y obligaciones relacionados con el contenido de la protección internacional concedida, en una lengua que le sea comprensible a la persona beneficiaria de dicha protección; c) la autorización de residencia y trabajo permanente, en los términos que establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; d) la expedición de documentos de identidad y viaje a quienes les sea reconocida la condición de refugiado, y, cuando sea necesario, para quienes se beneficien de la protección subsidiaria; e) el acceso a los servicios públicos de empleo; f) el acceso a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a la asistencia social y servicios sociales, a los derechos reconocidos por la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de género, en su caso, a la seguridad social y a los programas de integración, en las mismas condiciones que los españoles; g) el acceso, en las mismas condiciones que los españoles, a la formación continua u ocupacional y al trabajo en prácticas, así como a los procedimientos de reconocimiento de diplomas y certificados académicos y profesionales y otras pruebas de calificaciones oficiales expedidas en el extranjero; h) la libertad de circulación; i) el acceso a los programas de integración con carácter general o específico que se establezcan; j) el acceso a los programas de ayuda al retorno voluntario que puedan establecerse; k) el mantenimiento de la unidad familiar en los términos previstos en la presente Ley y acceso a los programas de apoyo que a tal efecto puedan establecerse”.


27

miembros de su familia, todo lo cual no se pone en duda por la Sala, como tampoco por

el Instructor del expediente, ya que precisamente fue la razón por la que se le otorga la

protección subsidiaria, condición que le permite disfrutar de una situación idéntica a la

del reconocimiento del derecho de asilo”; y continúa precisando más sobre la cuestión

al añadir que “dicha eventualidad se encuentra perfectamente asegurada mediante los

derechos integrados en la protección subsidiaria que le ha sido concedida, y que como

se ha expuesto, abarcan una total protección ya que no solo se impide su devolución

sino que se le concede autorización para trabajar, la expedición de la documentación

necesaria, el acceso a los servicios públicos de empleo, a la formación, a la educación,

a los programas de ayuda e integración de extranjeros y en resumen una total

protección que se asimila a las exigencias de la normativa comunitaria”.

Vista la exposición, la protección subsidiaria supone para el solicitante la no

devolución, autorización para trabajar, expedición de documentación, acceso a servicios

públicos de empleo, educación, etc.

En iguales términos la STS (Sala tercera, de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo) de 11 de mayo de 2016 dice en cuanto a la protección subsidiara así:

“debe indicarse que la protección subsidiaria que ha sido concedida otorga al actor

similares condiciones de protección que el derecho de asilo, como se hace constar en la

Exposición de Motivos de la ley 12/2009, de 31 de octubre […] En consecuencia,

considera la Sala que la medida adoptada en el presente supuesto, concede una

suficiente protección al solicitante y es acorde a los requisitos contenidos en la

Directiva 2004/83 CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen

normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de

nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan

otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, cuyo

principal objetivo, de acuerdo con el apartado 6) de la Directiva, es asegurar que los

estados miembros apliquen criterios comunes para la identificación de personas

auténticamente necesitadas de protección internacional y, por otra parte, asegurar que

un nivel mínimo de beneficios esté disponible para dichas personas en todos los estados

miembros”.


28

2.3.1. EL PRINCIPIO DE NO DEVOLUCIÓN

El artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 recoge un principio trascendental

en la política de protección internacional, que es el principio de no devolución:

1. Ningún Estado Contratante 37 podrá, por expulsión o devolución, poner en

modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o

su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a

determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.

2. Sin embargo, no podrá invocar los beneficios de la presente disposición el

refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la

seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una

condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza

para la comunidad de tal país.

Este principio nace en el Derecho Internacional, y lo que comporta es una prohibición a

los Estados de devolver un refugiado a su país de origen si ello implica un riesgo para

su vida o para la salvaguarda de sus derechos humanos.

La no devolución demuestra el carácter humanitario de la Convención de Ginebra, y el

artículo 42 38 da cuenta de su importancia, prohibiendo la formulación de reservas al

artículo 33 (entre otros). Lo que pretende la Convención con este artículo es prohibir

cualquier acto que implique la expulsión de la persona bajo cualquier circunstancia; sin

embargo, esto no siempre es así, desde luego, la no devolución no es absoluta.

Existe la teoría de que el principio no se aplica a la extradición o a la no admisión en la

frontera 39.

37 Con esta expresión, el artículo se refiere a que deberán acatar el principio de no devolución los Estados parte de la Convención de Ginebra de 1951y, además, del Protocolo de Nueva York de 1967.

38 Artículo 42.1 de la Convención de Ginebra de 1951: “En el momento de la firma de la ratificación o de la adhesión, todo Estado podrá formular reservas con respecto a artículos de la Convención que no sean los artículos 1, 3, 4, 16 (1), 33 y 36 a 46 inclusive”.

39 FELLER, E; TÜRK, V; NICHOLSON, F. Protección de los refugiados en el derecho internacional, Icaria editorial, Barcelona, 2010, p. 125: “Algunas veces se ha sugerido que la no devolución no se aplica a los actos de extradición o no admisión en la frontera. En apoyo de esta teoría,


29

En cuanto a la extradición, ACNUR lo desmiente y afirma que sí se debe de tener en

cuenta el principio de no devolución en casos de extradición, afirmando que el artículo

33 de la Convención no deja lugar a dudas y es tajante en su descripción 40. Y en cuanto

a la no admisión en la frontera, dice que “la Convención de 1951 y el derecho

internacional, generalmente no contemplan un derecho al asilo. Esto no quiere decir,

sin embargo, que los estados tienen libertad de rechazar en la frontera, sin restricción,

a quienes tienen un temor fundado de persecución. Lo que sí quiere decir es que,

cuando los estados no están preparados para conceder asilo a las personas que tienen

un temor fundado de persecución, deben adoptar una alternativa que no equivalga a la

devolución. Esto puede involucrar la deportación a un tercer país seguro o alguna otra

solución, como el asilo o la protección temporales. Ningún otro análisis, en nuestra

opinión, es coherente con los términos del artículo 33(1)” 41. Y esto en cuanto a los

Principios Asiáticos-africanos sobre los Refugiados de 1966, la Declaración sobre el

Asilo Territorial de 1967 y la Convención sobre refugiados de la OUA de 1969,

Instrumentos que dan una visión importante de cara a la interpretación del artículo 33 de

la Convención.

Tratando ahora sobre quién se encuentra bajo la protección de este principio, aunque el

artículo 33 cita textualmente a los refugiados como los beneficiarios de este principio,

no es así. En primer lugar, porque la Convención no cita al refugiado para referirse a

aquella persona a la que se le ha reconocido formalmente esa condición, sino que con

ello pretende referirse a las personas que tengan temores de ser perseguidas o que fueran

a correr un grave riesgo. Además de que, como sabemos, el artículo 36 de la Ley

12/2009 sanciona las protecciones otorgadas a los refugiados y a los beneficiados por la

protección subsidiaria, que son iguales para ambos casos y entre las que se encuentra la

no devolución.

se ha hecho referencia a comentarios de diversas delegaciones durante el proceso de redacción, en el sentido de que el artículo 33(1) no implicaba ningún perjuicio para la extradición”.

40 FELLER, E; TÜRK, V; NICHOLSON, F. Protección de los refugiados en el derecho internacional, Icaria editorial, Barcelona, 2010, p. 125: “Hay varias razones por las cuales la extradición no pueda considerarse fuera del alcance del artículo 33(1). Primero, las palabras del artículo 33(1) son claras. La frase «en modo alguno» no deja lugar a dudas; el concepto de devolución debe ser interpretado extensivamente y sin limitación. No hay nada, ya sea en la formulación del principio en el artículo 33(1) o en las excepciones indicadas en el artículo 33(2), en el sentido de que la extradición esté fuera del alcance de sus términos”.

41 FELLER, E; TÜRK, V; NICHOLSON, F. Protección de los refugiados en el derecho internacional, Icaria editorial, Barcelona, 2010, p. 126.


30

Por otro lado, el hecho de hacer depender la no devolución de recibir la condición de

refugiado o no atentaría contra la eficacia y la utilidad del principio, de tal manera que

daría la oportunidad a los Estados de “devolver” a aquellas personas que no tuvieran la

condición formal de refugiado 42.

Con todo, se hace necesaria una valoración de cada caso con el objeto de no denegar

situaciones que, bajo el pertinente examen, serían merecedoras de la no devolución.

No obstante, el hecho de que se examine en un determinado caso, la concesión del asilo

o de la protección subsidiaria (aun habiéndose iniciado un proceso de expulsión) no

impide la valoración del principio de no devolución inclusive si se ha denegado la

protección internacional, por cuanto que la no devolución, impide la devolución al

territorio conflictivo, y no a otro. A este respecto, lo pone de manifiesto la STS

(Sección tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 5 de diciembre de

2012, la cual habla de esta cuestión a lo largo de sus fundamentos, y en concreto, el

voto particular (apartado octavo) es muy revelador: “considero que la tramitación de un

previo expediente de expulsión no constituye un óbice procesal ni material que impida

ahora el examen de la cuestión que se nos suscita referida al reconocimiento del

principio de no devolución y por ende el otorgamiento de la tutela judicial que solicita

en este proceso. Y ello es así puesto que es el criterio seguido por la Sala en

precedentes asuntos en los que una orden de expulsión no ha impedido el examen de la

solicitud de asilo y la protección subsidiaria, y ninguna norma dispone la inviabilidad

de la solicitud de asilo y protección subsidiaria cuando se haya tramitado una orden de

expulsión. En mi criterio, la Sala debía examinar si concurrían los presupuestos para

acceder a la aplicación del principio de no devolución y extraer las consecuencias que

impone el Derecho Internacional en relación con la protección frente a la tortura y los

tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esto es, con arreglo a la jurisprudencia y los

razonamientos expuestos reconocer la procedencia de la aplicación del principio de no

devolución, que consiste, en suma, en ordenar que en ningún caso la expulsión de

42 A este respecto, la Resolución 52/103 de la Asamblea General, de 9 de febrero de 1998, dice: “toda persona tiene derecho a solicitar y gozar de asilo contra la persecución en otros países y, puesto que el asilo es un instrumento indispensable para la protección internacional de los refugiados, exhorta a todos los Estados a que se abstengan de tomar medidas que comprometan la institución del asilo, en particular devolviendo o expulsando a refugiados o personas que solicitan asilo, contrariamente a los instrumentos internacionales de derechos humanos, al derecho humanitario y al derecho de los refugiados”.


31

España determine el regreso forzado a Siria, por ser esta una consecuencia obvia del

sistema de protección de derechos fundamentales del que España y la Unión Europea

son parte y que se ha explicado cumplidamente”.

El apartado segundo del artículo 33 de la Convención de Ginebra regula las excepciones

de las que puede hacer uso el Estado de acogida para no aplicar el principio de no

devolución. No obstante, no siempre se puede hacer uso de esta opción, si ello implica

someter al solicitante a un grave riesgo o amenaza contra su vida, y a este respecto, el

Derecho Internacional es tajante y no admite ninguna excepción (ACNUR) 43.

Amnistía Internacional ha criticado a España por haber infringido el principio de no

devolución con Murat Gasayev, y también con Basel Ghalyoun. Denuncia el

comportamiento de España al devolver a estas personas sin asegurar su seguridad y

exponiéndoles a un riesgo de sufrir torturas y malos tratos, e invita al Gobierno Español

a reflexionar sobre el asunto 44.

2.4. DENEGACIÓN DE LA PROTECCIÓN

Sobre esta cuestión, es ilustrador estudiar la STS (Sección tercera, de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo) de 9 de febrero de 2016, en la cual tiene lugar la

denegación de la protección internacional a un ciudadano procedente de Costa de

Marfil. En cuanto a la solicitud de la protección subsidiaria, el Tribunal expone los

43 ACNUR. (2007). Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967.: “Las disposiciones del artículo 33 (2) de la Convención de 1951 no afectan las obligaciones de no devolución del país de acogida en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, que no permite excepciones. Así, al país de acogida se le prohíbe expulsar a un refugiado si como resultado de esto se le expusiera, por ejemplo, a un peligro importante de tortura. Se aplican consideraciones similares con respecto a la prohibición de devolución a otras formas de daños irreparables”.

44 Amnistía internacional (recuperado de https://www.es.amnesty.org/actua/acciones/espana-extradicion-gasayev/) dice sobre el caso: “Amnistía Internacional sigue trabajando para que esta grave situación no se vuelva a repetir. El Gobierno español no puede devolver a ninguna persona, independientemente de su condición, a una situación en la que pueda sufrir tortura u otras violaciones graves de derechos humanos, en base a garantías diplomáticas que no son más que papel mojado. […] A pesar de todo, el Gobierno español ha decidido seguir adelante aun sabiendo la imposibilidad de garantizar la integridad de esta persona, y en contra de lo establecido por el derecho y las normas internacionales de derechos humanos de las que España es Estado parte. Ahora, el Gobierno español tiene la responsabilidad de velar por la integridad física de Murat Gasayef y Basel Ghalyoun, y hacer las gestiones oportunas con las autoridades rusas y sirias para garantizar que no son sometidos a tortura ni a malos tratos”.

https://www.es.amnesty.org/actua/acciones/espana-extradicion-gasayev/



32

fundamentos de la Sala de instancia, que sobre el particular dice: “el recurrente no ha

formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos

con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar

riesgo de sufrir tales daños”.

El Tribunal trata en su FJ cuarto la protección subsidiaria en concreto, diciendo:

“descartamos que la Sala de instancia haya infringido la normativa reguladora del

derecho a la protección subsidiaria, pues ha tenido en cuenta la falta de acreditación

de la existencia de riesgo de sufrir persecución por razones de índole política si retorna

a su lugar de residencia en Costa de Marfil, pues cabe poner de relieve que lo

transcendente, a estos efectos, es impedir que el solicitante de protección internacional

se enfrente a un riesgo real de sufrir algunos de los daños graves previstos en el

artículo 10 de la mencionada ley de asilo, para lo que es exigible aporte algún indicio

sobre que en su caso singular se produciría aquel riesgo”.

Con estas consideraciones, vemos que la denegación de la protección subsidiaria (así

como del asilo) tiene mucho que ver con el análisis de las circunstancias, examen de la

zona de conflicto y la verificación del riesgo real del solicitante (cuestión estudiada más

arriba, en el apartado 2.2. Examen y reconocimiento).

Además de ello, el artículo 12 de la Ley 12/2009, establece las causas de denegación de

la protección en todo caso 45.

3. OTRO NIVEL DE PROTECCIÓN

Tras todo lo expuesto, hay que decir que el nacimiento de la protección subsidiaria no

implica el desaparecimiento de la protección por razones humanitarias, el cual ha tenido

45 El artículo 12 de la Ley 12/2009 trata las causas de denegación: “En todo caso, la protección subsidiaria se denegará a: a) las personas que constituyan, por razones fundadas, un peligro para la seguridad de España; b) las personas que, habiendo sido objeto de una condena firme por delito grave constituyan una amenaza para la comunidad”.


33

mucha relevancia en tiempos de vigencia de la Ley 5/1984. En la Ley 12/2009, se

recoge en el artículo 46.3 46, el cual dice así:

“Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de

protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona

solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por

la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración” 47.

La SAN (Sección octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 7 de mayo

de 2015, va a precisar las condiciones de esta posibilidad: “Las razones humanitarias

no se refieren a cualquier razón de tipo humanitario, sino que necesariamente tienen

que estar vinculadas a un riesgo real de desprotección por razón de conflictos o

disturbios graves de carácter político, étnico o religioso. Debe apreciarse, pues, si

existen razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos

inherentes a la persona, caso de que ésta tuviera que volver a su país. Las razones

humanitarias, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la

expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación

personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia, pues no

atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas”. A su tenor, se precisa un

estudio individualizado del caso, no cabe en esta posibilidad cualquier petición que

hubiera sido denegada del otorgamiento de la protección internacional.

Además, el Reglamento de asilo, regula esta opción en el apartado 4 del artículo 31 48:

“Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior, el

Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y

Refugio, podrá autorizar la permanencia del interesado en España y, en su caso,

46 Además del artículo 46.3, también se hace mención a la permanencia por razones humanitarias en el art. 37 b), según el cual, ante una resolución denegatoria de protección internacional o ante una inadmisión a trámite de la solicitud “se autorizará la estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente”.

47 A esta posibilidad hace mención la STS (Sección tercera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de febrero de 2012: “La misma ley de Asilo de 2009 prevé, finalmente, una última posibilidad, en la línea del art. 31.4 del reglamento de asilo, al señalar en su art. 46.3 (…)”.

48 Esta posibilidad no se contemplaba en la primera redacción del Reglamento, sino que fue

redactada (o introducida) por el apartado nueve de la disposición final tercera del RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.


34

recomendar la concesión de una autorización de residencia conforme a lo

previsto en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en

España y su integración social , siempre y cuando la concurrencia de dichas

razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo.

Dicha autorización de permanencia revestirá la forma de autorización de

estancia”.

También se contempla otra posibilidad en el apartado 3 49, más restrictiva, al vincularse

con lo recogido en el art. 17.2 de la ya derogada Ley 5/1984. Que subsista esto se debe a

que el Reglamento mencionado se sigue aplicando a la Ley 12/2009 de igual manera

que bajo la vigencia de la Ley 5/1984, lo cual hace más confusa su aplicación.

Una vez denegado el asilo después la protección subsidiaria, podría el solicitante

intentar optar por esta posibilidad. Primero en cuanto al apartado 3 y después al

apartado 4 del art. 31 del Reglamento de asilo. Desde luego, la protección que da el

apartado 3 no es la misma que la del apartado 4: según dice García Mahamut (2010) la

protección subsidiaria del apartado 3 se vincula al principio de no devolución, y la

protección humanitaria del apartado 4, no otorga los mismos derechos ya que “la

autorización para trabajar ni es automática ni genera el beneficio de las prestaciones

económicas y sociales a que aluden los artículos 15 y 30 del Reglamento de Asilo” 50.

49 Artículo 31.3 del RD 203/1995: “El Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España, conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, siempre que se aprecien motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado”.

50 GARCÍA MAHAMUT, R., & GALPARSORO, J. Régimen jurídico del derecho de asilo en la Ley 12/2009, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2010, p. 52.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo4-2000.t2.html#I1385



http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l5-1984.html#I52


35

4. CONCLUSIONES

Primera: La protección subsidiaria nace de una segunda protección que se le

daba a quienes no reunían las condiciones para obtener el estatuto de refugiado. Ésta se

otorgaba por “razones humanitarias” y se vislumbraba en el Derecho Internacional y en

los ordenamientos internos.

Segunda: En España se recoge por primera vez en el artículo 3.3 de la Ley

5/1984 y con la reforma operada en ella por la Ley 9/1994 pasa a recogerse en el

artículo 17.2. Matiza la jurisprudencia que esta opción, si bien da un margen de

discrecionalidad a la Administración, no puede ser un saco sin fondo, sino que precisa

de un análisis exhaustivo de las circunstancias.

Tercera: La protección subsidiaria se configura finalmente en el artículo 4 de la

Ley 12/2009 con características diferentes a la protección por razones humanitarias, de

hecho, superior. La principal nota diferenciadora entre el asilo y la protección

subsidiaria, es que en el caso del asilo la persecución ha de ser personal, y en el caso de

la protección subsidiaria, lo contrario, debe ser indiscriminada, cobrando más

importancia en ella el conflicto social.

Cuarta: La protección subsidiaria y el asilo dan una cobertura similar, si no

igual, ya que se regulan los efectos de ambas en un mismo artículo, el 36. Por ello la

jurisprudencia considera injustificados los recursos contra resoluciones que conceden la

protección subsidiaria, cuando éstos plantean que se merecen una protección superior

(el asilo), ya que la protección es igual a la del asilo.

Quinta: Hoy sigue existiendo la protección por razones humanitarias, regulada

en el Reglamento de asilo, el cual desarrollaba la Ley 5/1984 y permanece con la Ley

12/2009. Se recoge en los apartados 3 y 4 del artículo 31, los cuales recogen a su vez

dos niveles de protección, siendo inferior el del apartado 4.

Sexta: La protección subsidiaria, al igual que el asilo, otorga el beneficio de la

no devolución, un principio clave en el Derecho Internacional y en el Derecho de la

Unión Europea. Este principio de regula en el artículo 33 de la C. G. 51 y supone un


36

límite casi infranqueable para aquellas que personas que se encuentren amenazadas en

su país de origen. Para la efectividad de dicho principio se debe entrar a valorar las

circunstancias, y es aquí donde entra en juego el concepto de tercer país seguro.

Considerar a un país como tercer país seguro, da una posibilidad a los Estados

miembros de la UE para “saltarse” el principio de no devolución, por cuanto que

tampoco están obligados a examinar las solicitudes inadmisibles de asilo cuando se

considere la existencia de un tercer país seguro.

A este respecto, es cuestión de candente actualidad el acuerdo firmado entre la UE y

Turquía en cuanto a la devolución de los migrantes en Grecia a Turquía. Se funda este

acuerdo en considerar a Turquía como tercer país seguro, cosa que se ha puesto en tela

de juicio por varios Estados, Amnistía Internacional, ACNUR y otras organizaciones.

Séptima: En definitiva, la protección subsidiaria constituye una protección de

cabida más amplia que la del asilo, pero de igual o similar cobertura, que precisa de un

estudio individualizado del solicitante y de las circunstancias (no puede admitirse que

cualquier situación cabe en la protección subsidiaria), y que está inevitablemente conexa

con el Derecho Internacional, el cual puede beneficiar o truncar su efectividad.


37

JURISPRUDENCIA

TRIBUNAL SUPREMO

- STS (Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de

noviembre de 1991 (Roj: SAN 516/1998).

- STS (Sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de

marzo de 1993 (Roj: STS 2136/1993)

- STS (Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de

febrero de 2012 (Roj: STS 1197/2012)

- STS (Sección tercera de la Sala de lo Contenciosos-Administrativo) de 22 de

junio de 2012 (Roj: STS 4565/2012)


diciembre de 2012 (Roj: STS 8195/2012)


julio de 2015 (Roj: STS 3651/2015)

- STS (Sala tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 11 de mayo

de 2016 (Roj: STS 2193/2016)

- STS (Sala tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 9 de febrero

de 2016 (Roj: STS 483/2016)

AUDIENCIA NACIONAL

- SAN (Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de

marzo de 1998 (Roj: SAN 516/1998).

- SAN (Sección octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de

septiembre de 2009 (Roj: SAN 4324/2009)

- SAN (Sección octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 7 de

mayo de 2015 (Roj: SAN 1995/2015)

- SAN (Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 1 de

octubre de 2015 (Roj: SAN 3223/2015)


38

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Derecho europeo sobre asilo, fronteras e inmigración, Consejo de Europa,

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derecho de asilo en la Ley 12/2009, Centro de estudios políticos y

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la inmigración irregular: a propósito de la nueva Ley de asilo”, Revista

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- Opinión de Amnistía Internacional sobre los casos Murat Gasayev y Basel

Ghalyoun, recuperado de: https://www.es.amnesty.org/actua/acciones/espana-

extradicion-gasayev/

- Opinión de Amnistía Internacional sobre el acuerdo UE-Turquía, recuperado de:

https://www.es.amnesty.org/actua/acciones/europa-asilo-mar16/

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refugiados de la UE: No es consistente con la legislación”, El diario, recuperado

de: http://www.eldiario.es/desalambre/ONU-UE-ilegalidad-refugiados-

colectiva_0_492401101.html


http://www.elperiodico.com/es/noticias/internacional/lado-oscuro-del-pacto-ue-turquia-4989422

http://www.elperiodico.com/es/noticias/internacional/lado-oscuro-del-pacto-ue-turquia-4989422



https://www.es.amnesty.org/actua/acciones/europa-asilo-mar16/

http://www.eldiario.es/desalambre/ONU-UE-ilegalidad-refugiados-colectiva_0_492401101.html

http://www.eldiario.es/desalambre/ONU-UE-ilegalidad-refugiados-colectiva_0_492401101.html


40

MATERIAL LEGISLATIVO

- ACNUR: Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las

obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de

los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967. Ginebra, 2007,

- Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio

de 1951

- Convención sobre los derechos del niño de 1989.

- Constitución Española de 1978.

- Declaración Universal de los Derechos Humanos

- Dictamen de 18 de mayo de 1989 del consejo de Estado (Referencia 53106)

- Directiva 2004/83/CE del Consejo de 29 de abril de 2004 por la que se

establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el

estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personal

que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la

protección concedida.

- Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de

2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la

protección internacional.

- Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición

de refugiado

- Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la

protección subsidiaria

- Ley 9/1994, de 19 de mayo, de modificación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo,

reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado.

- Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social.


41

- Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de

enero de 1967

- Protocolo nº 24 sobre asilo a nacionales de los Estados miembros de la Unión

Europea.

- Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento

de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo

y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo.

- Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España y su integración social.

- Resolución de la Asamblea General de la Naciones Unidas. A/RES/52/103, de 9

de febrero de 1998.

- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

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