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TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
Derecho Público General
Derecho Penal
Curso 2016/2017
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL CASO
MALAYA Y A LA CORRUPCIÓN MUNICIPAL
Pablo Rodríguez Rey
Tutor: Prof. Dr. Eduardo Fabián Caparrós
Febrero de 2017
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TRABAJO FIN DE GRADO
GRADO EN DERECHO
Derecho Público General
Derecho Penal
Curso 2016/2017
EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL CASO
MALAYA Y A LA CORRUPCIÓN MUNICIPAL
THE LEGAL INTEREST PROTECTED AT
CRIMES AGAINST THE PUBLIC
ADMINISTRATION. SPECIAL MENTION TO
MALAYA CASE AND LOCAL CORRUPTION
Pablo Rodríguez Rey
Tutor: Prof. Dr. Eduardo Fabián Caparrós
RESUMEN
En el presente trabajo, se lleva a cabo un estudio exhaustivo de los delitos contra la
Administración Pública, y particularmente del bien jurídico protegido por dichos
delitos, que se encuentran recogidos en el Título XIX del Código Penal Español.
Una vez desarrollada una argumentación de tipo más teórico, se expone la parte más
práctica del trabajo. Las citadas conductas delictivas, así como otros delitos de
corrupción, recogidos en nuestro texto legal penal, suponen un claro menoscabo para la
Administración Pública, su adecuado funcionamiento y, por consiguiente, para el
colectivo social. Lo que se quiere poner de relieve es el gran problema de la corrupción
pública y política, la principal preocupación de la ciudadanía española tras el
desempleo.
Se va a tratar la cuestión a partir de la corrupción municipal, principal foco de
desviación de intereses; haciendo un especial análisis del Caso Malaya que, a día de hoy
sigue siendo la mayor trama de corrupción descubierta, investigada y juzgada en nuestro
país. Con todo ello, se pretende hacer eco de una lacra social que, pone en tela de juicio
al mismísimo Estado Social y Democrático de Derecho.
PALABRAS CLAVE: Administración Pública, corrupción, bien jurídico protegido, Caso
Malaya, delitos contra la Administración Pública.
ABSTRACT
During the development of this research, I have carried out an essay relating to the
crimes against the Public Administration, and especially about legally goods protected
of these types of crimes, provided by Spanish criminal code at XIX Title.
Once the theoretical claims are developed, then it is exposed the most practical part. The
corruption crimes mentioned, and also other kind of crimes, all are provided by our
criminal text. They are supposed to be an evident damage for the Public Administration,
for its appropriated working, and consequently for its social collective. The main aspect
to emphasize is the disturbing public corruption problem that is the principal perturbing
problem for the Spanish population, after unemployment.
I have developed this study based on the evident local corruption, which is the first
troublesome issue of illegality on the Administration, in which a specific analysis of the
Malaya Case has to be done because it is still the highest corruption case developed and
judged in our country.
Taking everything into account, what this kind of researches would like to reveal is the
social scourge that is causing us to question about the Social and Democratic State in
itself.
KEYWORDS: Public Administration, corruption, legally good protected, the Malaya
Case, crimes against the Public Administration.
ÍNDICE
1. Índice de Abreviaturas…………………………………… 7
2. Introducción………………………………………………. 8
3. Los delitos contra la Administración Pública…………… 9
3.1 Breve Introducción…………………………………... 9
3.2 Regulación……………………………………………. 10
3.2.1 Hasta 1995…………………………………….. 10
3.2.2 A partir de 1995……………………………….. 10
3.2.3 Críticas fundamentales a la reforma…………. 11
3.3 La diferencia esencial entre los delitos contra la Administración
Pública y lo cometidos por funcionarios contra las garantías
constitucionales………………………………………. 12
4. El carácter jurídico-penal de los delitos contra la Administración
Pública……………………………………………………… 13
4.1 Los delitos contra la Administración Pública como delitos
especiales……………………………………………….. 13
4.1.1 El delito especial………………………………... 13
4.1.2 Elementos típicos de los delitos especiales de posición
jurídica…………………………………………... 13
4.2 El delito funcional…………………………………….. 14
4.3 El abuso de poder y la infracción de deber: elementos de
determinación de las conductas típicas en los delitos del Título
XIX……………………………………………………... 15
4.3.1 El abuso de poder………………………………. 15
4.3.2 La infracción del deber………………………… 16
5. El bien jurídico en el Derecho Penal……………………… 16
5.1 Bien jurídico y función pública………………………. 16
5.1.1 La idea de bien jurídico………………………… 16
5.1.2 Clases de bienes jurídicos amparados por el Derecho
Penal…………………………………………….... 17
6. El bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración
Pública………………………………………………………. 18
6.1 Consideraciones Generales…………………………… 18
6.2 La doctrina alemana: los Amtsverbrechen………….... 19
6.2.1 Partidarios de un único bien jurídico…………. 19
a. La infracción del deber de cargo
b. La pureza del cargo como bien jurídico protegido
c. El criterio de Stock
6.2.2 Defensores de la no existencia de un único bien
jurídico………………………………………….. 22
a. Binding
b. Artz
c. Wagner
6.3 La doctrina italiana: i delitti contro la pubblica
administrazione…………………………………………. 24
6.3.1 Postura doctrinal mayoritaria: la dignidad y el prestigio
administrativos como BBJJ……………………...24
6.3.2 Postura doctrinal minoritaria: Tagliarini………25
6.4 La doctrina española…………………………………… 28
6.4.1 Partidarios de un único bien jurídico o elemento
común…………………………………………….. 28
a. La infracción del deber de cargo
b. Bacigalupo
c. Abuso de poder
d. Octavio de Toledo
e. Otros autores
6.4.2 Partidarios de la no existencia de un único bien
jurídico……………………………………………. 33
6.4.3 Reflexiones: el buen funcionamiento de la Administración como
un bien jurídico constitucional…………………... 34
7. La corrupción municipal en España y el Caso Malaya……... 38
7.1 El problema de la corrupción……………………………..38
7.2 La corrupción municipal…………………………………..41
7.2.1 Cuestiones generales……………………………….. 41
7.2.2 Casos de corrupción municipal……………………. 44
7.3 El Caso Malaya……………………………………………...47
7.3.1 Antecedentes: Jesús Gil y el GIL…………………... 47
7.3.2 El Caso Malaya……………………………………… 48
a. Breve Introducción
b. Fase de Instrucción. Juicio. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Málaga
c. Actores principales del Caso Malaya: peticiones de la Fiscalía
y penas impuestas por la Audiencia de Málaga
d. Breves apreciaciones a la sentencia de la Audiencia Provincial
de Málaga y a la sentencia del Tribunal Supremo
8. Conclusión………………………………………………………… 58
Bibliografía……………………………………………………….. 61
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
1. AP: Administración Pública
2. art.: artículo
3. arts.: artículos
4. CE: Constitución Española
5. CP: Código Penal
6. GIL: Grupo Independiente Liberal
7. GRECO: Grupo de Estados contra la Corrupción
8. IPC: Índice de Percepción de la Corrupción
9. LO: Ley Orgánica
10. OJ: Ordenamiento Jurídico
11. PP: Partido Popular
12. PSOE: Partido Socialista Obrero Español
13. RTVE: Radio Televisión Española
14. SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial
15. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
16. STS: Sentencia del Tribunal Supremo
17. STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
18. TC: Tribunal Constitucional
19. TI: Transparencia Internacional
20. TS: Tribunal Supremo
21. TSJ: Tribunal Superior de Justicia
22. UE: Unión Europea
1. Introducción
Este trabajo, está basado, principalmente, en el estudio del bien jurídico protegido en los
delitos contra la Administración Pública, regulados en el Título XIX del Código Penal;
no obstante, el mismo se divide en dos partes fácilmente diferenciables.
La primera parte, está dedicada al bien jurídico protegido. En primer término, se habla
de los delitos del Título XIX, con varias referencias: a la idea de delitos contra la
Administración Pública; a su regulación anterior y actual en el CP; así como a la
especial naturaleza de los citados delitos, con especial consideración a la infracción del
deber de cargo y al abuso de poder. Seguidamente, la cuestión se centra en el bien
jurídico protegido; el primer paso que damos es situar el concepto de bien jurídico en el
Derecho Penal, también se detallan las diferentes categorías de bienes jurídicos
existentes en nuestro ordenamiento.
Finalmente, para cerrar esta primera parte, nos metemos de lleno con el bien jurídico
protegido en los delitos contra la Administración Pública. Tras fijar un pequeño
contexto inicial, llevamos a cabo un análisis detallado de, cómo ha evolucionado la idea
de bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública; no solo en
nuestro país, sino que también tratamos el desarrollo doctrinal en Alemania e Italia. Esta
última labor, permite apreciar la total transformación, experimentada por el concepto de
bien jurídico protegido en los delitos que nos vienen ocupando, ya que, de tutelarse la
infracción del deber de cargo ha pasado a tutelarse el correcto funcionamiento de la
Administración Pública, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución Española.
Por otro lado, la segunda parte del trabajo es sensiblemente distinta, se podrá ver que, la
argumentación teórica del bien jurídico protegido quedará, en cierto modo, en un
segundo plano. Lo que se hace, es trasladar la cuestión de los delitos del Título XIX y
del bien jurídico a la realidad social española. Para ello nos situamos en una esfera
superior a la de los delitos contra la Administración Pública: los delitos de corrupción.
Dichas conductas atentan también, de una u otra forma, contra la Administración y su
correcto funcionamiento, aunque no sean en su totalidad delitos del Titulo XIX. A partir
de ahí, se ejemplifica con supuestos de corrupción municipal en España, profundizando
en el Caso Malaya, la primera gran trama de corrupción, descubierta y enjuiciada, y sin
lugar a dudas, una de las más trascendentales de nuestra historia. El motivo, como se
pondrá de manifiesto en las páginas siguientes, es que, la corrupción es especialmente
propensa en el ámbito local, debido a la falta de transparencia; y se ha desarrollado, en
buena parte, gracias al auge del sector urbanístico e inmobiliario que ha tenido lugar en
nuestro país.
Por supuesto, el bien jurídico seguirá presente en esta segunda parte, como cuestión
principal del trabajo; el lector podrá apreciar como, en las diferentes tramas de
corrupción analizadas (especialmente el Caso Malaya) se ve vulnerada reiteradamente la
actuación administrativa dentro de la legalidad, el interés jurídico primordial que tutelan
los delitos contra la Administración Pública.
En definitiva, se trata de poner de manifiesto el gran problema de la corrupción pública
y política, una lacra a nivel europeo y un mundial, pero que, está especialmente
arraigada en nuestro territorio y en nuestras instituciones públicas. No nos encontramos
ante una problemática de fácil solución, ni a corto ni a largo plazo; prueba de ello son
los continuos reproches de instituciones europeas, así como el hecho de que, con cierta
frecuencia se destape una nueva trama de corrupción que implica tanto a portadores de
la función pública (funcionarios-autoridades) como también a particulares que resultan
corrompidos.
2. Los Delitos contra la Administración Pública
2.1 Breve Introducción
En un Estado Social y Democrático de Derecho como España, es conocida la división
entre poder ejecutivo, legislativo y judicial. El primero de ellos asume la dirección
política tanto fuera como dentro del territorio, dicha atribución se plasma en el ejercicio
de la potestad ejecutiva y de la potestad reglamentaria.
A su vez, el poder ejecutivo está integrado por el Gobierno y la Administración;
mientras el Gobierno constituye el núcleo de desarrollo y dirección política, la
Administración Pública es el entramado institucional a través del cual se realizan las
diversas políticas.
Al existir una AP, existe también el riesgo de que su normal marcha y funcionamiento
se vea alterado. Dicha circunstancia, lleva a la ley penal a considerar diversas conductas
delictivas; el objeto de tipificarlas no es otro que tutelar los intereses de la AP que,
pueden verse vulnerados, tanto por los propios funcionarios como por ciudadanos
particulares.
2.2 Regulación de los delitos contra la Administración Pública
2.2.1 Hasta 1995
Hasta el Código Penal de 1995, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de
noviembre, las citadas conductas delictivas formaban parte del antiguo texto penal,
encuadrándose bajo la rúbrica “delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
cargos”; estaban asociadas a la vulneración del deber de fidelidad, inherente a la
condición de funcionario público.
2.2.2 A partir de 1995
El CP de 1995 introdujo una nueva rúbrica, “delitos contra la Administración Pública”,
recogiendo el Título XIX la mayor parte de las figuras delictivas que en el antiguo
Código se ubicaban en el Título VII.
Entre los artículos 405 y 445, y a lo largo de 9 capítulos, se contienen delitos, tales
como la prevaricación administrativa, el cohecho, el tráfico de influencias o la
malversación de caudales públicos.
El rasgo distintivo del Título XIX se traduce en su gran complejidad que viene
motivada por la pluralidad de tipos delictivos que lo integran. Ello se plasma en la
condición pluriofensiva de algunos delitos, aunque especialmente en el hecho de que,
formen parte del Título XIX conductas donde el protagonista es un sujeto que no puede
representar a la AP, de ninguna de las maneras; no ha sido designado por disposición
legal o por la autoridad competente, para el desempeño de funciones públicas (artículo
24 CP).
No obstante, existe una cierta conexión de carácter sistemático entre las conductas
delictivas, todas constituyen agresiones al desempeño de la función pública, que, en
principio, tiene que respetar las exigencias constitucionales que traen causa en la
organización administrativa.
Todo ello justifica que se incluya, en el Título XIX, un subgrupo normativo de delitos
cometidos por particulares. Los delitos también pueden ser cometidos por personas
ajenas a la función pública; circunstancia que refuerza la concepción doctrinal según la
cual la infracción de los deberes del cargo no constituye el objeto jurídico de tutela en el
Titulo XIX.
En consecuencia, en el sistema punitivo de nuestro país, tanto la AP como los aparatos
estatales gozan de protección frente a vulneraciones o quebrantos en el ejercicio de la
función pública, pero también frente a los ataques perpetrados ab externo.
2.2.3 Críticas a la nueva regulación
A la hora de determinar el círculo de autores de los delitos del Título XIX, no hay un
sistema basado en un modelo unitario. Se puede pensar que se trata de un hecho carente
de importancia pero, a raíz del mismo, se ha venido elaborando una de las críticas
doctrinales más destacables al sistema punitivo del que venimos hablando; no es otra
que, la complejidad que implica identificar conductas que acarrean la vulneración de un
bien jurídico, el cual se postule como límite al poder punitivo del Estado, y que al
mismo tiempo opere como elemento impulsor de los valores político constitucionales
que en todo caso deben hacerse ejecutivos1.
Por otro lado, en base a diversos argumentos, tanto técnicos como político-criminales, la
doctrina se muestra crítica en relación a la nueva disciplina introducida por el CP de
1995.
En primer lugar, el legislador no ha logrado trazar un línea de separación entre ilícito
penal y disciplinario, que no vulnere el sentido que, la amenaza punitiva debe revestir
en un Estado de Derecho2; a pesar de que, los principios y reglas que conforman el
estatuto constitucional de la AP, operen como elemento diferenciador
considerablemente apto3.
En segundo lugar, la reforma anunciaba como una de sus principales finalidades lograr
la compatibilidad entre las reglas de la delincuencia contra la AP y los modernos valores
1 QUERALT JIMÉNEZ, J. J., Derecho Penal Español. Parte Especial, Atelier, Madrid, 2007, pp. 557 y
558
2 MIR PUIG, C., Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal, Editorial J. M.
Bosch, Barcelona, 2000, pp. 19 y 20
3 VALEIJE ÁLVAREZ, I., El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho,
EDERSA, Madrid, 1996, p. 28
constitucionales; sin embargo, el éxito ha sido muy relativo4. Se había desarrollado una
labor de precisión de los valores últimos del Ordenamiento Jurídico Penal, acordándose
que, era necesario confeccionar una protección distinta para las tres funciones públicas:
ejecutiva, legislativa y judicial. No obstante, el CP no secunda tal opción.
Existe una tercera crítica doctrinal, relacionada con los requerimientos de modificación
del emplazamiento y contenido de algunas normas. La opinión de la doctrina es que, las
soluciones adoptadas por el legislador no son totalmente satisfactorias. La opinión
doctrinal, desaprueba la técnica de tipificación adoptada por el legislador con motivo en
el enjuiciamiento de algunas figuras; es el caso de la abrogación de los tipos
imprudentes en la prevaricación y en la malversación, que puede dar lugar a que se
tenga que apreciar forzosamente el dolo eventual para castigar conductas de cierta
entidad5.
2.3 La diferencia esencial entre los delitos contra la Administración Pública y los delitos
cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales
Hay que comenzar señalando la existencia de bienes jurídicos supraindividuales
heterogéneos, presentes en ambos sistemas de delitos. Autoras como García Arán,
consideran necesaria y justificada la diferenciación entre ambas categorías en el CP;
mientras los delitos del Título XXI afectan a la naturaleza democrática del Estado, los
del Título XIX constituyen extralimitaciones en el cargo contra la función pública, sin
perjuicio de que, algunas de estas conductas puedan afectar también a bienes o derechos
individuales6. Aquí, entra en juego la problemática del bien jurídico protegido en los
delitos contra la AP. En ambos grupos de delitos encontramos bienes procedimentales,
es decir, disponen de métodos precisos de actuación que, aseguran el ejercicio de los
derechos individuales así como el desarrollo de las relaciones sociales.
4 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos en el
Código Penal”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Grupo
Wolters Kluwer, 1996, pp. 1517 y ss. 5 VIRTO LARRUSCAIN, M.J., “ El delito de prevaricación del funcionario público”, Delitos contra la
AP, Gobierno Vasco-Instituto Vasco de Administración Pública, Vitoria-Gasteiz, 1997, p. 159
6 GARCÍA ARÁN, M., “La prevaricación judicial en el Derecho Penal español”, Temas básicos de
derecho: una visión actual, Generalitat de Catalunya- Centre d’Estudis Juridics i Formació
Especialitzada, Barcelona, 1992, pp. 31 y 32
No obstante, en el grupo I (contra las garantías), el abuso se plasma en una lesión
injustificada de derechos fundamentales constitucionales, que actúan a modo de límites
formales y materiales inquebrantables para los poderes públicos; pero en el grupo II
(contra la AP), la vulneración se da en el ámbito del interés comunitario, entendido
como el adecuado desarrollo de las relaciones AP-administrado, de acuerdo con los
principios recogidos en el art. de la Constitución Española.
Llegados a este punto, es preciso confrontar la naturaleza de ambas categorías de
delitos. El motivo es que los del Título XXI atentan contra la Parte Dogmática de la CE,
es decir, contra los principios políticos fundamentales; mientras que los del Título XIX
afectan a la Parte Orgánica, a las reglas para el establecimiento de las diversas
potestades y actividades de la AP y el reparto competencial. Aquí reside el fundamento
del sistema de tratamiento de responsabilidad penal de los funcionarios en nuestro país.
3. La especial naturaleza de los delitos contra la Administración
Pública
3.1 Los delitos contra la Administración Pública como delitos especiales
3.1.1 El delito especial
Se trata de un delito que, a diferencia del común, solo puede ser perpetrado por sujetos
determinados; la realización de la agresión al bien jurídico, desde una posición
particular, opera como un elemento de caracterización interna de los delitos especiales.
No obstante, no hay que olvidar que, algunos de los delitos del Título XIX pueden ser
también cometidos por particulares; es el caso del cohecho del art. 424 del CP, en sus
tres modalidades posibles; o del tráfico de influencias del art. 429.
En este contexto, hay que tener en cuenta que, un delito especial conlleva la existencia
de una determinada posición del sujeto frente al bien jurídico, es decir, el elemento
típico de la posición vincula al sujeto y al bien jurídico protegido.
3.1.2 Elementos típicos de los delitos especiales de posición jurídica
En ellos, la ejecución del supuesto de hecho va en función de una concreta posición
jurídica del autor. El conjunto de cualidades propias de tal posición, constituye la
réplica del legislador a un incentivo; no es otro que el acceso general de una serie de
sujetos a aquellos bienes dignos de tutela jurídico penal, que concurren en los ámbitos
sociales u organizativos donde desempeñan sus funciones.
Justamente, el desempeño de las funciones institucionales, propias del status del autor,
es lo que suministra la influencia que, constituye la conditio sine qua non exigida para
la ejecución de las conductas de vulneración o puesta en peligro de los bienes jurídicos.
3.2 El delito funcional
Hay que acudir, en primer término, al art. 24.2 del CP; establece que, tendrá la
consideración de funcionario el sujeto que por disposición legal, elección o
nombramiento de autoridad desempeñe funciones públicas. Esta participación,
constituye la medida del componente de la autoría en todos los delitos del Título XIX.
Aquí, entra en escena el elemento de la cualificación, muy implicado en el sistema de
delitos contra la AP, dado que conlleva el ejercicio de determinados poderes o bien, el
cumplimiento de ciertos deberes.
El Derecho Penal tiene que disponer de un concepto particular de funcionario, al
perseguir unos fines propios de su rama del Ordenamiento Jurídico; como señala
Rebollo Vargas7. Dicha circunstancia, posibilita el acceso a la posición de garantes del
bien jurídico protegido, de sujetos denominados funcionarios, en virtud de las funciones
que desempeñan de acuerdo al art. 24.2 CP.
Estamos ante delitos funcionales stricto sensu, que radican en el (incorrecto) ejercicio
de una función; siendo los demás indicios, presentes en los tipos delictivos, los que
permiten determinar el ámbito de actuación en el que han de participar los funcionarios
para ser considerados sujetos activos. Ejemplos de tales indicios son: la producción de
actos administrativos, la gestión de recursos públicos o la contratación pública.
En conclusión, los responsables de esta categoría de delitos devienen individualizados
por la situación en que les sitúa su intervención en un concreto sector público.
7 REBOLLO VARGAS, R., La revelación de secretos e informaciones por funcionario público, Cedecs,
Madrid, 1996, p. 79
3.3 El abuso de poder y la infracción del deber: elementos de determinación de las
conductas típicas en los delitos del Título XIX
3.3.1 El abuso de poder
La doctrina no es unitaria, buena parte de los autores, entre ellos Bacigalupo8,
consideran que el abuso de poder es equiparable a la infracción de un deber especial,
propio del correcto ejercicio de la función. Otros, consideran que se trata únicamente de
un medio comisivo; también promueven la idea de que la sola perturbación de la
relación de servicios Estado-funcionario, no tenga mayor consideración que una
infracción disciplinaria.
Llegados a este punto, es procedente incluir algunas referencias expuestas por García de
Enterría. Estima que, el poder público radica en un haz de potestades concretas que el
Ordenamiento Jurídico atribuye a la AP, éstas, otorgan un poder para actuar frente a
círculos de personas sometidas, generándose unos efectos que estos últimos han de
tolerar; en muchos casos tales consecuencias, van a conllevar un gravamen para quien
las soporta9.
Dichas potestades, forman parte de la categoría de potestades-función, lo que se traduce
en que deben perseguir el interés público en su ejercicio. En consecuencia, la AP deberá
llevar a efecto tales facultades cuando así venga requerido por el interés de la
comunidad. De todo lo anterior se extrae que, el marco de aplicación del abuso de poder
es la extralimitación en el desempeño de las potestades públicas.
Añade algunas precisiones García de Enterría, en la misma línea. Señala cuales son las
cinco conductas para las que está facultada la AP, en base a ese entramado potestativo
que ostenta; entre ellas están la producción de actos administrativos, la realización de
contratos o el ejercicio de la coacción pública. Apunta también que, la ley prefija cuatro
condiciones para el desempeño de tales potestades: su existencia, su extensión, la
competencia de un órgano para ejecutarlas y su finalidad10
.
8 BACIGALUPO ZAPATER, E., “Sobre la reforma de los delitos de funcionarios”, Documentación
Jurídica, Mº de Justicia-Sª General Técnica, Madrid, 1983, pp. 1095 y 1100
9 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2008, pp. 441 y ss.
10 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2008, pp. 454 Y 484
3.3.2 La infracción de deber
Hay que comenzar remarcando la especial y controvertida posición que ocupan los
funcionarios. Sabido es que, reciben órdenes que deben acatar e influyen en sus
subordinados, y en las obligaciones impuestas a éstos; no obstante, también ejercen la
custodia de documentos, cuyo contenido deben preservar y que, en ningún caso pueden
difundir; además asumen la gestión de recursos públicos, cuyo destino no puede ser
distinto del fijado normativamente; por último, tratan de manera inmediata con las
personas y en dicha labor deben mostrar, sin excepción, una actitud desinteresada e
imparcial, no pudiendo beneficiar a ninguna persona o colectivo en base a motivos
personales, familiares o de otra índole.
Todas las conductas tipificadas en el Título XIX, tales como la prevaricación, la
desobediencia o la infidelidad en la custodia documental, constituyen figuras delictivas
que tutelan principios constitucionales organizativos fundamentales que, hacen posible
el buen funcionamiento de la AP; el bien jurídico fundamental protegido por estos
delitos. En consecuencia, conocer informaciones en razón del cargo (417 CP), integrarse
en un sistema de relaciones jerárquicas (428 CP) o bien disponer fáctica o jurídicamente
de soportes documentales (414 CP), ponen de manifiesto la posición preeminente que
ostentan los funcionarios, que les permite atentar contra los bienes jurídicos
institucionales.
4. El bien jurídico en el Derecho Penal
4.1 Bien jurídico y función pública
4.1.1 La idea de bien jurídico
El bien jurídico, en el ámbito del Derecho Penal, constituye todo bien, situación o
relación anhelados y tutelados por el Ordenamiento Jurídico Penal. Se materializa a
través de un objeto material o inmaterial, pero al tener su origen en el OJ y recabar
tutela del mismo va más allá del objeto concreto. Cada bien jurídico únicamente cobra
pleno significado si, es tenido en cuenta como una parte integrante de un sistema con
una dimensión mucho mayor. Por medio del contacto social, viene a configurarse el
orden jurídico de toda sociedad, es decir, mediante las aportaciones de la ciudadanía. En
consecuencia, tal OJ no protege solamente intereses particulares, sino que su tutela
engloba a los de toda la comunidad.
El portador del BJ, puede encarnarse en un particular o bien, puede ser la sociedad en su
conjunto; sin embargo, en ningún caso pertenecerá a un ciudadano o grupo de manera
privativa, sino que pertenecen al Derecho.
Todo ello justifica que, sea el Estado el capacitado para interponer penas o medidas de
aseguramiento cuando se producen vulneraciones de bienes jurídicos, o existe algún
riesgo para ellos. En base a ello se afirma que, el Derecho Penal tiene una naturaleza
pública.
4.1.2 Clases de bienes jurídicos amparados por el Derecho Penal
El criterio en base al cual se articula la clasificación que se expone a continuación, está
vinculado al portador del bien jurídico y también a la relación del propio bien jurídico
con el individuo en cuestión.
Hay 3 categorías de bienes jurídicos:
a. Bienes Jurídicos Individuales
Aquí el portador no es otro que el individuo, ya que se trata de bienes jurídicos
estrechamente conectados con el mismo, como un sujeto de derechos. Hablamos
de bienes jurídicos, tales como la vida humana, la integridad física, el honor, la
propiedad o la intimidad familiar. En esta categoría, hay que destacar, como
exponente principal, el delito de homicidio cometido con dolo; tutela la vida
humana frente a posibles ataques que puedan vulnerarla o suponer un peligro.
b. Bienes jurídicos colectivos
En este segundo grupo de bienes, el propósito de su reconocimiento es anticipar
la tutela respecto de la de los bienes individuales. No se concibe un solo bien
jurídico autónomo, sino que se da la existencia de un conjunto de bienes
individuales, respecto de los cuales se quieren eludir situaciones que los pongan
en peligro. Por ello se denominan bienes intermedios o antepuestos. La salud
pública o la seguridad vial son bienes colectivos; así el delito de tráfico de
drogas persigue la tutela de la salud pública.
Al tutelar estos bienes, la pretensión es proteger los requisitos que deben darse
para que los bienes individuales, insertos en los colectivos, cumplan una labor
social. Se deduce por tanto una especie de sometimiento, es decir, la tutela de los
bienes colectivos irá siempre en función de la existencia de un prioridad
individual.
c. Bienes jurídicos supraindividuales
Esta tercera categoría se articula tomando como criterio fundamental al portador
del bien jurídico, pero también su relación con el resto de bienes. No presentan
un carácter individual, de modo que el motivo de su existencia se basa en que, a
través de ellos se posibilita la protección de las condiciones requeridas para el
funcionamiento del sistema social. No cuentan con un vínculo directo o
inmediato con los bienes individuales.
Los bienes supraindividuales, transgreden el plano meramente individual y
otorgan tutela a situaciones, intereses, así como a relaciones del Estado y de la
comunidad. Son bienes supraindividuales la Administración de Justicia, la AP o
la seguridad estatal.
5. El bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración
Pública
5.1 Consideraciones Generales
En el CP de 1973, los delitos contra la AP presentaban un denominador común,
radicaba en que el sujeto activo era un funcionario o una autoridad pública, así como en
que la conducta típica consistía en la infracción de los deberes propios de su cargo.
Hoy en día, las cosas han cambiado, al incorporar las conductas del Título XIX se aspira
a tutelar el adecuado funcionamiento de la AP, en lo que concierne a la provisión de sus
servicios a la ciudadanía; con el objeto de satisfacer los intereses generales de la
comunidad.
Dentro del correcto funcionamiento de la AP, el Derecho Penal tutela determinados
aspectos; concretamente, la correcta realización de las funciones administrativas por
autoridades y funcionarios, en virtud de los principios recogidos en la CE. La Carta
Magna recoge varios principios que deben prevalecer y garantizarse en toda actuación
de la AP. Así, el art. 103 establece que, la AP debe servir con objetividad a los intereses
generales con sometimiento a los principios constitucionales, entre ellos la eficacia, la
jerarquía o el pleno sometimiento a la ley y al Derecho; así mismo, el art. 9.3 consagra
el principio de legalidad y prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos; por último,
el art. 106.1 posibilita un control por parte de los Tribunales de la potestad
reglamentaria, y de la legalidad de la actividad administrativa, también establece la
sujeción de la actuación administrativa a los fines asignados por la CE que se traducen
en la tutela del interés general.
A la vista de las circunstancias descritas, se puede pensar que, todo el proceso de
determinación del BJ protegido en los delitos del Título XIX ha sido sencillo y
armónico; que siempre ha habido un consenso respecto del mismo. Lo cierto es que,
tanto en nuestro país como en países europeos como Italia y Alemania, se ha dado una
intensísima discusión doctrinal en torno a que interés jurídico merece la protección del
Derecho Penal. Es un conflicto que perdura hoy en día, y, donde sobre todo se pueden
apreciar dos tendencias desde el punto de vista doctrinal: la que defiende la existencia
de un único bien jurídico y la que, por el contrario, se opone a la existencia de un solo
interés jurídico en los delitos contra la AP.
5.2 La doctrina alemana: los Amtsverbrechen
En el país teutón, el texto penal es el Strafgesetzbuch; el Título 30 del StGB recoge los
denominados Straftaten im Amte, literalmente “delitos en la oficina”, que pueden
equiparse a los delitos contra la AP del Titulo XIX del CP.
5.2.1 Partidarios de la existencia de un único bien jurídico
Lo cierto es que, ni si quiera dentro de este grupo de autores hay unanimidad. Vamos a
exponer dos tesis distintas: la primera defiende que ese bien común no es otro que la
infracción del deber del cargo, la segunda defiende que dicho bien radica en la pureza
del ejercicio del cargo.
a. Infracción del deber como bien jurídico protegido
Los primeros estudios consideraban que, a través de los delitos del cargo, se
lesionaban los deberes especiales de los funcionarios derivados del vínculo entre los
mismos y el Estado. Tal vulneración suponía una traición a la confianza que el
Estado deposita en el funcionariado; es la postura que defienden autores como
Schutze11
.
En 1975, Wagner aporta una concepción algo distinta de la que se venía dando.
Argumentaba que, ya ningún autor de la época concebía que el delito de cargo
lesionase únicamente un deber, sino que la creencia general era que también se
vulneraba un bien jurídico12
.
De la misma corriente es Gallas, a su juicio, en los delitos del Título 30 el momento
personal y el momento del objeto van de la mano; tales conductas implican por un
lado, la lesión del deber especial al que está sujeto el autor, y por otro, la lesión del
bien jurídico protegido, en virtud de cuya tutela se articula el deber del
funcionario13
.
Para Halschner, hay que diferenciar en todo caso, la lesión del deber del cargo de la
lesión de la relación de servicio14
; va en un línea algo distinta de los dos autores
anteriores. En su opinión, los funcionarios tienen el deber de ejercitar la autoridad
pública otorgada por el Estado, de acuerdo a la Ley y al Derecho; cuando
incumplen, vulneran los derechos e intereses de la autoridad estatal o bien, generan
un quebranto a la relación jurídica que se da entre la autoridad estatal y los
sometidos a la misma. En contraposición, tenemos la relación de servicio, que se
traduce en el cumplimiento de las funciones del cargo, del deber de fidelidad y
obediencia (jerárquica), así como en un conducta diligente y respetuosa del
funcionario tanto dentro como fuera del cargo. Cuando se vulnera tal relación se está
cometiendo una falta disciplinaria.
Por último tenemos a Stock, este autor se muestra contrario a considerar la
infracción del deber del cargo como fundamento principal de los delitos15
; se aparta
sensiblemente de los autores anteriores, ya que para ellos la infracción si constituía,
11
SCHUTZE, T. R., Lehrbuch des Deustchen Strafrechts, J. M. Gebhardt´s Verlag, Leipzig, 1874, p. 521
12
WAGNER, H., Amstsverbrechen, Dunker & Humblot, Berlin, 1975, pp. 28, 37 y 38
13
GALLAS, W., Zum Begriff, Walter de Gruyter & Co, Berlín, 1968, p. 318
14
HALSCHNER, H., Das gemaine deutsche Strafrecht, pp. 1018 y ss.
15
STOCK, U., Entwicklung und Wesen der Amtsverbrechen, Verlag von Theodor Weicher, Leizpig, pp.
244 y ss.
al menos parcialmente, la esencia de estos delitos. Se apoya en la previa
argumentación de Oppenheim y Nagler para afirmar que, el deber especial adolece
de una falta de claridad y de una imprecisión que lo hacen inidóneo para estipular un
objeto de protección, válido desde un punto de vista penal16
. Expone un segundo
argumento, según el cual, el hecho de que algunos delitos del cargo puedan ser
cometidos por sujetos no funcionarios pone de manifiesto que, no tiene por que
concurrir necesariamente una vulneración de deberes especiales del cargo; es decir,
tales sujetos son portadores del cargo, pero no forman parte de una relación
funcionarial y tampoco están sometidos al poder disciplinario17
.
b. La pureza del cargo como bien jurídico protegido
En primer lugar tenemos a Blei, este autor considera que el interés tutelado en los
delitos del cargo no es otro que el orden público, aunque en su vertiente interna, es
decir, la pureza en el desempeño del cargo18
. Las críticas doctrinales, vertidas sobre
sus argumentos, se basan fundamentalmente en que, a partir de los mismos no es
posible fijar una línea de separación entre el Derecho Penal y el Derecho
disciplinario19
.
Por su parte Geerds, aporta una tesis con algunos matices distintos respecto de Blei.
Desde su punto de vista, la confianza pública en la integridad del cargo se erige
como el interés jurídico de todos los delitos, opinión que, según él, comparte la
mayoría doctrinal20
. No obstante, reconoce que, ese interés no va a gozar de eficacia
por si solo en todos los delitos; por regla general, se requerirá determinar además un
posterior bien jurídico protegido.
c. El criterio de Stock
16
STOCK, U., Entwicklung…, op., cit., pp. 245
17
STOCK, U., Entwicklung….,op., cit., p. 246
18
BLEI, H., Strafrecht II, Verlag C. H. Beck, Munchen, 1983, pp. 450 y 451
19
WAGNER, H., Amtsverbrechen…, op., cit., pp. 51 y 52
20
GEERDS, F., Uber den Unrechtsgehalt der Bestechungsdelikte, J. C. B. Mohr, Tubingen, 1961, pp. 43
y 44
Parte de la idea de que, la totalidad de los delitos acarrean un menoscabo para la AP,
en cuyo adecuado funcionamiento tiene manifiesto interés el Estado21
. Considera
esencial el vínculo entre la idea de AP y su auténtico objetivo, es decir, el
cumplimiento de las necesidades del colectivo social. Desde la perspectiva de este
autor, en los delitos del cargo se afecta, en todo caso, a la sociedad o a la ciudadanía;
ésta se dirige a los Tribunales y a las autoridades públicas para recabar su tutela, y
depende del funcionamiento de los mismos, que se presupone legal, imparcial y
desinteresado. En base a todo lo anterior, la comisión de delitos de cargo supone la
afección o la puesta en peligro de la esfera jurídico-social de la ciudadanía22
.
5.2.2 Defensores de no existencia de un único bien jurídico
a. Binding
Considera, en primer término que, no todos los delitos del Título 30 del StGB
constituyen delitos en el ejercicio del cargo. Al requisito inicial cualitativo de que el
sujeto activo sea portador de la función pública, se le añade un segundo, que la
conducta se lleve a cabo en el ejercicio del cargo23
. Hay que tener en cuenta dos
momentos, ya que primeramente el Estado confía unas funciones al funcionario;
seguidamente, le otorga una autoridad para la satisfacción de tales funciones,
aunque también quedan sujetos a unos deberes de carácter especial. En la situación
en la que le deja el Estado, el funcionario puede actuar de forma legal o bien, puede
incurrir en abusos24
. De todo ello se extrae que, el fundamento de los delitos del
cargo reside, para Binding, en el ejercicio desmedido de las potestades atribuidas
por el Estado por parte de los funcionarios. En conclusión, existen para este autor,
dos intereses jurídicos que pueden verse afectados; por un lado, los derechos e
intereses jurídicos que el Estado confía a los funcionarios; por otro, el Estado en sí,
21
STOCK, U., Entwicklung…, op., cit., p. 252
22
STOCK, U., Entwicklung…., op., cit., p. 251
23
BINDING, K., Lehrbuch des gemeinen deustchen Strafrechts Scientia Verlag, Aalen, 1969, pp. 395 y
401-403
24
BINDING, K., Lehrbuch…, op., cit., p. 395
ya que el delito se perpetra en nombre del mismo, y a través del poder que
confiere25
.
b. Arzt
La base de su argumentación, es la existencia de 3 reglas fundamentales para la
determinación de los bienes jurídicos merecedores de tutela. La primera radica en la
protección del Estado, que deviene ofendido de forma directa al abusar los
funcionarios de los poderes que les otorga. Una segunda regla es la protección de la
colectividad, en otras palabras, cuando el sujeto portador del cargo se excede en su
autoridad está ocasionando un menoscabo de la confianza en una Administración
controlada, que trasciende del caso particular; por tanto, el abuso afecta también a la
colectividad. Por último, está la protección del ciudadano ya que, el mismo, en
actividades como la construcción, está supeditado al funcionario26
. La especial
peligrosidad de los funcionarios reside, por un lado, en que son sujetos difícilmente
eludibles, y por otro, en la gran confianza de la que disfrutan de parte del Estado y
de la ciudadanía27
.
c. Wagner: postura especialmente atractiva
El núcleo de su argumentación radica en considerar la existencia de dos grandes
categorías delictivas con respecto a los delitos del Título 30 del StGB.
En primer lugar, están los delitos cuyo ilícito es imputable al Estado, donde el
funcionario vulnera un interés jurídico individual, imputándosele al Estado la
eventual lesión en la relación jurídica externa que tiene con el ciudadano. No
obstante, para Wagner, la lesión del bien individual supone a su vez el quebranto del
carácter de Estado de Derecho del Estado; tanto es así que, tanto una como otra
lesión no pueden operar de forma autónoma, van siempre unidas28
. Wagner, recurre
a la figura de la lesión corporal para sustentar sus ideas; así cuando se comete el
citado delito se está vulnerando el BJ individual de la integridad corporal, aunque no
25
BINDING, K., Lehrbuch…., op., cit., pp. 403 y 404
26
ARTZ/WEBER, Strafrecht, Gieseking Verlag, Bieledef, 2000 , p. 1039
27
ARTZ/WEBER, Strafrecht…, op., cit., p. 1039
28
WAGNER, H., Amrsverbrechen….., op., cit., pp. 165-168, 302 y 303
se agota ahí el quebranto, también se está vulnerando el bien jurídico
supraindividual del carácter de Estado de Derecho29
.
En segundo lugar, están los delitos que solo vulneran bienes o intereses públicos;
aquí, no se produce la lesión de un bien jurídico individual atribuible al Estado en la
relación externa con el ciudadano30
.
Su postura ha sido objeto de críticas, cuyo fundamento radica en la vaguedad e
imprecisión del bien jurídico de Wagner, es decir, del carácter de Estado de
Derecho del Estado31
.
5.3 La doctrina italiana: i delitti contro la pubblica administrazione
En Italia, los delitos contra la Administración Pública vienen recogidos en el Código
Penal italiano de 1930 (Código Rocco), concretamente en el Título II (Dei delitti contro
la pubblica administrazione) del Libro II.
5.3.1 Postura doctrinal mayoritaria: la dignidad y el prestigio administrativos como
bienes jurídicos protegidos.
Primeramente tenemos autores como Manzini, que habla de un bien o interés que radica
en el adecuado funcionamiento y prestigio de la AP, en su acepción más amplia, es
decir, en lo concerniente a la probidad, desinterés, capacidad, competencia, fidelidad o
el respeto a la voluntad del Estado, entre otros valores32
. Ranieri, por su parte,
argumenta que, el bien jurídico reside en el interés del Estado en la organización y en el
regular funcionamiento de sus órganos, en el marco de sus actuaciones33
. Por último,
nos encontramos con una tercera concepción de bien jurídico, la defendida por Riccio,
que habla de la regular marcha de la AP, concebida como sujeto, es decir, dotada de una
dignidad y un prestigio34
.
29
WAGNER, H., Amrsverbrechen……, op., cit., p. 170
30
WAGNER, H., Amrsverbrechen……op., cit., pp. 235 y 285 31
HIRSCH, H.J., Literaturbericht, 1976, pp. 772 y ss. 32
MANZINI,V., Instituzioni di diritto penale italiano, CEDAM Editore, Padova, 1958, p. 66
33 RANIERI, S., Manuale di diritto penale , CEDAM Editore, Padova, 1967, pp. 181 y 182
34 RICCIO, S., Amministrazione pubblica, p. 570
Como ocurre con la mayor parte de las opiniones doctrinales, las vistas en el párrafo
anterior también son objeto de numerosas críticas. Vale la pena destacar a Rampioni, el
mismo afirma que, los valores recogidos en la Constitución Italiana no hacen posible
que el prestigio de la AP se erija como el interés jurídico protegido, exclusivo
merecedor de la tutela penal de los delitos contra la AP. Añade, para reafirmar su
argumento que, el citado prestigio administrativo no cuenta con amparo constitucional
de ningún tipo35
. En definitiva, se muestra critico con la opinión doctrinal mayoritaria.
5.3.2 Postura doctrinal minoritaria
La nota distintiva de las opiniones de estos autores, que integran la minoría doctrinal, no
es otra que la necesidad de recurrir a la Constitución de 1948, para determinar aquellos
principios fundamentales merecedores de tutela por parte de los delitos del Título II del
CP Italiano.
a. Tagliarini
Este autor, se inclina por el estudio de todas y cada una de las funciones públicas
con el objetivo de identificar, aquellas propiedades o intereses fundamentales
merecedores de tutela penal36
.
La función administrativa
Considera esencial atender a lo establecido en el art. 97 de la Constitución, según el
cual la organización de los cargos públicos, de acuerdo a la ley, debe garantizar la
buena marcha e imparcialidad administrativas. En estos términos, Tagliarini ensalza
tres principios, determinantes para la adecuada sucesión de los actos administrativos
que se deducen del precepto constitucional37
.
El primero de ellos es el reparto y ejercicio legal de las funciones, según la
competencia que opera en las relaciones externas entre los titulares de los órganos y
35
RAMPIONI, R., Bene giuridico e delitti dei publicci ufficiali contro la Pubblica Amministrazione,
Giuffrè Editore, Milano, 1984, pp. 73, 74 y 260
36 TAGLIARINI, F., Il concetto di pubblica amministrazione nel codice penale, Giuffrè Editore, Milano,
1973, pp. 131 y ss.
37
TAGLIARINI, F., Il concetto…,op., cit., pp. 141 y 142
la ciudadanía; por ello, el bien jurídico merecedor de tutela es el interés por parte del
Estado en que, las potestades públicas no impliquen prácticas arbitrarias o abusivas,
ni se empleen para propósitos extraños a los que fija la ley38
.
El segundo principio, radica en el adecuado funcionamiento de la AP, se refiere a la
vertiente dinámica y definitiva de la protección de la actividad administrativa39
; lo
anterior guarda relación con la eficiencia de la acción administrativa, la cual se
pretende salvaguardar en todo caso.
Por último, nos encontramos con la imparcialidad de la AP, tal valor alude, por un
lado, a la obligación administrativa de actuar salvaguardando en todo caso un
primordial desinterés, con respecto a las intromisiones de los grupos de presión,
políticos, así como de los propios intereses particulares del funcionariado; por otro,
alude a la obligación de obrar posibilitando un reparto ecuánime de los beneficios y
perjuicios que emanan de la actividad pública40
.
La función legislativa
De nuevo, este autor recurre a la Constitución para articular su argumentación, pone
de manifiesto que, en ningún precepto del texto fundamental se hace alusión alguna
al deber de buen funcionamiento o imparcialidad de los parlamentarios. No se trata
de un hecho irrelevante sino que se derivan unos efectos del mismo41
.
En primer término, se refiere a la imparcialidad del funcionario. Considera que, si se
concibe como la obligación de actuar con absoluto desinterés, en relación a las
injerencias procedentes de grupos de presión, fuerzas políticas o intereses
individuales, para que así la distribución de los perjuicios y beneficios sea
equitativa; ello colisiona con las cualidades más relevantes de los parlamentarios.
Estos últimos, ostentan la representación de los partidos políticos, asumen la tarea
38
TAGLIARINI, F., Il concetto…,op., cit., pp. 142-157
39
TAGLIARINI, F., Il concetto….,op.,cit., p. 159
40
TAGLIARINI, F., Il concetto…,op., cit., pp. 165-168
41
TAGLIARINI, F., Il concetto…..,op., cit., pp. 211-223
de solventar los problemas del colectivo social, pero también representan en todo
momento los intereses de una serie de clases, grupos y ciudadanos42
.
Por otro lado, no aprecia ningún tipo de referencia a un deber de buen
funcionamiento, cuya observancia sea obligatoria para los parlamentarios; considera
además que, el constituyente no impuso a sabiendas una serie de deberes propios de
sus atribuciones.
Tomando como fundamento lo expuesto en los párrafos preferentes, Tagliarini pone
en duda que, el deber de probidad u honradez funcionarial (recogido presuntamente
en el art. 54 de la Constitución italiana) opere respecto de los parlamentarios43
.
La consecuencia práctica que se deriva para este autor es que, resultará legal
perseguir intereses o lograr beneficios a favor del partido, patrimoniales incluso, así
como intereses electorales a título personal; pero, será ilegal hacerlo para uno
mismo o bien a favor de terceros ajenos al partido político, cuando tengan naturaleza
patrimonial44
.
La función jurisdiccional
En esta última función, Tagliarini estima que, el deber de imparcialidad se articula
sobre dos pilares; primero, el deber de no beneficiar intereses ajenos a los del
órgano jurisdiccional; segundo, desempeñar la función de juzgar de manera
ecuánime y objetiva45
.
En lo que respecta a el deber de buen funcionamiento, el autor considera que el
mismo choca con el deber de imparcialidad; afirma que, no es admisible que la
eficacia administrativa prevalezca en detrimento de la objetividad del juez y que,
por consiguiente, el poder ejecutivo pueda adoptar decisiones cuya finalidad
encubierta sea afectar la potestad decisoria del juez46
.
42
TAGLIARINI, F., Il concetto….., op., cit., pp. 211-223
43 TAGLIARINI, F., Il concetto…., op., cit., pp. 223-243
44 TAGLIARINI, F., Il concetto…., op., cit., pp. 228-236
45
TAGLIARINI, F., Il concetto…., op., cit., pp. 254 y 255
46
TAGLIARINI, F., Il concetto…, op., cit., pp. 259, 270 y 271
Concluye Tagliarini hablando de la independencia de los jueces, la misma se
fundamenta en que no se encuentran subordinados a las decisiones que emanan del
Gobierno y de la Administración. A partir de lo anterior, articula el autor un rasgo
distintivo entre las funciones jurisdiccional y administrativa. Así, los órganos
administrativos han de guardar en todo caso el deber imparcialidad en el desempeño
del cargo, pero también estar sujetos a las direcciones político-administrativas del
gobierno; sin embargo, los jurisdiccionales solamente deben asegurar el
cumplimiento de la ley y adoptar una postura neutral, es decir, no verse
influenciados ni por injerencias de clases o grupos ni por las decisiones político-
administrativas del ejecutivo47
.
5.4 La doctrina española
En nuestro país, los autores también han tratado de hallar ese interés común a todos los
delitos del Título XIX; es más, algunos han ido más lejos y se han afanado en
confeccionar un bien jurídico exclusivo, que concentrase toda la tutela que proporcionan
los tipos penales del mencionado Título.
5.4.1 Partidarios de la existencia de un bien jurídico o de un elemento común
A. Infracción del deber de cargo
La doctrina penal española, ha sostenido la infracción del deber como fundamento
exclusivo o primordial de los delitos cometidos por funcionarios. Para comprender esta
postura hay que tener en cuenta primeramente que, hasta 1995, los delitos contra la AP
se englobaban bajo la rúbrica “delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su
cargo” (Título VII del Libro II del CP de 1973). Octavio de Toledo, apoyándose en la
citada rúbrica afirma que, a partir de una pauta personal de agrupación puede
comprenderse tal postura; es decir, partiendo de la especial relación existente entre
funcionarios y órganos de la AP, se puede deducir que el deber del cargo es el objeto o
interés jurídico merecedor de protección penal48
.
47
TAGLIARINI, F., Il concetto…, op., cit., pp.264 y 265
48 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del funcionario público, Civitas, Madrid
1980 pp. 254 y 255
Llegados a este punto, es procedente destacar las opiniones de algunos autores
defensores del la infracción del deber del cargo. Para Groizard y Gómez de la Serna, el
fundamento principal en los delitos “funcionariales” viene conformado por el desacato
al poder público, la rebelión contra sus mandatos o el incumplimiento de los mismos,
así como por la deshonra de las leyes y de las autoridades públicas. Lo pone de
manifiesto en una de sus obras, donde afirma de manera literal que, fuera de la
desobediencia (sustancia primaria) “todo lo demás es accidental y accesorio”49
. Se trata
de un postura que, en su discurso adopta los conceptos de infidelidad al cargo, abuso de
confianza y traición a los deberes del cargo.
En la actualidad las cosas han cambiado; un gran número de autores, no solo descartan
el deber de cargo en calidad de interés jurídico protegido, también desechan el hecho de
que pueda erigirse como componente primordial de los delitos funcionariales50
.
El punto de inflexión en las posturas doctrinales viene de la mano de Quintano Ripollés;
fue el primero en defender, en los años 60, una argumentación distinta a la que se venía
dando: que el bien jurídico protegido, en los delitos de los funcionarios en el desempeño
de sus cargos, era el servicio público51
.
Vuelve a aparecer la figura de Octavio de Toledo, uno de los principales culpables de la
transformación acaecida en la postura doctrinal mayoritaria, sino el artífice principal. A
través de una de sus obras, pone de manifiesto que, afirmar que en el deber de cargo
radica el objeto jurídico protegido tiene la consecuencia de atribuirle una función
opuesta a la que el mismo ha de desempeñar; ésta debe ser, en todo caso, de carácter
limitador o restrictivo52
.
Las ideas de Octavio de Toledo, han sido secundadas por no pocos autores a partir de la
década de los 80. De la Mata Barranco, por ejemplo, considera que la idea del deber del
49
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A., El Código Penal de 1870 concordado y comentado por
D. Groizard y Gómez de la Serna, Esteban Hermanos, Salamanca, 1898, p. 76
50 GRACIA MARTÍN, L., El actuar en lugar de otros en derecho penal, Universidad de Zaragoza,
Zaragoza, 1985, pp. 337 y 358 51
QUINTANO RIPOLLÉS, A., Curso de Derecho Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1963, p. 549
52 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del…., op., cit., p. 261
cargo, como esencia de los delitos contra la AP, vierte una apariencia autoritaria o
arbitraria de la función administrativa, que no es propia de un Estado Social y
Democrático de Derecho53
. También Cugat Mauri, en esta misma línea, desacredita al
deber del cargo como interés protegido, por considerar que el mismo, no actúa como un
obstáculo, al ius puniendi o facultad sancionadora del Estado; lo que es lo mismo, no
satisface el cometido que es inherente a todo bien jurídico54
.
Hay otro argumento de peso, para descartar que, el deber del cargo constituya el bien
protegido en los delitos del Título XIX; se basa en que, algunas figuras tienen como
sujeto activo a un particular que de ningún modo guarda ese especial vínculo con la AP,
que le supondría estar sujeto a una serie de deberes propios del cargo de funcionario
público55
. Vale la pena mencionar algunas de esas figuras: los delitos de cohecho
perpetrados por particulares, arts. 423 y 424 del CP, o los delitos de tráfico de
influencias, arts. 429 y 430 del CP. En estos supuestos, carece de sentido hablar de la
infidelidad al cargo o traición a los deberes del cargo, ya que estamos ante sujetos
activos que no desempeñan ninguna función pública.
Para concluir, cabe señalar que una de las causas que pueden llevar, a algunos autores, a
definir erróneamente el bien jurídico protegido, radica en la rúbrica de los delitos que
nos vienen ocupando. Tratan de definir, el bien jurídico de los “delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” (rúbrica vigente hasta 1995) y
olvidan que, en nuestro CP ya no se emplea dicha denominación.
B. Bacigalupo
Este autor, se encuentra dentro del grupo de aquellos que articulan el bien jurídico
protegido a partir de una perspectiva doble; no obstante, su postura está lejos de casar
con la actual regulación. En primer lugar, Bacigalupo considera que los tipos penales
deben radicar en conductas contrarias al deber de la función pública56
; la crítica, vertida
por Octavio de Toledo sostiene que, ya no se trata solamente de delitos de funcionarios
53
MATA BARRANCO, N. J. DE LA, “Los delitos de malversación” Revista Aragonesa de
Administración Pública Diputación General de Aragón , Zaragoza, 1997, p. 442
54
CUGAT MAURI, M., La desviación del interés general, Cedecs, Madrid, 1997, pp. 68 y 72
55
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del….., op., cit., p. 297
56
BACIGALUPO ZAPATER, E., “Sobre la reforma …, op., cit., p. 1099
sino que el objetivo es establecer un bien jurídico que se pueda extender también a
aquellos delitos cometidos por particulares, que no son titulares de la función pública57
.
Seguidamente, tenemos la segunda faceta del bien jurídico para Bacigalupo; éste afirma
que, los tipos penales del Titulo XIX tienen que fundarse también en el quebranto de la
confianza pública en el desempeño del poder administrativo, propio de un Estado de
Derecho58
. Aquí, se le reprocha, es el caso de Inés Olaizola Nogales, que, dicha
confianza pública ya se ve más o menos mermada con la inobservancia del deber, y que
por tanto constituye una consecuencia directa del mismo59
.
No obstante, existe jurisprudencia que respalda a Bacigalupo; el Tribunal Supremo, en
un sentencia de enero de 1993, se refiere al bien jurídico propio del delito de cohecho
como “la confianza de los ciudadanos en una correcta administración, de acuerdo con
los principios del Estado de Derecho”60
.
C. Abuso de poder
Partimos aquí de la postura de Rodríguez Devesa, el mismo rechaza la idea de que
exista un bien jurídico común a los delitos del Título XIX; desde su punto de vista, lo
que procede es estipular, caso por caso, los intereses jurídicos menoscabados. No
obstante, si que ensalza el abuso de poder como una particularidad de estas conductas
delictivas61
. En uno de sus libros, este autor afirma que, cuando no concurra un abuso
de poder por parte del funcionario únicamente debe tomar parte el derecho disciplinario,
de forma que el sujeto cumpla sus obligaciones62
.
57
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., “Función y límites del principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Mº de Justicia-BOE, Madrid, 1990, p. 18
58 BACIGALUPO ZAPATER, E., “Sobre la reforma…… , op., cit., p. 1099
59
OLAIZOLA NOGALES, I., El delito de cohecho, págs. 86 y 87
60 STS 18-01-1993 (126/1993)
61 RODRÍGUEZ DEVESA, J. M. y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho penal español, Parte Especial,
pág. 1131
62 RODRÍGUEZ DEVESA, J. M. y SERRANO GÓMEZ, A., Derecho penal español, Parte Especial,
pág. 1131
Para seguir con el análisis del abuso de poder, es necesario hablar de Sainz de Robles
Santa Cecilia, que desarrolla el asunto con mayor detenimiento. Comienza señalando
como los funcionarios cuentan con una serie de medios, facultades y poderes para llevar
a cabo el desempeño de la función pública, que constituye un deber irrenunciable63
. A
partir de lo anterior se puede determinar, según esta autora que, el abuso consiste en el
uso desmedido de los recursos que se encuentran al alcance del funcionario en virtud de
su cargo; añade, que si se da tal presupuesto, se están supeditando los recursos públicos
a objetivos privados, y al mismo tiempo se está lucrando el propio funcionario o un
tercero64
. Lo que quiere poner de manifiesto es que, no puede hablarse de abuso de
poder sino se da el requisito esencial del vínculo o conexión entre funcionario y función
pública; es más, tiene que tratarse de conductas realizadas en el ejercicio del cargo, es
decir, no bastaría una concurrencia eventual entre acción y cargo65
.
La crítica principal, radica en la dificultad que entraña determinar un ingrediente que
esté presente en la totalidad de delitos del Título XIX, a partir de las opiniones
defendidas por Sainz de Robles; ello se debe a que, el doble presupuesto exigido para el
abuso de poder no concurre en los delitos del título donde los sujetos activos son
particulares que, de ningún modo, pueden emplear los recursos públicos abusivamente,
al no disponer de los mismos .
D. Octavio de Toledo
Para Octavio de Toledo, siendo ello una simple hipótesis, el bien jurídico es la función
pública, es decir, el cúmulo de las funciones (legislativa, administrativa y judicial)
emanadas del Estado y no de los 3 poderes públicos, como se podría pensar66
. No
obstante, si se le otorga personalidad jurídica al Estado, la AP dejaría de asociarse con
63
SAÍNZ DE ROBLES SANTA CECILIA,C., Contribución a la teoría general de los delitos de los
funcionarios, págs. 234 y ss.
64 SAÍNZ DE ROBLES SANTA CECILIA,C., Contribución a la teoría general de los delitos de los
funcionarios, págs. 234 y ss.
65 SAÍNZ DE ROBLES SANTA CECILIA,C., Contribución a la teoría general de los delitos de los
funcionarios, págs. 234 y ss.
66 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del funcionario público, págs. 192 y 193
el poder ejecutivo y sería una mera función de ese Estado, dotado de carácter jurídico67
.
La manera de salvar el citado obstáculo es, a juicio de Octavio de Toledo, especificar
las 3 actividades de legislar, juzgar y administrar mediante la fijación de los rasgos
distintivos de cada uno; se trata, por lo tanto, no solo de apreciar la actividad pública,
sino también la cualidad de la misma que deviene damnificada68
.
E. Otros autores
En primer lugar, está García Arán, según la cual, la función pública es extensible a
todos los delitos del Título VII, sigue por tanto la línea de Octavio de Toledo; no
obstante, se centra en resaltar que lo fundamental pasa por el estudio de las funciones
públicas en el ámbito constitucional69
.
En segundo lugar y para concluir el análisis de la doctrina española, tenemos a Cugat
Mauri, cuya opinión es más reseñable que la de García Arán, dado que se refiere a la
rúbrica del Título XIX “los delitos contra la Administración Pública”, que es la vigente
hoy en día. Siguiendo a Octavio de Toledo, sitúa a la función pública como el interés
protegido, aunque va más allá; examina primero, los valores constitucionales que han de
guiar la actuación de las Administraciones Públicas (arts. 9, 103 y 106 CE), y concluye
afirmando que, la imparcialidad entendida como el subjetivo respeto por los principios
de buen funcionamiento y de objetividad constituye la esencia del bien jurídico, en los
delitos contra la AP70
5.4.2 Defensores de la no existencia de un bien jurídico común
No hay que olvidar que, a pesar de que la mayoría doctrinal se decanta por la existencia
de un bien o de un elemento común, hay algunos autores que ponen en duda tal
circunstancia. Aunque sea una referencia escueta, vamos a señalar algún autor
perteneciente a la minoría doctrinal; Muñoz Conde es uno de ellos, según el mismo, la
labor de hallazgo de un interés jurídico común entraña gran dificultad, no solo respecto
67
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación del funcionario público, págs. 194 y 299
68 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., La prevaricación de funcionario público, pág. 300
69 GARCÍA ARÁN, M., La prevaricación judicial, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 30 y ss.
70
CUGAT MAURI, M., La desviación del interés general ……, op., cit., pp. 76 y ss.
del Título XIX del CP de 1995 sino también respecto de la regulación precedente de los
delitos contra la AP71
. Hay otros autores en la misma línea de opinión, es el caso de
Felip i Saborit72
.
5.4.3 Reflexiones: el buen funcionamiento de la Administración Pública como bien
jurídico constitucional
Hasta ahora, hemos dedicado buena parte de las páginas precedentes a tratar el objeto
principal de este TFG, que no es otro que el BJ protegido en los delitos contra la AP. Se
han visto diferentes cuestiones, desde el concepto de delitos contra la AP hasta las
diferentes opiniones doctrinales en torno al bien jurídico protegido, pasando por otros
asuntos, como la idea genérica de bien jurídico, las clases de bienes existentes o el
carácter especial de los delitos del Título XIX.
En el caso de España, el debate en torno al bien jurídico ha sido intenso y abrupto; esto
se traduce en que, todas las posturas que se han visto han tenido críticas desde algún
sector doctrinal. Además, las teorías sobre el bien jurídico son muy variopintas, a pesar
de que es evidente que, la mayoría doctrinal se inclina por la idea de un bien jurídico o
un elemento común a los delitos del Título XIX; hemos hablado de la infracción del
deber del cargo, de la doble perspectiva de Bacigalupo, del abuso de poder y finalmente
de la función pública como bien jurídico protegido.
Lo que se aprecia, claramente, es una evolución total de la idea de bien jurídico; se ha
pasado de considerar que los delitos contra la AP protegían únicamente los deberes del
cargo de los funcionarios, a concebir como objeto protegido, por estas conductas
delictivas, el correcto funcionamiento de la AP, de acuerdo con el art. 103 de la CE.
Se puede decir que, se ha producido un cambio tendencial total con respecto a la
regulación de los delitos ya que, de tipificarse el incumplimiento de los deberes del
cargo se ha pasado a tipificar la desviación de intereses, considerada como núcleo de las
conductas punibles. Antes, la conducta penalmente relevante era sustancialmente
omisiva y ahora, es activa. El cambio viene de la mano del CP de 1995 que introdujo la
nueva rúbrica, que tantas veces hemos mencionado; no hay que olvidar que la LO
71
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Madrid, 2004, p. 928
72
MESTRE DELGADO, E., “Responsabilidad penal de alcaldes y concejales”, Tratado de derecho
municipal, Iustel, ,Madrid, 2011
5/2010 de reforma del CP mantiene dicha denominación. Antes de aprobarse el vigente
CP, se tomaba como punto de partida una norma positiva, la observancia del deber del
cargo y en base a la misma se modelaba la conducta delictiva, basada en una omisión o
inobservancia de tal deber.
Es necesario hacer otra apreciación, tras la aprobación del CP de 1995 ha pasado a
tipificarse el dolo, en detrimento de la imprudencia. Para Díaz y García Conlledo, la
nueva regulación se traduce en una limitación de la responsabilidad penal de los
funcionarios73. La LO 5/2010, lejos de apartarse de esa tendencia, se mantuvo en la
misma línea. En definitiva, no solo se eliminaron los tipos imprudentes, erigiéndose el
dolo como requisito exigido para la apreciación de delitos contra la AP, también se
exige que, los delitos tiendan a un objeto vinculado a la corrupción por norma general.
Reconduciendo la cuestión hacia el tema principal del BJ protegido, puede afirmarse
que, es la actuación administrativa dentro de la legalidad lo que tratan de tutelar los
delitos recogidos en el Título XIX del CP. No se trata de proteger a la AP como un ente
organizativo, sino desde un punto de vista funcional ya que, el normal funcionamiento
de la misma redunda en el beneficio de la colectividad; se concibe la función pública
como un herramienta al servicio de la ciudadanía. Tal circunstancia se aprecia en el art.
103 de la CE, el cual establece que la AP sirve con objetividad a los intereses generales.
Este precepto, recoge una serie de principios de actuación tales como eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración coordinación y pleno sometimiento a la ley y al
Derecho; a través de esa sujeción o subordinación se asegura el adecuado y normal
funcionamiento de la AP.
En definitiva, el art. 103 contiene el fundamento constitucional del buen funcionamiento
de la AP; en el Título IV “Del Gobierno y de la Administración” se consagra el citado
bien jurídico, cuya protección tiene el efecto positivo de reportar un beneficio global a
toda la sociedad.
Una vez definido el bien jurídico protegido en los delitos contra la AP, como un bien
jurídico constitucional, vamos a proceder a analizar el art. 103, más en concreto los
principios que recoge. Sobre ellos se asienta la AP y por ende son también aplicables a
73
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., RDUC, pág. 166
los funcionarios públicos, como representantes de la misma; ese conjunto de valores
constitucionales regirán la conducta del funcionario:
a. Objetividad
La objetividad, como señala el TS, se erige como la propiedad innata a la función
administrativa; en estos términos, puede equipararse a la imparcialidad o neutralidad.
Por lo tanto, cualquier acto administrativo debe basarse en una serie de patrones
prefijados, y en ningún caso en criterios subjetivos74
. Conlleva además, el deber del
funcionariado de desarrollar sus atribuciones dentro de los procesos en los que tome
parte con desinterés personal75
.
Vale la pena añadir dos aspectos más en relación a este principio de objetividad. Por un
lado, conlleva que los funcionarios desarrollen su función desinteresadamente; por otro,
implica una actuación funcionarial tendente a la defensa del interés general.
Dado que se trata de un concepto muy ambiguo, el TS establece una pauta relativa al
interés particular o privado, según la cual queda fuera del ámbito de actuación pública
(pauta de generalidad) cualquier otro interés parcial, tanto si procede de la misma
corporación administrativa como si reviste un carácter sectorial dentro de la sociedad76.
b. Eficacia
La eficacia no se configura como un principio inamovible, sino que se trata de una
“meta” a alcanzar para la acción administrativa, en lo que respecta a la forma y al
resultado de la misma, así lo afirma Pablo Pérez Tremps77
; la misma se evalúa en
atención a las actuaciones que tienen lugar, y a los medios en poder de la administración
para la consecución de sus objetivos.
Se manifiesta jurídicamente de diferentes formas: en una equilibrada ausencia de
formalidad, basada en los principios de celeridad y eficacia (103 CE); en concretas
particularidades, como el principio de auto tutela de la AP; y también como baremo de
74
STS 21-11-1990
75 STC 22 - 02 - 1999
76
STS 21 - 11 - 1990
77 PÉREZ TREMPS, P., La Administración Pública, pág. 194
valoración de las decisiones administrativas, en consonancia con los criterios de
economía y oportunidad.
c. Jerarquía
Por su parte la jerarquía, principio esencial en el ámbito del tráfico de influencias,
asume el orden piramidal de todo sistema administrativo. Esta circunstancia, hace que
se transforme en el deber de obediencia que, en caso de no cumplirse, acarrea
consecuencias disciplinarias, pudiendo llegar a ser de carácter penal.
d. Desconcentración
En lo que respecta al principio de desconcentración, a juicio de Álvarez Conde, implica
“el ejercicio de competencias por parte de diversos órganos administrativos,
pertenecientes a una misma unidad o entidad administrativa”; y al mismo tiempo,
“supone el ejercicio de competencias, y la titularidad de las mismas, por diversas
entidades administrativas que escapan del marco de la misma Administración
pública”78
.
Se pretende así que, dentro del organigrama administrativo, sea el órgano más cercano
al administrado el competente para la actuación administrativa.
e. Coordinación
Además, debe existir una coordinación entre administraciones o bien, dentro de la
misma, y conlleva que, en ningún caso un órgano desconozca o se dirija
manifiestamente contra las decisiones de otro órgano de la AP; según el criterio del
profesor Enrique Álvarez Conde79
. En estos términos, la AP, debe contar con las
herramientas necesarias para lograr una actuación conjunta, lógica y eficaz de todos sus
órganos.
f. Legalidad
Abordamos ahora el último de los principios que enuncia el art 103.1 CE, se trata del
pleno sometimiento de la AP al ordenamiento jurídico.
78
ÁLVAREZ CONDE, E., Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1999, p. 230
79 ÁLVAREZ CONDE, E., Curso de…., op., cit., pp. 230 y ss.
Acarrea cuatro consecuencias: la sujeción de la AP a todo el OJ; el pleno sometimiento
al mismo (ninguna zona escapa a la dependencia del OJ); además, la actuación de la AP
solo es legítima si reviste forma legal; y por último, implica un control ejercido por
jueces y tribunales.
La jurisprudencia ha señalado, por un lado, el aspecto positivo derivado de aplicar el
citado principio: es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León de 29 de julio de 1998, que señala como la AP únicamente puede llevar a cabo
aquellas actuaciones para las cuales se encuentra habilitada por ley de manera expresa,
por medio de la asignación legal de potestades80
; y por otro lado, ha puesto de
manifiesto el aspecto negativo: la sentencia del TS, de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de 25 de abril de 1995, prohíbe, por regla general, la existencia de
ámbitos de inmunidad en el Derecho Administrativo, que supone, al mismo tiempo la
interdicción de conductas arbitrarias en la actuación de los poderes públicos81.
6. La corrupción municipal en España y el Caso Malaya
6.1 El problema de la corrupción
Todo lo visto hasta el momento, tiene un carácter y también un aplicación teórica. La
diversa argumentación que hemos expuesto, reviste de enorme importancia y ha servido
para fijar las bases de los delitos contra la AP, así como del bien jurídico protegido en
los mismos. No obstante, ahora llega el momento de trasladar la cuestión al plano
práctico, en concreto a la realidad social española.
Aunque hemos venido hablando de los delitos contra la AP, ahora debemos situarnos
por encima de ellos, en una categoría de delitos que engloba a los mismos: los delitos de
corrupción. No aparecen como tal en el CP español, aún así, lo cierto es que existen,
aunque no tengan una plasmación en texto legal. La referencia legal más cercana a los
delitos de corrupción, que podemos tener, son los delitos contra la AP del Título XIX
del CP. Sin embargo, a pesar de que conductas como la malversación, el cohecho o el
tráfico de influencias permiten enjuiciar muchos de los casos de corrupción, seguimos
80
STSJ CASTILLA Y LEÓN 29 - 07 - 1998
81 STS 25 - 04 - 1995
sin tener una regulación específica de la corrupción pública. En consecuencia, la
imparcialidad o el buen funcionamiento de la AP se encuentra protegido por los delitos
del Título XIX; pero, no basta para protegernos de todos los efectos derivados de la
corrupción.
La corrupción es un fenómeno que podría definirse, de manera aproximada, como el
abuso de confianza por parte de individuos u organizaciones en actividades políticas,
empresariales, sindicales o culturales, que supone un beneficio directo o indirecto para
una persona o para un grupo en detrimento de la comunidad que, depositó en ellos su
confianza; se trata de un concepto general de corrupción. No obstante, es la corrupción
pública o política la que nos incumbe, la misma radica en conductas reprochables de
funcionarios y políticos que, a través de su cargo, se benefician (personalmente o en
favor de terceros) de las consecuencias económicas que se derivan de los actos
administrativos. Algunas de estas conductas son los usos privados de los recursos
públicos, la financiación irregular de partidos, los sobornos, las comisiones o los
pelotazos urbanísticos. Así mismo, la corrupción pública implica la desviación del
interés general, cuya defensa y respeto deberían prevalecer en todo caso, hacia intereses
privados; lo que implica la inobservancia de reglas éticas o jurídicas.
En España, se ha convertido en una de las cuestiones que mayor preocupación suscita
en los ciudadanos de nuestro país. A lo largo de los últimos años, han sido destapadas
tramas de enorme gravedad, tales como el Caso Gürtel, los ERE, la Operación Púnica-
Granatum, el Caso Bárcenas y por supuesto el Caso Malaya. Vale la pena, acudir a
datos estadísticos: la última encuesta del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS),
de noviembre de 2016, muestra como la corrupción se mantiene como el segundo
problema principal del país para el 36% de los españoles, solo superado por el
desempleo; el Euro baremo especial de 2013 sobre corrupción ponía de manifiesto que,
el 95% de los españoles consideraban que la corrupción estaba muy expandida. Los
informes de Transparencia Internacional, en concreto los arrojados por el Índice de
Percepción de la Corrupción (IPC), no son especialmente alentadores; dicho IPC mide,
en una escala de cero (percepción de muy corrupto) a 100 (percepción de ausencia de
corrupción), los niveles de percepción en el sector público de un país concreto, y está
integrado por diversas encuestas a expertos y empresas. Tales informes no llaman
mucho al optimismo: en 2007, España se situaba en el puesto 25 con una puntuación de
6,7 (antes se medía en una escala de 0 a 10), posición nada desdeñable; en 2010,
ocupaba el puesto 30 con una puntuación de 6.1 (ligero empeoramiento); pero si
atendemos a los últimos resultados de 2015 y 2016, España ha pasado a ocupar el
puesto 40, con una puntuación de 58 sobre 100 (o 5,8 sobre 10).
La cuestión no es sencilla, en el caso de España ya no hablamos solo de una corrupción
administrativa, de hecho la corrupción entre funcionarios no es elevada, sino que es en
gran medida política. Los estudios apuntan a que se ha desarrollado especialmente en el
ámbito local, de la mano del fuerte auge del sector de la construcción y de un
considerable descontrol del sistema financiero.
Nuestro país, es uno de los más corruptos de la Unión Europea (UE), han sido
descubiertas tramas de corrupción en numerosos ayuntamientos, de diversos signos
políticos. Solo hay que poner los ojos sobre algunos datos fehacientes, como los que
muestra el Informe de Lucha contra la Corrupción de la UE de febrero de 2014, según el
cual, entre 1996 y 2009 se han dado a conocer por los medios hasta 5144 casos de
corrupción, viéndose afectadas más de 500 localidades82
. Como ya se ha señalado, la
proliferación de la corrupción ha venido de la mano del desarrollo urbanístico,
constituye el epicentro de la misma. Las críticas provienen también de organizaciones
no gubernamentales como Transparencia Internacional (TI) que, reprocha abiertamente
nuestra Ley de Transparencia tachándola de blanda, de dar un excesivo margen de
maniobra a los funcionarios, así como de privar a la ciudadanía de su derecho a la
información.
Vale la pena, destacar también el último informe del Consejo de Europa, de enero de
2014; el mismo pone de manifiesto que, el fenómeno de politización institucional se
erige como una de las causas principales de la corrupción en España83
. No se queda ahí,
sino que arroja una serie de sugerencias que tienen como destinatarios principales a
órganos judiciales, fiscales o diputados; pretende evidenciar que, es necesario que los
nombramientos de los altos magistrados tengan como base pautas objetivas. Tal informe
no está nada desencaminado ya que hay ejemplos reales de cómo la política se
inmiscuye en las instituciones:
82
Informe de la Comisión Europea, Bruselas 3.2.2014,COM(2014) 38 final, ANNEX 9, ANEXO ESPAÑA
al Informe de lucha contra la corrupción de la UE.
83
Informe GRECO, Estrasburgo, 2013
Según el País, el Tribunal de Cuentas, que asume la función fiscalizadora de partidos
políticos y organismos públicos, cuenta entre sus trabajadores con cerca de un centenar
de familiares de altos y ex altos cargos de la institución; un 14% de la plantilla tiene
lazos familiares dentro del tribunal. Han sido los propios consejeros del Tribunal de
Cuentas, los que han reclamado al presidente Álvarez de Miranda que cambie la
estructuración de los tribunales opositores; también, muchos de ellos, insinúan desde
hace tiempo que existe enchufismo y amaño de plazas, que benefician a ciertas
personas84
. El Supremo, estimó desviación de poder (derivable en prevaricación) en el
nombramiento de Carmen de Vicente, familiar de un ex alto cargo, y anuló el mismo;
no obstante, la susodicha fue renombrada.
La mayor consecuencia, que se deriva de todo lo anterior, es el debilitamiento de la
imagen de España en el exterior; su condición de Estado Social y Democrático de
Derecho se pone en tela de juicio como consecuencia de el volumen de casos de
corrupción que se destapan, y de los continuos reproches que nos llegan desde
diferentes instituciones europeas
Vamos a dedicar las páginas siguientes a la corrupción municipal en nuestro país. Se va
a tratar de manera singular este fenómeno ya que, es en el ámbito local donde más
abunda, y también donde menor claridad y transparencia existe; con especial referencia
a la trama de corrupción por excelencia, que supuso la apertura de la Caja de Pandora:
el Caso Malaya.
6.2 La corrupción municipal
6.2.1 Cuestiones generales
No es novedad que, en no pocos ayuntamientos españoles escasea la falta de
transparencia, a la par que abunda el lucro individual o corporativo. Ya hemos señalado
que el ámbito local es especialmente propenso a las prácticas corruptas; un informe de
la Comisión Europea de febrero de 2014 apunta al sector local como uno de los más
tendentes a la corrupción85
.
84
HERNÁNDEZ, J. A., Los lazos de parentesco en el Tribunal de Cuentas alcanzan a 100 empleados, el
País, 23 de junio de 2014
85
Informe de la Comisión Europea sobre corrupción, 6 de febrero de 2014
Lo más grave de esta realidad es que, la actuación de las instituciones locales debería
ser especialmente ejemplar; es la esfera gubernamental más cercana a los ciudadanos y
donde mayor compromiso político debería existir. Sin embargo, los ayuntamientos
vulneran de manera reiterada el apoyo político otorgado por sus votantes. Los sectores
donde mayores irregularidades se producen son: la contratación pública, las operaciones
urbanísticas, la construcción y las calificaciones ambientales.
Hay que girar la vista de nuevo hacia los informes que aporta TI, concretamente al
Índice de Transparencia de los Ayuntamientos, que evalúa el grado de transparencia de
las 110 corporaciones más importantes de nuestro país, a partir de la información que
éstas publican. Hay seis áreas de referencia tales como información sobre la
corporación, situación económico financiera, contrataciones y costes de los servicios o
urbanismo. Frente a ayuntamientos que logran la puntuación más alta como Bilbao,
Oviedo o Ponferrada, otros obtienen las más baja, y son por tanto los que menos
información sacan a la luz; es el caso de Ciudad Real, Telde o Talavera86
.
Es especialmente alarmante que, sea en la parcela de contrataciones y costes de los
servicios donde mayor número de entidades locales no publiquen información. La cosa
no acaba ahí, hay varios ayuntamientos que no hacen publica ninguna información, con
respecto a ninguna de las áreas de referencia; es el caso de Algeciras, Badalona, Cáceres
o Córdoba. Además, hay algunos ayuntamientos que no proporcionan información a
través de su web, en el sector presupuestario o económico-financiero, son entre otros:
Ciudad Real, Granada, Zamora o Teruel.
Una vez mencionadas algunas deficiencias informativas, de las que adolecen no pocas
localidades españolas, es el momento de analizar a fondo el principal foco de
corrupción, el desmedido auge y crecimiento urbanístico; éste ha sido, sin lugar a dudas,
el caldo de cultivo óptimo para las prácticas corruptas. El motivo de dedicar estas
páginas a la corrupción local así como a la incidencia del desarrollo urbanístico, tiene
que ver con el caso principal que será objeto de análisis, Malaya.
Hay que remontarse a 1998, cuando el Gobierno de Jose María Aznar decreta la Ley
6/199887
; la norma, respondía a una elevada demanda de vivienda y suponía el
86
Transparencia Internacional (España), Índice de transparencia de los ayuntamientos 2012
87
Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones
libramiento del suelo. Sin embargo, dicha ley fue tumbada por el Tribunal
Constitucional, aunque no en su totalidad, en el año 200188
. El motivo de derogar
ciertos preceptos de la norma, radicaba en la inconstitucionalidad de los mismos dado
que se inmiscuían en las atribuciones autonómicas y locales. Ahora bien, son muchas
las voces que consideran que la citada norma contribuyó a la corrupción, y que
incrementó la discrecionalidad de los ayuntamientos. Cabe destacar, una entrevista de el
País con la ex Ministra de Vivienda Mª Antonia Trujillo en la que, decía abiertamente
que la Ley del Suelo había contribuido a la corrupción al favorecer la producción de
plusvalías especulativas89
.También la tachó de contribuir a un urbanismo voraz en
costa, interior, ciudad y montaña; y de despreciar la política social ya que no se dedicó
suelo a la vivienda protegida.
Vamos a exponer brevemente la técnica corrientemente empleada para perpetrar
actividades delictivas en el ámbito de la corrupción urbanística municipal:
El primer paso consiste en que, los sujetos corruptos implicados se ponen de acuerdo
sobre el lugar donde van a llevar a cabo el “proyecto urbanístico”. Lo que ocurre
después es que el contratista o constructor, al tanto de la situación, adquiere una serie de
terrenos, abonando un precio de suelo rústico. Pasado un tiempo, el ayuntamiento
modifica el estado del suelo, haciéndolo urbanizable; el constructor obtiene así altísimos
beneficios al vender finalmente las casas, edificios o urbanizaciones. En todo este
entramado, se originan primas o comisiones en ocasiones muy altas, de modo que los
implicados tienen que lavar todo ese dinero: adquisición de bienes de lujo como coches
de alta gama o bien inmuebles; la creación de entidades fantasma; o la compra de
boletos de lotería que han resultado premiados.
En otros países europeos, por ejemplo los nórdicos, donde la honestidad política es
primordial e incontestable , nos encontraríamos con cientos de políticos en prisión; no
obstante, ésto no ocurre en España, donde los implicados ni si quiera toman la
determinación de dimitir. Un artículo de el País, arroja una encuesta que, trata sobre las
razones principales de corrupción para la ciudadanía española; las respuestas más
reiteradas denuncian el mal empleo del dinero público, la falta de implicación de
88
STC 11 - 07 - 2001 (164/2001)
89
GALINDO, C. MUÑOZ, R., Entrevista : María Antonia Trujillo/Ministra de Vivienda- “La Ley del
Suelo del PP ha originado corrupción”, el País, 27 de noviembre de 2006
Gobierno y Parlamento, la inexistencia de un castigo real para los corruptos o el exceso
de vínculos entre políticos y empresas90
; estos datos son del Euro barómetro de
2011(Datos de España).
Pueden parecer reiteradas las referencias a este ámbito, pero pueden ser pocas, teniendo
en cuenta el volumen de corrupción existente. Un artículo de el País, sobre corrupción
urbanística municipal, muestra como ninguna comunidad autónoma se libra de tal
fenómeno91
. El numero de ayuntamientos salpicados en algunas comunidades es por lo
menos inquietante, especialmente en Comunidades Autónomas de territorio reducido:
Andalucía (154 localidades), Valencia (94 localidades), Galicia (66 localidades),
Madrid (46 localidades), Canarias (35 localidades) Murcia (26 localidades), Baleares
(24 localidades). Las primeras presentan muchos casos de corrupción ,aunque también
son vastos territorios (Andalucía) o cuentan con una densidad de población muy elevada
(Madrid); las sucesivas por el contrario son territorios reducidos, con una densidad de
población normal o incluso baja (Baleares y Canarias) pero presentan, no obstante,
numerosos ayuntamientos implicados en tramas corruptas.
6.2.2 Casos de corrupción municipal:
Una vez fijado el contexto político social en el que se ha desarrollado la corrupción
municipal, vamos a tratar brevemente algunas tramas corruptas que han tenido lugar en
los últimos años.
CASO “LAS TERESITAS”
En primer lugar, vale la pena citar el caso donde se ve inmiscuido Miguel Zerolo,
regidor del ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por Coalición Canaria (CC); el
susodicho fue imputado por el TSJ de Canarias por un presunto delito de prevaricación
y malversación de fondos públicos. Su actuación determinó que, la corporación abonase
52.7 millones de euros, el triple del valor real, por unas tierras que pertenecían ya a la
citada entidad; se trata de unos terrenos que, constituyen el frente de la playa de la
capital tinerfeña El modos operandi no varió mucho del que ya hemos descrito, la
superficie fue recalificada y después vendida, reportando unas jugosas plusvalías a los
gestores de la corporación.
90
CET, Casos de corrupción urbanística municipal, el País, 17 de junio de 2013
91
CET, Casos de corrupción urbanística municipal, el País, 17 de junio de 2013
La Fiscalía, pide para Zerolo 8 años de cárcel así como 30 de inhabilitación para empleo
o cargo público. En principio, era el TS el encargado de enjuiciar la causa dado que se
trataba de un senador, de hecho el Supremo estaba investigando el caso hasta 2014. Sin
embargo, el Alto Tribunal condenó al ex alcalde a 8 años de inhabilitación, por un delito
continuado de prevaricación administrativa por el caso García Cabrera; resultó probado
que, el ex regidor llevó a cabo la adjudicación de la obra de remodelación de un
instituto a la empresa IMES, sin proceder a un concurso público. Ello motivó que,
tuviese que dejar su escaño de senador y la pérdida del aforamiento; por lo tanto será en
la Audiencia Provincial de Tenerife donde se le enjuicie.
CASO ANDRATX
En segundo lugar, tenemos un caso acaecido en Baleares; al igual que Canarias, se trata
de un territorio que está en el punto de mira en lo que a corrupción respecta. El motivo
reside en que se trata de áreas geográficas insulares, con una densidad de población y
una superficie territorial reducidas; no obstante, como ya se indicó antes,
proporcionalmente, el volumen de casos de corrupción es más elevado que el de
territorios más poblados y con mayor extensión territorial.
Vamos a destacar el Caso Andratx, considerada la primera gran causa de corrupción
urbanística municipal en Baleares. La sentencia de la primera pieza del caso vio la luz
en mayo de 2008; trae causa, en la construcción de un chalet de lujo en un área
protegida por parte del ex alcalde de Andratx Eugenio Hidalgo (PP), disponiendo éste
únicamente de una licencia para ampliación de nave agrícola, según Radio Televisión
Española 92
. La sentencia, supuso la condena del ex regidor a 4 años de prisión; del
director general del Área Urbanística del Govern Balear Jaume Massot (PP) a tres años
y medio de prisión; y del celador de obras del ayuntamiento Jose Ignacio Mir a un año
de cárcel; por delitos de prevaricación, blanqueo de capitales y contra la ordenación del
territorio. La citada resolución, de 26 de mayo de 2008, fue emitida por la Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca93
.
Hay una segunda pieza que, también supuso un pronunciamiento por parte del mismo
tribunal; la condena, viene motivada por la construcción de un restaurante, también en
92
AGENCIAS, El ex alcalde Eugenio Hidalgo ingresa en prisión, RTVE, 28 de diciembre de 2009
93
SAP de Baleares 23 - 05 - 2008
un área protegida, por parte del hermano del antiguo regidor del consistorio de Andratx
Juan Hidalgo. La sentencia de 14 de noviembre de 2008 condenó, a 5 años de prisión y
8 de inhabilitación a Jaume Massot; a 7 años de inhabilitación para cargo o empleo
público al antiguo alcalde de la localidad mallorquina; y a Juan Carlos Hidalgo a un año
y medio de cárcel94
. La Sala de lo Penal del TS confirmó la primera de las sentencias de
la AP de Palma, dictada contra Eugenio Hidalgo y Jaume Massot95
; ambos entraron en
prisión, no haciéndolo Juan Ignacio Mir. Aun está pendiente la sentencia del TS relativa
a la segunda pieza del caso.
CASO POCERO
El protagonista de esta trama, a diferencia de los casos anteriores, no es un político,
tampoco una autoridad pública ni un funcionario; se trata de un empresario de la
construcción llamado Francisco Hernando Contreras, alias “el Pocero”. El susodicho,
intentó sin éxito diversos negocios: una planta hormigonera en Boadilla del Monte que
acabó siendo cerrada, o la compra de unos terrenos no urbanizables en Villaviciosa de
Odón, que supuso su ruina económica.
No obstante, de una forma u otra acabó llevando a cabo su proyecto estrella, que tuvo
lugar en la localidad toledana de Seseña. Como es habitual, en muchas de las tramas que
afectan al dominio público, ésta también tuvo el beneplácito y la colaboración de una
figura pública; no es otro que, el alcalde de Seseña entre 1999 y 2003 por el Partido
Socialista Obrero Español (PSOE) José Luis Martín Jiménez. El mencionado ex
dirigente, urgió la aprobación de un plan urbanístico que, fue el contexto ideal para que
Hernando pudiese desarrollar su proyecto: la urbanización el Quiñón, de 13500
viviendas que, multiplicaría varia veces la población del pequeño municipio. Según
informa un artículo del diario el País, Martín Jiménez invirtió en 2002 por un importe
de 150.000 euros, en la urbanización del “Pocero”96
.
El proyecto, se aprobó por el Pleno del ayuntamiento de Seseña así como también la
recalificación de cientos de miles de metros cuadrados, en marzo y mayo de 2003
respectivamente; no se tuvo en cuenta que los informes autonómicos fueran adversos o
94
SAP de Baleares 14 - 11 - 2008 (nº 75/2008)
95
STS 27 - 11 - 2009 (nº 1127/2009) 96
MERCADO, F., El ex alcalde de Seseña se enriqueció mientras ayudaba al Pocero, el País, 10 de
julio de 2008
que, se adoleciera de las exigencias legales de la regulación urbanística provincial y de
las necesarias tasaciones. Estamos hablando de unas edificaciones que carecían de
abastecimiento de agua, y cuyo estado de habitabilidad no era el adecuado para la vida;
según un artículo de el País del año 2006, la Confederación Hidrográfica del Tajo no
garantizaba el suministro de agua hasta años después97
.
Con la llegada de Izquierda Unida (IU) a la alcaldía cambió la situación ya que, el
nuevo regidor Manuel Fuentes interpuso múltiples denuncias, con el objetivo de frenar
el proyecto urbanístico; la que determinó la apertura del proceso, se basaba en la
adjudicación al “Pocero” de una promoción de 13.000 viviendas, y fue interpuesta ante
la Fiscalía Anticorrupción que tomó cartas en el asunto y abrió una investigación. La
fase de instrucción se prolongó entre los años 2006 y 2014, cuando el Juzgado de
Instrucción de Illescas incoó un procedimiento abreviado mediante auto. A Jose Luis
Martín Jiménez, se le imputaron, presuntamente, los delitos de prevaricación y blanqueo
de capitales; también sus hijos y socios resultaron acusados. Como publicaba el diario
ABC, en marzo de 2016 la Sección Segunda de la AP de Toledo no apreció los citados
delitos y absolvió a Martín Jiménez, a sus tres hijos y a dos promotores inmobiliarios,
vinculados comercialmente al ex regidor98
. El “Pocero” no se vio implicado en el citado
procedimiento, no siendo, ni si quiera llamado a declarar, aunque eran conocidas sus
relaciones con el ex alcalde imputado.
6.3 El Caso Malaya
6.3.1 Antecedentes: Jesús Gil y el GIL
Jesús Gil y Gil, al igual que Francisco Hernando, también tuvo unos inicios
complicados en el mundo empresarial. En 1969, se produjo el derrumbe del techo del
restaurante del complejo hotelero Los Ángeles de San Rafael, de su propiedad; el suceso
se cobró la vida de 58 personas. Fue condenado a 5 años de prisión por imprudencia
temeraria, pero cumpliría solo los primeros dos años de condena. El motivo reside en
que, el Gobierno de Francisco Franco le concedió el indulto a los cuatro meses de ser
condenado en 1971, por lo que permaneció en prisión entre 1969 y 1971, año en el que
97
AGENCIAS, Una ciudad de 13000 viviendas en un erial de Toledo sin agua, el País,31 de octubre de
2006
98
EP/TOLEDO, Absuelven al ex alcalde de Seseña y a sus tres hijos de un delito de blanqueo de
capitales, ABC Toledo-Pueblos, 13 de abril de 2016
fue puesto en libertad tras pagar 400 millones de pesetas de fianza. Estos hechos los
revela el diario ABC, en junio de 2009 ; en dicha noticia, también se hace referencia a
que las causas del desplome apuntaban a negligencias en la edificación, así como a la
acelerada apertura del negocio99
. Tanto es así que algunos testigos afirmaban que, el
cemento aún estaba fresco el día de la tragedia y que había claras deficiencias en la
construcción. Si quedaba alguna duda de que se cometió clara negligencia la despejó el
Ministerio de Turismo que, algunos días más tarde confirmó que Gil no había solicitado
las pertinentes licencias.
Tras fundar el Grupo Independiente Liberal (GIL) en 1991, se presentó a las elecciones
a la alcaldía de Marbella; resultaría ganador de las mismas al obtener 25 concejales.
Estuvo al frente del consistorio andaluz entre 1991 y 2002, gracias a 3 mayorías
absolutas y ciertamente, se puede decir que, le devolvió a la ciudad su decaído prestigio,
que había perdido antes de la llegada de Gil. El entonces alcalde logró la revalorización
de las propiedades del municipio, cuyo valor se había desplomado en años precedentes.
Finalmente, tuvo que dimitir en abril de 2002 cuando el TS confirmó una sentencia que
le inhabilitaba para el desempeño de cargo o empleo público durante 28 años (Caso
Camisetas). Tal y como informaba el País, lejos de ser una salida de la alcaldía
traumática fue aclamado por sus votantes, que le mostraron su apoyo incondicional en el
balcón del consistorio; allí, el alcalde saliente dijo textualmente “nadie puede decir que
he metido la mano en el cajón”100
.
Hay que tener bien presente, lo que supuso realmente la gestión de Jesús Gil al frente
del ayuntamiento de Marbella; con un poder absoluto, protagonizó numerosos
escándalos de corrupción, quebrantó leyes y por supuesto sustrajo cuantiosos fondos de
las arcas públicas. En definitiva, su particular gestión fue el germen del Caso Malaya
que analizamos a continuación, y en el que se vieron implicados buena parte de los
miembros del equipo de gobierno marbellí.
6.3.2 El Caso Malaya
99
OLMO, G. D., Tragedia de San Rafael: la condena que Franco le perdonó a Jesús Gil, ABC, 16 de
junio de 2009
100
AGENCIAS, Jesús Gil dimite como alcalde de Marbella y renuncia a su acta de concejal, el País, 24
de abril de 2002
a.) Breve Introducción
El 27 de julio de 2015, la Sala de lo Penal del TS dictaba sentencia firme, poniendo fin
a un caso de corrupción que comenzó a investigarse allá por el año 2005101
. Estamos
ante la mayor trama corrupta acaecida así como descubierta en España. Se desarrolló en
el seno del Ayuntamiento de Marbella, en el cual se instauró un sistema de corrupción
política y económica generalizada. El gobierno local, actúo durante varios años
totalmente al margen de la ley, lo que se tradujo en un abandono absoluto de las
funciones públicas de información y buen gobierno, propios de una cúpula municipal.
Para hacerse una idea del grado de corruptela cabe resaltar que, por primera vez en
nuestro país fue necesario disolver el ayuntamiento y confeccionar una junta gestora,
hasta que tuviesen lugar nuevas elecciones. Fue tal el descalabro que, a dicha gestora le
serían retiradas las competencias urbanísticas, de acuerdo con la Ley de Ordenación
Urbanística de Andalucía (LOUA).
Nos encontramos ante una trama de dimensiones desproporcionadas. Se estima que, se
defraudaron hasta 460 millones de las arcas municipales y que los artífices de la trama
blanquearon cerca de 2400 millones de euros. Estas cifras desorbitadas justifican que el
sumario ocupase más de 200.000 folios; de igual modo la sentencia ocupó 5000 folios,
150 se dedicaron exclusivamente a la resolución final. Resulta alarmante el hecho de
que, cuando el abogado Diego Martín Reyes se puso al frente de la comisión gestora, se
encontró un ayuntamiento absolutamente arruinado, con unos ingresos corrientes de
300.000 euros y unos gastos de 13 millones, estando la plantilla del mismo
sobrecargada.
Todo ello fue la consecuencia de una gestión desastrosa, irresponsable y sobre todo
fuera de legalidad alguna. Roca que, a pesar de su cargo, actuaba como alcalde
encubierto, hizo y deshizo sin ningún tipo de límite, coordinando a los concejales del
ayuntamiento para obtener altísimas comisiones ilegales de empresarios, siendo la
contraprestación conceder licencias urbanísticas.
b.) Fase de Instrucción. Juicio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga
La operación policial se inicia en marzo de 2006, desarrollándose en varias ciudades
españolas de la mano de la Fiscalía Anticorrupción. Se dieron tres fases dentro del
101
STS 27 - 07 - 2015 (508/2015)
operativo, siendo notas distintivas tanto las múltiples detenciones como la incautación
masiva de bienes y cuentas bancarias. Cuando concluye la tercera fase, había cerca de
un centenar de personas detenidas, entre cargos públicos, antiguos y en activo,
empresarios o constructores.
El procedimiento judicial arranca en 2006, prolongándose la fase de instrucción durante
cuatro años y pasando por dos jueces distintos. El juez Miguel Ángel Torres Segura,
dirigió la primera parte de la instrucción que se cerraría en julio de 2007, con el
procesamiento de 86 personas. Continuaba la instrucción, estando al frente de la misma
el juez Oscar Pérez, hasta su término en 2010.
Comenzaba en septiembre el juicio, con un total de 86 acusados; llegaron a ser 95 las
personas imputadas, pero el fiscal López Caballero retiró la acusación a nueve de ellas.
Se trata de un macro juicio, así denominado por las desorbitantes cifras del proceso ya
que, además de todos los acusados, declararon cerca de 400 testigos y peritos, siendo
necesarias 199 sesiones. Se vieron inmersos ex concejales, ex alcaldes, constructores,
empresarios o abogados. Todo ello justifica la larga duración del proceso, casi dos años.
Conoció del asunto la Audiencia Provincial de Málaga, de la mano de los magistrados
José Godino, presidente de la Sala, Rafael Linares y Manuel Caballero Bonal. En julio
de 2012, el sumario principal del caso quedó visto para sentencia, haciéndose pública la
sentencia condenatoria en 2013102
.
c.) Cuestiones acerca de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga
En primer lugar, hacemos referencia a un artículo de Guerrero Palomares, publicado tras
la sentencia en la página del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE)103
. A
su juicio, durante la sustanciación del proceso no hubo excesivas alusiones a que el
Caso Malaya hubiera supuesto un saqueo del erario público o una sustracción masiva de
caudales; de hecho considera que, esa no fue la finalidad primordial del procedimiento.
Se remite a los escritos de acusación para afirmar que, nos encontramos ante un
supuesto de robo de lo privado. Lo que si se enjuició en el proceso fue, según
102
STS 4 - 10 - 2013 (535/2013)
103
GUERRERO PALOMARES, S., Algunas notas explicativas sobre la sentencia del caso Malaya,
Abogacía Española, 13 de noviembre de 2013
Palomares, la enajenación de explotaciones urbanísticas que, lejos de cerrarse en el
hipotético coste real, se pactaron por un valor inferior.
El argumento de Palomares gana peso si analizamos la SAP de Málaga, se puede
apreciar que la fiscalía pedía para buena parte de los acusados la pena por el delito de
malversación de caudales, lo que es lo mismo, sustraer o permitir a un tercero que
sustraiga fondos públicos; sin embargo el juez solo apreció tal conducta respecto a
algunos imputados.
Seguidamente, hay que decir que, nos encontramos ante una sentencia de dimensiones
desproporcionadas, superando la misma los 5000 folios según informaba el
Confidencial, en un artículo de octubre de 2013104
, en las horas previas a dictarse la
resolución. El motivo, entre otros, de tal extensión pasa por la necesidad de resolver, la
Audiencia Provincial de Málaga, hasta 53 cuestiones previas que, se plantearon por los
letrados defensores de los acusados; en ellas invocaban la vulneración de la mayor parte
de los instrumentos procesales de los que se sirve nuestro OJ, y que se consagran en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECri), señalamos algunos: el juez ordinario
predeterminado por ley, el secreto de sumario, la motivación de las resoluciones, el non
bis in ídem, la cosa juzgada, la presunción de inocencia, el principio acusatorio o las
entradas y registros. Guerrero Palomares, al que ya nos hemos referido, considera que
tal circunstancia puso en tela de juicio la labor desarrollada por la justicia durante la
fase de instrucción, la cual fue significativamente controvertida105
.
La Audiencia Provincial de Málaga se pronunció sobre todas las cuestiones propuestas
con recalcable diligencia, y rechazando la mayoría de las pretensiones. A pesar de que
mostró conformidad con la doctrina que se había aplicado, según la cual para decretar la
nulidad de actuaciones procesales es necesario un desamparo o desvalimiento real y
efectivo; no obstante, se podía entrever en la resolución que, no estaba totalmente de
acuerdo con las fórmulas empleadas en la instrucción y manifestó que se había incurrido
en ciertas anomalías procesales.
104
DE LA GAMA. A, Malaya: 86 acusados y 5000 mil folios para una sentencia que busca ser ejemplar,
el Confidencial, 4 de octubre de 2013
105
GUERRERO PALOMARES, S., Algunas notas explicativas sobre la sentencia del caso Malaya,
Abogacía Española, 13 de noviembre de 2013
Volviendo a lo que fue en esencia el fallo de la sentencia, las consecuencias reales
dejaron bastante que desear si tenemos en cuenta la magnitud del caso. En primer lugar
43 de los 95 imputados no resultaron penados, por diferentes motivos: algunos
fallecieron, otros se fugaron y por supuesto parte de ellos fueron exculpados. El resto si
que fueron condenados, pero las penas distaban mucho de las pretendidas por la Fiscalía
Anticorrupción.
Como es de esperar, la resolución fue decepcionante para muchos sectores como la
propia opinión pública, pero también para la Fiscalía o el Abogado del Estado que
interpondrían sendos recursos ante el Supremo; se consideraba que la misma era blanda
y no se ajustaba a las exigencias de las acusaciones. Pueden arrojarse algunas
justificaciones técnicas de por que las penas fueron como fueron: la carencia de
severidad técnica y procesal de la que adolecieron los escritos de acusación, dado que
los hechos acaecidos fueron calificados en concretos tipos penales, pero no se fundaron
en hechos ciertos y evidentes, sino en simples indicios; también por el hecho de que se
estimase “la detención irregular en el juicio, circunstancia paliativa de la
responsabilidad penal. Guerrero Palomares habla de una tercera causa, la incapacidad de
entablar un vínculo entre las dádivas que se pagaban y ciertas actuaciones
administrativas acaecidas en el seno del ayuntamiento marbellí106
.
d.) Actores principales del Caso Malaya: peticiones de la Fiscalía y penas impuestas
por la Audiencia Provincial de Málaga.
Cargos Públicos
Comenzamos hablando de Juan Antonio Roca, cerebro y artífice de la trama. Durante
15 años el aparente asesor de Urbanismo ejerció de alcalde encubierto. Cualquier
operación de recalificación, negocio o contrato que tuviese lugar en la corporación
debía contar con el asentimiento de Roca.
Durante los primeros años actuó a las órdenes de Jesús Gil, que fue quien le nombró
gerente de la empresa Planeamiento 2000 S.L. La citada entidad se dedicaba a
“inspeccionar y controlar” el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella; no
obstante fue el medio que Roca empleó para enriquecerse paulatinamente. La citada
106
GUERRERO PALOMARES, S., Algunas notas explicativas sobre la sentencia del caso Malaya,
Abogacía Española, 13 de noviembre de 2013 (nota bibliografía potencial).
empresa le abonaba un salario anual de 200.000 euros en virtud de un contrato laboral
que ni siquiera le obligaba a estar presente físicamente en su puesto; a través de la
misma amasó una fortuna cercana a los 210 millones de euros que tuvieron su origen en
las comisiones ilegales que recibía de los empresarios implicados y en el fraude a la
Hacienda Pública. Se le practicó una incautación masiva de bienes entre los que
destacan animales exóticos disecados, obras pictóricas de gran valor, yates, avionetas y
un helicóptero.
Tal y como informa el País, en un artículo dedicado a la declaración de Roca ante el
juez, el mismo reconoció que, algunos de los bienes que adquiría por medio de sus
sociedades (obra de arte, inmuebles, vehículos) eran costeados con dinero no declarado
al fisco107
.
La Fiscalía, pedía para Roca 30 años de cárcel y 810 millones de euros de multa por los
delitos de blanqueo, prevaricación, malversación, fraude y cohecho; siendo la pena más
alta que se pedía al juez. La que finalmente se le impuso fue bastante más reducida. La
SAP de Málaga le condenó a 11 años de prisión por los delitos de cohecho pasivo para
acto injusto, blanqueo, fraude y prevaricación administrativa; también al pago de una
multa de 240 millones de euros en concepto de responsabilidad civil y a 34 años de
inhabilitación para empleo o cargo público.
Ahora pasamos a hablar de Julián Muñoz y Marisol Yagüe, ambos imputados y
condenados por la trama de Marbella. El primero ejerció las funciones de regidor hasta
el año 2003 cuando una moción de censura provocó su destitución. Hay que destacar
que Muñoz ya se encontraba en prisión cuando la sentencia vio la luz por la comisión de
un delito de blanqueo de capitales, según revela La Vanguardia108
. La Fiscalía pedía
para Julián Muñoz 10 años de cárcel y cerca de medio millón de euros de multa por los
delitos de prevaricación administrativa, fraude, malversación y cohecho.
Al igual que ocurrió con Roca, la SAP de Málaga le impuso una pena
significativamente más reducida; fue condenado a dos años de prisión y dieciséis de
inhabilitación por un delito de fraude y otro de prevaricación.
107
PEREZ, F. J., Roca amasó un patrimonio de 210 millones en 15 años en Marbella, el País, 2 de marzo
de 2011
108
EFE, Julián Muñoz condenado a 2 años de prisión en el caso Malaya, la Vanguardia, 4 de octubre de
2013
En cuanto a Yagüe, tomó la batuta de la alcaldía tras Muñoz al frente del recién creado
Grupo Mixto y estuvo en el cargo hasta 2006. Este hecho se produjo tras salir adelante
una moción de censura contra el ex regidor abulense que, concluyó con un pacto
tripartito entre la propia ex concejala del GIL, Isabel García Marcos del PSOE y Carlos
Fernández del Partido Andalucista (PA).
El tripartito asumió el gobierno de la localidad con representación de las tres fuerzas
políticas. La entonces alcaldesa afirmó textualmente que estaban allí para iniciar “una
nueva etapa marcada por un nuevo concepto de gobierno basado en la transparencia y la
pluralidad” según la Vanguardia109
.
El Ministerio Público pedía para Yagüe una importante condena, concretamente 16 años
de prisión dado que se la acusaba de malversación de caudales, fraude, cohecho,
alteración en el precio de concursos y cohecho pasivo para acto injusto; también se
pedía para ella una pena de inhabilitación y una multa de casi cuatro millones de euros,
por un delito de prevaricación. De nuevo el juez fue flexible al imponerle la condena
que se tradujo en 6 años y nueves meses de cárcel así como una multa de más de dos
millones de euros por los delitos de cohecho continuado pasivo para acto injusto no
realizado, malversación, alteración de precio de subasta pública y fraude.
Tanto Muñoz, primero, como después Yagüe, actuaron realmente como subordinados
del ex gerente de Urbanismo, que era el que tomaba la decisiones. Un artículo de el
Mundo relata que, como se desprende de la sentencia las licencias urbanísticas eran
concedidas en virtud de los acuerdos que, las cabezas del gobierno municipal tripartito
presidido por Yagüe alcanzaban con Roca110
.
Hay que hablar ahora de Isabel García Marcos, ex primera teniente alcalde del
ayuntamiento, durante la regencia de Marisol Yagüe, por el Grupo Mixto. Antes de
destaparse el escándalo, fue concejala del PSOE en la localidad marbellí hasta 2003.
ABC nos da detalles respecto de la ex primera teniente alcalde salmantina: la misma
llegó a Marbella para cambiar la imagen de su partido allí, tanto es así que llegaría a ser
109
AGENCIAS, Marisol Yague, nueva alcaldesa de Marbella tras prosperar la moción contra Julián
Muñoz, la Vanguardia, 30 de mayo de 2006
110
DOMÍNGUEZ, M. DEL., La sentencia de Malaya merma las penas y absuelve a la mayoría de los
acusados
designada para formar parte del gobierno de la Diputación Provincial, donde acabaría
siendo cesada111
.
Además es conocida por haber promovido varias denuncias penales contra Jesús Gil y
Julián Muñoz que, acabaron con el primero condenado y con el segundo imputado; se
puede decir que fue la principal representante de la lucha contra la corrupción en
Marbella durante los más de diez años de mandato de Jesús Gil. Sin embargo en 2003
fue expulsada de su partido por su apoyo a la moción de censura contra Muñoz y se
convirtió en la número dos de Marisol Yagüe.
El Fiscal pedía para García Marcos 12 años de cárcel por los delitos de cohecho,
malversación y alteración de precios de concursos, además de 700.000 euros de multa.
Fue definitivamente condenada por la Audiencia Provincial de Málaga a cuatro años de
prisión así como a una multa de 700.000 euros por cohecho y alteración de precio de
concurso y subasta pública. En este caso la sentencia, aunque no casó del todo con las
pretensiones de la Fiscalía, se acercó algo más a la petición del ministerio público.
También los testaferros desempeñaron un papel clave en la trama corrupta. En relación
a la abogada Monserrat Corulla vamos a hacer algunas precisiones dado que, a juicio de
la Fiscalía Anticorrupción era pieza fundamental en el entramado de Roca; de hecho el
fiscal pedía para ella 4 años de prisión y la friolera de 100 millones de euros de multa
por un delito de blanqueo de capitales.
El Mundo nos revela el argumento de su defensa, que había sido utilizado ya por los
letrados de otros imputados; se alegaba que no se había demostrado el concierto entre
personas para perpetrar las conductas delictivas y que por tanto quedaba sin efecto el
argumento del Fiscal de que se trataba de una “ organización dedicada al blanqueo de
capitales”112
.
Al final, la SAP de Málaga una pena de 4 años de prisión y 30 millones de euros de
multa por blanqueo. Aquí si que se aproximó el pronunciamiento de la AP de Málaga a
la petición hecha por la Fiscalía.
111
FLORES, F. J., García Marcos, de azote de la corrupción a tránsfuga y reclusa, ABC, 11 de octubre
de 2013
112
VILLANUEVA, J. C., La defensa de Monserrat Corulla asegura que “solo era una empleada de
Roca”, el Mundo, 18 de julio de 2012
Para cerrar el apartado de cargos públicos hay que hacer una breve referencia a dos ex
ediles del Ayuntamiento de Marbella: Tomás Reñones y Pedro Román. El primero, ex
capitán del Atlético de Madrid y ex concejal de Deportes del consistorio andaluz,
reconoció durante el interrogatorio que, Marisol Yagüe le había hecho entrega de sobres
con dinero; tal y como revela el País él pensó que se debían “al aumento de
competencias” que había asumido y que creyó que se trataba de “un premio a su
trabajo”113
.
La Fiscalía pedía para Reñones 16 años de prisión por un delito continuado de cohecho
pasivo para acto delictivo; no obstante, como viene siendo nota habitual en el Caso
Malaya, el juez le impuso una condena inferior de 4 años de prisión, 320.000 euros de
multa y 2 años de inhabilitación para empleo público. En lo que concierne al segundo,
Pedro Román, al que fuera teniente de alcalde de la corporación costasoleña, se le
considera la mano derecha de Jesús Gil desde la llegada de éste a Marbella en 1991.
Según una información publicada por el portal Habilitados Nacionales Román ejerció
de firmante en la mayoría de los 400 convenios suscritos con constructores particulares
por el Ayuntamiento de Marbella, sin contar el consistorio con un plan urbanístico
consolidado; dado que Gil había dejado sin vigencia el plan del PSOE de 1985.
Mediante tales convenios alcalde y teniente de alcalde multiplicaron por cuatro el
volumen de construcción en Marbella.
En cuanto a la pena impuesta, el fiscal pedía para Román 3 años por blanqueo de
capitales, y hasta 11 años por cada uno de los delitos fiscales perpetrados supuestamente
por el salmantino. La Audiencia Provincial de Málaga le condenó a 4 años de cárcel por
los delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública.
Empresarios
Jesús Ruiz Casado, Genaro Briales y Francisco García Lebrón, responsables de la
promotora y constructora Aifos resultarían condenados. Los citados directivos de la
entidad declararon haber pagado a Roca 4 millones de euros, como se desprende de una
113
CEST, Tomás Reñones, condenado a 4 años de cárcel y 320.000 euros de multa, el País, 4 de octubre
de 2013
noticia de el País114
. La fiscalía pedía para los 3 procesados la misma pena, 7 años de
cárcel y 8 millones de euros de multa por cohecho y fraude. La Audiencia Provincial de
Málaga les impuso penas de menor entidad aunque es cierto que no había tanta
diferencia como en el caso de otros condenados; condenó a 3 años de cárcel y a
2.200.000 euros de multa a cada uno, por fraude y cohecho.
Por otro lado están Carlos Sánchez Hernández y Andrés Liétor Martínez, que han sido
los empresarios más castigados por su implicación en la trama marbellí. Ambos están
relacionados con el pago de 5.3 millones de euros a Roca, a cambio de un trato
privilegiado en la concesión de licencias de cinco operaciones urbanísticas, según la
noticia de el País del año 2006115
; presuntamente realizaban tales pagos a través de las
empresas CCF 21 Negocios Inmobiliarios SA y Mediterránea de Inmuebles y
Explotaciones 100 SL, de las que ambos eran socios. La Fiscalía pedía para los dos
promotores una elevada condena de 22 años de prisión y 23 millones de multa por los
delitos de cohecho, blanqueo y prevaricación. Finalmente la SAP de Málaga los
condenó a 6 años, 3 meses y un día de prisión así como a una multa de más de 4,5
millones de euros, todo ello por la comisión de cohecho, blanqueo, fraude y
prevaricación.
e.) Breves apreciaciones a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y a la
Sentencia del Tribunal Supremo
Como ya se ha mencionado, La Fiscalía pedía penas de prisión muy elevadas, oscilaban
entre los 7 y los 30 años, así como elevadas multas (hasta 880 millones de euros en el
caso de Roca. El fiscal Juan Carlos López Caballero pretendía para los 95 imputados en
la trama, una condena global cercana a los 500 años de prisión así como 3800 millones
de multa. Sin embargo la Audiencia Provincial condenó a penas consideradas
insuficientes o blandas por el fiscal; las mismas se atribuían a la comisión de los delitos
de cohecho, malversación, prevaricación, blanqueo de capitales o fraude. Para ser más
exactos impuso una condena total de 115 millones de euros y 763,2 millones de euros
en concepto de multas por responsabilidad civil; por lo tanto solo condenó a los
114
PÉREZ, F. J., Un promotor pagó 5.3 millones de euros a Roca por cinco operaciones urbanísticas en
Marbella, el País, 15 de septiembre de 2006
115
PÉREZ, F.J., Un promotor pagó 5.3 millones de euros a Roca por cinco operaciones urbanísticas en
Marbella, el País, 15 de septiembre de 2006
acusados a una quinta parte de las penas privativas de libertad solicitadas inicialmente y
sancionó a los sentenciados con el pago de prácticamente una cuarta parte de las multas
económicas que planteaba la Fiscalía.
Ello motivó que se presentaran ante el TS numerosos recursos; en su mayoría de los
condenados, pero también por parte de la Fiscalía, la Junta de Andalucía y el Abogado
del Estado. El Alto Tribunal confirmó la mayor parte de las penas emitidas por la
Audiencia, aunque por petición del fiscal procedió al agravamiento de algunas de ellas.
Destacamos el caso de Roca, cuya pena de prisión se vio incrementada de 11 a 17 años;
el TS incrementó las penas de cárcel por cohecho pasivo (de 2 a 3 años y 6 meses) y por
delito continuado de blanqueo de capitales (de 5 a 7 años), además agregó a la condena
un nuevo delito contra la Hacienda Pública (2 años y 6 meses de prisión). No obstante
algunos condenados experimentarían reducciones en sus penas (de 6 meses); es el caso
de Yagüe y García Marcos, respecto a ellas el TS no apreció un delito de alteración del
precio de subasta pública y las absolvió del mismo.
7. Conclusiones
Primera. En lo que respecta a los delitos contra la Administración Pública, hemos sido
testigos del cambio trascendental que supuso la entrada en vigor del CP de 1995. En los
años precedentes, estando vigente la rúbrica del Título VII del CP de 1973, se asociaba,
casi exclusivamente, la comisión de los delitos de los funcionarios a los portadores de la
función pública que, prevaliéndose de su cargo vulneraban su deber de fidelidad
desatendiendo el interés general, y lucrándose personalmente o en favor de un tercero.
No obstante, la nueva rúbrica del Título XIX supuso una gran novedad en lo que
respecta a la autoría de estos delitos, pasó a concebirse que los mismos pudieran ser
perpetrados por sujetos ajenos a la función pública; no representantes de la
Administración, por no haber sido designados legalmente ni por autoridad competente,
como consigna el 24.2 CP. La posible consecuencia que se deriva de esto es que, la
caracterización de los delitos contra la AP como especiales y funcionales, pierde, en
cierto modo, algo de peso, ya que no estamos ante conductas absolutamente exclusivas
de funcionarios y autoridades.
Segunda. En lo que atañe a la evolución de la concepción del bien jurídico protegido en
España, se ha producido un cambio radical, que también guarda relación con la citada
modificación de rúbrica, introducida por el CP de 1995. En los primeros años, era la
infracción del deber de cargo el elemento fundamental de los delitos contra la AP, según
los autores de la época (Groizard y Gómez de la Serna), y lo que se pretendía tutelar
tipificándolos eran los deberes de los funcionarios. La esencia de estos delitos radicaba
en la desobediencia al poder público, así como en el incumplimiento de sus mandatos;
el motivo residía en la especial relación existente entre los funcionarios y los órganos de
la AP. Sin embargo en la actualidad el bien jurídico tutelado es el adecuado
funcionamiento de la Administración, lo que se pretende proteger es una actuación
administrativa dentro de la legalidad. En el CP, lo que ahora se tipifica es la desviación
de intereses puesto que puede afectar al normal funcionamiento administrativo. Con la
salvaguarda de la vertiente funcional de la AP se protege el interés general y por lo tanto
se reporta un beneficio a todo el colectivo social, a la ciudadanía en general. En virtud
de todo ello, el concepto actual de bien jurídico cuenta con un fundamento
constitucional en el art. 103 de CE, dicho precepto establece que la AP sirve con
objetividad a los intereses generales y que su actuación debe observar una serie de
principios (eficacia, jerarquía..) y estar supeditada en todo caso a la Ley y al Derecho.
Tercera. A partir del análisis de la corrupción municipal, así como de los casos reales
analizados, especialmente Malaya, se ha puesto de manifiesto el hecho de que la
corrupción está bastante extendida a nivel municipal; solo hay que recordar algunos de
los datos que hemos arrojado. Estamos hablando de más de 5000 casos de corrupción
(entre 1996 y 2009), en virtud de los cuales se han visto afectados más de 500
municipios españoles, más del 6% de las localidades de nuestro país. Como ya se ha
dicho, la corrupción municipal se ha extendido de la mano de un desmedido auge del
sector urbanístico e inmobiliario. La demanda de vivienda era una realidad existente
hace unos años y puso en marcha numerosos proyectos urbanísticos. No obstante se
construyó de manera descontrolada y ahora tenemos las consecuencias: elevado paro
juvenil, miles de edificios sin terminar y por supuesto, una desviación de fondos
públicos y un clientelismo político voraces. Prueba de ello es el Caso Malaya, millones
de euros sustraídos del erario público y otros tantos blanqueados en todo tipo de bienes.
Al final el gran damnificado es el Estado, más concretamente la AP, y por consiguiente
todo el colectivo social, que se ve perjudicado cada vez que autoridades, funcionarios y,
como no, también particulares se saltan las normas (cohecho, malversación,
prevaricación), alcanzan tratos de favor y se enriquecen a costa de la actividad
administrativa. Todos estos casos de corrupción suponen, en definitiva, un claro
menoscabo del bien jurídico y, por tanto, del correcto funcionamiento de la AP.
Cuarta. El fenómeno de la corrupción no es algo nuevo, o de reciente aparición, sino
que lleva bastantes años arraigado en nuestra sociedad. Es cierto que, ha sido a raíz de la
crisis económica cuando han empezado a destaparse casos de corrupción; no obstante,
se remonta a la transición y a los prolegómenos de la democracia (Caso Fidecaya, Caso
Filesa) e incluso a los tiempos del franquismo (Caso Matesa). El aprovechamiento
ilícito de lo público lleva muchos años dándose en nuestro territorio, y hasta hace pocos
años era difícil su persecución, se disponían de muchos menos medios (humanos,
tecnológicos…) de los que existen hoy en día. No son pocas las voces que ponen de
manifiesto la necesidad de una regulación unitaria de los delitos de corrupción, es el
caso del fiscal del TS Manuel- Jesús Dolz Lago; el mismo alerta de como la corrupción
socava los cimientos del Estado de Derecho y también de como la ausencia de un
sistema unitario de delitos de corrupción dificulta la persecución de los mismos. La
necesidad de medidas no solo es demandada desde dentro de nuestro país, sino también
desde el exterior; son muchos los informes del GRECO que evidencian los desajustes y
las carencias de los que adolecen nuestra legislación , lo que impide poder combatir la
corrupción política de manera efectiva.
Quinta. Todos los casos de corrupción que se han visto, así como las prácticas
corruptas en general, evidencian una falta de ética total por parte de los que incurren en
ellas. Los particulares (promotores, empresarios…) que ofrecen dádivas o que, en
general, influyen en las decisiones de funcionarios o autoridades, son tan culpables
como los propios portadores de la función pública. No obstante, es más reprochable la
actitud de estos últimos, dado que son los representantes de la ciudadanía en las
instituciones públicas; que lejos de comportarse ejemplarmente y actuar, sin
excepciones, de manera desinteresada e imparcial, abusan de la confianza depositada en
ellos por los votantes para lograr un lucro personal o corporativo.
Incluyo, por último, una frase de Enrique Tierno Galván que he considerado óptima
para cerrar este trabajo:
“Los bolsillos de los gobernantes deben ser de cristal”
BIBLIOGRAFÍA
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Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
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