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DEDICATORIA
A mi familia por su
apoyo permanente e
incondicional.
2
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto dar a conocer el significado de la
jurisprudencia y la doctrina, destacar la importancia de sus funciones, las
similitudes y diferencias, con el fin de tener una clara idea de su
importancia en nuestro sistema jurídico, siendo indispensable por el
progreso del derecho y por su adaptación a las exigencias históricas y
sociales de cada momento
La jurisprudencia y la doctrina tienen gran importancia en el orden jurídico
por que viene a salvar imperfecciones, aclarar lagunas, que no se
resuelve sino con la interpretación, creando contenidos jurídicos para
casos futuros similares, que aunque sabemos que no existen dos casos
exactamente, si pueden tener un parecido sustancial.
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ÍNDICE
DEDICATORIA......................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN......................................................................................3
TÍTULO I..................................................................................................5
LA JURISPRUDENCIA............................................................................5
1.2. Concepto nacional....................................................................5
1.3. Concepto e la !"#i$p#"encia en el e#ec%o co&pa#ao............5
A. Concepto e '()ico.....................................................................5
*. Concepto e Colo&+ia.................................................................,1.-. I&po#tancia..................................................................................
1.5. Ca#acte#/$tica$.............................................................................
1.,. Ele&ento$....................................................................................0
1.. Cla$icacin.................................................................................0
1.0. La !"#i$p#"encia co&o "ente.....................................................0
TITULO II...............................................................................................14
DOCTRINA.........................................................................................14
2.1. Denicin...................................................................................11
2.3. Ca#acte#/$tica$...........................................................................12
2.-. La !"#i$p#"encia e$ la oct#ina6..............................................12
2.5. Die#encia$ 7 $e&e!an8a$ ent#e la !"#i$p#"encia 7 oct#ina.....1-
A. Die#encia$.................................................................................1-
*. Se&e!an8a$...............................................................................15
TITULO III..............................................................................................1,
PONDERACIÓN......................................................................................1,3.1. Pa#a 9"( $i#:e la pone#acin6................................................1,
CONCLUSIONES....................................................................................1;
*I*LIO<RA=ÍA.......................................................................................24
-
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TÍTULO I
LA JURISPRUDENCIA
Esta palabra proviene de las voces latinas prudentia iuris, que significan
“conocimiento del derecho. !omprende hasta " sentidos#
$inónimo de ciencia jurídica. !onjunto de sentencias y fallos de los órganos jurisdiccionales. !onjunto de sentencias uniformes dictadas sobre un mismo punto
y orientadas en un mismo sentido.
%esde &pocas remotas las jurisprudencia ha sido considerada como
fuente formal, salvo durante la primera parte de la revolución francesa,
cuando se proscribió para asegurar la preponderancia de la legislación y
evitar la revitali'ación del derecho normativo.
1.2. Concepto nacional
Es el conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que
sirve para regir la solución de un n(mero indefinido de casos semejantes
que pudiesen presentarse. En puridad lo sustancial dela jurisprudencia
consiste en encontrar aquellos principios y criterios sustentatorios de la
actividad creadora del jue' formali'ada en la expedición de una
resolución.)
1.3. Concepto e la !"#i$p#"encia en el e#ec%o co&pa#ao
A. Concepto de México
*n concepto dado por la $uprema !orte de +usticia de la ación refiere a
que “es el conjunto de reglas y normas que la autoridad jurisdiccional que
en convenciones del derecho positivo, que precisan el contenido que
1 -orres /sque', 0níbal. “1ntroducción al %erecho -eoría 2eneral del %erecho.
Editorial -emis $.0. segunda edición. Lima. 344). 5/g. 678.
5
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debe atribuirse y el alcance que debe darse a &sta, y que, al ser
reiteradas cierto n(mero de veces en sentido uniforme, no contraído, son
obligatorias para quien deba decir casos concretos regidos por aquella
prevenciones.3
B. Concepto de Colo!ia
El significado y alcances de la jurisprudencia no ha sido siempre el
mismo. 9a estado sujeto a un discurrir histórico en el que ha ido
adquiriendo no solo el car/cter de fuente del %erecho sino vinculatoriedadcomo norma jurídica. En este (ltimo aspecto, se destaca la labor del jue'
ya que a partir de sus decisiones frente a casos concretos se va
generando el precedente judicial que podr/ ser invocado para la
resolución de problemas jurídicos a los cuales el mismo resulte aplicable.
%e esta manera, la fuer'a vinculante del precedente judicial deviene de la
ratio decidendi, es decir, de la ra'ón general que constituye la base
necesaria de la decisión judicial. La evolución de la jurisprudenciavinculante :obligatoria; como norma jurídica en !olombia ha encontrado
en la !orte !onstitucional un factor determinante. $on, precisamente, las
decisiones del m/ximo organismo de control de constitucionalidad, en el
marco de la !onstitución de )<<), las que, referidas mayoritariamente a
controversias jurídicas sobre la vulneración de derechos fundamentales,
examinadas por vía de la acción de tutela, introdujeron el nuevo alcance
de la jurisprudencia en el %erecho colombiano."
2 =amíre' allejo, 5atricia >abiola. “$ignificado de la jurisprudencia. 5/g. ?8.%1$5@1ALE E#http#BBCCC.juridicas.unam.mxBpublicaBlibrevBrevBposderBcontB)BcntBcnt7.pdf . 1$-@EL 4DB4DB34)7.
3 5&re', /sque', =odolfo. “La jurisprudencia vinculante como norma jurídica.%1$5@1ALE E#https#BBCCC.uac.edu.coBimagesBstoriesBpublicacionesBrevistascientificasBjurisBvol
umenF6FnoF?BartF).pdf 1$-@ EL# 4"B4DB34)7.
,
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1.-. I&po#tancia
Es importante por el sitio que guarda en la conformación y aplicación delordenamiento jurídico y al papel relevante que los órganos judiciales
tienen en la actualidad en el perfeccionamiento de las democracias
occidentales, basadas en un principio esencial de pesos y contrapesos
entre los poderes p(blicos.6
1.5. Ca#acte#/$tica$5
Entre sus principales características est/n#
!readora de derecho. El jue' al resolver un caso particular no
regulado legislativamente, establece de manera concreta un
específico sentido jurídico, incorpor/ndolo como norma al
ordenamiento jurídico al respecto, el inciso 8 del art. )"< de la
constitución reconoce explícitamente la función creadora de la
magistratura. -area pragm/tica. La expedición de normas generadoras de
deberes y derechos es consecuencia de una labor necesariamente
pr/ctica que obliga a dar solución a una situación de conflicto
individual no prevista en nuestro ordenamiento. %ecisión final del órgano jurisdiccional competente. $urge sólo en
el momento en que un fallo ha adquirido la condición de cosa
ju'gada :inmodificable;, esto es, cuando ya no opera sobre &l la
posibilidad de una impugnación o revisión judicial. Expresión de concordancia judicial. La expedición de una norma
jurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en
el mismo sentido. $iempre que se den los mismo requisitos entre el
- !arbonell y $/nche', Giguel. “$obre el !oncepto de +urisprudencia en el$istema +urídico Gexicano. 5/g. ?86. %1$5@1ALE E#http#BBbiblio.juridicas.unam.mxBrevistaBpdfB%erecho!omparadoB8?BartBart3.pdf 1$-@ EL# 4?B4DB34)7.
5 !arbonell y $/nche', Giguel. @b. !it. 5/g. ?8D.
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caso resuelto y el próximo a resolverse. 0l respecto, el artículo "87
del !ódigo 5rocesal !ivil seHala que es causal para la interposición
del recurso de casación la inaplicación no fundamentada de un
precedente vinculatorio.
1.,. Ele&ento$
5ueden sinteti'ar b/sicamente en dos#
F Elemento material. Existencia de una laguna o vacío legislativo.F Elemento espiritual. %ecisión del magistrado de suplir al legislador
en una tarea de elaboración normativa, a efectos de resolver una
controversia no sujeta a norma escrita alguna.
1.. Cla$icacin
La doctrina encuentra dos tipos de fallos judiciales.
a. >allos de especie# son los que constituyen la aplicación simple de
la ley a una caso concreto. La labor del jue' es “declarativa,
porque se limita a expresar la norma contenida en la Ley.b. >allos de principio# son los que constituyen la jurisprudencia dicha,
porque interpreta las normas llenas nos vacíos de la legislación y
forjan verdaderos precedentes vinculantes.
1.0. La !"#i$p#"encia co&o "ente,
La jurisprudencia se nos presenta como fuente formal, ya que constituyeun conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un
n(mero indefinidos de casos semejantes. %esde luego la jurisprudencia
tiene mayor importancia en países de r&gimen jurídico angloamericano o
de common law , que en países de derecho escrito en que prevalece la
ley.
, Gonroy !abra, Garco 2. “1ntroducción al %erecho Editorial -emis $.0. 8I
edición. !olombia J Aogot/. )<<4. 5/g. )D7F)D?
0
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La jurisprudencia es creadora de derecho# en el derecho
angloamericano se ha sostenido que toda sentencia judicial crea
derecho, cosa que ocurre en dos sentidos#
En cuanto al caso particular fallado, cuyo sentido jurídico
queda así específicamente establecidoK en cuando dicho
fallo o decisión, de acuerdo con el principio b/sico que hay
que stare decisis :acatar las decisiones; se incorpora al
cuerpo general del common laC, convirti&ndose en un
precedente obligatorio o al menos “persuasivo tanto para elpropio tribunal que lo dicta como para los dem/s, cuando
tengan que resolver casos igual o an/logos.
La jurisprudencia es declarativa# esta opinión sostiene que el
jue' no crea si no que declara, el derecho que se encuentra
contenido en el texto de la ley. El jue' en la sentencia ejerce
una ley de silogismo la ley es la premisa mayor, el caso es la
premisa menor, y la sentencia es la conclusión o subsuncióndel caso dentro del tipo legal.
TITULO II
DOCTRINA
;
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Es la ciencia del derecho elaborado por los jurisconsultos, y comprende el
conjunto de sus investigaciones, estudios, an/lisis y planteamientos
críticos. !ontiene juicios, procesos u operaciones mentales efectuado por
abogados con una sólida, experta y calificada formación acad&mica.
$u inclusión como fuente formal tiene un car/cter histórico. En roma, fue
corriente que los magistrados, al momento de tomar una decisión,
contasen con el asesoramiento de expertos en materia jurídica, los
primeros consultados fueron los pontífices. G/s tarde, al seculari'arse y
divulgarse el derecho, se recurrió a jurisconsultos laicos quienes emitíanlas llamadas responsas, que eran simplemente sus respuestas u
opiniones en ning(n modo comparable con las que ofrecen actualmente
los abogados, pues no implicaban pago de estipendio alguno,
estim/ndose la labor del jurisconsulto como un honor y una función
p(blica :adem/s se ofrecían al margen de los intereses problemas
jurídicos que el caso planteaba;.
En el periodo en que augusto fue emperador se concedió a un n(mero
limitado de jurisconsultos seleccionados el ofrecer el ius respondi ex
auctoritate principies, el derecho a dar responda como si esta fuera
efectuada o aprobada por el propio emperador :es f/cil deducir que, con
ese respaldo, tal opinión era de obligación obligatoria;. El emperador
0driano, durante su reinado, confirmó y reglamentó esa pr/ctica al
reconocerles a las opiniones un/nimes y concordantes de los juristas
pleno valor obligatorioK por primera ve', los escritos de los jurisconsultosadquiriendo fuer'a de la ley :por consiguiente, la calidad de fuente
formal;.
5osteriormente, para evitar los conflictos entre opiniones dispares,
alentiniano 111 :emperador romano de occidente; y -eodosio 11 :de
oriente; consagrando en el aHo 637 la llamada “ley de citas, donde se
consideraba que las opiniones vertidas por 5apiniano, 2ayo, 5aulo,
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Godestino y *lpiano tenían fuer'a de Ley. En caso de inevitables
opiniones contrarias entre los miembros del llamado “tribunal de muertos
el magistrado debía atenerse a la sostenida por la mayoría, y en caso de
empate, a la de 5apiniano.
En la edad media, la doctrina recobró algo de su esplendor inicial gracias
a la autoridad acad&mica de 0ccursio, Aartolo de $assofferrato y Aaldo
de *baldiK y durante el periodo de consolidación del proceso de
codificación, %omat y 5othir fueron inspiraciones del !ódigo !ivil
napoleónico :)846;, -hinning $avigny, 5uchta y indscheid, del !ódigo!ivil alem/n :)<44;.
0ctualmente, a pesar de su importancia, la doctrina no es en sí misma
una fuente formal. 5ues no crea normas, si se la considera como fuente
indirecta, ya que guía las reformas de la legislación y fija las pautas de
interpretación y aplicación del derechoK en suma, influye en el legislador y
el jue' en sus respectivas tareas.
2.1. Denicin
1nvolucra el conjunto de escritos de los juristas, que, hechos con la
finalidad teórica, aspiran a una mejor comprensión y aplicación del
derecho.
En la actualidad, residualmente, el !ódigo !ivil sui'o reconoce a la
doctrina como fuente formal al prescribir que el jue', a falta de ley y
costumbre, debe remitirse a ella y a la jurisprudencia. El estatuto de la
!orte 1nternacional de +usticia de la 9aya tambi&n establece que la
doctrina es fuente secundaria do auxiliar del derecho internacional.?
2arcía -oma, íctor. “1ntroducción a las !iencias +urídicas. +urista Editores.
3I edición. Lima. 344?. 5/g. 376.
11
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La doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los
estudiosos del %erecho :juristas, abogados, filósofos y todos aquellos que
se dedican al estudio del %erecho desde sus diversas perspectivas;.8
$e entiende por doctrina todas las teorías y estudios científicos
contenidos en libros, monografías, tratados, revistas, que contribuyen la
interpretación del derecho positivo y que guían las reformas de la
legislación, así como son pauta para la aplicación del derecho.<
2.3. Ca#acte#/$tica$
La doctrina persigue un cu/druple propósito#
%escriptivo, presenta ordenadamente la rique'a teórica del pleno
normativo de un Estado. !ientífico, enriquece el mundo del derecho mediante su
descripción, explicación y sistemati'ación. 5r/ctico, contribuye a una mejor aplicación del derecho. !rítico, colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.
2.-. La !"#i$p#"encia e$ la oct#ina6
$e llama doctrina al conjunto de obras y de comentarios que elaboran los
profesores y publicistas sobre los códigos, los textos legales y los
problemas jurídicos en general.
La jurisprudencia es la decisión de otros jueces, las sentencias que se
dictan en casos concretos emanan reglas generales que obligan a los
jueces futuros en casos iguales o semejantes.
0mbas sirven para fundamentar fallos, pero la doctrina no tiene tanto
peso como la jurisprudencia, sirve m/s bien para argumentar, pero no
0 -orres /sque', 0níbal. @b. !it. 5/g. 6<D.
; Gonroy !abra, Garco 2. @b. !it. 5/g. )DD.
12
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tienen peso como para hacer cambiar de rumbo la decisión de un jue' o
un tribunal. La jurisprudencia, mientras tanto, es mucho m/s influyente y
en el caso de que sea un >0LL@ 5LE0=1@, es obligatoria para los
ju'gados que tienen por al'ada la !/mara que dictó ese plenario)4.
“La jurisprudencia ha encontrado siempre ocasión propicia de incluir en
sus decisiones las voces de las doctrinas nacional y extranjera.
La revisión de las tesis sostenidas por los órganos del 5oder +udicial dan
cuenta de ello y hacen evidente el profesionalismo y la sapiencia de
quienes han ejercido la función judicial, puesto que encontramos
numerosos ejemplos en los cuales se alude y remite a la doctrina para
fundar una interpretación.))
2.5. Die#encia$ 7 $e&e!an8a$ ent#e la !"#i$p#"encia 7 oct#ina
14 *n plenario es cuando todos los jueces de una !/mara se ponen de acuerdopor unanimidad sobre un determinado tema, entonces los jueces de inferiorgrado tienen que decidir los casos similares de igual manera.
11 !1E>*E2@$ $0L20%@, %avid. “La %octrina y la +urisprudenciareflexiones acerca de una relación indispensable. %1$5@1ALE E#http#BBbiblio.juridicas.unam.mxBlibrosB6B)736B7.pdf. 5/g. 8". 1$-@ EL#
43B4DB34)7.
13
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A. Di"e#encia$
Doct#ina
%&#i$p#&dencia
$e entiende por doctrina todas las
teorías y estudios científicos
contenidos en libros, monografías,
tratados, revistas, que contribuyen a la
interpretación del derecho positivo yque guían las reformas de la
legislación, así como pauta para la
aplicación del derecho.
La jurisprudencia implica que exista
una serie de principios y doctrinas y
normas generales que se han
deducido de la repetición uniforme de
los fallos judiciales y que sirven paraorientar la decisión de los casos
similares.
La doctrina es pues el conjunto de
estudios de car/cter científico que los
juristas reali'an acerca del derecho, ya
sea con el propósito puramente teóricode sistemati'ación de sus preceptos,
ya con la finalidad de interpretar sus
normas y seHalar las reglas de su
aplicación.
. La jurisprudencia es una manera
habitual con la cual los tribunales
aplican la justicia a casos concretos
Estas doctrinas de los juristas no
tienen fuer'a obligatoria, su autoridad
depende de la fuer'a de convicción de
que est/n dotadas. El jue' acude
voluntariamente a la doctrina y acoge o
recha'a sus postulados y
planteamientos de conformidad con su
propio criterio
Lo anterior significa que para que una
sentencia tenga fuer'a de convicción,
no sólo debe estar apoyada en una
norma jurídica, valide' lógica, sino que
tambi&n debe concordar con las
valoraciones vigentes, o sea reali'ar
positivamente los valores jurídicos
1-
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B. 'ee(an)a$
doct#ina %&#i$p#&dencia-iene por función, velar por la correcta
interpretación de las leyes.
$irve para orientar la decisión de los casos
similares.La doctrina sirve para argumentar, aunque
no cuenta con el mismo peso que la
jurisprudencia, como para hacer cambiar
de rumbo la decisión de un jue' o un
tribunal
1mplica que exista una serie de principios y
doctrinas o normas generales.
TITULO III
*ONDERACIÓN
La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es
decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimi'ación.
Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que
ordenan “que algo sea reali'ado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurídicas y reales existentes.)3
3.1. Pa#a 9"( $i#:e la pone#acin6
La ponderación podría ser considera como una t&cnica para resolver
conflictos de derechos fundamentales. Los jueces tendrían la facultad
12 =obert 0lexy. “-eoría de los derechos fundamentales. -raducción de Ernesto2ar'ón ald&s. !entro de Estudios 5olíticos y !onstitucionales. Gadrid, )<<?.
5/g. 87 F 8?.
15
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para poder determinar en un caso concreto, cu/l es el derecho
fundamental que debería prevalecer en una hipótesis de conflicto por
intermedio de la ponderación de principios.
El m&todo de ponderación permitiría avan'ar en la construcción de
derechos fundamentales como principios.
Lo que trata de demostrar 0lexy, es la posibilidad de efectuar juicios
racionales donde el jue' pueda determinar el grado de importancia del
derecho fundamental que debe optimi'arse.
0lexy, pone como ejemplo un fallo del -ribunal !onstitucional de la
=ep(blica >ederal 0lemana :Aerf2E <D, )?"; sobre advertencias a la
salud. El -ribunal catalogó a la obligación de los productores de tabaco de
poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que
implica fumar, como interferencia relativamente leve en la libertad de
profesión. 5or el contrario una prohibición total de cualquier tipo de
productos de tabaco debería contar como una interferencia grave. En elmedio de casos de esta índole, leves y graves, pueden ser encontrados
casos en los cuales la intensidad de interferencia es media. %e esta
manera surge una escala con los grados “leve, “medio y “grave.
El ejemplo JseHala 0lexy, muestra que la intensidad de la interferencia
puede ser determinada con la ayuda de esta escala.
La explicación de 0lexy sobre el m&todo utili'ado por el -ribunal 0lem/n,
por intermedio de la ponderación, es la utili'ación de la “fórmula del peso
que consiste en anali'ar el peso de las ra'ones que justifican interferir un
derecho fundamental en beneficio de otro. El peso se determinaría en
base a la escala de valores “leve, “media y “grave. $e toma en
consideración el peso del grado de intervención y el peso de la
importancia de las ra'ones que justifican la interferencia.
1,
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La ponderación tiene diversos límites de racionalidad que deparan al
int&rprete un irreducible margen de acción, en el que puede hacer valer su
ideología y sus propias valoraciones. $in embargo, el hecho de que la
racionalidad que ofrece la ponderación tenga límites, no le enajena su
valor metodológico, así como la circunstancia de que el silogismo no
garantice la verdad de las premisas mayor y menor, tampoco le resta por
completo su utilidad. La ponderación representa un procedimiento claro,
incluso respecto de sus propios límites. $i bien no puede reducir la
subjetividad del int&rprete, en ella sí puede fijarse, cu/l es el espacio en
donde yace esta subjetividad, cu/l es el margen para las valoraciones del
jue' y cómo dichas valoraciones constituyen tambi&n un elemento para
fundamentar las decisiones.)" La ponderación se rige por ciertas reglas
que admiten una aplicación racional, pero que de ninguna manera pueden
reducir la influencia de la subjetividad del jue' en la decisión y su
fundamentación. La graduación de la afectación de los principios, la
determinación de su peso abstracto y de la certe'a de las premisas
empíricas y la elección de la carga de la argumentación apropiada para el
caso, conforman el campo en el que se mueve dicha subjetividad.
13 AE=0L 5*L1%@, !arlos. “Estructura y límites de la ponderación.*niversidad Externado de !olombia. %epartamento de >ilosofía del %erecho
Aogot/, "4 de julio de 344". !uaderno de >ilosofía del %erecho. 5/g. 3<.
1
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CONCLU'IONE'
5or lo tanto, la jurisprudencia para el derecho es importante,
porque crea cierta seguridad al hacer predecible la administración
de justicia dado que las autoridades encargadas de impartirlatendr/n que aplicar la jurisprudencia que resulte obligatoria de
acuerdo a ley
La labor de la jurisprudencia y la doctrina, en nuestro sistema
jurídico es fundamental, siendo sus principales funciones#
desentraHar el sentido de la expresión jurídica :interpretadora;,
10
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completar el sistema jurídico en caso de existir lagunas o ante la
inexistencia de la misma :integradora; y velar por el progreso del
derecho y por su adaptación a la exigencias históricas de la
sociedad.
BIBLIO+RA,ÍA
AE=0L 5*L1%@, !arlos. “Estructura y límites de la ponderación.
*niversidad Externado de !olombia. %epartamento de >ilosofía del
%erecho Aogot/, "4 de julio de 344". !uaderno de >ilosofía del
%erecho.
!0=A@ELL M $N!9EO, Giguel. “$obre el !oncepto de
+urisprudencia en el $istema +urídico Gexicano.
!1E>*E2@$ $0L20%@, %avid. “La %octrina y la +urisprudencia
reflexiones acerca de una relación indispensable.
20=!P0 -@G0, íctor. “1ntroducción a las !iencias +urídicas.
+urista Editores. 3I edición. Lima. 344?.
1;
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G@=@M !0A=0, Garco 2. “1ntroducción al %erecho Editorial-emis $.0. 8I edición. !olombia J Aogot/.
=obert 0lexy. “-eoría de los derechos fundamentales. -raducción
de Ernesto 2ar'ón ald&s. !entro de Estudios 5olíticos y
!onstitucionales. Gadrid, )<<?.
-@==E$ N$Q*EO, 0níbal. “1ntroducción al %erecho -eoría2eneral del %erecho. Editorial -emis $.0. segunda edición. Lima.
344).
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