Máster en Derechos HumanosConcepto, fundamento y funciones de los Derechos Humanos en el Estado Constitucional.Profesor: Raul Sanz BurgosAlumno: David Cabrera Hermosillo18 de Febrero de 2013.

Ensayos de fundamentación de los derechos humanos, Habermas y Alexy.

El presente trabajo repasa la forma de fundamentación de los derechos humanos

discursiva ensayada por Habermas y adicionada por Alexy, las cuales muestran semejanzas al

apoyarse decididamente en el aparato comunicativo para derivar los principios de respeto a la

igualdad y autonomía. La importancia del problema de la fundamentación de los derechos

humanos es radical para la teoría de éstos pues, en palabras del propio Alexy “la existencia de

los derechos humanos consiste por ende en su fundamentabilidad y en nada más” (2007, p.

239). Si bien existen diversas formas teóricas para abordar el tema de cual sea el fundamento

de los derechos humanos se eligió exponer la teoría discursiva dado que el texto de Alexy esta

incluido dentro de la bibliografía del curso y puede ser complementado con la teoría de los

derechos de Habermas que puede ser considerada como un antecedente capital para la

propuesta de Alexy.

Para la exponer lo anterior se procederá primero a delinear la teoría de los derechos de

Habermas (I), para después mostrar los principales argumentos de la propuesta de Alexy (II),

para finalmente presentar unas breves conclusiones y realizar una incipiente crítica a esta

forma de fundamentación discursiva –o explicativa, según el término de Alexy –, esto en el

apartado (III).

I La fundamentación discursiva de los derechos.

La teoría de la racionalidad comunicativa es un aparato conceptual que sirve para

explicar el desenvolvimiento de los fenómenos sociales. Pretende resolver la pregunta de

como es posible el orden social en el mundo post-moderno.1 En términos generales y sin que

sea ni deseable ni posible abundar en una explicación de la teoría habermasiana de la

sociedad, puede afirmarse que la configuración del mundo moderno representa importantes

retos para la idea de la racionalidad. Si la razón que supuestamente iluminaría al hombre para

llevarlo a un grado de desarrollo y paz nunca antes conocido terminó por sumirlo en un

sistema social y económico opresor injusto ¿como es posible postular que esa misma razón

podrá mejorar el estado actual de cosas?. Esta es la pregunta que nutre la aporía de la

ilustración que dejo en el paroxismo a la Escuela de Frankfurt y que Habermas pretende

resolver con el concepto de razón comunicativa. Expuesta en una línea esta idea implica el

uso público de la razón, es decir la construcción de la misma mediante el uso de la facultades

comunicativas en espacios de discusión reglados. El tema, aunque es relevante, no interesa

aquí sino en la medida en que permita exponer las ideas de Habermas respecto al sistema de

derechos fundamentales expuesto por primera vez en Facticidad y Validez (2005).

En la obra referida en el párrafo anterior Habermas desarrolla una génesis lógica del

sistema de derechos constituyente de los regímenes democráticos constitucionales –está

pensando en los Estados Unidos y en Europa, básicamente–. Para desarrollar su idea de

derechos va a utilizar conceptos de extracción kantiana, así como el aparato conceptual

desarrollado en su ética del discurso.

El primer paso es el principio de derecho kantiano:

“Es justa toda acción que por sí, o por su máxima, no es un obstáculo a la

conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno según leyes

universales” (Kant, 1873, p. 42).

Este principio de derecho kantiano es leído por Habermas como un argumento a favor

de la libertad subjetiva, es decir a la capacidad de exigir o portar un máximo de derechos que

sean compatibles con los de los demás (según las leyes universales de las que habla Kant). El

segundo elemento importante se toma también ese filósofo alemán, es el concepto de

1 Permítase el uso de este término del todo incorrecto al referirnos a la obra de Habermas dada su oposición a la existencia de una supuesta post-modernidad (Habermas, 2008)

autolegislación que expuesto de forma sencilla significa que aquellos a los que se dirige el

derecho deben ser –o al menos puedan ser– considerados como autores de las normas.

La configuración kantiana del derecho es aceptada por Habermas como punto de

partida, sin embargo, el principio de derecho no es suficiente para reconstruir la teoría de los

derechos en toda su dimensión. Pues el principio de derecho no lleva inscrito el aspecto

dialógico que la teoría de la acción comunicativa reclama. El yo racional kantiano que es

capaz de discernir la universalidad racional de su pensamiento debe ser sustituido por el

conjunto de los participantes en discursos reglados, con lo que el elemento comunicativo y

dialógico quedaría incluido.2

Con el fin de lograr comprender el papel del derecho en las democracias

constitucionales modernas, Habermas propone una metodología reconstructiva, que permita

el remontar, mediante una génesis lógica del derecho, las razones que disuelven la tensión

entre la facticidad de la imposición coactiva de las normas jurídicas y su validez.3 Para ello

partirá del principio del discurso “D”. “Únicamente pueden aspirar a la validez aquellas

normas que consiguen (o puedan conseguir) la aprobación de todos los participantes en

cuanto participantes de un discurso práctico”, (Habermas, 1991, p. 177). El principio de

discurso es la regla de argumentación que Habermas propone para dotar de racionalidad

comunicativa los aspectos relacionados con la razón práctica. Como puede apreciarse, el

principio del discurso señala las condiciones en las que puede fundamentarse la validez de

una norma para que ésta respete la autolegislación de los implicados y también es el espacio

2 Véase Benhabib, 2008, p. 189.

3 Es importante señalar a qué se refiere Habermas cuando menciona que existe una tensión entre facticidad y validez. El autor plantea la existencia de diversas tensiones entre pares de conceptos (tensiones que Habermas pretende resolver). En el nivel más básico la tensión fundamental del derecho se encuentra entre las características que se vinculan con su aplicación —aspectos coercitivos—, y las que se desprenden de la idea de que el derecho deba ser justo o correcto. Baxter caracteriza muy bien ambos aspectos:

“Whit “facticity”, Habermas associates ideas such as law´s positivity, certainty or predictability, institutional connections, and coercive enforcement. Whit “validity” he associates law´s (idea) legitimacy and “rational acceptability —that is, its claim to be normatively worthy of obedience” (Baxter, 2011, p. 2011).

donde el yo moral kantiano encuentra la intersubjetividad para formar un espacio de

autonomía pública.4

Dado que la formulación del principio “D” es común a tanto a las normas morales,

como a las normas jurídicas, es que se requiere efectuar una instanciación del principio “D” a

efecto de que funcione para el derecho específicamente. Para ello Habermas propone usar la

forma jurídica, que es un concepto de extracción kantiana. Según Habermas la forma jurídica

se basa en tres abstracciones características —arbitrio, relación externa y tipo de motivación

— que se refieren al destinatario del derecho y no a su creador.

Pues bien, es la forma jurídica la que se entrelaza con el principio de discurso para

generar el principio democrático (Habermas, 2005, p. 187). Este principio tiene una finalidad

muy clara: “fijar un procedimiento de producción legítima de normas jurídicas” (p. 175).

Esto es, el principio democrático es la clave procedimental, según el autor que se viene

siguiendo, para determinar la legitimidad del derecho, en otras palabras, es el criterio de

demarcación de los tipos legitimo/ilegítimo aplicados al derecho.

Ahora bien, el componente comunicativo se revela en la siguiente referencia

“Pero si los discursos (y, como veremos, las negociaciones cuyos procedimientos

vienen fundados discursivamente) constituyen el lugar en el que se puede formar una

voluntad racional, la legitimidad del derecho se basa en última instancia en un mecanismo

comunicativo: como participantes en discursos racionales los miembros de una comunidad

jurídica han de poder examinar si la norma de que se trate encuentra, o podría encontrar, el

asentamiento de todos los posibles afectados” (Habermas, 2005, p. 169).

Es decir, es el espacio comunicativo el lugar donde se legitiman las normas, esto,

evidentemente, en las situaciones sociales y políticas actuales que implican un mundo

desencantado y ampliamente secularizado en el cual no puede llegarse a acuerdos basados en

4 “Solo bajo los presupuestos comunicativos de un discurso universalmente ampliado en el que pudiesen tomar parte todos los afectados posibles y en el que en actitud hipotética pudiesen tomar postura con argumentos frente a las pretensiones de validez de normas y formas de acción que se han vuelto problemáticas, se construye la intersubjetividad de orden superior que es ese entrelazamiento de la perspectiva de cada uno con las perspectivas de todos los demás” (Habermas, 1991, p. 136).

saberes de fondo del mundo de la vida o mediante apelaciones a la autoridad.5Por tanto, el

principio democrático es el test que permite discernir entre derecho legítimo e ilegitimo; sólo

las normas que pueden ser aceptadas por los miembros de la comunidad jurídica son válidas.

Resta mencionar dos elementos más respecto del principio democrático. Primero, que

éste no es un principio substancial, sino que en su carácter de regla de argumentación permite

determinar si el procedimiento generador del derecho es el adecuado para arrojar como

resultado derecho válido. Esto significa que la prueba de la legitimidad del derecho no

descansa en una concepción material o substancial del bien o la justicia, sino que la

justificación de la norma es procedimental, es decir, se cumple cuando el principio

democrático es satisfecho.

Segundo, que el principio de derecho reclama que la norma pueda y no que de hecho

sea aceptada por todos los afectados. Esta es una importante concesión hecha por Habermas a

la realidad. El principio democrático no exige que la norma sea, de hecho, aceptada por todos

los afectados, sino que está aceptación sea racionalmente supuesta.

Hasta aquí es de destacar el grado de abstracción con el que Habermas presenta sus

ideas pues el principio democrático no apela a ninguna regla concreta y pretende derivarse del

principio de discurso y la forma jurídica. De este principio abstracto Habermas va a derivar la

necesidad de la existencia de una serie de derechos básicos o fundamentales, también bastante

abstractos.

La fundamentación de estos derechos parte del principio de derecho enlazado con la

forma jurídica.

“la génesis lógica de estos derechos constituye entonces un proceso circular o

movimiento circular, en el que el código que es el derecho y el mecanismo para la generación

de derecho legítimo, es decir, el principio democrático, se constituyen

cooriginalmente” (Habermas, 2005, p. 187).

5 “No puede continuarse legitimando máximas, estrategias de acción, y reglas de comportamiento, simplemente proclamando la autoridad de la tradición, esto es, destacando los contextos en los cuales surgieron” (Habermas, 1994, p. 219).

La fundamentación de los derechos básicos o fundamentales de Habermas parte de este

supuesto; que la forma jurídica estabiliza expectativas sociales de comportamiento,6 y ésta,

unida al principio democrático, da origen a las tres primeras categorías de derechos:

(1) “Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración

políticamente autónomos del derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas

de acción” (Habermas, 2005, p. 188)

Esta primera categoría de derechos tiene cierta correspondencia con el principio

kantiano del derecho ya que ambos constituyen la categoría de derechos más abstracta que es

ofrecida. Es posible dividir (1) en dos elementos para su análisis; el elemento autonomía y el

elemento igualdad. Ambos elementos están presentes en la configuración de (1) y Habermas

sostiene éste se deriva directamente del principio democrático y de la forma jurídica. Si se

recuerda los elementos característicos de la forma jurídica —arbitrio, relación externa y tipo

de motivación— y la caracterización del principio de discurso —autonomía pública y privada,

proceso discursivo/legislativo, aceptabilidad racional— es posible aceptar dicha derivación.

Sin embargo el elemento igualdad tiene su origen del principio de derecho kantiano —“Es

justa toda acción que por sí, o por su máxima, no es un obstáculo a la conformidad de la

libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno según leyes universales”— que en

si lleva inscrito el elemento de máximo grado posible de libertades subjetivas.7

El conjunto de derechos postulado en (1) tiene su correlato en las siguientes dos

categorías:

(2) “Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración

políticamente autónomos del status de miembro de la asociación voluntaria que es la

comunidad jurídica”

6 Esta idea, en términos más sencillos equivale a lo que en los ámbitos legales se denomina certeza jurídica.

7 Habermas afirma que “Sólo con ayuda del principio de discurso muéstrase que cualquiera tiene derecho a la mayor medida posible de iguales libertades subjetivas de acción. Sólo son legítimas aquellas regulaciones que satisfagan a esta condición de compatibilidad de los derechos de cada uno con iguales derechos de todos” (Habermas, 2005, pág. 189), sin embargo el principio de discurso no parece presentar a priori el elemento igualdad en su formulación, sino que ésta tendría que ser posterior al postular que todos los participantes en el discurso/proceso legislativo estarían conformes con el principio de igualdad y máxima amplitud de derechos subjetivos.

(3) “Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los

derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento, y del

desarrollo y configuración políticamente autónomos de la protección de los derechos

individuales”

La categoría (2) se refiere al conjunto de derechos que cada comunidad jurídica tiene

que desarrollar para determinar la pertenencia o no a dicha comunidad. La necesidad de

establecer este conjunto de derechos fundamentales se deriva de la forma republicana espacio-

temporalmente delimitada. Las normas jurídicas al ser derecho positivo tienen que estar

limitadas por las dimensiones indicadas. El objetivo de estos derechos es configurar la

institución de la nacionalidad, la forma y mecanismos de pertenencia —membership rights—

y consecuentemente, deben incluir la posibilidad de la renuncia a determinada nacionalidad.

En cuanto a (3) es posible resumirlo en dos elementos; accionabilidad judicial y

protección de los derechos individuales. Queda claro que el segundo depende del primero.

Habermas piensa que de la pura forma jurídica y el principio democrático que sigue que todas

las sociedades deben desarrollar un conjunto de derechos que garanticen que “los

procedimientos jurídicos por los que cada persona que se sienta menoscabada en sus

derechos pueda hacer valer sus pretensiones” (pág. 191), y que el hecho de la coercibilidad

implica la necesidad del aparato jurisdiccional que interprete y aplique el derecho. Por

consiguiente (3) también implica la existencia de tribunales independientes, igual protección

de derechos e igualdad ante la ley —en consonancia con (1)—, derechos de audiencia, entre

otros.

Las tres primeras categorías de derechos son los conjuntos más básicos de normas que

fundan el estatus de persona con derechos.8 Estos derechos son fundamentales en la medida

de que sin ellos no puede cumplirse el principio democrático ni cumplirse la forma jurídica.

Respecto a la forma jurídica, Habermas piensa que las tres primeras categorías de derechos

“establecen como tal el código que es el derecho” (pág. 191), la forma del derecho se resume,

sintetiza y no es lógicamente tal sin la inclusión de estos derechos básicos de iguales

libertades subjetivas de acción (1), de pertenencia (2) y las garantías del procedimiento (3).

8 En sustento de lo anterior: “Garantizan sólo la autonomía privada de sujetos jurídicos en cuanto que, por de pronto, éstos empiezan reconociéndose mutuamente su papel de destinatarios de las leyes, otorgándose así un status, en virtud del cual pueden reclamar derechos y hacerlos valer unos frente a otros” (Habermas, 2005, pág. 187)

Antes de pasar a las restantes categorías de derechos (4 y 5) habrá que apuntar algunos

detalles adicionales respecto del conjunto (1 – 3).

Los derechos básicos contenidos en (1 – 3) son “contenedores vacíos”,9 es decir, se

desprenden, por necesidad lógica —según la concepción de Habermas— del principio de

discurso y de la forma jurídica, pero no son todavía derechos. Son principios jurídicos. Estos

conjuntos de derechos tienen que ser especificados por el constituyente en las circunstancias

espacio-temporales concretas. En lo que Habermas sustenta la fuerza de estos principios es

que el legislador debe atenderlos “si quieren regular legítimamente su convivencia con los

medios del derecho positivo” (pág. 188). Podría decirse que (1 – 3), son condición de

posibilidad de una regulación legítima —por tanto racional— y están inscritas en el código

mismo del derecho. De donde se sigue que un sistema jurídico que no contuviera estos

principios sería otra cosa diferente, no un sistema jurídico.

Permítase mencionar aquí que las categorías de derechos (1 – 3) no están saturadas —

usando el calificativo de Habermas—, “Tienen que ser interpretados y desarrollados según

sean las circunstancias, por un legislador político” (pág. 192). De esto se extraen dos

consecuencias que no son más que las dos caras de una misma idea; las categorías (1 – 3) de

los derechos fundamentales postuladas por Habermas son internamente “formales” —tienen

que ser tomadas en cuenta por el legislador para usar el código jurídico— y son “neutras” ya

que no dicen nada respecto a su contenido —salvo los prescrito por el principio democrático

—. Ahora bien, si son neutras estas categorías, si son “contenedores vacíos”, se sigue que es

necesario que el legislador especifique en cada momento su contenido y esto bajo el

mecanismo comunicativo-discursivo-legislativo apuntado, por tanto el legislador tendrá que

manifestar las razones que sustenten las pretensiones de validez en apoyo al contenido

específico que dichos derechos deba tener para una comunidad específica. De cierta forma es

posible afirmar que Habermas sostiene que las categorías de derechos propuestas no están

unidas a ninguna teoría o fundamentación concreta del contenido que los derechos

fundamentales tengan. A continuación se transcriben las palabras de Habermas que sustentan

esta conclusión:

9 La expresión “contenedores vacíos” es una propuesta propia para denominar en castellano la frase original de Habermas “ungesättigte Platzhalter”, que el Dr. Jiménez Redondo tradujo como “lugartenientes no saturados” y Rehg (traductor de la obra al ingles) como “unsaturated placeholders”. La traducción del Dr. Jiménez Redondo no parece denotar con claridad el sentido de la expresión habermasiana porque el uso del término lugarteniente es confuso y no existe una traducción de la palabra placeholders que se ajuste a la idea de Habermas.

(Las categorías de derechos 1 – 3) “no se trata todavía de los conocidos derechos

fundamentales liberales” (…) “Los clásicos derechos fundamentales liberales concernientes a

la dignidad del hombre, a la libertad, a la vida y a la integridad corporal de la persona, a

la libertad de movimiento a la libertad de elección de profesión, a la propiedad, a la

inviolabilidad del domicilio, etc., son en este sentido interpretaciones y desarrollos del

derecho general a la libertad en el sentido de un derecho a iguales libertades

subjetivas” (2005, pág. 191).

Pareciera pues válido afirmar que la fundamentación Habermasiana de los derechos en

Facticidad y validez es formalista e ideológicamente neutra, adjetivos que se adicional al que

se presentó en primer término: procedimental, en virtud de que la legitimación de las normas

se origina en el procedimiento discursivo de generación de la opinión pública.

Habermas presenta otras dos categorías de derechos adicionales, la categoría (4) tiene

un rasgo común con las tres primeras:

(4) “Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en

procesos de formación de la opinión y la voluntad comunes, en los que los ciudadanos

ejerzan su autonomía política y mediante los que establezcan derecho legítimo”

(4) Funda los derechos de participación en los procesos con miras a ejercer la

autonomía política. Habermas postula que todo sistema de derecho positivo tiene que

establecer derechos fundamentales que permitan el acceso de los miembros de la comunidad

política —según se determine en la categoría de derechos (2)— al ámbito comunicativo de

toma de decisiones. Es evidente que este conjunto de derechos, como todos los demás, tiene

que quedarse en el máximo grado de abstracción posible para no ver comprometida su

formalismo y neutralidad, por lo cual Habermas es cuidadoso en no unirlo a una forma

específica de justificación filosófica-política.

Habermas postula que este conjunto se deriva también del principio democrático

mismo, pero desde otra perspectiva. Las categorías de derechos de (1) a (3) estaban derivadas

directamente del principio democrático y de la forma jurídica en la medida en que definen el

código que es el derecho. Por su parte, la categoría (4) trabaja precisamente dentro de ese

código, es decir, los derechos de participación en la formación de la voluntad que determine el

contenido de los derechos no puede ya variar el código del derecho mismo, debe operar

dentro de ese código para especificar precisamente el contenido de los derechos.

Esta diferencia es sutil pero importante para entender como la categoría (4) es una meta-

categoría, por así decirlo, que envuelve a las demás y, que en su ejercicio, dota de contenido a

todas las categorías de derechos fundamentales propuestas por Habermas, dado que de los

derechos de participación se desprende la posibilidad legal de incidir en el proceso

democrático de construcción de la opinión general o pública.

La característica que une los conjuntos de derechos (1 – 4) es que estos están

“absolutamente fundados”. Su fundamento, como se ha repetido varias veces, es puesto por

Habermas del hecho lógico de su derivación del principio democrático y la forma jurídica

(con la peculiaridad mostrada de la cuarta categoría). Sin embargo, para Habermas la quinta

categoría de los derechos está fundada sólo parcialmente:

(5) “Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan

social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada

caso, para un disfrute en términos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles

mencionados de (1) a (4)

La inclusión de los derechos sociales —como se conoce en el discurso de los derechos

humanos a este conjunto—, está sólo parcialmente justificada, pues viene a garantizar la

posibilidad de ejercer los derechos de las categorías (1 – 4), pero su justificación no se deriva

únicamente del principio de derecho y forma jurídica sino de las circunstancias fácticas

asimétricas.

Finalmente y a manera de conclusión de este apartado se retoma la idea de la teoría de

los derechos de Habermas como teoría procedimental, formal y neutra: “el sistema de los

derechos no es algo que anteceda al legislador constitucional como un derecho

natural” (pág. 194) dice Habermas para con ello denotar su positividad. “Sólo en una

determinada interpretación constituyente, o dadora de constitución, se cobra en general

conciencia de esos derechos” (pág. 195). A riesgo de abundar en citas textuales es necesario

traer a colación finalmente esta afirmación de Habermas

“Nadie puede atribuir la capacidad de acceder a un sistema de los derechos en

singular, con independencia de las interpretaciones que ya uno encuentra históricamente ahí.

No hay «el» sistema de los derechos en trascendental pureza”

De todo lo dicho respecto de los caracteres de formalidad y neutralidad de la teoría

Habermasiana se desprende que si no hay tal sistema trascendente de los derechos, entonces

tampoco puede haber una fundamentación de los mismos dogmatizada que sea, o tenga que

ser, aceptada por todos, sin el libre juego de razones que se da precisamente en el medio

comunicativo de la formación de la voluntad general—garantizado por los derechos ubicados

en (4)— que se pone en práctica mediante el aparato procedimental legislativo.

Hasta aquí hemos mostrado como Habermas postula un sistema de derechos

fundamentales basado en categorías meramente formales y que son construidos en el ámbito

público de discursos reglados. Toca ahora revisar como Alexy formula su propuesta de

fundamentación de los derechos humanos para proponer un discurso que los legitime.

II La fundamentación de los derechos en Alexy.

Para este apartado se analizó el ensayo ¿Derechos humanos sin metafísica? (Robert

Alexy, 2007). En él cual Alexy considera que un derecho vale moralmente sólo si puede ser

fundamentado por los que participan en una justificación racional. “La validez de los derechos

es su existencia. La existencia de los derechos consiste en su fundamentabilidad” (pág. 239).

Al margen de que esta tesis puede ser criticada10 lo importante aquí es referir que el problema

de la fundamentación es vigente y debatido.

Alexy toma una vía distinta metodológica a Habermas, pues primero definirá los

derechos naturales para después buscar su fundamentación. Habla de que los derechos

10 La fundamentabilidad de los derechos puede dotarlos de existencia sólo como derechos morales, mas como derechos positivos, su fundamentabilidad no habla de su existencia, admitir lo anterior pudiera ser considerado como una especie de falacia naturalista. A ese respecto resultó muy útil la lectura del texto propuesto en la bibliografía que fundamenta la distinción entre sistemas normativos jurídicos y morales (o éticos), señalando que más bien los derechos humanos se encuentran entre esos últimos (Laporta, 1987).

humanos son universales, fundamentales, abstractos, morales y prioritarios. Sin embargo este

proceder pudiera parecer no muy adecuado en términos epistémicos pues una vez definida de

esa forma los derechos procederá, como se verá, a desechar algunas formas de

fundamentación en la medida en que no se ajusten a la definición anterior.

Con el fin de realizar su propuesta de fundamentación va a analizar ocho formas

comunes de justificar los derechos humanos. Estas formas son las siguientes:

I. Fundamentación de corte religiosa: Esta forma argumental se basa en la idea de la

existencia de una entidad supraterrenal normativamente relevante que de alguna manera

deriva en la idea de un respeto entre iguales. Esta concepción es desechada por Alexy por

el elemento fáctico que representa la falta de unanimidad con relación a la existencia de

dicho ente.

II. Biológica: Esta forma de fundamentación se basa en la existencia de un elemento

común relacionado con la especie la cual sirve de sustrato genético a una comunidad de

humanos. Este punto de vista es desechado por Alexy dado que implica un elemento

hostil que va en contra de la universalidad.

III. Intuitiva. Consiste en pensar que los derechos se revelan inmediatamente al

conocimiento. Dado que esto no es así, esta forma de argumentar no es útil.

IV. Consensual: La fundamentación consensual se basa en la idea de que al final de

cuentas hay un consenso básico respecto de aquellos derechos mínimos que los hombres

han de darse si quieren respetarse como individuos libres y autónomos. Respecto de esta

forma de fundamentación Alexy considera que puede ser correcta si es que tal consenso

de hecho existe, sin embargo al percatarnos que no hay tal se da un paso hacia el campo

de la argumentación y la justificación consensual pierde su utilidad como mecanismo

justificatorio.

V. Instrumental. Mediante este enfoque Alexy se refiere a la forma utilitarista de

justificación de los derechos, consiste en pensar que respetando estos derechos se puede

lograr maximizar la felicidad. Sin embargo Alexy piensa que una visión utilitarista del

sistema de los derechos entraría en contradicción precisamente con estos dado que la

historia demuestra que la felicidad puede ser alcanzada a costa de privar a algunos de

ciertos derechos fundamentales.

VI. Cultural: Esta forma de fundamentación se formula en términos históricos y

culturales: los derechos están justificados por la evolución cultural de la humanidad.

Alexy señala que esta es una forma útil pero que afronta una grave dificultad ya que no

todos los pueblos comparten la misma historia, por lo que a fin de cuentas la apelación a

una historia común no basta y en último término se requerirá unir a ésta los argumentos

que sustenten una concepción de derechos, por lo que al final, el peso de la justificación

recae en la argumentación.

VII. Fundamentación Explicativa: Este argumento "consiste en poner de manifiesto lo

que está contenido como implícito y necesario en la praxis humana" (Robert Alexy,

2007, p. 243). El origen de esta forma de justificación, según Alexy es Kantiano. El

argumento explicativo dice que hay normas implícitas en la práctica de argumentar que

hablan a favor del respeto a la igualdad y libertad del interlocutor.11 Estas formas

imponen la idea –que no la obligación– de un fuerte componente igualitario en la

practica discursiva. Esta forma de fundamentación, anclada fuertemente en la ética del

discurso Habermasiana será la que, unida a la forma existencial, usará Alexy en su

propuesta propia de fundamentación.

VIII. Fundamentación existencial. Consiste en la decisión personal de respetar los

concepto de independencia y autonomía revelados por el argumento existencial. Es una

forma personal de afrontar la realidad y el compromiso con los otros. En Law, Morality

and the existence of human rights Alexy se refiere a esta como la decisión por la cual

uno se “elige a si mismo” en términos de Kierkegaard (2012, p. 12). Esta forma de

fundamentación complementará la anterior pues, en la concepción de Alexy, falta unir a

las capacidades comunicativas y las obligaciones que le son inherentes –reveladas por el

argumento explicativo– a la decisión de hacerlas realidad, precisamente respetándolas.

Dicho lo anterior toca pensar la propuesta de Alexy respecto de la fundamentación de

los derechos humanos, el considera que la unión del argumento explicativo, con el argumento

existencia es la vía que los justifica. En el principio explicativo los conceptos kantianos de

libertad y autonomía son revelados como obligaciones comunicativas y la decisión de hacerlo

11 Esto lo deduce por reducción al absurdo, según el argumento de Alexy resulta incluso hilarante pensar en formular afirmaciones para convencer a otro basadas en la imposición o el la falta de respeto a su libertado a autonomía.

así por un serio, o genuino participante en el discurso debe ser tomada desde el punto de vista

existencial. Como puede verse la elección de Alexy toma de la ética del discurso el

fundamento para pensar a los otros como seres libres e iguales, une estos principios con el

principio de autonomía y con la decisión existencial de actuar congruentemente con el respeto

a estas características. Sin embargo no termina Alexy de señalar como es que esta

formulación puede vincularse con un conjunto más específico y desarrollado de derechos

humanos.

En el último apartado de este trabajo podemos hacer algunas comparaciones entre las

formas de fundamentación de Habermas y Alexy así como formular, por nuestra cuenta,

algunas críticas a ambas posturas, mismas que, evidentemente, requieren mayor análisis.

III Puesta en relación y conclusiones.

Tanto Habermas como Alexy toman el aparato comunicativo como un elemento para

fundamentar los derechos humanos. En el caso de Habermas esto es claro ya que su

concepción del uso público de la razón implica la discusión de los derechos en discursos

públicos y ámbitos reglados. En el caso de Alexy el sistema comunicativo revela las

obligaciones éticas de respeto debidas al interlocutor.

En ambas posturas el contenido de los derechos queda sin ser dicho. En Habermas los

derechos humanos son “contenedores vacíos”, según proponemos, o formas jurídicas –como

él los llama, principios jurídicos– que han de ser llenadas con un catalogo más o menos

completo de derechos por parte del legislador y que será legitimo en la medida en que

satisfaga el principio democrático, es decir, en la medida en que sean aceptados o aceptables

por sus destinatarios. En el caso de Alexy los derechos están también dados y se trata de

analizar cual discurso o forma argumental parece más válida para sustentarlos, una

combinación de obligaciones inmanentes a los actos del habla (argumento explicativo), junto

con la decisión personal del actuar congruente (argumento existencial) es la forma más

adecuada –en opinión de ese autor– para sostenerlos. Queda claro que ambas posturas apelan

a una ética del discurso que implica el respeto de la individualidad, libertad y autonomía de

los participantes en las prácticas argumentales. Sin embargo es en el problema del paso lógico

entre aceptar que existen obligaciones éticas discursivas hasta hacerlas conectar con una serie

de derechos reales donde se puede notar la concatenación teórica de la obra de ambos autores.

En Habermas esto se explica con una fuerte carga institucional, la discusión pública de

los derechos está o debe ser garantizada mediante el derecho y las instituciones democráticas

en contra de la erosión que consiste en la colonización del mundo de la vida por los sistemas

económicos y de poder,12 por lo que al no haber (en su concepción) ninguna otra salida más

que la acción comunicativa y la democracia radical para la superación de los problemas

sociales actuales la motivación para su aplicación está dada a menos de que el hombre quiera

seguir con su carrera autodestructiva.

En el caso de Alexy, cuyo interés se centra en el derecho más que en las macro

calamidades sociales, la motivación para concatenar las obligaciones inherentes al acto del

habla con una serie de derechos se basa pura y simplemente en una decisión. Decisión que se

entiende concatenada a una autocomprensión como especie que, tal vez, se vincula con el

argumento cultural y con la forma de vernos como especie después del horror de la II Guerra

Mundial.

Con los apartados anteriores de este trabajo y los párrafos ofrecidos a manera de

conclusión puede considerarse expuesta una forma vigente y actual de fundamentar los

derechos humanos que tiene su sustento en las capacidades comunicativas y los principios

kantianos de igualdad y autonomía. Sin embargo no puede dejarse de apuntar un esbozo de

crítica, no del todo original, sobre esta forma de fundamentación.

Siguiendo a Laporta (1987) y tomando en serio las características de los derechos

humanos13 pareciera que pudiera ser valido argumentar que las formas de argumentación

discursiva o basadas en las obligaciones inherentes a los discursos adolecen en fundamentar

un elemento capital, a saber, la universalidad de los derechos. En mi entender pudiera ser

plausible inferir los principios kantianos de igualdad y autonomía de la práctica social de

hablar y argumentar –como ambos autores proponen–, así mismo, podría ser que esta forma

de pensar lo social, como la construcción pública de la racionalidad, sea la única forma de

12 Estos términos no pueden ser desarrollados aquí, baste con mencionar que se refieren al diagnostico de la modernidad que Habermas efectúa y que relaciona con la creciente tendencia del poder y del dinero de permear con su racionalidad meramente instrumental las instituciones sociales.

13 Para usar la frase popular de Dworking finado apenas hace horas.

superar los problemas actuales que aquejan al mundo –como indica Habermas–, o bien que el

respeto a estos principios sea parte de un compromiso personal existencial –a la manera de

Alexy–. Sin embargo de todo esto no se logra inferir el principio de universalidad. Es decir

falta desarrollar un elemento tal que permita que esa discusión entre entes libres e iguales sea

extensivo a toda la humanidad en una situación ética descontectualizada –parafraseando

libremente a Laporta–, sin embargo está claro que la historia si nos muestra casos en los

cuales el ámbito de los libres e iguales estuvo acotado a reunir ciertas características (por

ejemplo, ser blanco, hombre y propietario de determinada renta). Para especificar mejor esta

observación: queda claro que el componente universalista de los derechos es un elemento

constitutivo de los mismos, sin embargo las argumentaciones con componentes

comunicativos, adolecen, en mi opinión de un elemento teórico que fundamente precisamente

este universalismo, dolencia que pudiera ser leída como grave pues la historia muestra lo fácil

que resulta acotar el ámbito de los que consideramos dignos de discutir con nosotros.

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Kant, E. (1873). Principios metafísicos del derecho (G. Lizarraga, Trans.). Madrid: Librería de Victoriano Suarez.

Laporta, F. (1987). Sobre el concepto de derechos humanos. Doxa: Cuadernos de filosofía del derecho(4), 23-46.