trabajadores de «edad avanzada»: empleo y protección social · de la edad media de la población...

Trabajadores de «edadavanzada»: empleo y protecciónsocial

YOLANDA SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA *

1. INTRODUCCIÓN

Desde hace unos años hay en el seno dela Unión Europea un amplio debate,abierto en diferentes disciplinas �So-

ciología, Demografía, Derecho�, provocadopor dos hechos constatados, dos fenómenosque, pese a ser contrapuestos, han discurrido(discurren en la actualidad y se prevé que si-gan discurriendo a corto plazo) en paralelo. Asaber, en primer lugar, el envejecimiento paula-tino de la población, en general, y el incrementode la edad media de la población activa, en par-ticular, unidos a una mayor longevidad de losciudadanos de edad avanzada. En segundo lu-gar, una tendencia muy acusada a que lostrabajadores de esta edad en lugar de perma-necer más tiempo trabajando y, por tanto, co-tizando al Sistema de pensiones, acortan, porrazones muy diversas, su vida laboral, es de-cir, dejan o cesan en su trabajo con acusadaantelación a la edad prevista en los respecti-vos ordenamientos jurídicos para acceder auna pensión de jubilación 1.

Sobre este contexto, instalado en la ma-yoría de los países de la Unión Europea y,en lo que a nosotros interesa, existente ennuestro país, el debate se centra en la du-ración de la vida laboral de esos trabajado-res o, lo que es lo mismo, en la participaciónefectiva de los mismos en el mercado de tra-bajo, y, más concretamente, sobre un con-junto de prácticas a las que, identificadascon el término de «prejubilación», están re-curriendo las empresas y que provocan elefecto no deseado y preocupante de una sali-da prematura del mercado trabajo con reper-cusión negativa tanto en la productividadcomo en el sistema financiero de la Seguri-dad Social.

Si eso es así (y a constatar estos fenóme-nos dedicamos parte de este trabajo), el obje-tivo del estudio (como se deduce de su título) esanalizar cómo y en qué medida el Sistema deSeguridad Social (en concreto en el marco de suacción protectora del cese en la actividad labo-ral temporal �desempleo� y definitivo �ju-bilación�) puede ponerse al servicio de unadeterminada Política de empleo.

Convengamos, al menos para la finalidadde este estudio, que la expresión Política deEmpleo, desde la perspectiva de los trabaja-dores de edad avanzada, refiere al conjuntode actuaciones públicas encaminadas a laocupación de la población activa por cuenta

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* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Universidad Complutense.

1 Sobre los efectos de estos fenómenos en la Seguri-dad Social, en especial, en el sistema de pensiones devejez o jubilación, vid.,VON MAYDELL, B.: «Los sistemassociales de seguro de vejez en el Mercado Único Euro-peo: el problema demográfico», en Los sistemas de Segu-ridad Social y el Mercado Único Europeo, MTSS, Madrid,1993, pág. 305 y ss.

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ajena 2 y, en concreto, a promover, incentivaro estimular la prolongación de la vida laboralde este grupo de trabajadores, bien impidien-do que lo abandonen voluntaria o involunta-riamente (es decir, sean expulsados de supuesto de trabajo por decisión individual em-presarial �despido� o por decisión pactadaen convenio colectivo �jubilación forzosa�),bien promoviendo su reinserción laboral trasun período más o menos largo de cese en suempleo.

Por último, adviértase también que la ex-presión «trabajadores de edad avanzada» nose utiliza en este estudio en su significado ge-nérico, asexuado, sino todo lo contrario, losproblemas o dificultades de empleo y ocupa-ción que aquí se constatan son sólo los que su-fre o padece el grupo masculino de este sectorde la población activa. Las dificultades deempleo y ocupación de las mujeres son otras(básicamente discriminación frente al colectivomasculino y conciliación de la vida familiar yprofesional) y, en consecuencia, otros deben serlos mecanismos que se han de poner en marchadesde la iniciativa pública para lograr que és-tas se inserten, primero, se mantengan en supuesto de trabajo, después 3.

2. ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN, TRABAJADORES DE EDAD AVANZADA Y SALIDA PREMATURA DEL MERCADO DE TRABAJO

Si advertíamos más arriba de la existenciade dos fenómenos constatados y, en concreto,del que refiere a la salida del mercado de tra-bajo de los trabajadores de edad avanzada,conviene detenerse, si quiera brevemente, en

los datos de que se dispone en nuestro país yen la Unión Europea sobre esos hechos paracertificar que estamos ante un debate no in-teresado sino anclado en una realidad conefectos cuando menos preocupantes en el sis-tema de protección social y en el propio mer-cado de trabajo y que, al menos a corto plazo,no se prevé que invierta su sentido 4.

2.1. Envejecimiento de la población

Según los datos facilitados por el INE, yrecogidos prolijamente por el Consejo Econó-mico y Social (en adelante, CES) en su Infor-me sobre «Vida laboral y prejubilaciones»(2000), si se relaciona la baja tasa de natali-dad existente en nuestro país �la menor detoda la Unión Europea�, pese al incrementodel año 2000 respecto de los inmediatamenteanteriores 5, con la también cada vez más

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2 Sobre la que podríamos denominar Política deempleo y trabajadores por cuenta propia (esto es, la quese podría definir como conjunto de actuaciones encami-nadas a fomentar, incentivar o estimular el autoempleo),nos remitimos al estudio de GUTIÉRREZ DEL SOLAR CALVO,B.: «La política de empleo autónomo», en este mismovolumen.

4 Sin perjuicio de estudios más actuales, convieneprecisar cómo ya hace una década se constataron esosdatos y se pronosticó una evolución, hasta bien avanza-do el Siglo XXI, que coincide con informes que, desde di-versas instancias, se han elaborado actualmente y que,resumidamente, se pueden sintetizar con la siguiente ex-presión: «la Europa del tercer milenio se compondrá desociedades envejecidas». Vid., al respecto, GUILLEMARD,A-M.: Envejecimiento, edad y empleo en Europa. Situa-ción actual y perspectivas. Ministerio de Economía y Ha-cienda, Madrid, 1991.

5 Adviértase que la tasa de fecundidad en el año an-terior (1999) fue de 1,07 hijos por mujer. Según los últi-mos datos del INE se ha incrementado esa tasa porprimera vez desde 1995; en efecto, en el año 2000 se haalcanzado la cifra de 1,23 hijos por mujer en edad fértil.

Siendo destacable el avance, debe tenerse en cuentaprimero, que no hay en las estadísticas referencia algunaa la influencia de la inmigración en ese aumento (es de-cir, no se desglosa el número de nacimientos de madresextranjeras); y, segundo, que España sigue teniendo lamenor tasa de fecundidad de la Unión Europea porqueel país que nos precede, Alemania, tuvo en el año 2000una cifra de 1,29 hijos.

Por último, debe advertirse que el problema del enve-jecimiento de la población afecta, en mayor o menor me-dida, a todos los países de la Unión Europea porque, sibien el resto de países tienen una tasa de fecundidad supe-rior a la de España, ninguno de ellos �ni siquiera Irlanda,que ha registrado en el año 2000 una cifra de 1,93� al-


baja tasa de mortalidad o aumento especta-cular de la esperanza de vida (una de las másaltas del mundo), resulta que en España lapirámide poblacional se aproxima cada vezmás al modelo denominado de población re-

gresiva (próximo al crecimiento negativo).Tanto es así que, hacia el año 2010, si se man-tiene la tasa de fecundidad como hasta ahora,se prevé que la población española comiencea disminuir y que, hacia el año 2025, el 34%del total de la población sea de clases pasivas(en concreto, los mayores de 60 años podríanalcanzar la cifra de 10,9 millones en el año2020 6). Situación ésta de incidencia negativatanto en el sistema de pensiones (aumento oincremento del gasto destinado al pago deprestaciones económicas de jubilación) comoen el sanitario, como, en fin, en los mecanismosde organización social (familia e institucionesprivadas y públicas) relativos al cuidado de esegrupo de población especialmente necesitadode atención 7.

Trasladados esos datos al ámbito exclusivode la población activa, resulta que ésta tam-bién experimenta �y experimentará en el fu-turo� un cambio en su estructura, similar alque ya vienen padeciendo determinados paí-ses de la Unión Europea (por ejemplo, Dina-marca y Suecia), que ya presentan en laactualidad una estructura poblacional por eda-des bastante envejecida. Según las Proyeccio-nes del INE a partir del censo de población de1991, si bien en nuestro país la población poten-cialmente activa (es decir, la definible como elnúmero de personas en edad de trabajar, de

entre 16 y 64 años, por cada 100 habitantes)no variará hasta, al menos, el 2020 (debido,sobre todo, al proceso constante de incorpora-ción de la mujer al trabajo), sí experimentaráun cambio sustancial en la distribución de losdiferentes grupos de esa población.

En efecto, previsto, para los próximosaños, un descenso del 27% en el volumen delas generaciones jóvenes entrantes en la po-blación activa, el grupo de los comprendidosentre 60 a 64 años comenzará ya a partir del2002 a superar al colectivo de entre 16 y 19años, es decir, al grupo de población poten-cialmente entrante en el mercado de trabajo.Situación ésta que, aun añadida la cada vezmás tardía incorporación de los jóvenes a esemercado debida, entre otras posibles causas, ala prolongación de su período de formación, notendría una incidencia significativamente ne-gativa en el sistema de pensiones, en especial,de las de jubilación, siempre que el envejeci-miento de la población activa fuese acompañadode una progresión o mantenimiento constantede la tasa de ocupación real de los mayores o, di-cho de otra forma, siempre que la participaciónlaboral de éstos se mantuviese una vez alcanza-da una determinada edad. Pero resulta, como acontinuación se expone, que la cada vez mayorlongevidad de la población se acompaña, para-dójicamente, de una progresiva disminuciónde la tasa de ocupación, de un acortamientode la vida laboral de estos trabajadores.

2.2. Trabajadores de edad avanzada

y mercado de trabajo

2.2.1. Precisiones terminológicas y

conceptuales

Si a veces es sólo accesorio precisar la termi-nología utilizada y su significado para intentardefinir con exactitud el hecho o fenómeno quese pretende identificar, primero y analizar, des-pués, en este caso es necesario puesto que, trasel análisis de normas (internas, comunitarias einternacionales), de documentos estadísticosoficiales y de estudios doctrinales sobre la

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canza la de 2,1, es decir, la que se denomina de « reem-plazo exacto» de la población.

6 Sobre la tendencia al envejecimiento de la pobla-ción española, vid. FERNÁNDEZ-CORDÓN, J.A.: Demogra-fía, actividad y dependencia en España, BBV, Madrid,1996.

7 Uno de los factores que contribuyen al incremen-to de gasto sociosanitario de los ancianos es el envejeci-miento de la población, siendo varias las causas que losasocian (entre ellas, la presión demográfica, la morbili-dad, la atención prolongada, los avances técnicos…).Vid., al respecto, MARTÍNEZ ZAHONERO, J.L.: Economía delenvejecimiento, CES, Madrid, 2000, pág. 42 y ss.


materia, se ha comprobado que no se utilizauna terminología común y no hay definiciónprecisa de la misma, en concreto en lo que re-fiere a la delimitación a quo y ad quem de unsegmento de la población activa definido porun rasgo o circunstancia personal (la edad)que incide en su específica posición jurídicaen el ámbito de las relaciones laborales ensentido estricto y de la protección social.

Partiendo de esa doble imprecisión, se ad-vierte que, sin perjuicio de la variada termi-nología al uso 8, adoptamos en este trabajo laexpresión «trabajadores de edad avanzada» 9

por ser la que utilizan numerosos y actuales do-cumentos comunitarios sobre el empleo a losque prestaremos la debida atención más ade-lante y, fundamentalmente, porque, a nuestrojuicio, identifica con mayor exactitud �al me-nos en nuestro ordenamiento jurídico� al seg-mento intermedio de población entre «lostrabajadores maduros» (a los que usualmentela doctrina y el legislador identifican con laedad de 45 años 10) y la «tercera edad» (a la

que, a nuestro juicio, cabe identificar con lospensionistas de jubilación, es decir con los deedad a partir de la prevista con carácter ge-neral en nuestro sistema para acceder a lamisma), que sufren por esa circunstancia es-peciales dificultades de empleo y ocupación.

Pero, como no se pretende �no nos corres-ponde� un análisis sociológico y demográfico,el interés jurídico por este segmento de la po-blación parte de uno de los fenómenos aludidosen la introducción, contrapuesto al del envejeci-miento de la población en general y de la pobla-ción activa en particular, a saber, el de su ceseprematuro en la actividad laboral unido a unadificultad real para su reinserción posterior enel mercado de trabajo. En esta situación, portanto, se concretan sus específicas «dificulta-des de empleo y ocupación» de las que, de for-ma genérica e indeterminada, habla laRecomendación núm.162 de la OIT.

Y es en este dato o fenómeno constatado,además de la referencia genérica a su edad,como circunstancia personal que los acerca ala salida del mercado de trabajo para acceder ala jubilación, es decir, a la inactividad pensiona-da por el Sistema de Seguridad Social, unido alcambio de rumbo de la política de empleo dise-ñada a nivel comunitario para este tipo de tra-bajadores, en el que debemos basarnos paraintentar precisar o delimitar con la mayor ex-actitud posible el segmento de edad al quecabe referir el hecho del cese definitivo de laactividad laboral con antelación (más o me-nos acusada) a la edad prevista legalmentepara acceder a la pensión de jubilación.

2.2.2. Edad a quo y edad ad quem.

Edad de abandono de la

actividad y edad de jubilación

El calificativo de «segmento intermedio»de los trabajadores de edad avanzada obliga

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8 Sólo por citar algun ejemplo, son muy usuales lostérminos «tercera edad» , «trabajadores de edad madu-ra», «trabajadores maduros» o «personas mayores».

Menos, el simple o más impreciso «trabajadores deedad» que utiliza deliberadamente la Recomendaciónnúm.162 de la OIT, adoptada el 23 de junio de 1980 enla 66ª Conferencia, para que sea cada país quien defina«con mayor precisión a qué trabajadores se aplica, conreferencia a grupos de edad determinados, de conformi-dad con la legislación y la práctica nacionales y en formaapropiada a las condiciones locales» y de la que tambiénusan documentos comunitarios sobre la materia. Vid., alrespecto, Agenda Social Europea, aprobada por el Con-sejo Europeo de Niza de 7, 8 y 9 de diciembre de 2000(DOCE, serie C, 157 de 30 de mayo de 2001).

Y, en fín, sin intentar agotar la lista, también se hablade «trabajadores de más edad» (Decisión del Consejo de19 de enero de 2001, relativa a las directrices para laspolíticas de empleo de los Estados Miembros para el año2001; DOCE, Serie L o22 de 24 de enero de 2001).

9 Esta terminología en, por ejemplo, LÓPEZ CUMBRE,L.: La prejubilación; Edit.Civitas, Madrid, 1998, pág.103,que justifica su uso en razones que, en general, compartir-mos en este trabajo.

10 Vid., al respecto, entre otros, MARTÍN VALVERDE, A.,RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J.: De-recho del Trabajo, 7ª edic., Tecnos, Madrid, 1998, pág.

212; GETE CASTRILLO, P.: La edad del trabajador como fac-tor extintivo del contrato del trabajo; Tirant Monografías,Valencia, 2001, págs. 15 y ss y 43, con referencia ex-haustiva de bibliografía al respecto.


a fijar la edad ad quem (o edad máxima) y laedad a quo (o edad mínima) para establecercon precisión los límites de este grupo de lapoblación activa.

La edad ad quem no es otra que la de jubi-lación ordinaria prevista en nuestro ordena-miento jurídico. Edad que, como se sabe, esdesde 1919 (fecha en la que, por primera vezen nuestro país, se reguló la pensión de jubi-lación), la de 65 años 11.

Dejando para más adelante la reflexión so-bre decisiones legislativas futuras e hipotéti-cas acerca de esa edad, en concreto, sobre lanecesidad de establecer o una edad más ele-vada a la actual o una más reducida desde laperspectiva del problema que ahora se pre-tende resolver, esto es, el de las dificultadesde empleo y ocupación de los trabajadores deedad avanzada y su repercusión en el sistemade pensiones de nuestro país, debe advertirseahora que, a menos a corto plazo, no se prevéque ésta se modifique. Téngase en cuentaque, a parte de ser la edad usual en el ámbitode la Unión Europea 12 (donde se aprecia unatendencia de los países miembros a convergerpor la vía de la adaptación progresiva), se en-tiende en nuestro país por los interlocutoressociales y se acepta por el Gobierno (según haquedado plasmado en el actual Acuerdo sobre

el desarrollo del Sistema de Seguridad So-

cial, firmado el 9 de abril de 2001) que esta esla edad que, con carácter general, debe man-tenerse.

Por otro lado, esa edad no es rígida ennuestro Sistema, en primer lugar porque lajubilación a esa edad es, en principio, volun-taria, es decir, se trata de un derecho o facul-

tad individual del trabajador que, una vez al-canzada la edad de 65 años, puede decidir noejercitar optando, por el contrario, por per-manecer más tiempo en el mercado de traba-jo postergando su retiro pensionado (otracosa, como veremos, es que, sin perjuicio delas ventajas de diverso signo de una prolon-gación ex post de la vida activa, exista tantouna voluntad real y personal de los trabaja-dores en permanecer activos al llegar la edadde jubilación como una real posibilidad depermanencia). Y, en segundo lugar, porquenuestro ordenamiento jurídico prevé diferen-tes supuestos, como respuesta a razones y ob-jetivos de diversa naturaleza, de anticipaciónde la pensión de jubilación a una edad ante-rior a la de 65 años.

Sobre la edad ordinaria-general de accesoa la pensión de jubilación habría que deter-minar si la población activa deja de trabajarantes de esa edad para saber si en nuestropaís la edad de jubilación coincide con la edadde abandono del mercado de trabajo. Si sedeja o abandona el mercado de trabajo antes,habrá que fijar, y distinguir (si es posible), laedad a quo en función de la que se cesa pre-matura y definitivamente en la actividad deaquella otra que sólo tiene incidencia en unaretirada temporal del mercado de trabajo.

Con respecto a la edad de cese definitivoen la actividad es fácil establecer o fijar unaedad en nuestro ordenamiento jurídico, noporque exista una edad legal máxima de per-manencia en el trabajo (o edad legal de jubi-lación forzosa), que, como se sabe, no existe yno se prevé en los próximos años que exista sirelacionada esa hipótesis con una desfasadapolítica de empleo cuyo objetivo era expulsardel mercado de trabajo a los trabajadores ma-yores 13, sino porque hay una edad de accesoa una pensión de jubilación, que, al menoshasta la fecha, es la de 60 años, a la que cabe

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11 Adviértase que el Código Europeo de SeguridadSocial (ratificado por España mediante Instrumento de 4de febrero de 1994, BOE de 17 de marzo, art.26.2, dis-pone que: «la edad prescrita…no podrá sobrepasar los65 años, salvo que los criterios demográficos, económi-cos y sociales apropiados así lo justifiquen».

12 Vid., al respecto, OJEDA AVILÉS, A.: Las pensionesde invalidez y vejez en la Unión Europea; Edit. Trotta,Madrid, 1994, pág. 96 y ss.

13 De ahí que, dicho sea de paso, haya de cuestio-narse también desde esta perspectiva la viabilidad deuna negociación colectiva futura con cláusulas de jubila-ción forzosa.



identificar (en principio) como edad prematu-ra general y mínima establecida por nuestroSistema de Seguridad Social para acceder auna pensión de jubilación y recogida comotal, es decir, como cese definitivo de la activi-dad, en las estadísticas oficiales.

Pero, indudablemente, esta no es la situa-ción o fenómeno que interesa en este trabajoporque no se trata de analizar, con carácter ge-neral, los supuestos de anticipación de la edadde jubilación (aunque, posteriormente, se hayade indagar en el contenido de la política pasivade empleo como respuesta a los problemas queplantea el envejecimiento de la población y, enconsecuencia, se haya de valorar esa anticipa-ción de edad de jubilación en dicho contexto)sino la de intentar averiguar si en la práctica,aunque no podamos contar con datos estadísti-cos sobre esa realidad, hay trabajadores deedad avanzada, próxima o distante a la de jubi-lación (sea o no anticipada) que, aunque noconsten como retirados definitivos del mercadode trabajo, están expuestos, por su edad y másque otros, a las consecuencias de la evolucióneconómica y tecnológica y cuya reinserción pro-fesional, tras un abandono en principio tempo-ral e involuntario de su actividad, es muydifícil, quedando expulsados en la práctica delmercado de trabajo con carácter definitivo.

Pues bien, si analizamos con detenimientoestadísticas oficiales del INE, documentos in-ternos e internacionales e, incluso, las inicia-tivas legislativas que a lo largo de estos añosse han adoptado para fomentar el empleo delos trabajadores de edad avanzada, podríaconcluirse, en una primera aproximación,que no hay una delimitación objetiva de esaedad a nivel interno español ni en la esferacomunitaria e internacional.

Si nos centramos en el ordenamiento jurídi-co español y, en concreto, en la política de em-pleo (activa y pasiva) diseñada en los últimosaños bajo la fórmula de medidas preventivas yreparadoras de la situación de especial dificul-tad de empleo y ocupación de los trabajadoresde edad avanzada, se podría, inicialmente, fijar

como edad a quo del segmento de la poblacióna que nos referimos, la de 45 años. Se entende-ría así, frente a documentos internacionales delas décadas de los setenta y ochenta y documentose informes del Ministerio de Trabajo español deprincipios de los noventa donde se fijaba una edadanterior, la de los 40 años, que es a partir de aque-lla cuando los trabajadores comienzan a estarexpuestos a una salida del mercado de trabajo,que, siendo en principio concebida como mera-mente temporal, deba ser paliada por el Esta-do, bien en forma de protección (por ejemplo,subsidio de desempleo específico para trabaja-dores de esta edad, previsto en la LGSS,art.215 y ss); bien en forma de incentivos decontratación para aquellos que están en paro(bonificaciones en la cuota empresarial de Se-guridad Social por contingencias comunescuando se contrata indefinidamente a estos tra-bajadores desempleados, conforme a la actualLey 12/2001, de 9 de julio); o bien con progra-mas especiales de inserción profesional (RD781/2001, de 6 de julio 14, previsto para trabaja-dores desempleados de larga duración en situa-ción de necesidad, mayores de 45 años).

Ahora bien, una cosa es que se acepte yconvenga en que la edad de 45 años identificaa un colectivo (al que podríamos denominar«trabajadores maduros») con dificultades re-ales en el empleo y, en consecuencia, necesita-dos de especial tutela por el Estado, y otra quese entienda, al menos en nuestro ordenamientojurídico y de acuerdo con la tasa de actividad(que incluye a los trabajadores activos y a losque buscan empleo) y la tasa de ocupación o deempleo (que representa la relación entre traba-jadores activos y población total del grupo deedad determinado), como la inicial o edad aquo del segmento de población de los «traba-jadores de edad avanzada», que, según avan-zamos en páginas anteriores, son sólo aquellosque cesan prematura y definitivamente en laactividad laboral. Desde esta perspectiva, almenos indirectamente, las estadísticas oficia-les españolas (en concreto las elaboradas por

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14 BOE de 7 de julio de 2001


el INE 15), nos proporcionan el término inicialo edad a quo que buscamos porque, si bien elalto índice de desempleo de los trabajadoresde todas las edades a partir de los 45 años nose traduce oficialmente en un descenso de latasa de actividad �solo sea porque la solapercepción de la prestación o subsidio de de-sempleo les exige permanecer en la búsquedaactiva de empleo�, los datos de la Encuestade Población Activa sobre las causas de de-sempleo son muy significativos. En efecto, sicomparamos el paro de larga duración (en-tendiendo por tal el de tres o más años) en-tre los diferentes grupos de edad a partir delos 45 años (45-49, 50-54 y 55 y más), resultaque éste afecta sobremanera a los de la fran-ja tercera (68,6% de los parados de esa edadfrente a los 59,2% y 50,9%, respectivamente,en las franjas anteriores, en 1999). Lo que, anuestro juicio, permite presumir que la edad deretirada definitiva y temprana del mercado detrabajo es en nuestro país la de 55 años 15bis.

Presunción que, por un lado, parecen con-firmar tanto las normas actuales en materiade incentivos para la contratación de trabaja-dores mayores desempleados (la Ley 12/2001,de 9 de julio, diferencia el grupo de mayoresde 45 a 55 años y el grupo de los de 55 a 64años en la cuantía de la bonificación) como losdocumentos que establecen los criterios quehan de seguir las futuras para incentivar lapermanencia de los trabajadores de edad ensu actividad (en concreto el Acuerdo sobre el

desarrollo del Sistema de Seguridad Social,firmado el 9 de abril de 2001, fija la edad de55 años para poder gozar de la bonificaciónen la cotización empresarial que, conforme almismo, se ha de hacer efectiva a partir delprimero de enero de 2002). Pero que, por otro,

tal vez deba admitirse con suma cautela por-que, si bien los documentos europeos actualessobre el empleo no fijan con precisión el gru-po de edad a que cabe referir la expresión «tra-bajadores de edad avanzada» (de acuerdo con lanueva �y sólo� competencia complementariacomunitaria en esta materia respecto de la delos Estados Miembros 16), no puede obviarseque los datos facilitados sobre la tasa de ocu-pación de los trabajadores, que, por su edad,deben ser objeto de atención prioritaria porlos programas de empleo de los diferentespaíses de la UE, rebajan en cinco años la edad aquo de este segmento de la población 17, es de-cir, se fija en los 50 años.

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15 Recogidas y analizadas prolijamente por el Con-sejo Económico y Social español en su Informe sobreVida laboral y prejubilación, Madrid, 2000, pág. 24 y ss.

15bis También conviene detenerse en las estadísticasdel MTAS. Si nos centramos en los datos de paro segúnantigüedad de la inscripción, la del grupo de los 55 a los59 años ha aumentado en el 2000 y se cifra en el 56%de los de esa edad para los parados de 24 meses o más.

16 Título VIII (Empleo) del Tratado constitutivo de laCE, introducido por el Tratado de Amsterdam., en un in-tento de, cuando menos, elevar la Política Social de laComunidad a objetivo prioritario de la misma junto a laUnidad Económica y Monetaria, confirmándose, así,como bien se ha dicho, que, en concreto, el «empleo esun asunto de interés común, lo que es reflejo de nuestracreciente interdependencia económica y social» (SEMPERE

NAVARRO, A.V. y CANO GALÁN, Y.: «La Constitución Socialy el Derecho Social Comunitario (II)», Aranzadi Social,nú.19, 2000, pág. 16-17.

En concreto, el art.127 prevé que la Comunidad actueen esta materia complementando (y, en consecuencia,respetando) las competencias de los Estados Miembros(se mantiene, por tanto, el carácter estatal de la políticade empleo). Para ello (art.129), podrá adoptar «medidasde fomento para alentar la cooperación entre los EstadosMiembros y apoyar la actuación de estos en el ámbitodel empleo, a través de iniciativas destinadas a desarro-llar los intercambios de información y buenas prácticas,facilitar análisis comparativos y asesoramiento, así comopromover planteamientos innovadores y evaluar expe-riencias, en particular recurriendo a proyectos piloto».;medidas éstas que, como se dice expresamente, «no in-cluirán armonización alguna de las disposiciones legalesy reglamentarias de los Estados Miembros».

17 Vid., al respecto, Dictamen del Comité EuropeoEconómico y Social sobre «Propuesta de Decisión delConsejo relativa a las directrices para las políticas de em-pleo de los Estados Miembros para el año 2001» (DOCESerie C, 014, de 16 de enero de 2001), que refiere la ex-presión «trabajadores de edad avanzada» a los de edadesentre 50 y 64 años y respecto de los que su tasa de ocu-pación, según datos de 1999, cifra en el 48,6% de la po-blación activa de esa edad.

Tasa de ocupación que aumentó con respecto a la delaño anterior, 1998, que se cifró para el mismo grupo de



Cabe, por tanto, concluir denunciando laimprecisión legislativa en esta materia y, enconsecuencia, exigiendo que las futuras (ypróximas) normas previstas en nuestro orde-namiento jurídico sobre el cese prematuro ydefinitivo de estos trabajadores delimiten conprecisión la franja de edad (sobre todo, laedad a quo) en función de la que se apliquenlas medidas que se establezcan de acuerdocon la política de empleo diseñada para lospróximos años para este colectivo.

2.2.3. Causas y consecuencias del cese

precoz de la actividad de los

trabajadores de edad avanzada

Si se ha constatado que hay un cese precoz ydefinitivo de la actividad de los trabajadorescon antelación acusada a la edad ordinaria ygeneral prevista legalmente para acceder a unapensión de jubilación, habrá que determinar acontinuación las causas o razones de ese aban-dono para poder entender sus consecuencias ylas medidas a adoptar por el Estado para corre-gir esa situación de acuerdo con el mandato denuestra Constitución, artículos 50 y 40, respec-tivamente, donde, como se sabe hay una exi-gencia a los poderes públicos de atenciónprioritaria a los sujetos de edad avanzada yun mandato de una política socioeconómicaencaminada al pleno empleo.

Que el empleo está unido indisolublementea la situación económica, industrial y tecnológi-ca de un país es un hecho que, constatado desdela primera revolución industrial, se repite enlos sucesivos procesos de cambios, que, a ni-vel mundial, se han detectado en los cicloseconómicos. Desde esta perspectiva, los perío-dos de crisis que han incidido �más o menos;antes o después� en todas las economías delmundo y padecidos desde la década de los seten-ta (a saber, crisis de 1973 o crisis de los crudos; ycrisis de principio de los noventa o crisis tecnoló-

gica 18) repercuten negativamente en la tasa

de ocupación de los diferentes grupos (poredad) de la población activa y, en particularen la de aquellos trabajadores para los que,estando cercanos a la jubilación, se ha presu-mido que el abandono del mercado era la si-tuación «menos mala», menos traumática o,en definitiva, el «mal menor» o porque suedad les ha identificado como sujetos pocoproclives al reciclaje profesional y a los nue-vos retos tecnológicos.

Pero la expulsión del mercado de trabajode los trabajadores de edad avanzada no pue-de contemplarse como fenómeno ligado exclu-sivamente a períodos de crisis económica o detransformaciones tecnológicas. Según de-muestran las estadísticas oficiales comunita-rias y nacionales de estos últimos años (lo queen principio puede resultar sorprendente), pa-rece que hoy �en un contexto económico de re-cuperación� sigue instalado en la gestiónempresarial de manera estructural, como unomás �diríamos� de los instrumentos o víascon los que se cuenta para responden a lasexigencias de competitividad y rentabilidadde las mismas 19.

Esta situación que, cuando menos, se tor-na paradoja y contradictoria con los fenómenosdemográficos descritos en páginas anteriores,no puede desconectarse de las medidas adopta-das por los poderes públicos, fundamental-

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edad (50 a 64 años) en el 47% de esa población. Vid.,FERNÁNDEZ CORNEJO, J.A. y ALGARRA PAREDES, A.: El merca-do de trabajo en la Unión Europea, Edit.Pirámide, Ma-drid, 2000, pág. 211 y ss.

18 MARTÍNEZ QUINTANA, V.: «El desempleo adulto delarga duración: fenómeno socioeconómico emergente»,en MARTÍNEZ QUINTANA, B. y LUCAS MARÍN, A. (Coord.): Laconstrucción de las organizaciones: la cultura de la em-presa; UNED, Madrid, 2001, pág. 227 y 228.

19 Que el trabajador de edad avanzada es visto porlas empresas como una carga de la que, por razones tec-nológicas o económicas, hay que desprenderse, da cuen-ta la doctrina. Vid. LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación…,cit., pág. 112 y ss.

De ahí que, como se analiza posteriormente, limita-dos serán los efectos que puede tener una política o res-puesta institucional al problema del empleo de lostrabajadores de edad avanzada al margen de incentivospara las empresas o, con carácter general, al margen deuna actuación pública de sensibilización a los empresa-rios con respecto a este tipo de trabajadores


mente desde principios de los años ochenta,para paliar o contrarrestar los efectos de lacrisis económica, primero, de la crisis tecnoló-gica, después, en el ámbito de las relacioneslaborales y de protección social. Y es que, anuestro juicio, en la actuación de los poderespúblicos �exigida estos años atrás por los in-terlocutores sociales� radica una de las cau-sas de que no se haya invertido (de modocuasi-natural) la tendencia de la salida o ceseanticipado de la actividad de los trabajadoresde edad avanzada en un contexto de recupe-ración económica. Aunque, es cierto, la reper-cusión de la respuesta institucional a la crisisde empleo ha sido en nuestro país menor queen aquellos otros países de la Unión Europea(fundamentalmente, Francia) donde se hanpuesto en práctica medidas específicas, esen-cialmente reparadoras, para contrarrestarlos efectos de la crisis sobre tasa de ocupaciónde los trabajadores mayores.

Para valorar esa actuación pasada y anali-zar las medidas propuestas o diseñadas parael futuro próximo tanto en el ámbito comuni-tario como en el interno español, debe tenersemuy presente las implicaciones o consecuen-cias sociales del cese anticipado de la actividadcomo, asimismo, las diferentes perspectivasdesde las que se pueden ensayar respuestasinstitucionales desde dentro, es decir, desdeel ordenamiento jurídico social para contra-rrestar o, al menos, frenar sus efectos negati-vos.

Si de consecuencias sociales hablamos, ha-brá que identificar las mismas. Sin perjuiciode aceptar que el cese precoz influye negati-vamente tanto en la propia autoestima deltrabajador como en el conjunto de la sociedadque, de esta forma, desaprovecha las expe-riencias y conocimientos de los trabajadoresde más edad o en el propio ámbito personal yfamiliar de ese trabajador desde un plano es-tríctamente económico, debemos centrarnosen la incidencia de ese fenómeno en el siste-ma de pensiones de la Seguridad Social sólosea porque en un Sistema como el nuestro,esencialmente contributivo, el cese precoz de

la actividad de estos trabajadores �unido alos problemas demográficos� lo desequilibrafinancieramente (reducción del número deafiliados y de sujetos cotizantes; aumento deperceptores de prestaciones; disminución dela edad de percepción de la pensión de jubila-ción; aumento de la duración de la percepciónde esa pensión, etc). Y mas aun �se añadi-ría� si este Sistema se pone al servicio deuna determinada política activa de empleo[en concreto, la que tiene como destinatariosdeterminados colectivos o grupos de trabaja-dores que por determinadas circunstancias(sexo, duración del desempleo, edad en senti-do inverso al aquí tratado o, en fin, experien-cia profesional…) se encuentran fuera delmercado de trabajo ] y se constata que, peseal coste económico de las medidas adoptadas(fundamentalmente, las que refieren a lapensión de jubilación), no se logran los objeti-vos de empleo perseguidos. Si esa política notiene resultados positivos (es decir, no se perci-be un aumento considerable del empleo que sepretende incentivar e, incluso, puede constatar-se una reducción general del empleo), habráque cuestionarse esas medidas, que, además definancieramente gravosas, pueden asistenciali-zan nuestro Sistema de Seguridad Social y, porúltimo, desde la perspectiva de los trabajadoresde edad avanzada, contribuir a perpetuaruna situación �la de su expulsión del merca-do de trabajo� claramente contradictoriacon los fenómenos demográficos descritos eneste trabajo.

3. EMPLEO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES DE EDAD AVANZADA: RESPUESTA INSTITUCIONAL

3.1. Tipología de las fórmulas

adoptadas por los poderes

públicos como respuesta al cese

precoz de la actividad de los


Sin perjuicio de, al menos, señalar que larespuesta institucional para contrarrestar,

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frenar, si quiera, las consecuencias o implica-ciones negativas de la situación descrita pue-de venir de políticas (es decir, actuaciones delos poderes públicos) «externas» al sistema derelaciones laborales y de protección social,bien a largo plazo (como puede ser una «polí-tica demográfica» que pretenda estimular elaumento de la natalidad) bien a corto plazo(como puede ser una «política de inmigra-ción» flexible), la perspectiva adoptada eneste trabajo se centra en el análisis de las me-didas institucionales que pueden y/o debenensayarse «desde dentro», es decir, desde elpropio Sistema de Seguridad Social en suvertiente de protección social para los traba-jadores de edad avanzada. Pero, sin olvidar,aunque esta vez sólo se atenderá de forma co-lateral, la incidencia de esta situación en elDerecho del Trabajo, sólo sea porque el accesoa la inactividad pensionada exige (como req-uisito sine qua non) un cese de la actividaddesarrollada por esos trabajadores bajo la co-bertura jurídica de un contrato de trabajoque ha de suspenderse o extinguirse previa-mente para acceder a los mecanismos de pro-tección social. Y, ambos, Seguridad Social yDerecho del Trabajo, al servicio de una deter-minada Política de Empleo.

En un análisis retrospectivo de la respues-ta institucional en nuestro país al fenómenode la salida prematura de los trabajadores deedad avanzada del mercado de trabajo, unidoal análisis comparado de las medidas pro-puestas y adoptadas en otros países de laUnión Europea a lo largo de estos años, po-dríamos avanzar la siguiente clasificación deacuerdo con los objetivos prioritarios de lasmismas:

a) Política (o actuación pública) tendentea contrarrestar los efectos de ese fenómeno enel sistema de pensiones.

Rasgos o caracteres definidores de esa po-lítica podrían ser los siguientes:

i) Asunción de la salida prematura de laactividad de los trabajadores de edad avanza-

da como circunstancia ajena al Sistema deprotección social, es decir como situación noprovocada por este Sistema.

ii) Respuesta «paliativa» a sus conse-cuencias o efectos en el ámbito exclusivo de laSeguridad Social.

iii) Concreción en medidas normativas decarácter restrictivo (regresivo o de endureci-miento) de los requisitos de acceso y manteni-miento de las prestaciones sociales típicas deprotección del cese temporal (desempleo) odefinitivo (jubilación) de la actividad.

Respecto de estas medidas debe advertirseque no son exclusivas de períodos de crisiseconómica como tampoco lo es �según adver-timos más arriba� el fenómeno de la salidaprematura del mercado de trabajo. Fórmulasde este tipo ha ensayado el legislador española lo largo de estos años, tanto en un contextode crisis como en uno de recuperación econó-mica (a través de la «Ley de Pensiones» de1985 y de la «Ley de Consolidación y Racionali-zación» de 1997, por ejemplo, respectivamente).Recuérdense las modificaciones restrictivas enmateria de requisitos de acceso (en especial delque refiere al período de cotización), cuantía yduración de la prestación de desempleo y perío-do de cotización, cálculo de la base reguladora ycuantía de la pensión de jubilación, que, almenos formalmente, bajo la apariencia derespuesta necesaria a los principios de equi-dad y contributividad del Sistema, penalizanuna situación, la del cese precoz y definitivode los trabajadores de edad avanzada, a laque, en la mayoría de los casos, se ven aboca-dos involuntariamente y no resuelven, comoes obvio, el problema demográfico y sus im-plicaciones sociales 20. Se trata, en definitiva,de medidas con un objetivo prioritario, a sa-

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20 Sobre las diferentes «estrategias» que se puedenadoptar desde el propio sistema de pensiones para , si noresolver, sí contrarrestar los efectos de los factores demo-gráficos (envejecimiento de la población, en general, dela activa, en particular) en el mismo, VON MAYDELL, B.:«Los sistemas sociales de seguro de vejez…», cit., pág.315 y ss.


ber, la reducción del coste del descenso de latasa de ocupación de los trabajadores de edadavanzada en los regímenes de protección so-cial 21.

b) Política de compensación de la pérdidade empleo de los trabajadores de edad avan-zada.

Rasgos caracterizadores de esa política po-drían ser los siguientes:

i) A diferencia del supuesto anterior, se-rían medidas adoptadas desde el propio Sis-tema de pensiones no para contrarrestar losefectos negativos del cese prematuro en dichoSistema (y los efectos del envejecimiento dela población), sino para compensar el abando-no de la actividad de los trabajadores de edadavanzada en respuesta a una determinadapolítica activa o de fomento del empleo. Se-rían, por tanto, el reverso de la misma.

ii) Pero, como en el supuesto anterior,hay también una asunción del cese precoz �no pretenden, pues, estas medidas modificaro transformar en sentido contrario la situa-ción� aunque ahora bajo la perspectiva deun sacrificio necesario del derecho al trabajode estos trabajadores en beneficio de «otrosmás precisados de verlo satisfecho» 22 (jóve-nes, fundamentalmente).

Esta política pasiva de empleo (o políticacompensadora de la pérdida de empleo) se hapuesto en práctica a lo largo de estos años

tanto en España como en otros países de laUnión Europea (Francia, Alemania o PaísesBajos 23) como respuesta a la crisis económicay su paralela crisis de empleo. Ahora bien lasfórmulas institucionales adoptadas (desde elpropio Sistema de Seguridad Social) ni han sidounívocas ni han producido el mismo efecto conlas mismas dimensiones. En este sentido, pue-de concretarse la respuesta institucional«compensadora» en dos tipos de medidas:

i) Unas de articulación de una protecciónsocial específica para estos trabajadores almargen de (o además de) una regulación fle-xible de la pensión de jubilación. Este es, porejemplo, el caso de Francia, donde el Sistemade Seguridad Social estableció una contin-gencia nueva, la de «prerretiro» o «prejubila-ción», al margen del subsidio de desempleo yde la pensión de jubilación, con una presta-ción específica consistente, básicamente, enuna renta de sustitución entre el momento enque se cesa en la actividad hasta el momentoen que se comienza a percibir una pensión dejubilación, sea o no anticipada 24.

ii) Otras, de carácter normativo tambiénpero limitadas a introducir modificaciones encontingencias ya existentes en el sistema deSeguridad Social para proteger a los que ce-san definitiva o temporalmente en el trabajo.Es el caso, por ejemplo, de España y las medi-das de carácter normativo que a lo largo deestos años ha ensayado el legislador tanto en

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21 Sobre los países de la Unión Europea (entre ellos,España) donde se han adoptado este tipo de medidas yque registran las tasas más elevadas de inactividad de estostrabajadores, vid., «El empleo en Europa 1999», Informede la Comisión Europea. Luxemburgo. Oficina de Publica-ciones Oficiales de las Comunidades Euorpeas, 1999.

22 SEMPERE NAVARRO, A.V.: «Situación jurídica de lostrabajadores de edad avanzada», en la Revista Sociedady Población Anciana, Universidad de Murcia, 1993, pág.7 del ejemplar multicopiado. Vid., también, del mismoautor, «La derogación de la disposición adicional Déci-ma del Estatuto de los Trabajadores, sobre jubilación for-zosa, y sus consecuencias», en AAVV: La reforma Laboralde 2001, Edit.Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 165.

23 Vid., al respecto, GUILLEMARD, A-M.: Envejeci-miento, edad…., cit., pág. 71 y ss, que lleva a cabo unestudio comparativo de los mecanismos institucionalesdesarrollados en esos tres países para compensar el ceseprecoz de la actividad de los trabajadores de edad avan-zada.

24 Sobre la respuesta institucional del Estado fran-cés al problema del cese precoz de la actividad de lostrabajadores de edad avanzada y al envejecimiento dela población, vid. Libro Blanco de la Jubilación, MTSS,1994, pág. 53 y ss; en concreto, sobre la contingencia de«prejubilación» francesa, LÓPEZ CUMBRE, L.: «El sistemade �prejubilación� en Francia: una experiencia de mu-chos años» , Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm.1.1991, passim.



el régimen jurídico de las diversas modalida-des de la pensión de jubilación (en concreto,regulación flexible de la jubilación anticipadaen compensación de la jubilación forzosa)como en el del desempleo (a través del meca-nismo limitado del subsidio especial para lostrabajadores de edad madura o avanzada, eneste caso con duración prolongada hasta al-canzar la edad para acceder a una pensión dejubilación, ligado, como se sabe, a la necesa-ria demostración de la situación de necesidaddel perceptor).

Respecto de los efectos de estas diferentesfórmulas compensadoras del cese precoz de laactividad de los trabajadores de edad avanza-da en el ámbito de la protección social y de laproductividad y del empleo debe advertirseque:

Primero, han supuesto un esfuerzo finan-ciero, un coste económico para el Sistema deSeguridad Social que ha tenido que enfren-tarse con un mayor número de beneficiariosde las prestaciones durante más tiempo.

Segundo, en muchos casos han incididonegativamente en la «carrera de seguro» delpropio trabajador afectado. En efecto, en unSistema como el nuestro, esencialmente con-tributivo, el acceso adelantado a una pensiónde jubilación o la regulación restrictiva delsubsidio por desempleo ha contribuido a queestos trabajadores obtengan una prestacióneconómica más reducida, pese a las sucesivasrevalorizaciones, que van a percibir prolonga-damente en el tiempo.

Tercero, muchas de esas medidas «com-pensadoras» (en especial, las que refieren a lapensión de jubilación), ensayadas desde unapolítica de empleo cuyo objetivo era expulsardel mercado de trabajo a los mayores, no hantenido un resultado positivo en el reparto ydistribución de empleo estable respecto deaquellos otros trabajadores que, en virtud decircunstancias personales (sexo, minusvalía oedad), padecen dificultades para el empleo yla ocupación y a los que esa política identifica

como destinatarios prioritarios. Más aun si�como ha acontecido en la interpretación ju-risprudencial de la jubilación forzosa� se fle-xibiliza el requisito de «la no amortización delpuesto de trabajo» (impuesto por nuestro Tri-bunal Constitucional) hasta quedar «diluida»en una genérica valoración global de la políti-ca de empleo regulada en el convenio colecti-vo 25.

Tercero, se han prolongado en el tiempo,tal vez excesivamente, tras haberse superadoel contexto de crisis económica donde nacie-ron.

Cuarto, en aquellos países, como Francia,que se han decantado por una protección socialespecífica para estos trabajadores, el recursomasivo a las denominadas «prejubilaciones» hacontribuido a reforzar la tendencia, ya dema-siado marcada, de las empresas a desprenderseprioritariamente de los trabajadores de mayorde edad 26. Con lo que, estas medidas hanprovocado el efecto preocupante de identifi-car la expulsión del trabajo de estos trabaja-

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ESTUDIOS

25 Vid., al respecto, ALONSO OLEA, M. Y TORTUERO

PLAZA, J.L.: Institucionesde Seguridad Social, 17ª edic.,Edit.Civitas, Madrid, 2000, pág. 325 y ss. Sobre las exi-gencias constitucionales de la jubilación forzosa, aun lapactada en convenio colectivo, vid. TORTUERO PLAZA, J.L.:«La jubilación forzosa del trabajador», en JurisprudenciaConstitucional y Relaciones Laborales, CEC, Madrid,1983, pág. 392. GETE CASTRILLO, P: La edad del trabaja-dor…, cit., pág. 189, que, gráficamente, sobre la inter-pretación jurisprudencial de este mecanismo, habla de«un proceso incontenido de degradación en la inexigibi-lidad del condicionamiento de empleo para la jubilaciónforzosa» (pág. 291).

26 Sorprende que países donde se han establecidoesas específicas medidas compensadoras del cese precozde la actividad tengan una tasa de ocupación de los tra-bajadores de edad avanzada inferior a la media de laUnión Europea. Según datos de 1999, la tasa de empleode estos trabajadores en Francia estaba por debajo de lamedia de la UE, siendo una de las causas de ese descen-so la baja participación laboral de los trabajadores mayo-res de 55 años (cifrada en un 34,2% del total de lapoblación activa de esa edad). Cfr. estos datos en FERNÁN-

DEZ CORNEJO, J.A. y ALGARRA PAREDES: El mercado de traba-jo…, cit., pág. 211 y 244; Libro Blanco de la Jubilación,cit., pág. 226.


dores como uno más de los mecanismos conlos que pueden contar las empresas �haya ono razón justificada para ello� para rees-tructurar y organizar su plantilla.

c) Política alternativa para los trabajado-res de edad avanzada.

Rasgos caracterizadores de esta políticapodrían ser los siguientes:

i) A diferencia de los supuestos anterio-res, su objetivo prioritario no es asumir y, portanto, siquiera compensar, la pérdida de em-pleo de estos trabajadores.

ii) Pretenden, por el contrario, transfor-mar esa situación como respuesta necesaria auna nueva política activa de empleo, entrecuyos destinatarios se encontrarían tambiénlos trabajadores de edad avanzada. Se identi-ficaría a éstos como uno más de los grupos depoblación con especiales dificultades de em-pleo y ocupación que debe ver satisfecho suderecho al trabajo.

iii) Pretenden, por último, con inde-pendencia del contexto económico existente enel momento de su puesta en práctica, respondero luchar contra el problema del envejecimientode la población en el convencimiento de quesus implicaciones sociales (en especial, en elámbito de la protección social) exigen �aunmás en países con población muy envejeci-da� un esfuerzo institucional para lograr quelas fronteras entre la actividad y la inactividadde estos trabajadores coincida, cuando menos,con la edad de «inactividad pensionada», pre-vista en los diferentes ordenamientos jurídi-cos.

Esta política alternativa o incentivadora

de un retraso de la edad de abandono de laactividad de estos trabajadores, en su dimen-sión de respuesta al envejecimiento de la po-blación ligada a nueva política activa deempleo, debe contemplarse desde una dobleperspectiva, a diferencia de lo que ocurrecon otros sectores de la población activaque padecen también dificultades de em-

pleo. Lo que en definitiva, nos lleva a distin-guir los dos aspectos siguientes de esta Políti-ca de empleo:

i) Política de empleo como «política de

mantenimiento» de la actividad laboral (o polí-tica de no abandono de la actividad). Se defini-rían así el conjunto de medidas «preventivas» dela expulsión del mercado de trabajo.

ii) Política de empleo como «política de

reinserción» en la ocupación tras un períodomás o menos largo de inactividad o paro. Seintegrarían en esta política todas las medidas«reparadoras» de la exclusión o cese si éste seha producido.

Estas medidas «preventivas» y «reparado-ras» pueden ensayarse desde el Sistema deSeguridad Social. Dicho de otra forma, el siste-ma de protección social de la inactividad, seatemporal (desempleo) o definitiva (jubilación),puede ponerse al servicio de esa política de em-pleo como, por cierto, hace ya bastantes años haacontecido en el seno de la Unión Europea. Enefecto, Suecia �uno de los países que con mayorantelación ha padecido un envejecimiento pau-latino de su población� ha invertido un esfuer-zo extraordinario en medidas alternativas alcese precoz de la actividad de los trabajado-res de edad avanzada con resultados muy po-sitivos (era y sigue siendo el país de la UniónEuropea con el índice o tasa de ocupación deestos trabajadores más elevada) en lo que serefiere a su «política de mantenimiento» (enconcreto a través de la pensión de jubilaciónparcial) y más limitados en su «política dereinserción» 27.

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27 Un análisis detallado de estas medidas y su efectoen el empleo de los trabajadores de edad avanzada, enGUILLEMARD, A-M.: Envejecimiento, edad…, cit., pág. 204y ss.

Según datos de 1999, la tasa de ocupación de los tra-bajadores de edad a partir de los 50 años en Suecia esta-ba por encima del 70% de la población activa de esegrupo de edad. Cfr. los datos en FERNÁNDEZ CORNEJO, J.A.y ALGARRA PAREDES, A.: El mercado de trabajo…, cit., pág.212, 230.



Por el contrario, en nuestro país no ha ha-bido, hasta la fecha, una política alternativaal cese precoz de la actividad de trabajadoresde edad avanzada. Ni siquiera a finales de losaños noventa las medidas legislativas adop-tadas en el Sistema de Seguridad Social hanrespondido o han tenido como objetivo priori-tario el mantenimiento y/o la reinserción deestos trabajadores. Pese a que, desde la pri-mera perspectiva, la Ley de Consolidación yRacionalización de 1997 incluyese �en res-puesta a la Recomendación 10ª del Pacto deToledo 28 � un precepto que, con la rúbrica«de la permanencia en activo», facultaba alGobierno para «otorgar desgravaciones o de-ducciones de cotizaciones sociales, en aque-llos supuestos en que el trabajador opte porpermanecer en activo, una vez alcanzada laedad de 65 años (…)». Posibilidad ésta que nose llevó a la práctica y, lo que es más impor-tante, de haberlo sido, no hubiese resuelto elproblema más acuciante, el del cese en la ac-tividad a una edad anterior a la de los 65años (o edad ordinaria y general de acceso ala pensión de jubilación) y, siquiera, tampocoel que se pretendía resolver porque el legisla-dor adoptó, a nuestro juicio, una perspectivaformalista y poco real del carácter voluntariodel acceso a la pensión de jubilación. En efec-to, olvidaba esta disposición que la opción porla permanencia podría ser «inejecutable» si elconvenio colectivo de aplicación, de acuerdocon la Disp.Adicional 10ª del Estatuto de losTrabajadores (entonces vigentes), establecíala jubilación forzosa del trabajador a los 65

años o, aun cuando no existiese ese conveniocolectivo, fuese expulsado de la empresa �pese a su voluntad de permanencia� a tra-vés de un expediente de regulación de empleofundado en la laxa causa organizativa previs-ta para el despido colectivo.

Y pese, también, podría añadirse, a lasmodificaciones legislativas del régimen jurí-dico de la jubilación parcial (RD-Ley 15/1998,de 27 de noviembre) que, como manifestamosen su momento, no se pusieron al servicio deuna política de fomento de empleo de los tra-bajadores de edad avanzada (en su perspectivade «política de mantenimiento») sino que, por elcontrario, siguiendo la inercia de su configura-ción jurídica primigenia (principios de los añosochenta), respondieron a una mezcla de objeti-vos de muy diversa naturaleza, y en gran medi-da contradictorios e incompatibles entre sí, conefectos, por tanto, distorsionadores en su régi-men jurídico 29.

¿Ha cambiado en la actualidad la políticade los poderes públicos?. ¿Puede afirmarseque uno de los objetivos prioritarios de la Po-lítica de Empleo del nuevo milenio en nuestropaís será el retraso de la edad de abandono dela actividad de los trabajadores de edad avan-zada?. En caso de respuesta afirmativa ¿quémedidas «preventivas» y «reparadoras», pro-pias de esa política de empleo, pueden y de-ben adoptarse desde el sistema de protecciónsocial del cese temporal y definitivo de la ac-tividad?. En fín, ¿serán compatibles, y en quéproporción, una política alternativa al ceseprecoz de los trabajadores de edad avanzadacon el mantenimiento de acciones propias deuna política compensadora de la pérdida de

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28 Y éste, el Pacto de Toledo, de acuerdo con docu-mentos internacionales. En efecto, la Recomendaciónnúm.162, de 1980, de la OIT, estableció que «los traba-jadores de edad aptos para el trabajo deberían poderaplazar su solicitud de la prestación de vejez más allá dela edad normal de admisión a tal prestación, a fin de quepuedan, por ejemplo, ya sea reunir todas las condicio-nes de calificación necesarias para acogerse a tal presta-ción, o bien mejorar esa prestación habida cuenta de laedad más avanzada en que se percibe la prestación ytambién, en casos apropiados, de la actividad laboraladicional o de las cotizaciones suplementarias de los in-teresados».

29 Vid., al respecto, indagando en la que, parece,podría identificarse como triple finalidad de la instru-mentación jurídica de la fórmula de jubilación flexible ygradual que representa el mecanismo de la jubilaciónparcial y la correspondencia o compatibilidad de los ob-jetivos con los diferentes aspectos del régimen jurídico dela misma, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: «Jubilación parcial ycontrato de relevo: balance y perspectivas de una institu-ción revitalizada», RMTSS, núm.18, 1999, pág. 193 y ss.


empleo que, al menos a corto plazo, es previ-sible que se siga produciendo?. A estas cues-tiones, y en ese orden, se pretende responderen los siguientes apartados de este trabajo.

3.2. Política de empleo y

trabajadores de edad

avanzada

La respuesta a la cuestión primera plan-teada exige, a nuestro juicio, indagar en lapolítica comunitaria actual sobre el empleo(aun cuando, ya hemos dicho, se trate de unamera «política de coordinación de las políticasnacionales de empleo» 30) y en la política na-cional que, de acuerdo a las directrices de laUnión Europea, se propone cumplir el gobier-no español.

No se trata, como es obvio, de analizar condetenimiento todas las Directrices sobre elEmpleo 31, sino de, primero, averiguar si y enqué medida los trabajadores de edad avanza-da se identifican como uno de los colectivos des-tinatarios de esa política; segundo, si la políticacomunitaria prevé acciones «preventivas» y «re-paradoras» del cese precoz de la actividad de es-tos trabajadores; tercero, cómo, en función dequé medidas legislativas �unas ya en vigor,otras en perspectiva� se pretende resolver ennuestro país el problema del cese precoz de laactividad de los trabajadores de edad avanza-da

3.2.1. Política de empleo comunitaria y


Los Documentos comunitarios actuales so-bre el empleo 32 establecen, como uno de los

«pilares» básicos de la denominada estrategiaeuropea para el empleo, el «Fomento de la ca-pacidad de empleo», entendiendo por tal elconjunto de medidas que se han de adoptarpara paliar la inactividad de grupos o colecti-vos de trabajadores que han padecido y pade-cen un desempleo de mayor duración.

Entre los destinatarios de estas medidas, ycomo respuesta a uno de los problemas y retoscomunes a los países de la Unión Europea, a sa-ber, el envejecimiento de la población, se en-cuentran los trabajadores de edad avanzada.Se entiende en los documentos comunitariosque la política «social» debe orientarse a au-mentar la participación de estos trabajadoresen la vida activa y que, en definitiva, paraafrontar �y resolver� los problemas o difi-cultades de empleo y ocupación de estos tra-bajadores se han de adoptar una serie demedidas con un triple objetivo («mantener lacapacidad y cualificación de estos trabajado-res; «introducir formas de trabajo flexible»;«sensibilizar a los empresarios con respecto aestos trabajadores de edad avanzada») y que,en su conjunto, encajan perfectamente en la

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30 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: «De Maas-tricht a Amsterdam: derechos sociales y empleo», RL,Tomo I, 1998, pág. 26.

31 Nos remitimos, para el análisis en profundidad delas Directrices comunitarias en materia de empleo, al es-tudio de CRISTÓBAL RONCERO, R.: « Políticas de empleoen la Unión Europea», en este mismo volumen.

32 Se han consultado los Documentos comunitariossiguientes:

Decisión del Consejo de 19 de enero de 2001, relati-va a las «Directrices para las políticas de empleo de losEstados Miembros para el año 2001» (DOCE Serie L-022, de 24 de enero de 2001).

Dictamen del Comité Económico y Social de la UniónEuropea sobre «Propuesta de Decisión del Consejo rela-tiva a las directrices para las políticas de empleo de losEstados Miembros para el año 2001» (DOCE, Serie C-014 de 16 de enero de 2001).

Dictamen del Comité Económico y Social de la UniónEuropea de 28 de febrero de 2001 (DOCE, serie C-139,de 11 de mayo de 2001) sobre «Propuesta de Decisióndel Parlamento Europeo y del Consejo relativa a medidascomunitarias de incentivación del empleo».

Dictamen del Comité Económico y Social de la UniónEuropea de 28 de febrero de 2001 (DOCE serie C-139)sobre «Revisión intermedia de los tres procesos en losque se apoya la estrategia europea sobre el empleo».

Agenda Social Europea (aprobada por el Consejo Eu-ropeo de Niza de 7, 8, 9, diciembre de 2000 (DOCE, se-rie C-157, de 30 de mayo de 2001).

Consejo Europeo de Gotemburgo (15 y 16 de junio de2001). Conclusiones de la Presidencia. En http:www.ucm.es/BUCM/be/coledigi/ConsejoGotemburgo.htm.



doble dimensión que, a nuestro juicio, debetener toda política incentivadora de un retra-so de la edad de abandono o cese de la activi-dad de aquéllos. En efecto, las directricescomunitarias responden a los dos ámbitos deesa política:

a) Medidas preventivas o de política demantenimiento del puesto de trabajo de lostrabajadores de edad avanzada. Entre ellasse citan en los documentos comunitarios lassiguientes:

� Acciones públicas de adaptación a lasnuevas tecnologías.

� Políticas públicas de formación conti-nua y aprendizaje permanente.

� Revisión del sistema fiscal y de pro-tección social para que resulte másatractivo al propio trabajador mante-nerse como al empresario mantenerloen su puesto de trabajo.

� Introducción de formas flexibles detrabajo (por ejemplo, a través del con-trato a tiempo parcial).

b) Medidas reparadoras o de política dereinserción profesional para los desemplea-dos de edad avanzada (entendiéndose que loson los de edad a partir de los 50 años). Setrata de medidas diseñadas para ponerse enmarcha inmediatamente (serían, por tanto,medidas de reinserción inmediata) porque enlos documentos comunitarios se advierte quela acción de los Estados Miembros en estamateria debe iniciarse incluso antes de que eldesempleo alcance los doce meses de dura-ción (fecha, como se sabe, convencionalmenteadmitida como frontera del denominado «de-sempleo de larga duración»):

� Políticas públicas de formación, re-conversión y experiencia profesional.

� Incentivos, incluso fiscales, para quelos desempleados busquen y aceptenun empleo.

� Reforma de los mecanismos de protec-ción social para adaptarlos al objetivode reinserción profesional.

3.2.2. Política de empleo española y


El denominado «Plan de acción para el em-pleo del Reino de España» (2001) pretende, yese es uno de sus objetivos, adecuarse a lasDirectrices comunitarias sobre el empleopara contribuir, de acuerdo con el Título VIIIdel Tratado Constitutivo de la CE (arts.2, 125y 127), al objetivo común de «un alto nivel deempleo».

En esa política de empleo ¿dónde encajanlos trabajadores de edad avanzada?. En, di-ríamos, la conjunción entre la asunción delreto común europeo del problema del enveje-cimiento de la población y el convencimientode que el cese precoz de la actividad de lostrabajadores de edad avanzada repercute ne-gativamente en el sistema de productividad yde protección social y que sólo puede eficaz-mente atajarse a través de medidas alternati-vas a las simplemente «penalizadoras» de susefectos o a las «compensadoras» de la pérdidade empleo. De ahí que las medidas propuestasen el Plan de Acción encajen perfectamenteen la política alternativa o incentivadora delretraso del cese de la actividad de estos tra-bajadores.

En efecto, bajo la rúbrica de «Política

para prolongar la vida activa» (y aun cuan-do, según se expuso en páginas anteriores,no se delimite con precisión la franja deedad en la que cabe ubicar a los trabaja-dores de edad avanzada frente a los tra-bajadores de edad madura) se mencionanmedidas que o bien responden a una políti-ca de mantenimiento, en sentido estricto, obien responden a una política de reinserción.Teniendo en cuenta que alguna de ellas yase han puesto en práctica 33 y otras están en

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ESTUDIOS

33 Sin perjuicio de otras normas complementarias, lareferencia obligada es la Ley 12/2001, de 9 de julio


proyecto 34 podría, sin ánimo exhaustivo ycentrándonos en el ámbito exclusivo de lasque pueden ensayarse desde el Sistema deprotección social, avanzarse el criterio de cla-sificación siguiente:

a) Medidas preventivas o de manteni-miento de la actividad en el doble sentido deno abandono de la actividad con antelación ala edad de jubilación prevista en nuestro or-denamiento jurídico y mantenimiento o per-manencia una vez alcanzada esa edad.

Atendiendo a sus efectos reales sobre elobjetivo propuesto, deben, a nuestro juiciodistinguirse dos tipos de medidas; a saber, lasque podrían denominarse «a corto plazo», esdecir, aquéllas que pueden tener un resultadopositivo en la finalidad perseguida de formacasi inmediata y las que podríamos entendercomo «a largo plazo», es decir, aquellas de lasque sólo se puede esperar un resultado positi-vo transcurrido un tiempo más dilatado, endefinitiva, cuando la puesta en marcha de lasmedidas a «corto plazo» contribuyan a sensi-bilizar a los destinatarios de las mismas.

Atendiendo al carácter de estas medidas,podría distinguirse las «económicas» propia-mente dichas (las que denominaríamos «in-centivos económicos» en la terminologíalegal) de las «no económicas» 35.

Sea cual sea el tipo de medida adoptada(económica o no; a corto o a largo plazo) podría-mos ubicarlas en el Sistema de Seguridad So-cial. Ahora bien, las de promoción económicason todas medidas de «sensibilización» de losdestinatarios a corto plazo, en el sentido deque éstos aceptarán el objetivo perseguido de

mantenimiento de la actividad si, al menos,de forma casi inmediata perciben que esasmedidas les resultan económicamente atrac-tivas y, desde esta perspectiva, en la mayoríade los casos, el beneficio se obtiene a costa dela Seguridad Social (en su vertiente estrícta-mente financiera o de obtención de recursos�por la vía de las cuotas� para cumplir suobjetivo de protección ante las situaciones denecesidad generadas a la población). Ademásestas medidas, por su propia naturaleza, sontemporales y fácilmente transformables oadaptables por el legislador.

Como, según advertimos en la introduc-ción de este trabajo, la perspectiva que aquíinteresa es la de la Seguridad Social en suvertiente de acción protectora y, en concreto,en la de regulación jurídica de la protecciónde la inactividad temporal (desempleo) o de lainactividad definitiva (contingencia de jubila-ción) de los trabajadores de edad avanzada, sólose analizarán las medidas preventivas no eco-nómicas, respecto de las que no se puede espe-rar un resultado positivo a corto plazo y que, adiferencia de las económicas, nacen con voca-ción de permanencia puesto que no son otracosa que modificaciones normativas del régi-men jurídico de las instituciones afectadascuyo objetivo, a nuestro juicio, debe ser lanormalización.

Entre las medidas propuestas de este tipopara prolongar la vida activa laboral del tra-bajador cabría distinguir las siguientes:

1. Las que inciden sobre el origen de la

inactividad pensionada por el Sistema, es de-cir, en la contingencia de jubilación:

a. Reforzamiento del carácter voluntariode la jubilación.

b. Posibilidad real de una jubilación pos-tergada.

2. Las que inciden sobre el requisito de laedad legalmente prevista para acceder a lapensión de jubilación:

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34 Nos centramos en las medidas propuestas en elAcuerdo sobre el desarrollo del Sistema de SeguridadSocial firmado por el Gobierno y parte de los interlocu-tores sociales el 9 de abril del 2001.

35 Sobre ésta distinción, TOROLLO GONZÁLEZ, J.: «In-centivos a la contratación indefinida a tiempo parcial»,RMTAS, núm.18, 1999, pág. 121 y ss. Del mismo autor:«.Incentivos al empleo y a la calidad en el empleo», eneste mismo volumen.



a. Opción por el mantenimiento de laedad ordinaria y general de acceso a la pen-sión de jubilación a los 65 años.

b. Consecuencia de la anterior, regula-ción restrictiva de la jubilación anticipada ge-neral.

c. Replanteamiento de los supuestos dejubilación anticipada previstos en nuestro or-denamiento como medidas de fomento delempleo (en especial, la jubilación parcial).

b) Medidas reparadoras del cese precoz siéste, pese a aquellas medidas preventivas, seproduce.

Debe reproducirse aquí tanto la tipología(medidas reparadoras se pueden ensayar a«corto plazo» y a «largo plazo» y pueden ser«económicas» y «no económicas») como lasconsideraciones acerca de la perspectiva quese adopta en este trabajo respecto de la ubica-ción de estas medidas en el Sistema de Segu-ridad Social.

La diferencia en este caso está en la ver-tiente de la acción protectora del Sistema deSeguridad Social que aquí ha de ponerse enmarcha. Si se parte de que estas medidas seadoptan cuando el cese precoz se produce, esdecir, cuando éste acontece antes de la jubila-ción, el mecanismo protector y «reparador»del mismo surge de la acción protectora pordesempleo (no de la jubilación).

Además, como estas medidas son «reparado-ras» pero con un objetivo principal de «reinser-ción» en el mercado de trabajo, la perspectivaque aquí interesa no es la de la protección pordesempleo en su vertiente meramente compen-sadora de la pérdida de empleo. Desde estaperspectiva no puede olvidarse que la reinser-ción en la actividad laboral (no en el autoem-pleo) corresponde a la iniciativa privada; poreso, entre las medidas de este tipo tendránespecial incidencia en la «sensibilización» delos empresarios los incentivos económicosprevistos por el legislador para promover la

contratación de desempleados de edad avan-zada.

Ahora bien, desde la acción protectora pordesempleo ¿cómo se puede promover la reinser-ción profesional?. Sólo si, como ahora prevé laLGSS (art.206), el Sistema de Seguridad Socialcombina la garantía de ingresos por cese invo-luntario del empleo con acciones específicas deformación, perfeccionamiento, orientación, re-conversión y reinserción profesional a favor detrabajadores desempleados que, por su edad,tienen mayores dificultades de ocupación.

A este objetivo responden iniciativas legis-lativas que, en el marco de las Directrices co-munitarias sobre el empleo, se han puesto enpráctica en nuestro ordenamiento jurídicobajo la denominación de «renta activa de in-

serción» (RD 781/2001, de 6 de julio), previstasólo para trabajadores desempleados de largaduración (entendiendo la norma que lo sonaquellos que permanezcan inscritos en la ofi-cina de empleo durante doce o más meses), de«edad madura» (mayores de 45 años) y en si-tuación de necesidad (derivada de una previaextinción de la prestación o del subsidio pordesempleo y de la carencia de rentas de cual-quier naturaleza, superiores en cómputomensual, al 75% del SMI, excluida la parteproporcional de dos pagas extraordinarias).Programa éste, según se deduce del régimenjurídico diseñado por el legislador, al quecabe atribuir los rasgos siguientes: a) es de«reinserción postergada» en el sentido de quesólo es operativo tras haber percibido (duran-te el tiempo correspondiente) la prestación osubsidio por desempleo o, en caso contrario,es decir, si no se generó derecho a la protec-ción por desempleo, hay una inscripción comoparado ininterrumpida de, al menos, veinti-cuatro meses; b) es, parece, de acceso «volun-tario» por el trabajador que cumpla losrequisitos exigidos; c) es, por último, de al-cance «limitado» porque su ámbito subjetivoestá restringido a desempleados con especia-les necesidades económicas y, en especial,para los de «edad avanzada», se impide su ac-ceso a los que deseen continuar en activo una

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ESTUDIOS


vez cumplida la edad ordinaria para causarderecho a la pensión contributiva de jubila-ción.

Sin pretender un análisis exhaustivo delrégimen jurídico de este programa, los rasgosdefinidores del mismo exigen alguna refle-xión adicional desde la política de reinserciónde los trabajadores de edad avanzada cuandoel cese en su actividad se produce y, en conse-cuencia, fracasan en cierta forma las medidaspreventivas.

No se olvida en este estudio que todas lasmedidas reparadoras inciden económicamen-te en el Sistema de Seguridad Social porqueson gastos en protección que éste debe asu-mir y, por tanto, también puede aceptarseque, al menos, en su configuración inicialesas medidas sean objeto de regulación res-trictiva. Ahora bien, si pasado un cierto tiem-po de puesta en práctica de las medidaspreventivas �por las que se ha apostado�,unido al necesario control que correspondeejercer a la Administración Laboral para des-cartar que el abandono de la actividad se haproducido por voluntad del trabajador (loque, además, exigirá también controlar lascausas de expulsión por los empresarios paraevitar despidos ficticios), se advierte que lostrabajadores de edad avanzada cesan en sutrabajo con antelación a la edad de jubilación,el Sistema de Seguridad Social deberá arbi-trar medidas reparadoras para proteger tem-poralmente a estos trabajadores.

Podría, entonces, plantearse una modifi-cación de la acción protectora por desempleocomo respuesta al cese involuntario de lostrabajadores de edad avanzada y no sólo ensu nivel asistencial, sino también en el nivelcontributivo, puesto que la situación de nece-sidad de estos trabajadores no puede contem-plarse limitadamente (como ahora) comocarencia de un nivel mínimo de ingresos. Elestado de necesidad de estos trabajadores de-riva, a nuestro juicio, y así podría plantearseen un futuro, de la existencia de un hecho(cese involuntario de su actividad) que gene-

ra, al menos temporalmente �pero con pers-pectiva de perdurar en el tiempo� una dis-minución de ingresos.

Si se aceptase así el estado de necesidadde estos trabajadores, podría cuestionarse,entonces, la utilidad real de un subsidio dedesempleo, como el específico para los traba-jadores de 52 años (y , aun cuando, incluso, seprevea para un futuro muy próximo que pue-de mantenerse una vez cumplida la edad dejubilación), si trabajadores de esa edad coningresos superiores a los que fija ahora la ley(pero en todo caso limitados si la situación decese se prolonga en el tiempo) no pueden ac-ceder a esa protección pese a seguir padecien-do un cese precoz e involuntario de suactividad laboral. Y, en consecuencia, podríatambién plantearse la posibilidad real y efec-tiva de establecer, como contenido de la acciónprotectora del nivel contributivo de desempleoy como requisito de permanencia en la presta-ción, un programa de reinserción profesionalque, frente al ahora propuesto, debería ser de«reinserción inmediata» de este colectivo de tra-bajadores. Sería un programa de reinserciónque, a diferencia del actual, debería configurar-se como obligatorio para los desempleados afec-tados por el mismo y dirigido, en principio,sólo a aquellos a los que cabe identificar conel término de edad avanzada, esto es, a losmayores de 50 años conforme a las directricescomunitarias ó de 55 años conforme a la ac-ción prevista por el gobierno español.

3.3. Protección social del cese

definitivo de la actividad y

política de prolongación de la

vida laboral de los trabajadores

de edad avanzada

Podría subtitularse este apartado, análisisde las medidas preventivas vigentes en nues-tro ordenamiento jurídico en la actualidad oen proyecto de inmediata ejecución que, des-de la perspectiva de la regulación jurídica delos mecanismos protectores del Sistema deSeguridad Social español, responden (o, almenos, se pretende que respondan) a una Po-

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lítica de Empleo inspirada en concepciones yapoyada en realidades demográficas y demercado de trabajo tendentes a invertir latendencia al cese anticipado de los trabajado-res de edad avanzada.

Teniendo en cuenta el criterio de clasifica-ción avanzado en páginas anteriores, anali-zamos las modificaciones introducidas (oproyectadas) en el régimen jurídico de lasmodalidades de la pensión de jubilación.

3.3.1. Origen de la inactividad

pensionada. Reflexiones sobre la

voluntariedad de la jubilación

1. Debe reflexionarse, en primer lugar,sobre el alcance de una medida legislativaque ya se ha puesto en práctica. Nos referi-mos a la viabilidad futura de jubilaciones for-

zosas pactadas en los Convenios Colectivostras la derogación de la Disp.Adcional 10 delEstatuto de los Trabajadores.

Ante la polémica doctrinal que ya se hasuscitado en nuestro país 36, sólo pretendenestas páginas contribuir a ese debate que,nos consta, va a ser utilizado por los interlo-cutores sociales para mantener los acuerdosen esta materia en los Convenios Colectivosdejando, pues, la solución final a los Tribuna-les laborales que, en consecuencia, dilataránen el tiempo la solución definitiva. Situaciónésta a la que ha contribuido la indefinicióndel legislador que no ha querido ser más ex-

plícito en los objetivos perseguidos por unamedida de este tipo.

Para avanzar una respuesta debemos teneren cuenta el contexto de la nueva política deempleo respecto de los trabajadores de edadavanzada que ha adoptado el gobierno español�con la aceptación de los interlocutores socia-les�, en cumplimiento de las Directrices comu-nitarias respecto de la duración de la vidalaboral de aquéllos y dirigidas a lograr la pro-longación de su vida laboral. ¿De qué serviríauna política con estos fines si se permite quepuedan establecerse �legal o convencional-mente� jubilaciones forzosas?.

Decíamos que el legislador no ha sido muyexplícito, pero en la Exposición de Motivos dela Ley 12/2001 se advierte que la norma aho-ra derogada «estimulaba la adopción de me-didas dirigidas a lograr la jubilación forzosade los trabajadores de mayor edad y su reti-rada del mercado de trabajo, como instru-mento de una política de empleo inspirada enconcepciones y apoyada en realidades demo-gráficas y del mercado de trabajo distintas delas actuales» y, asimismo, consta en el Docu-mento sobre el Plan de Empleo del Reino deEspaña que esa realidad demográfica no esotra que el envejecimiento de la población yla realidad del mercado de trabajo no es otraque la expulsión del mismo de los trabajado-res de edad avanzada. Constando en ese do-cumento, en relación con la derogaciónefectuada, y de forma muy escueta, que «seha suprimido la posibilidad de fijar un límitemáximo de edad para trabajar» y advirtiendoque «la norma derogada permitía utilizar lajubilación forzosa como instrumento para re-alizar política de empleo».

Es cierto que no se especifica quién es eldestinatario de la derogación, si el Gobierno�por tanto, la norma reglamentaria� o losinterlocutores sociales �por tanto, el Conve-nio Colectivo. De ahí la duda de si la deroga-ción cierra la posibilidad de jubilacionesforzosas legales o también �y sobre todo�las convencionales, es decir las únicas que se

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36 Sobre la cuestión planteada hay opiniones a favor.Vid., en este sentido, SEMPERE NAVARRO, A.V.: «La deroga-ción de la disposición...», cit, pág. 173; RODRÍGUEZ-PIÑERO,M., VALDÉS, F. y CASAS, M.E: «La reforma del mercado detrabajo para el incremento del empleo y la mejora de sucalidad», RL, núm.7, 2001, pág. 23 y 24.

En contra, TORTUERO PLAZA, J.L.: «La jubilación forzosaen las políticas de empleo», en este mismo volumen; AL-BIOL, I.: «Modificaciones en materia de extinción contrac-tual» en ALBIOL, I, CAMPS, L.M. y GOERLICH, J.M.: La reformalaboral en el RD-Ley 5/2001», Edit.tirant lo blanch, Valen-cia, 2001, pág. 84 y 85. GARCÍA VIÑA, J.: «Regulación enconvenio colectivo de cláusulas de jubilación forzosa».Revista Tribuna Social, nº 124, 2001, pág. 35.


han llevado a la práctica estos años puestoque el Gobierno jamás utilizó la habilitaciónlegal para fijar edades de jubilación forzosa.Esta es ya, cuando menos, a nuestro juiciouna pista del sentido o alcance de la deroga-ción.

Además debe tenerse en cuenta que lanorma derogada, pese a opiniones contrariasal respecto, debía, a nuestro juicio, interpre-tarse en el sentido de ser la habilitación legalnecesaria para que el convenio colectivo pu-diese afectar al régimen jurídico de una insti-tución, la jubilación, contingencia prevista yregulada en normas de orden público y de de-recho necesario, indisponible por tanto por lanegociación colectiva. Diríamos, entonces,que esa norma constituía la habilitación legalnecesaria para que la negociación colectivaestableciese la jubilación forzosa como medi-da excepcional frente al carácter voluntariode la misma conforme al régimen jurídico deesta contingencia previsto en las normas deSeguridad Social. Carácter excepcional deesa medida en tanto que mecanismo de fo-mento del empleo (o de reemplazo de mano deobra de trabajadores de edad avanzada porotros más jóvenes), aceptada desde esta pers-pectiva por el Tribunal Constitucional, peroque ahora se pretende transformar desde unapolítica de empleo favorable o incentivadorade la prolongación de la vida activa de estostrabajadores. Por tanto, la derogación de lanorma citada podría interpretarse que no essino la derogación de dicha habilitación legalcomo respuesta a una política de empleo dis-tinta a la existente en los años ochenta ennuestro país.

Si por el contrario, se interpreta que dichanorma no contenía habilitación legal algunaa la negociación colectiva, sino que la posibili-dad de que los convenios colectivos regulasenjubilaciones forzosas se encontraba �y en-cuentra� en el actual artículo 85 del Estatu-to de los Trabajadores, habría que concluirque a partir de la derogación de esa norma nosólo es posible que la jubilación forzosa sigaformando parte del contenido de los conve-

nios colectivos, sino que esa regulación con-vencional no tendría que ser excepcionalpuesto que la política de empleo a que res-pondía está ahora desactualizada o desfasa-da. Lo que equivaldría, sin más, a estableceruna nueva causa de extinción del contrato detrabajo a añadir a la lista de las previstas enel Estatuto de los Trabajadores, a saber jubi-lación forzosa por cumplimiento de una de-terminada edad, en concreto, la ordinariapara acceder a la pensión de jubilación pre-vista en nuestro Sistema de Seguridad So-cial. Luego, en definitiva, se habría logrado elresultado, no querido y, por supuesto, no per-seguido por la actual política de empleo, deextinguir el contrato de trabajo por la razónsola de la edad del trabajador.

2. Las reflexiones anteriores sobre la ju-bilación forzosa futura son las que deben te-nerse en cuenta para analizar las medidaspropuestas para que los trabajadores de edadavanzada mantengan su puesto de trabajo,incluso, una vez alcanzada la edad de jubila-ción, su puesto de trabajo; es decir las que re-fieren a la jubilación postergada.

En páginas anteriores de este trabajo seinformó que la Ley de Consolidación y Racio-nalización del Sistema de 1997 ya contempla-ba la posibilidad de establecer medidas deeste tipo para incentivar la permanencia «expost» de estos trabajadores. Pero también sedijo que esta medida había sido en ese mo-mento voluntarista (con alcance meramenteformal) pero no realista o de ejecución posibleporque el convenio colectivo podía impedir laprolongación voluntaria de la actividad si es-tablecía, como era lo habitual, la jubilaciónforzosa.

Hoy, tras la derogación de la Disp.Adicio-nal 10 del Estatuto de los Trabajadores, si in-terpretada en el sentido aquí mantenido,puede decirse que la prolongación de la vidaactiva de estos trabajadores es una posibili-dad real en tanto que se niega a la negocia-ción colectiva que interfiera en la que no essino decisión individual del trabajador.

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Pero la sola prohibición de ingerencia delos interlocutores sociales en el derecho indi-vidual al trabajo del trabajador no será, anuestro juicio, suficiente para que la perma-nencia se produzca. Se habrá, es cierto, aca-bado con un impedimento, pero habrá que«sensibilizar» a los sujetos implicados en unadecisión de este tipo.

En primer lugar, habrá que «sensibilizar»a quien corresponde hacer viable la opcióndel trabajador, esto es, al empresario paraque mantenga al trabajador de edad avanza-da en su puesto de trabajo. Volvemos, portanto, a enfrentarnos con la necesaria adop-ción inicial de «incentivos económicos», que,de acuerdo con lo previsto para un futuro pró-ximo, se identificarán como medidas próxi-mas al «coste cero» (exoneración del pago decotizaciones sociales por contingencias comu-nes, salvo en lo que se refiere a la incapacidadlaboral, en previsión, parece, de que esta con-tingencia sea o se presente como de especialincidencia en los trabajadores de edad avan-zada).

No obstante estos incentivos, o si pese alos mismos, el trabajador no puede ejercer lafacultad de decidir libremente la continua-ción de su actividad laboral porque lo impideuna decisión extintiva del contrato de trabajoadoptada por el empresario, habrá que «con-trolar» �por quien tiene esa competencia�la expulsión del trabajador que alcance laedad de jubilación. En definitiva, se habránde arbitrar medidas para que la Administra-ción controle efectivamente �e involucre enesa tarea a los propios representantes de lostrabajadores� los despidos que de forma in-dividual o colectiva afecten mayoritariamen-te a los trabadores de edad avanzada de lasempresas.

Pensemos, por ejemplo, en respuesta auna decisión extintiva del empresario injusti-ficada, en una medida «sancionadora» comopudiera ser la devolución o reintegro de lasposibles bonificaciones en el pago de cotiza-ciones sociales obtenidas los años previos al

cumplimiento de la edad de jubilación deltrabajador como incentivos por los contratossuscritos con trabajadores de edad avanzadao por no expulsar de la actividad a los queya forman parte de la plantilla de las empre-sas.

En segundo lugar, hay que incentivar osensibilizar también al propio trabajadorporque éste, más aun si ha alcanzado al cum-plir la edad ordinaria de jubilación el tope deaños de cotización necesarios para tener de-recho a la pensión máxima, pocos o ningunbeneficio puede percibir de una decisión deprolongar su vida activa. Otra cosa sería si laopción de permanencia se acompaña de unposible aumento de la cuantía de la pensiónde jubilación (bien porque se permita rebasarel tope actual del 100% de la base reguladorabien porque no se limite durante los añosde prolongación de la actividad el incre-mento de la base de cotización). Medidas deeste tipo, es cierto, inciden en el gasto delSistema y, por tanto, sólo podrán ser de apli-cación gradual y limitada a medida que laparticipación laboral de los trabajadores deedad avanzada sea un hecho natural y conso-lidado (normalizado) en el mercado de traba-jo español, es decir, aumente su tasa deocupación y, en definitiva, se reduzcan progresi-vamente los incentivos económicos previstospara el mantenimiento y/o reinserción pro-fesional.

Por último, una medida de este tipo debesensibilizar conjuntamente a empresarios ytrabajadores. En este sentido aquéllos y éstospodrían apostar por el mantenimiento «expost», si la jubilación se pone al servicio deuna organización flexible del trabajo en lasempresas y de una retirada (o prolongación)de la actividad progresiva y gradual. Desde laperspectiva de la acción protectora de la inac-tividad definitiva pensionada, habría, pues,que apostar por una compatibilidad de la ju-bilación parcial/contrato a tiempo parcial deltrabajador una vez alcanzada la edad previs-ta en nuestro ordenamiento jurídico para ac-ceder a una jubilación completa.

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3.3.2. Edad de acceso a la inactividad

pensionada

1. Decíamos en páginas anteriores que laedad ordinaria general de acceso a la pensiónde jubilación es la de 65 años y que, al menosa corto plazo, no se prevé que ésta se modifi-que si tenemos en cuenta lo previsto en elAcuerdo sobre el desarrollo del Sistema de Se-

guridad Social.

La cuestión es si éste pudiera ser el mo-mento adecuado para, de acuerdo con lo pre-visto en el Código Europeo de SeguridadSocial sobre la edad de jubilación y sin perjui-cio del coste político de la medida, aducir lasactuales condiciones demográficas y sus efec-tos económicos y sociales como factores deter-minantes de un posible retraso general de laedad ordinaria de jubilación. Acción ésta quepodría presentarse como una más de las me-didas necesarias a adoptar desde la nuevaperspectiva de la política de empleo para lostrabajadores de «edad avanzada», diseñada anivel comunitario para los próximos años, yaceptada por España.

Cierto es que en el documento interno es-pañol citado no deja de reconocerse que la de-cisión de no afrontar ahora el retraso generalde la edad de jubilación pueda cuestionarseen un futuro sólo sea porque se advierte que«el Gobierno se compromete a presentar unestudio sobre la edad de jubilación que recojalas experiencias del derecho comparado enesta materia». Pero también lo es que ese es-tudio futuro no tendrá un resultado positivocomo impulso a una decisión legislativa deretraso de esa edad, sólo sea, como se dijo enotra parte de este estudio, porque la edad de65 años es la usual en los países de la UniónEuropea.

También es cierto, y en este sentido puedejustificarse la decisión del Gobierno �que, nolo olvidemos, ha optado por una «legislaciónconsensuada» con los interlocutores socialesen el marco de las Recomendaciones previs-tas en el Pacto de Toledo�, una modificación

«al alza» de la edad ordinaria de jubilaciónpodría plantear al Sistema de pensiones másproblemas de los que se pretendiese resolvercon la medida. Un retraso general de la edadde jubilación podría obligar, o bien a ampliarlos colectivos respecto de los que se pudieraadelantar, también con carácter general, esaedad o bien a regular extensivamente, es de-cir, con criterios flexibilizadores, la JubilaciónAnticipada general. Y éste es el coste que no sequiere o pretende asumir ahora desde la políticade mantenimiento de la actividad de los tra-bajadores de edad avanzada porque, como se hadicho, lo que se pretende conseguir con las me-didas adoptadas o propuestas es que, cuandomenos, y en principio, se amplie el número detrabajadores de edad avanzada que retrasenel abandono de la actividad.

2. Si la opción por no retrasar la edad de ju-bilación se admite, al menos a corto plazo, ha-brá que admitir, también, como «contrapeso»,una política pasiva de empleo no permisiva, nofavorecedora, del adelanto o anticipación dela pensión de jubilación a una edad inferior ala ordinaria y general prevista en nuestro or-denamiento jurídico.

Adviértase, como marco general de refle-xiones posteriores sobre alguna de las moda-lidades de anticipación de la pensión dejubilación, que la nueva política de empleo po-dría, a nuestro juicio, obligar a replantear la via-bilidad de la actual disp.dinal 4ª de la LGSS,que, como se sabe, faculta al Gobierno para re-bajar la edad general de jubilación en desarrollode medidas de fomento de empleo; en concreto,la norma citada impone la condición de que sesustituya a los trabajadores jubilados porotros en situación de desempleados 37.

Puesta en relación esta disposición legal(aun vigente) con la derogación de la disp.adi-

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37 Se trata, como bien ha dicho la doctrina de una«deslegalización de la normativa reguladora de la edadde jubilación para utilizarla como medida de fomento deempleo…» (ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L.: Ins-tituciones de Seguridad Social, 17 edic., Civitas, Madrid,2000, pág. 321).



cional 10ª del Estatuto de los Trabajadores,llevada a cabo por la Ley 12/2001, de 9 de ju-lio y, lo que es más importante, con los moti-vos aducidos en su Exposición de Motivospara proceder a dicha derogación, la políticade empleo de permanencia o prolongación dela actividad laboral de los trabajadores deedad avanzada impide adoptar medidas de-sincentivadoras de esa permanencia. Y desin-centivadora es, tanto la posiblidad de que seestablezca (al menos reglamentariamente)una edad de jubilación forzosa como que sefije (también por el Gobierno) una anticipa-ción o adelanto de esa edad que, además, noconlleve efectivamente la sustitución del tra-bajador jubilado por otro desempleado o queno se fomente el empleo estable de éste pesea la expulsión de la actividad del trabajadormayor. Ambas medidas podrían estar, a nues-tro juicio, ligadas a los que la Exposición deMotivos de la norma citada denomina ahora«instrumentos en el marco de una política deempleo inspirada en concepciones y apoyadaen realidades demográficas y del mercado detrabajo distintas de las actuales».

3. Si decíamos que la voluntad de mante-ner la edad general y ordinaria de jubilacióna los 65 años puede estar mínimamente justi-ficada desde la política de mantenimiento dela actividad laboral de los trabajadores deedad avanzada, habrá que interrogarse tam-bién sobre la viabilidad de una anticipacióngeneral de la edad de jubilación al margen deuna política de fomento de empleo. Habríaque cuestionarse la posibilidad de que semantenga o no en un futuro y en qué térmi-nos una jubilación anticipada general, a laque pudieran acceder todos los trabajadoresde edad avanzada a partir de una determina-da edad y que pudiera ser utilizada por el em-presario como mecanismo de amortización depuestos de trabajo en sus empresas.

Esta jubilación anticipada, como se sabe,existe todavía en nuestro ordenamiento jurí-dico como derecho transitorio, pero el hechoconstatado de que llegará un momento, cadavez más próximo, en que los trabajadores no

puedan acceder a la misma en función de suaño de nacimiento podría obligar a plantearla cuestión de si es factible y en función dequé objetivo se podría establecer un mecanis-mo futuro de estas características.

Una medida compensadora de este tipo, escierto, no incentivaría la prolongación de lavida activa de los trabajadores de edad avanza-da como pretende la actual política de empleo.Además, a nuestro juicio, no sería coherentecon la decisión adoptada de no retrasar, con ca-rácter general, la edad de jubilación en nuestroordenamiento jurídico; ni, incluso, cabría jus-tificarla aunque se regulase restrictivamentey resultase ser una medida o mecanismo«compensador» de acceso limitado.

No obstante, el Acuerdo sobre el desarrollo

del Sistema de Seguridad Social de abril de2001 admite una jubilación anticipada generalfutura, aunque se diseña restrictivamente. Sólopuede entenderse esta medida, contradictoriacon una política incentivadora de la prolonga-ción de la actividad laboral de los trabajadoresde edad avanzada que han aceptado todas laspartes que han suscrito el citado Acuerdo,como «contrapeso» de una «legislación con-sensuada».

El carácter restrictivo de esta JubilaciónAnticipada se deduce de los requisitos previs-tos para poder acceder a la misma: la edad deacceso se eleva un año (61 años); llevará apa-rejados coeficientes reductores; se prevé unacotización mínima de 30 años para poder ac-ceder a la misma; se modifica el carácter delcese en la actividad origen de esa jubilación y,en fin, se obliga al empresario a costear, almenos en parte, el recurso a esta modalidadde jubilación.

Interesa sólo en estas páginas reflexionarsobre el carácter del cese en la actividad o enel trabajo como requisito imprescindible paraacceder a la pensión de jubilación y, en conse-cuencia, sobre los rasgos definidores de lacausa extintiva del contrato de trabajo pre-

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vista en nuestro ordenamiento ligada a la ju-bilación del trabajador.

Partiendo, como bien ha expresado la doc-trina, de que la edad y el cese en el trabajo es-tán unidos por un nexo de «simultaneidad» yno de «causalidad» en el sentido de que nohay cese en la actividad por cumplimiento deuna edad como tampoco hay jubilación porcumplimiento de una determinada edad 38, lajubilación en sí misma no extingue el contra-to de trabajo, sino que esta extinción requierede la voluntad del trabajador (manifestadaen un acto conjunto con el empresario �mu-tuo acuerdo� o individualmente �dimi-sión�) 39.

Hasta ahora aparecían ligadas o unidas laextinción del contrato de trabajo y la jubila-ción en el origen de la decisión del trabajador;se decía que ambas eran facultades del traba-jador. Pero, lo cierto es que, como la realidadnos ha demostrado, una cosa es el caráctervoluntario del cese en la actividad y otra es elcarácter voluntario en el acceso a la pensiónde jubilación (de tal manera que ambos po-dían ser involuntarios �jubilación forzosa-;ambos voluntarios y, en fín, uno �el cese�involuntario y otro �el acceso a la jubila-ción� voluntario). Esta distinción permiteque la realidad de los hechos (acceso volunta-rio a la jubilación por un cese impuesto por elempresario) se imponga y, desde la nueva po-lítica de mantenimiento del puesto de trabajode los trabajadores de edad avanzada, benefi-cie a éstos �permitiéndoles que en estecaso� accedan, si quieren, a una pensión an-ticipada de jubilación y penalice al empresa-rio �obligándole a costear de alguna manerael acceso a la jubilación por el trabajador; y,permite también, sensibilizar al propio tra-bajador para que se mantenga en su puestode trabajo puesto que el legislador le exige

ahora que no abandone voluntariamente suactividad.

Esta es la novedad prevista en el Acuerdo ci-tado, que no obstante su valoración positiva,exige, cuando menos, una reflexión si puesta enrelación con la exigencia de que el empresariocostee en parte el recurso a la jubilación antici-pada mediante, se advierte, la financiacióncompartida con el trabajador de un ConvenioEspecial con la Seguridad Social hasta que éstecumpla la edad de 65 años, si la extinción delcontrato de trabajo, es decir, el cese en la acti-vidad se ha producido bajo la modalidad dedespido colectivo del artículo 50 del Estatutode los Trabajadores.

Es ésta, a nuestro juicio, una medida paracontrarrestar la dificultad de fiscalizar o con-trolar «ex ante» las razones alegadas por laempresa (en especial la laxa causa organiza-tiva) para proceder a despedir a estos traba-jadores por la vía del expediente de crisis.Tanto más cuanto que no se prevé modifica-ción alguna del carácter o alcance de la inter-vención de la Administración Laboral enestos expedientes y todo lo más �conforme alPlan de Acción para el Empleo del Reino deEspaña (2001)� se propone desde el Gobier-no «intensificar los mecanismos de control enlos Acuerdos y Planes Sociales de los despidoscolectivos, respecto de medidas que puedansuponer discriminación por edad; en este sen-tido, será necesario coordinar estos criterioscon las Administraciones Autonómicas, asícomo trasladar a los interlocutores socialesdichos criterios para utilizarlos en sus Acuer-dos de Regulación de Empleo...».

Además, olvidan el Gobierno y los interlo-cutores sociales, firmantes del Acuerdo cita-do, que, conforme a las causas legales de cesetotal y definitivo del contrato de trabajo, hayvarias modalidades de despido, es decir, deextinciones por voluntad individual del em-presario, además del despido colectivo. En es-tos casos, si extinguido el contrato de trabajodel trabajador de edad avanzada y reconocidaen conciliación �o posteriormente declarada

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38 LÓPEZ CUMBRE, L.: «La pensión de jubilación», enDerecho de la Seguridad Social, Edit.tirant lo blanch, Va-lencia, 1997, pág. 421.

39 Vid., al respecto, GETE CASTRILLO, P.: La edad deltrabajador…, cit., pág. 65 y ss.



por el juez� la improcedencia del despido¿no abrirá dicha extinción el acceso a la jubi-lación anticipada?. Parece que la respuestadebe ser afirmativa, en el sentido de que tam-bién en estos supuestos habrá un cese en eltrabajo originado por causa no imputable altrabajador. Si esto es así ¿tendría entonces,también, que asumir el empresario parte delcoste de la jubilación anticipada mediante lafinanciación compartida de un Convenio Es-pecial?; podría, también, responderse en sen-tido afirmativo porque en todo caso lo que seha demostrado con la declaración de improce-dencia es el recurso a una extinción «ficticia»del contrato de trabajo.

Es más, ¿qué ocurrirá en aquellos supues-tos de modificaciones de las condiciones detrabajo que, basadas inicialmente en razo-nes organizativas, son injustificadas y el tra-bajador se ve obligado a extinguir o solicitarla extinción del contrato de trabajo?. ¿Cabríacalificar esta extinción como voluntaria a losefectos de jubilación anticipada?. Parece quehabría un «despido indirecto», una extinciónbasada en un incumplimiento contractual delempresario, y en base al mismo entender queel cese se ha originado por causa no imputa-ble al trabajador.

Si de costear la jubilación anticipada porel empresario se trata ¿qué efecto tendría �añadido� el cese involuntario de la actividadcuando el empresario que extingue el contra-to ha percibido bonificaciones en la cotizacióna la Seguridad Social para mantener en la ac-tividad al trabajador que ahora expulsa de supuesto?.

Por último, sin intentar agotar las cuestio-nes que plantea la regulación restrictiva fu-tura de la jubilación anticipada, se prevé enel Acuerdo citado que el acceso a la pensiónserá postergado. En concreto, extinguido elcontrato, deberá permanecer inscrito comodemandante de empleo durante un plazo deseis meses. ¿Qué sentido tiene esta previ-sión?. Podría interpretarse que, desde la polí-tica de empleo de prolongación de la vida

laboral del trabajador, la pensión de jubila-ción es una medida reparadora cuya puestaen práctica debe retrasarse el tiempo que seestima necesario para lograr la reinsercióninmediata de este trabajador de edad avanza-da que ha perdido involuntariamente supuesto de trabajo y respecto del que se presu-me que desea permanecer más tiempo activo.De ahí, por tanto, que se le exija permanecerpotencialmente activo durante un tiempopara poder ser reinsertado profesionalmente,aunque el tiempo previsto de inscripción en elINEM se nos antoja insuficiente para proce-der a esa reinserción. Todo lo más acabarásiendo un tiempo de «espera» para percibir oacceder a partir de ahí a la pensión de jubila-ción y, mientras tanto, percibir una presta-ción por desempleo, no se sabe si la generalprevista en la LGSS u otra específica que pu-diera regularse en un futuro.

4. Respecto de las otras modalidades dejubilación anticipada previstas aún en nues-tro ordenamiento jurídico como medidas defomento del empleo, y de acuerdo con la refle-xión general sobre la anticipación de la edadde jubilación, adviértase que nada se dice enla Ley 12/2001 y nada se prevé en el Acuerdosobre el desarrollo sobre el Sistema de Seguri-dad Social respecto de la denominada Jubila-

ción Especial a los 64 años, establecida ennuestro ordenamiento jurídico desde principiosde los años ochenta, es decir, en pleno períodode crisis económica y crisis de empleo, como víade reparto y distribución de la ocupación entreel trabajador que se jubila voluntaria y anticipa-damente y otros trabajadores que por diversascircunstancias, también tienen especiales difi-cultades de empleo y ocupación.

Si el silencio del legislador se interpretaen el sentido de mantener esta modalidad dejubilación, hágase, no obstante, compatiblecon el objetivo de prolongación de la vida ac-tiva de los trabajadores de edad avanzada y,en consecuencia, regúlese de forma restricti-va para evitar que sea un mecanismo de acce-so masivo. ¿Qué medidas restrictivas podríanarbitrarse?. Sólo por citar algunas: mante-

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ESTUDIOS


niendo el carácter voluntario del cese en laactividad por el trabajador de edad avanzaday a cambio aplicando coeficientes reductoresen la cuantía de la pensión; o transformandoel carácter del cese y exigiendo ahora queéste no sea imputable al trabajador; o, en fin,que sea un mecanismo reparador del cese,sea cual sea su carácter, pero ligado necesa-riamente a una política de fomento de empleoestable, exigiendo el legislador no sólo que secontrate a un trabajador para cubrir el pues-to dejado vacante por el jubilado sino que elcontrato no se extinga transcurrido el añodesde que se jubila el trabajador de edadavanzada.

5. Una última reflexión sobre las modali-dades de jubilación anticipada refiere a la de-nominada Jubilación Parcial, utilizadadesde su implantación �y parece que lo va aseguir siendo� como medida de fomento deempleo en el sentido de fórmula de reparto ydistribución del tiempo de trabajo.

Hubiese sido, cuando menos, necesario, denuevo, que el legislador se replanteara la uti-lidad de este mecanismo y hubiese procedidopreviamente a un análisis más reflexivo y re-posado de su finalidad u objetivo, antes deafrontar, una vez más, una modificación desu régimen jurídico transcurrido escaso tiempodesde la puesta en práctica de una anterior mo-dificación. No obstante, se ha preferido, incluso,adelantar las medidas propuestas en el Acuer-do sobre Desarrollo del Sistema de SeguridadSocial y la Ley 12/2001 incorpora ya una modi-ficación del régimen jurídico del contrato detrabajo a tiempo parcial del jubilado que ac-cede a una pensión de jubilación parcial y sucorrelato, el contrato de relevo. Sin perjuiciode que la nueva configuración legal de estoscontratos exige una adecuación futura �unavez más� de las normas de Seguridad Socialvigentes sobre la jubilación parcial, las refle-xiones que siguen deben relacionarse con eldiseño legal de esta modalidad de jubilacióncomo medida de fomento del empleo desde laperspectiva que se adopta en este trabajo, asaber la de respuesta a una política de man-

tenimiento de la actividad laboral de los tra-bajadores de edad avanzada.

¿Contribuirá la actual configuración de laJubilación Parcial a la consecución de esteobjetivo?. A nuestro juicio, la respuesta ha deser negativa, por varias razones:

Primera, porque como han demostrado alo largo de estos años las estadísticas oficia-les, los trabajadores de edad avanzada hanutilizado otras vías de jubilación anticipada,en concreto, aquellas que posibilitan el accesoa una pensión completa de jubilación (tantosi llevan aparajedas como si no coeficientesreductores). Por tanto, poco atractivo seguiráteniendo la jubilación parcial �por muchoque se modifique su régimen jurídico�, pococontribuirá esta modalidad de jubilación atransformar esa tendencia pasada si, comohemos avanzado en páginas anteriores, semantienen esas otras modalidades de jubila-ción anticipada completa en nuestro Sistemade Seguridad Social.

Segunda, porque no se ha replanteado conseriedad el objetivo de fomento de empleo alque debe servir la jubilación parcial. Si tene-mos en cuenta que en países de la Unión Eu-ropea, como Suecia, la jubilación parcial seestableció sólo y exclusivamente como medi-da preventiva del cese precoz de los trabaja-dores de edad avanzada, y que ésta ha dadobuenos resultados, hubiese sido éste el mo-mento de transformar el régimen jurídico deesta institución invirtiendo los objetivos de lamisma. Es decir, de medida de fomento deempleo de trabajadores desempleados amedida de fomento del mantenimiento dela actividad para los trabajadores de edadavanzada.

Si, según informamos en páginas anterio-res, se prevé que la jubilación anticipada (ge-neral o especial a los 64 años) se mantenga ennuestro ordenamiento jurídico, al menos sedebería haber afrontado una modificación ri-gurosa de la jubilación parcial desde la nuevapolítica de empleo que se dice se quiere adop-

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tar por el Gobierno español, deviniendo en-tonces como rasgos esenciales de su configura-ción jurídica 40 algunos que ya se asumieronpor el R.D-Ley 15/1998 y otros que, reclamadosinsistentemente, no vieron �ni han visto�la luz en esa norma y en la actual Ley12/2001.

Sólo por citar alguno de ellos �y exclusi-vamente aquellos en los que incide la normalaboral actualmente en vigor� 41, la primeray esencial medida a adoptar hubiese sido lasupresión legal de la denominada «cláusulade reemplazo», es decir de la obligatoria con-tratación por el empresario de un trabajadoren situación de desempleo (o ahora también,se dice, de trabajador vinculado a la empresacon un contrato de duración determinada)para cubrir la parte de jornada dejada vacan-te por el jubilado parcial. Tanto más cuantoque, según se denunció en su momento, el im-propiamente denominado todavía «contrato

de relevo», al que se vincula genéticamente lajubilación parcial, se ha configurado por el le-gislador como un contrato desconectado �profundamente� en su dimensión objetiva�la que podríamos denominar «sustitución orelevo objetivo»� del contrato a tiempo par-cial del jubilado parcialmente.

En segundo lugar, y en relación con la me-dida anterior, la política de mantenimientode la actividad laboral del trabajador de edadavanzada exige, también desde la perspecti-va de la jubilación parcial, que se prolongueaquella más allá de la edad de jubilación. Aesta política contribuye, sin duda, la opcióninterpretativa favorable a la inviabilidad fu-tura de la jubilación forzosa pactada en con-venio colectivo como también la supresiónlegal del carácter temporal de la jubilaciónparcial o, dicho de otra forma, la supresión dela antigua referencia legal a «la edad de jubi-lación» como tope máximo de la jubilación par-cial. Ahora bien, si la Ley 12/2001ha optado poresta medida no se entiende, no se aprecian lasrazones �desde una política incentivadora dela prolongación de la vida laboral de los traba-jadores de edad avanzada� para que la jubila-ción parcial «anticipada» a la edad de jubilaciónsiga vinculada genéticamente a un contrato derelevo mientras que la jubilación parcial«postergada» no lleve aparejada una «cláusu-la de reemplazo» obligatoria (se dice, ahora,que el contrato de relevo es, en este caso, po-testativo).

Si, como hemos dicho, la exigencia de unacláusula de reemplazo no es aceptable desdela vertiente de la jubilación parcial como me-canismo de cese progresivo a la inactividad,menos lo es, más confusión se genera ahora anuestro juicio, cuando se configura aquellacomo respuesta a objetivos diferentes depen-diendo del momento en que se haga efectiva (ju-bilación «ex ante» como mecanismo de reparto ydistribución del tiempo de trabajo; jubilación«ex post» como mecanismo de fomento del em-pleo, en su perspectiva de no abandono o man-tenimiento de la actividad laboral de lostrabajadores de edad avanzada).

242

ESTUDIOS

40 Las reflexiones que a continuación se hacen son,en gran medida, reproducción de las efectuadas tras laentrada en vigor del R.D-Ley 15/1998 y del RD144/1999, de 29 de enero, bajo la perspectiva de laconcepción de la jubilación parcial como fórmula decese progresivo a la inactividad. Vid., SÁNCHEZ-URÁN AZA-

ÑA, Y.: «Jubilación parcial y contrato de relevo…», cit.,pág. 201 y ss.

41 Al menos, hasta la fecha en que se concluye esteestudio, no hay norma vigente alguna que sustituya elRD 144/1999, de 29 de enero, que regula desde la pers-pectiva de la acción protectora de la Seguridad Social, lajubilación parcial. Por tanto, aspectos que la norma la-boral no resuelve deben ser analizados desde la normareglamentaria citada. Ejemplos de esos aspectos �im-portantes también desde la perspectiva de una políticade mantenimiento de la actividad de los trabajadores deedad avanzada y que, en cierta medida, pueden ser hoyreplanteados� son: compatiblidad amplia del trabajo yde la pensión, extendiéndose a trabajos posteriores almomento de acceso a la jubilación parcial; acentuacióndel carácter flexible y progresivo de la reducción de lajornada en el trabajo que permite acceder a la jubilaciónparcial; o, en fin, conveniencia de medidas económica-mente incentivadoras de esta jubilación parcial, conefectos en la cuantía de la pensión de jubilación (tantoen la que se obtenga durante la jubilación parcial comola que en el futuro corresponderá a la jubilación comple-ta y definitiva).


En tercer lugar, la reducción de la edadmínima para poder acceder a la pensión (semantiene la referencia legal a que la edad hade ser inferior en, como máximo, cinco años ala exigida para acceder a la pensión «ordina-ria» de jubilación) se entendía como compen-sación futura de los nuevos jubilados que, poredad, en un futuro cada vez más cercano nopodrían acceder a la jubilación anticipada(prevista en nuestro ordenamiento jurídicocon carácter transitorio). Y hoy podría seguirjustificándose si no fuese porque está previs-ta una jubilación anticipada general, a los 61años, que, pese a su proyectada regulaciónrestrictiva, incidirá en la carga financiera delsistema y desincentivará la jubilación par-cial.

En cuarto lugar, la reducción de la jornaday, en consecuencia, la necesaria concertaciónde un contrato a tiempo parcial entre el tra-bajador y el empresario, se presenta comofactor determinante de la utilización de estafórmula flexible de jubilación. Si un límite rí-gido de la reducción de la jornada podría en-tenderse contraproducente y desincentivadorde su utilización, tampoco la fijación de unoslímites mínimo y máximo de reducción con-tribuyen a la promoción de la jubilación par-cial, es decir, a hacerla atractiva tanto para elempresario como para el trabajador de edadavanzada desde la perspectiva de la políticade empleo a la que ahora se pretende respon-der y que, a nuestro juicio, exigiría �deacuerdo con la nueva configuración del con-trato a tiempo parcial� que la reducción dela jornada de trabajo del trabajador que deci-de acceder a una jubilación parcial se estable-ciese de común acuerdo entre el empresario yel trabajador, al menos cuando este mecanis-mo esté normalizado en nuestro ordenamien-to jurídico; o, todo lo más, que se establecieselegalmente sólo el límite máximo de reduc-ción para evitar que ésta fuese tan ampliaque la jubilación parcial perdiese su carácterde retiro progresivo y gradual.

No obstante, la Ley 12/2001 mantiene loslímites mínimo y máximo de reducción pero

los modifica (el mínimo pasa ahora del 30% al25%; el máximo del 77% al 85%), sin explicarlas razones de ese cambio. Adviértase, anuestro juicio, que la disminución del límitemínimo podría justificarse, si la regulaciónjurídica de la jubilación parcial respondieseal objetivo exclusivo o prioritario �al me-nos� de mantenimiento de la actividad delos trabajadores de edad avanzada (se enten-dería entonces, que el legislador ha pretendi-do actuar con prudencia y no suprimirtodavía el límite mínimo); pero, como se hadicho, si todavía se vincula la jubilación par-cial �al menos, la «ex ante»� a una cláusulade reemplazo, la disminución del límite míni-mo puede provocar que el jubilado libere sólouna parte mínima de su jornada sin repercu-sión real en un efectivo fomento del reparto ydistribución del tiempo de trabajo con traba-jadores desempleados o con contratos de tra-bajo inestables.

Respecto del aumento del límite máximo,adviértase que, al menos en un tiempo, po-dría repercutir negativamente en el jubiladoparcial porque, aun cuando se admita formal-mente que la reducción se pacta en el acuerdonovatorio que firmen el empresario y el tra-bajador, el jubilado parcial puede ser objetode veladas presiones por parte del empresa-rio para que reduzca al máximo su jornada y,en consecuencia, la jubilación parcial acabesiendo prácticamente una jubilación comple-ta. Es bueno que el legislador parta de que lasituación normal será la reducción formal ymaterialmente pactada entre el trabajador yel empresario (de ahí que aumente la reduc-ción máxima) pero tampoco puede obviarseque en la regulación actual hay una ciertadesconfianza a que así sea (de ahí que el le-gislador fije un límite máximo).

3.4. Política «compensadora» de la

pérdida de empleo y protección

específica del cese precoz de la

actividad laboral

Si, según expusimos en páginas anterio-res, de las medidas preventivas y reparado-

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ras adoptadas desde el Sistema de protecciónsocial sólo pueden esperarse resultados posi-tivos a largo plazo y, en consecuencia, y pese alos incentivos económicos inmediatos que pu-dieran fijarse, es previsible que se siga produ-ciendo un cese precoz o anticipado de laactividad de los trabajadores de edad avanza-da, deberíamos cuestionar, al menos, la posibi-lidad de que, como ha reclamado la doctrina ennuestro país, se arbitren medidas compensa-doras y específicas de protección de estos tra-bajadores.

En concreto, la cuestión sería ¿es viable,cómo, en qué medida, una contingencia deprejubilación en nuestro ordenamiento jurí-dico social?

3.4.1. Concepto de «prejubilación»

1. Si convenimos que ésta, la «prejubila-ción», es toda situación anterior o previa a lajubilación, un prius respecto de ésta última, laprimera cuestión que se plantea es la idoneidaddel término para identificar una situación, unhecho que en la actualidad merezca atenciónpor el ordenamiento jurídico social.

El hecho a que nos referimos, según sedesprende de lo dicho más arriba, es el que sepuede definir como conjunto de situacionesheterogéneas que suponen el cese previsible-mente definitivo de un trabajador de «edadavanzada» en la actividad laboral antes dellegar a la edad prevista legalmente para te-ner derecho a una pensión de jubilación, esdecir, antes de cumplir la edad «normal» paraabandonar definitivamente el mercado detrabajo y poder acceder a una pensión del Sis-tema de Seguridad Social.

Es cierto que la Sociología ha utilizado eltérmino «prejubilación» para referirse a esassituaciones. También lo es que en la prácticaempresarial de nuestro país se identifica coneste término todos aquellos mecanismos(«prejubilación programada») de ajuste desus plantillas que provocan el efecto de acor-tamiento de la vida laboral de sus trabajado-

res de mayor edad; mecanismos que hoy, a di-ferencia de lo que ocurría en los años 70 y 80,no responden en su totalidad a reales necesi-dades de reconversión ni a crisis en las em-presas, sino que, por el contrario, parece quese han instalado en la gestión empresarial deforma estructural, habiendo sido recibida oaceptada acríticamente por los interlocutoressociales y, hasta hace poco tiempo, por el Go-bierno. Y, por último, es cierto también que esun término utilizado por otros ordenamientosjurídicos (el francés tal vez sea el mejor ejem-plo), que, a diferencia del nuestro, prevén estasituación y la regulan de forma específica y se-parada de otras contingencias del Sistema deSeguridad, en concreto, de la jubilación y deldesempleo.

2. En España no hay un concepto jurídicode «prejubilación» porque, sencillamente, noestá prevista como causa independiente deextinción del contrato de trabajo ni como con-tingencia específica del Sistema de Seguri-dad Social, pese a los intentos doctrinales, declara inspiración en el ordenamiento jurídicofrancés, de conceptuarla como riesgo que ori-gina una situación de necesidad (defecto deingresos), a caballo entre el desempleo y la ju-bilación, para cuya cobertura se solicita unaprestación «puente», de duración determina-da, hasta enlazar con la pensión de jubila-ción.

En concreto, se han propuesto como defini-ciones de esa hipotética contingencia de «pre-jubilación» las siguientes: «situación de hechoy de derecho en que queda un trabajador porrazón de su edad, próxima a la jubilación,desde el momento en que se extingue su con-trato de trabajo hasta que percibe una pen-sión de jubilación del Sistema de SeguridadSocial, ya sea anticipada u ordinaria. Una si-tuación puente que une el cese definitivo enla actividad laboral de un trabajador con elacceso a la jubilación» 42. O «situación transi-

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42 LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación; cit., pág.85-86.

ESTUDIOS


toria que se produce para trabajadores decierta edad, desde el momento del cese en laempresa hasta que alcanzan la jubilación an-ticipada o la jubilación a la edad legal» 43. O,en fin, «situación en que se encuentra un tra-bajador de edad avanzada y en razón de talcircunstancia, cuando se extingue su relaciónlaboral sin expectativas de reingreso a la vidalaboral activa y hasta el momento en quepase a percibir una pensión de jubilación, yasea anticipada u ordinaria» 44.

Y, correlativamente, se entiende que laprestación de prejubilación debe ser aquella«renta sustitutiva o compensatoria del sala-rio destinada a todos los trabajadores que,próximos a la edad de jubilación 45, cesan vo-

luntaria y definitivamente en su actividadprofesional, a la espera de liquidar su pen-sión de jubilación». O «prestación económica,sustitutiva del salario del trabajador, en elcaso en que decida cesar voluntariamente enel trabajo como consecuencia de su edad pró-xima a la jubilación» 46.

3. La cuestión fundamental es si, en unfuturo, podría ser recepcionada la «prejubi-lación» en nuestro ordenamiento jurídico.

La respuesta no es sencilla y dependerádel prisma bajo el que se contemple esa re-alidad, la de la expulsión del mercado detrabajo de los trabajadores de edad avanza-da. En efecto, como veremos a continua-ción, desde el Derecho del Trabajo surecepción supondría dar viabilidad o caucelegal a todas las extinciones de los contratosde trabajo de esos trabajadores basadas enesa condición inherente a la persona, lo quepodría vulnerar el principio de no discrimina-ción por razón de la edad. Desde el Derecho

de la Seguridad Social supondría arbitrarnuevos mecanismos protectores (esencial-mente compensadores) unidos a los ya exis-tentes (y en los que pueden ubicarse esassituaciones) con el consiguiente coste econó-mico para el Sistema.

En nuestra opinión, esa recepción es difícilque se produzca, al menos en los años próxi-mos. Si bien la práctica empresarial o la re-alidad económica nos enseña que hay un ceseprematuro de los trabajadores de edad avan-zada, el envejecimiento de la población activaes motivo suficiente para reclamar de los po-deres públicos medidas incentivadoras de lapermanencia de esos trabajadores en su acti-vidad y, en todo caso, reparadoras pero con unobjetivo o finalidad prioritario de reinserción(no por tanto, simplemente compensadorasdel cese precoz). Ello exige, a nuestro juicio,un mayor control de las extinciones de suscontratos que, como se verá a continuación,muchas veces bajo el «paraguas» de una malentendida política de empleo o flexibilizaciónde la edad de jubilación sólo responden a ne-cesidades de las empresas, convirtiéndose enuna medida impunemente utilizada por éstascomo vía para lograr una organización produc-tiva flexible. Tanto más cuanto que, en relacióncon los países donde se han desarrollado polí-ticas de prejubilación, se reclama en la actua-lidad, cuando no su desaparición, sí al menossu contención.

Además, debe advertirse que si, como ocu-rre en nuestro ordenamiento jurídico, haymecanismos que pueden estimarse suficien-tes para proteger a los trabajadores de edadavanzada que son expulsados del mercado detrabajo (unidos, en la gran mayoría de los ca-sos a unas indemnizaciones económicas sus-tanciosas y muy atractivas por la extinción),desde diferentes instancias (empresariales,sindicales y Gobierno) se ha optado, en una de-cisión común plasmada en el Acuerdo sobre el

desarrollo del Sistema de Seguridad Social, fir-mado en abril de 2001, por una política favora-ble al mantenimiento de estos trabajadores enel mercado de trabajo y por el mantenimiento,

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43 DEVESA CARPIO, M. y otros: «Una introducción alos Planes de Prejubilación», Revista Previsión y Seguro,núm.48, 1995, pág. 9 y ss.

44 CES: Informe sobre Vida laboral y prejubilaciones;Madrid, 2000, pág. 41.

45 LÓPEZ CUMBRE, L.: op.cit., pág. 89.46 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «La anticipación de la edad

de jubilación», RSS, núm.36, 1987, pág. 20.



perfeccionado, de esos mecanismos. Se en-tiende, frente a alguna opinión doctrinal, quela tendencia a la permanencia de los trabajado-res de edad avanzada en la empresa es incom-patible con una regulación de la denominada«prejubilación», cuando, además, la difícilmodificación de unas prácticas empresaria-les fuertemente arraigadas exige por partede los poderes públicos contribuciones eco-nómicas sustanciosas para conseguir que seproduzca el tan deseado y beneficioso mante-nimiento de esos trabajadores en su activi-dad.

A nuestro juicio, es cierto que no hay queolvidar el aspecto reparador o compensadorde una política encaminada a prolongar lavida activa de los trabajadores de edad avan-zada cuando éstos, pese a las medidas pre-ventivas, cesan en su actividad, tanto máscuanto que, según advertimos, este tipo demedidas sólo tendrán un resultado positivo alargo plazo. Pero eso no significa que hayaque compatibilizar políticas «activas» y «pasi-vas» específicas para estos trabajadores; nosignifica, en definitiva, que haya que estableceruna protección específica, ad hoc, desde el siste-ma de Seguridad Social y desde el ordenamien-to laboral para ese colectivo de trabajadoresque, además de ser meramente reparadora, po-dría contrarrestar las medidas preventivasque son exigibles desde una política activa deempleo.

Lo que, a nuestro juicio, deben arbitraseson medidas reparadoras con una finalidadde reinserción y éstas, como se dijo en otraspáginas de este trabajo, pueden ubicarse enla acción protectora por desempleo, comocontingencia prevista en nuestro Sistema deSeguridad Social para proteger los ceses invo-luntarios �y temporales� de la actividad. Pro-tección que, como expusimos, debe orientarse ala reinserción profesional de los trabajadoresde edad avanzada y, en consecuencia, podríaser objeto de modificaciones normativas futu-ras para contribuir efectivamente a este obje-tivo.

3.4.2. Incidencia de la prejubilación en

el Derecho del Trabajo. Cese en la

actividad y extinción del contrato

de trabajo

En nuestra legislación laboral, el Estatutode los Trabajadores recoge, entre las causasde extinción del contrato de trabajo, la jubila-ción del trabajador (art.49.1.f), en la que, pordefinición, no cabe incluir la «prejubilación»como estadio previo a aquella.

Sin profundizar en la cuestión de si la jubi-lación, en tanto que decisión voluntaria deltrabajador, debe materializarse a través deuna causa genérica de extinción, como es la de-bida a la voluntad individual del trabajador 47,lo cierto es que los supuestos de «prejubilación»(al igual que las denominadas «bajas incentiva-das») se vienen formalizando a través de doscauces extintivos: el mutuo acuerdo (art.49.1.adel Estatuto de los Trabajadores) y los despidosa los que se puede calificar «por causas empre-sariales» (esto es, el colectivo del artículo 51 y elobjetivo individual o plural del artículo 52 delEstatuto de los Trabajadores). Si bien es ciertoque es a esta segunda vía, la del despido, a laque se recurre con mayor frecuencia puestoque, como se sabe, la extinción del contrato pormutuo acuerdo impide, con carácter general, elacceso a la protección por desempleo. Y, dentrodel despido, es el colectivo la vía habitualmenteutilizada por las empresas para formalizar laextinción de numerosos contratos, en concreto,de los de los trabajadores de edad avanzada, quese seleccionan en el expediente de regulación deempleo previa oferta y aceptación individuali-zada por éstos del plan de prejubilación dise-ñado por las empresas.

2. La ausencia en nuestro ordenamientojurídico laboral de una extinción del contratode trabajo por prejubilación, y ante los inten-tos doctrinales de incluirla en alguna de las

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47 Ampliamente, sobre esta cuestión, GETE CASTRI-

LLO, P: La edad del trabajador como factor extintivo delcontrato de trabajo; Edit.tirant lo blanch, Valencia, 2001,pág. 65 y ss.

ESTUDIOS


causas de extinción previstas en el Estatutode los Trabajadores, exigen indagar en la ca-racterización jurídica del despido colectivopara determinar si la prejubilación se acomo-da a la misma.

Desde esta perspectiva, son dos los proble-mas que plantea ese hipotético acomodo enrelación con el régimen jurídico del despidocolectivo; a saber, en primer lugar, la inser-ción de la prejubilación entre las causas lega-les de esta extinción; en segundo lugar, laselección de los trabajadores de edad avanza-da como colectivo especialmente afectado porlos expedientes de regulación de empleo.

Por lo que refiere a la primera cuestión, y deacuerdo con la definición de prejubilación pro-puesta por la doctrina, en la que, como se vio noaparece ésta ligada necesariamente a problemacoyuntural alguno de las empresas, difícilmentepodrá acomodarse a alguna de las causas previs-tas del despido colectivo. A excepción, en todocaso, de la nueva y laxa causa organizativa o deproducción y siempre que se entienda que la pre-jubilación recepcionada por nuestro ordenamien-to jurídico debiera ser sólo aquella que responda auna necesidad organizativa de la empresa, es de-cir, siempre que se entienda restrictivamentecomo medida laboral extraordinaria y necesariaen una reestructuración de plantillas basada encausa organizativa de la misma.

En segundo lugar, y desde el acomodo dela prejubilación a la causa organizativa deldespido colectivo, habría que responder tam-bién a la no menos jurídicamente relevantecuestión de la selección de los trabajadores deedad avanzada llevada a cabo en el expedien-te de regulación de empleo, tanto más si sepropugna el necesario carácter voluntario in-dividual de la prejubilación.

Debe advertirse, por un lado, que la exi-gencia comunitaria en materia de despido co-lectivo 48 relativa a la prohibición de que éste

se base en causas inherentes a la persona deltrabajador, impide que existan expedientesde regulación de empleo que sólo afecten atrabajadores de edad avanzada (sería en estecaso difícilmente justificable por la empresaque la edad �causa inherente a la personadel trabajador� no es el único factor deter-minante de expediente).

Y, por otro lado, la materialización de laprejubilación a través del despido colectivo(que, como se sabe, es una decisión unilateralde empresario) podría ir en contra del principiode no discriminación por razón de edad, confor-me a la actual configuración comunitaria delmismo 49, por mucho que doctrinalmente se in-tente acomodar el carácter necesariamente vo-luntario de aquella al régimen jurídico de esacausa extintiva, diferenciando entre la volunta-riedad en el origen de la extinción y la volunta-riedad en la aceptación de la misma, en elsentido de entender que cabe la simple acep-tación voluntaria de la ruptura contractualpor parte del trabajador pese a que el origende la misma esté en la decisión unilateral delempresario. De esta manera la prejubilaciónacaba siendo un mecanismo de negociacióndel derecho al trabajo.

En definitiva, en estas extinciones colecti-vas de los contratos de trabajo de personas deedad avanzada se produce un choque entre lomaterial y lo formal. Formalmente, hay unaselección del personal afectado que, al refe-rirse a los que ya han trabajo muchos años, seentiende que es menos traumático y, por tan-to, más acorde con lo que debe ser un «plansocial». Por ello se podría argüir que no es laedad el motivo real de la extinción, sino que,precisamente, por la edad la medida es mássuave que si afectara a personas de edad infe-rior a, por ejemplo, cincuenta años.

Pero materialmente, la edad resulta unelemento determinante para la expulsión de

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49 Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviem-bre de 2000, relativa al establecimiento de un marco generalpara la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

48 Directivas 75/129/CEE, de 17 de febrero de1975 y 92/56/CEE de 24 de junio de 1992.



la empresa y más por exigencias sindicalesque empresariales. Esa es la realidad y lo esporque si no existe acuerdo �y no lo hay si nose acude a la salida primera y, sin más, de losde edad avanzada�, luego habrá más dificul-tades para la aprobación del expediente porla Autoridad Administrativa.

3. El recurso a este despido para formali-zar los ceses prematuros de los trabajadoresde edad avanzada, en consonancia con unapolítica �interna y en el seno de la UniónEuropea� favorable al mantenimiento o per-manencia de éstos en su actividad, exige, anuestro juicio, un mayor control de la Autori-dad laboral respecto tanto de las causas quelas empresas aduzcan para iniciar un expe-diente de regulación de empleo como de loscriterios adoptados por el empresario paradesignar a los trabajadores afectados por di-cho expediente puesto que, en la actualidad,frente a la regulación anterior, no se prioriza(a excepción de los representantes de los tra-bajadores 50) a ningún colectivo para perma-necer en la empresa. Control éste que, anuestro juicio, se torna todavía más necesariopara romper, si quiera a largo plazo, con laaquiescencia de todas las partes implicadasen el expediente (empresas, trabajadores yrepresentantes de los trabajadores ) para en-cubrir una mera o lisa extinción por edad

avanzada del trabajador bajo esta modalidadde extinción del contrato de trabajo.

Desde esta perspectiva, resulta cuandomenos extraño que no se aborde este aspectoen la actual reforma de la legislación laboralni en el Acuerdo sobre el desarrollo del Siste-ma de Seguridad Social de abril de 2001. Escierto que éste último refiere exclusivamenteal ámbito de la protección social, pero no esmenos cierto que una política, cuyo objetivo�se anuncia� es lograr «una presencia so-cial activa de los ciudadanos, teniendo encuenta, a su vez, que esta permanencia reper-cute en la propia autoestima del trabajador,tiene efectos positivos sobre el sistema depensiones y, de modo más general, presentaindudables ventajas para el conjunto de la so-ciedad que, de esta forma, puede aprovecharlas experiencias y los conocimientos de los tra-bajadores de más», no logrará el efecto preten-dido si sólo se establecen o prevén medidasdesde la vertiente de la Seguridad Social (desdesu vertiente estríctamente financiera como des-de su vertiente de acción protectora del cesetemporal y definitivo de la actividad) y no seadoptan mecanismos de ajuste en el ámbitodel Derecho del Trabajo. Dicho de otra forma,si de incentivar la permanencia de los traba-jadores de edad avanzada se trata, habrá queincidir en los mecanismos que el Derecho delTrabajo proporciona para que empresarios yrepresentantes de los trabajadores se involu-cren realmente en esa política que demandala realidad española en consonancia con laexistente en todo el ámbito de la Unión Euro-pea.

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50 Resulta cuando menos difícilmente comprensibleque no se haya utilizado la negociación colectiva pararegular restrictivamente la materia relativa a los criteriosde selección de los afectados por un expediente de re-gulación de empleo y, en concreto, cuando se progra-man colectivamente procesos de bajas incentivadas oprejubilaciones. Como bien ha demostrado la doctrina(vid. GETE CASTRILLO, P.: La edad del trabajador...., cit.,pág. 161 y ss), la práctica negocial en nuestro país nosenseña que no se conviene «sobre criterios de preferen-ciabilidad en la permanencia ante situaciones objetiva-mente necesitadas de extinciones contractuales» sinoque «lo que los negociadores sociales hacen es descau-salizar las extinciones y flexibilizar la gestión de plantillasmediante el fácil recurso a vías extintivas permanente-mente abiertas...en las que se instala en la normalidadun negativo criterio de edad para identificar el colectivocandidato a cada proceso extintivo...» (pág. 163).

ESTUDIOS


RESUMEN En este estudio se analiza cómo y en qué medida el Sistema de Seguridad Social (en concre-to, en el marco de su acción protectora del cese temporal �desempleo� y definitivo �jubi-lación�) puede ponerse al servicio de una determinada Política de Empleo, en concretoaquélla que tiene como objetivo la promoción, incentivo o estímulo de la prolongación de lavida laboral de los trabajadores de edad avanzada, bien impidiendo que éstos abandonen(voluntaria o involuntariamente) su actividad, bien promoviendo su reinserción laboral trasun período más o menos largo de cese en el empleo.Para responder a esa cuestión, se constata, en primer lugar, los hechos o fenómenos quepueden motivar una política de este tipo; a saber, el envejecimiento paulatino de la pobla-ción, en general, el incremento de la edad media de la población activa, en particular, unidosa una mayor longevidad de los ciudadanos de edad avanzada y el cese en el trabajo de lostrabajadores mayores con acusada antelación a la edad prevista para acceder a una pensiónde jubilación.Constatados estos hechos y avanzada una clasificación de las diferentes fórmulas que pue-den adoptar los poderes públicos como respuesta al cese precoz de la actividad de estos tra-bajadores (política «penalizadora», política «compensadora» y política «de mantenimiento yde reinserción»), el estudio responde sucesivamente a las cuestiones siguientes: primera,identificación de los objetivos y destinatarios prioritarios de una Política de Empleo del nue-vo milenio a nivel comunitario y en nuestro país que cabe definir como «Política incentiva-dora de un retraso de la edad de abandono de la actividad de los trabajadores de edadavanzada»; segunda, tipo de medidas «preventivas» y «reparadoras», propias de esa políticade empleo, que pueden y deben adoptarse desde el Sistema de protección social del cese tem-poral y definitivo de la actividad; tercera, análisis de las acciones legislativas �unas ya envigor, otras en perspectiva� en función de las cuales se pretende resolver en nuestro país elproblema del cese precoz de la actividad.

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trabajadores de «edad avanzada»: empleo y protección social · de la edad media de la población...

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