todas las ponencias sobre reales jornadas 24 derecho civil sep 2013

XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

Comisión n.6. Derechos Reales: “ Límites al Dominio".

Ponencia del Dr. Domingo C. Cura Grassi (*).

( * Dr. Ciencias Jurídicas y Sociales. U.N.L.P. Investigador. Categorìa 2. Universidad Nacional. Profesor Asociado

Derechos Reales. U.N.L.A.M.. Universidad Austral ).

A. De Lege Lata:

1-Bajo el Título VI (1) del Libro Tercero De los Derechos Reales (2) se encuentra legislado actualmente en nuestro

Código Civil la materia referida a las restricciones y límites del dominio (3).

2-"...En casi todos los códigos (4) y libros de derecho, esas restricciones se asentan en el número de las

servidumbres lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las condiciones de las servidumbres. Las

restricciones y limites que en este título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestas a los propietarios

vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante ni una heredad sirviente. Estas disposiciones

no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal

del derecho de propiedad o de conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos...".

Otra de las originalidades y genialidades que nos tenia acostumbrado nuestro codificador atento que como bien se

desprende de sus propias palabras "...En casi todos los códigos...esas restricciones se asientan en el número de las

servidumbres..." y Vélez Sarsfield, efectivamente, apartándose del derecho dominante en su época trata este tema -

insistimos- referido a las restricciones y límites dentro del dominio y no de las servidumbres.

Es decir, en opinión de Vélez Sárfield, en lo que respecta al tema referido a la naturaleza de las restricciones, esto

es, "que son", claramente refiere que son límites naturales que tienen que haber entre los propietarios vecinos y no

son una servidumbre habida cuenta que en este tema no hay una heredad dominante y otra sirviente.

En opinión de Ihering, a la cual adherimos, las restricciones forman parte del dominio, sin las cuales no podría

existir.

3-En nuestra opinión, si bien el artículo 2611 puede tener su fuente en el derecho francés, entendemos que la

redacción del mismo -se insiste- es bien propia de Vélez Sarsfield.

4-Y a pesar de lo expuesto en este artículo 2611 (en el sentido de que sólo serían tratadas en el Código Civil las

restricciones impuestas al dominio privado, pero en el interés de los particulares) trata igualmente las restricciones

del dominio en el interés público o de la sociedad; v.gr.: todo lo relativo al derecho de aguas (5), al denominado

"camino de sirga" (6), lo referido al "numerus clausus" (7), como así también algunas normas aisladas con respecto

a la expropiación (8).

5-Del articulado que va del 2611 al 2660 se desprenden dos tipos de restricciones:

Restricciones a la disposición jurídica y material.

Dentro de las restricciones a la disposición jurídica, a la vez nos encontramos con la siguiente sub clasificación:

a-No enajenar (9).

b-Númerus Clausus (10).

c-No Propiedad Horizontal (11).

Dentro de las restricciones a la disposición material, nos encontramos con:

a-Camino de sirga (12).

b-Relaciones de vecindad: trabajos, instalaciones u obras vecinas (13).

c-Utilización de pared o fundo vecino (14).

d-Distancia de árboles y ramas (15).

e-Luces y vistas (16).

f-Aguas (17).

B. De Fege Ferenda:

1-El actual Anteproyecto de Unificación Civil y Comercial trata el tema motivo de análisis dentro del Capítulo 4, del

Título III dedicado al Dominio y dentro del Libro Cuarto dedicado a los Derechos Reales (18).

2-Advertimos de manera liminar un cambio y sustitución de concepto: en lugar de Restricciones y Límites el actual

Proyecto trata esta problemática bajo el nombre de Límites al Dominio (19).

3-El Proyecto le dedica al tema los artículos 1970 al 1982 (20).

4-Cabe recordar que de aquella primera clasificación del dominio en sus dos sentidos, es decir, normal o positivo:

"facultades y extensión" y anormal o negativo: surgen precisamente las "restricciones y límites".

5-Como reflexión final, hubiéramos preferido un mayor articulado inclusivo de las clasificaciones que amerita el

tema (21).

Notas:

1-A partir del artículo 2611 y hasta el 2660.

2-De un total de XVI Títulos dedicados por el redactor de nuestro Código Civil Dalmacio Vélez Sarsfiel a los

Derechos Reales.

3-El Derecho Real de Dominio en sí lo trata en el título V.

4-Expresa sabiamente Vélez Sársfiel en la nota al artículo 2611.

5-Artículos 2340, 2571, 2647 y 3082 del C.C.

6-Artículos 2639 y 2640 del C.C.

7-Artículos 2502, 2503 y 2614 del C.C.

8-Artículos 1324 inc. 1, 2511, 2512, 2610 y 2637 del C.C.

9-Artículos 2612 y 2613 y 2336 y 2337 del C.C.

10-Artículo 2614 que juega juntamente con el artículo 2502 y 2503 que enumera los Derechos Reales permitidos.

11-Artículo 2617 aunque la Ley 13.512 recepciona en nuestro derecho el referido instituto.


13-Artículos 2621 al 2625 del C.C.

14-Artículo 2618 del C.C.



17-Artículos 2630 al 2653 del C.C.

18-El Proyecto tiene un Título Preliminar, un Libro Primero dedicado a la Parte General, un Libro Segundo referido

a las relaciones de familia, el Libro Tercero a los Derechos Personales, el Cuarto a los Derechos Reales, el Quinto a

la Transmisión de derechos por causa de muerte y el Sexto a las disposiciones comunes a los derechos personales y

reales.

19-Efectivamente, en la parte referida a Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial refieren:

"...Este Anteproyecto no habla de restricciones sino de límites al dominio y evita el casuismo del Código vigente...".

20-Es decir, 13 normas, cuando el código de Vélez Sarsfield le dedica de los artículos 2611 al 2660, es decir un

total de 50 normas, casi cinco veces menos.

21-Similar crítica encontramos al estudiar el Instituto de la Posesión, tan relevante dentro de la materia Derechos

Reales, precisamente por tratarse ni mas ni menos del contenido de todos y cada uno de los Derechos Reales, entre

otras razones, decíamos entonces, de 150 artículos que le dedicó Vélez Sársfiel (2351 al 2591) el Anteproyecto

(1908 al 1940) dedica tan sólo 33 artículos incluyendo el tema Tenencia.

No contempla, entre otras faltantes, la clasificación tan relevante de Posesión Legítima e Ilegítima.

Igual crítica liminar advertimos al estudiar el Derecho Real de Garantía mas importante, es decir la Hipoteca, el

Código de Vélez le dedica 95 artículos (3108 al 3203) y el Anteproyecto (2205 al 2211) tan sólo 7 !!!

Con estas breves reflexiones tan sólo queremos destacar un aspecto de crítica reiterativa, que si bien apunta a un

elemento de carácter "cuantitativo" no deja de preocuparnos, por la importancia de los institutos estudiados, esto es

Posesión, Hipoteca y Restricciones y Límites al Dominio, es decir, nos preocupa igualmente lo "cualitativo". Ni que

hablar si pensamos que se trata de un Código de Unificación Civil y Comercial, donde igualmente reiteramos la

misma crítica especialmente referida a la pretendida parte Comercial.

XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

COMISIÓN DE REALES: “LÍMITES AL DOMINIO”

Acierto de la denominación del instituto

Por Jorge Horacio Alterini (Profesor Emérito de las Universidades de Buenos Aires, Nacional

de La Plata y Católica Argentina. Director Académico del Departamento de Derecho Civil de la

Universidad Austral), María Eugenia Alterini (Profesora Adjunta de la Universidad Católica

Argentina), e Ignacio Ezequiel Alterini (Coordinador Académico del Departamento de Derecho

Civil de la Universidad Austral y Docente de la Universidad de Buenos Aires).

CONCLUSIÓN

Es destacable el acierto de la denominación “límites al dominio” que adopta el

Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012.

FUNDAMENTOS

Los “límites” hacen al contenido normal del dominio, a su “ejercicio normal”,

como lo puntualiza Vélez Sarsfield en su nota al art. 2611 del Cód. Civ., mientras que la

existencia de servidumbres, en su carácter de “limitación”, importa una alternativa excepcional

del dominio. Todos los dominios reconocen “límites”, sólo algunos “limitaciones”.

Aunque los arts 2611 a 2660 del Cód. Civ. se vierten dentro del Título VI del

Libro III, denominado: “De las restricciones y límites al dominio”, luce como más preciso

designar a ese sector conceptual como “límites del dominio”.

Manuel Albaladejo, razona: “…tales límites no significa que el ordenamiento

jurídico –admitiendo aun un poder jurídico más amplio, en principio- reduzca (límite) en

ciertos aspectos las facultades del propietario sobre su cosa. Sino que hay que entenderlos en el

sentido de que el Derecho no reconoce, ni siquiera al propietario (…) todo lo que quiera con las

cosas que le pertenecen. O sea, se trata también de límites que circunscriben el ‘contenido’

normal del derecho de propiedad, y no de limitaciones que vengan a cortar desde fuera la

extensión normal de ésta (…). Ahora bien, ello no modifica el concepto de propiedad antes

expuesto (concepto que sigue siendo el de poder total; totalidad bien actual o bien potencial,

aunque actualmente padezca alguna restricción) sino que sólo muestra que la propiedad,

además de tener límites, puede resultar mermada, o sea que padece limitaciones, cuando sobre

la cosa recaen derechos (derechos reales en cosa ajena de otras personas)”1.

1 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, 3º Edición, Ed. Bosch, Tº III, “Derechos de bienes”, Barcelona, 1977,

págs. 244 y 245.


COMISIÓN DE REALES: “LÍMITES AL DOMINIO”

Estructura del derecho de daños en los límites al dominio en materia

de relaciones de vecindad

Por Jorge Horacio Alterini (Profesor Emérito de las Universidades de Buenos Aires, Nacional de La

Plata y Católica Argentina. Director Académico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad

Austral), María Eugenia Alterini (Profesora Adjunta de la Universidad Católica Argentina), e Ignacio

Ezequiel Alterini (Coordinador Académico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Austral

y Docente de la Universidad de Buenos Aires).

C

1. Los límites legales no generan daños resarcibles.

2. Sí son resarcibles los daños distintos de los connaturales a los límites.

3. La violación de los límites impone resarcir los daños sufridos por el titular del derecho a

reclamar su cumplimiento.

4. Puede eludirse el cumplimiento del límite si su violación no implica la potencialidad cierta de

generar daños o son evitados por el autor.

5. No son resarcibles los daños provocados por la actividad normal del titular del límite para

hacerlo efectivo.

F

1. La regla es que el deber de observar los límites, en cuanto hacen al contenido

normal del dominio, no origina obligaciones indemnizatorias, pues el afectado tiene el deber de

soportar el daño.

2. En virtud de la directiva de que el titular del derecho a exigir el límite legal no puede

agravar el daño inherente al límite, debe admitirse el resarcimiento de los daños distintos de los que

son consustanciales con su existencia.

3. Si la falta de observancia del límite le provoca daños al vecino, el principio del

neminen laedere desencadena la obligación de resarcir los daños que se le irrogaran.

4. No es ajustado a derecho hacer efectivos los límites si en los hechos no existen

daños o son evitados, pues se contradice la presunción legal de daños que está en la entraña de los

límites, la que debe entenderse como iuris tantum y por ello pasible de ser contradicha por prueba en

sentido distinto.

5. Entre los daños que el afectado debe soportar por la existencia del límite, se

incluyen los que pudieren generársele por la actividad normal del titular del derecho a exigirlo para

remover los obstáculos para efectivarlos.

La fundamentación antecedente se corresponde con la que se desarrolla en: A ,

Jorge Horacio, “El derecho de daños en los límites del dominio”, en Responsabilidad por daños en el

tercer milenio, dirigido por Alberto J. Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo Perrot, Buenos

Aires, 1997, pág. 828; y en L , Héctor y A , Jorge H., Derecho civil. Tratado de los

derechos reales, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini, 2da Edición, La Ley y Ediar,

Buenos Aires, 2010, Tº II, págs. 486 y sigs.

PONENCIA: LÍMITACIONES AL DOMINIO

I.-El art. 2506, C.Civil Argentino, y su nota.

La 1ra., fuente seguida por Vélez son Las Partidas, imbuidas de

una filosofía espiritual cristiana. Advierte que a la propiedad o dominio se lo define en el L.1.

Tit. 28, Part. 3ª., como el “poder que ome ha en su cosa de facer de ella o en ella lo que

quisiere, segun Dios e segun fuero; pero débelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a

otro”. L. 13, Tit. 32, Part. 3a. Al decir la Ley I, Tít. XXVIII, Part. III, “según Dios” está

humanizando la propiedad. La Doctrina Social de la Iglesia a través de su concepción del

hombre y la sociedad ha contribuido a ello, como de derecho natural. Continúa transcribiendo

la Ley XIII, Tít. XXXII, Part. III: “pero débelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a

otro”(1), y como una suerte de aplicación de la teoría de la emulación anticipada en el tiempo

(1). Esa expresión:“según Dios e según fuero” implicaba una limitación impuesta por las leyes

divinas y humanas a la potestad dominial. Nuestro codificador no estableció expresamente en

el art. 2506 el carácter absoluto, contribuyendo para ello esencialmente las Siete Partidas. Esta

influencia sobre Vélez se evidencia en novecientas de sus notas, y de su actuación como

abogado (1). Desde la ética natural y católica se ha conceptuado que “el derecho de propiedad

es la capacidad jurídica, para tener, usar o disponer de una cosa, con exclusividad sometida a

las restricciones que exijan el bien común y el destino universal de los bienes” (1).

II.-De las restricciones al dominio

Es más adecuado el término limitaciones que restricciones, al ser

genérico y precisar lo que la ley establece, indicando lo que está prohibido, y hasta donde llega

el derecho de propiedad. Hay un avance necesario por parte del derecho público sobre el

privado por múltiples razones de bienestar general. El dueño puede sufrir una restricción a su

dominio en interés público (art. 2611), por diversas motivaciones. “Al rechazarse el carácter

absoluto del dominio, es necesario partir del aspecto negativo -lo que el propietario no puede

hacer- para delimitar el aspecto positivo -lo que puede hacer-(1).No teniendo la propiedad las

características de un poder omnímodo, esas restricciones pueden establecerse en el interés

superior de la sociedad, prevaleciendo sobre los particulares (Nota al art. 2507), pero

consistiendo en concretas detracciones del contenido del derecho (1). Se ha criticado (

1) la

equivalencia entre las restricciones y límites del dominio, por entender que jurídicamente se

diferencian, puesto que dentro de las limitaciones están incluidas las restricciones, aunque

“tales vocablos idiomáticamente no tienen significados distintos” (1). Pero las limitaciones

subsumen a las restricciones, por tanto, es más adecuado hablar de las primeras. Restringir sería

algo más particularizado(1).La restricción administrativa a la propiedad privada es una de las

tantas limitaciones posibles (1), haciéndola compatible con el derecho de los demás(

1). “La

restricción de los derechos es mínima para los que están en la cúspide de la escala y se amplía a

medida que se va descendiendo en ella” (1). El Poder de policía (art. 14, Const., Nacional),

corresponde a los gobiernos que la misma Constitución ha creado(1),aplicado por el “chief

justice marshall” (1). Aunque es correcta la metodología del C.Civil, al separar las

restricciones y límites de las servidumbres, pueden criticarse algunos aspectos(1).

III.-Distinción entre las limitaciones al dominio privado en

interés público y en interés privado de los vecinos.

La diferencia entre las limitaciones a la propiedad privada en el

“interés público” o el “interés privado”, radica en una cuestión de hecho (1). En interés privado,

están regidas principalmente por el C.Civil, en especial para las relaciones de vecindad, y en

interés público, están reguladas por el derecho administrativo, municipal, provincial o

nacional.

IV.-Limitaciones al dominio privado en interés público

Art. 2611, C.Civil: Las restricciones impuestas al dominio

privado sólo en interés público, son regidas por el derecho administrativo. Su fuente no

anotada, es la de los autores franceses Aubry y Rau (1). Esa remisión no hizo otra cosa que

concretar en un texto la conclusión que ya fluía de la Ley Suprema (1), resultando atinado ese

reenvío(1). Las limitaciones impuestas por el poder estatal, forman parte del estatuto ordinario

de la propiedad, y el punto de partida es la “razonabilidad” de la medida (art. 28,Const.

Nacional). Su única fuente es la ley, ya sea la “formal” sancionada por el poder legislativo, y

promulgada por el poder ejecutivo, o producida directamente por este último, por medio de

decretos; o “material”, integrada por los reglamentos u ordenanzas, consideradas éstas como

“actos normativos emitidos por las municipalidades”(1), cuyo control debe ser ejercido por el

poder de policía local que les pertenece a las provincias y por delegación de éstas, a las

comunas (1). Las causales, tienen que ser proporcionales, afectando al propietario

singularmente, dentro de lo estrictamente necesario, por eso, si la norma jurídica, contiene

restricciones que resultan lesivas a la garantía constitucional de la propiedad, los tribunales

podrán dejarla sin efecto por falta de motivación(1), o si le produjeran una grave lesión,

generarían la posibilidad de demandar por expropiación irregular (1). Esas limitaciones en

interés público -inagotables en su número- están fundadas en la solidaridad social. Son cada vez

mayores, porque las razones que las inspiran también lo son. “El auge de la convivencia está en

relación directa con el aumento de las restricciones de la propiedad” (1), ya sean inmuebles,

muebles, bienes o derechos. Son variados los intereses que ofrecen las limitaciones al dominio

privado en interés público, como: i) Tranquilidad pública; Protección de las personas y bienes;

Salubridad e higiene en la población; Defensa del medio ambiente; Orden general y particular

del tránsito; Estética y urbanismo en las construcciones; Bienestar de los habitantes; Moralidad

pública: Preservación histórica y cultural: Defensa y seguridad nacional (1);Estado de necesidad

(1); Derivadas de la función social del contenido del derecho de propiedad(

1); que junto con el

fenómeno de la destinación universal de los bienes, fue observado por la Iglesia, a través de la

Constitución Pastoral del Concilio Vaticano II, Gaudium et Spes (El Gozo y la Esperanza), de

1965 (1). A su vez son: Genéricas, Actuales, Constantes, Imprescriptibles, No indemnizables,

Ejecutorias y Operativas,

V.-Limitaciones al dominio privado en interés privado de los

vecinos.

Son ajenas al derecho administrativo, y están dentro del C.Civil

(arts. 2612 a 2660), siguiendo pautas de convivencia vecinal, derivado de situaciones de

contigüidad o vecindad, como las de hacer, no hacer, y dejar hacer.

VI.-Concurrencias de las restricciones al dominio y las

servidumbres

Nota al art. 2611,parte final, C.Civil: “En casi todos los códigos y

libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número de las servidumbres. Las

restricciones y límites que en este título imponemos...no suponen un heredad dominante, ni una

heredad sirviente”, descartando así la identificación entre las restricciones y las servidumbres.

Sin embargo, hay figuras regladas como restricciones al dominio, y a la vez contempladas

como servidumbres: i) “Luces y vistas”, Tít.VI, Libro III: “De las restricciones y límites del

dominio” (arts. 2654 a 2660); también admitidas como servidumbres -de vista- (arts. 2975,

3017 y 4015). ii) Restricciones respecto a las aguas, arts. 2633 y. 2647; pero expresamente

previstas como servidumbres, art. 3097(1). iii) Camino de sirga, art. 2639, Libro III, Tít.VI, De

las Restricciones y límites del dominio; sin embargo hay calificada doctrina que sostiene que es

una servidumbre (1). iv) Tratándose de plantaciones, hay una restricción al dominio vecinal (art.

2628), pero hay doctrina (1)que sustenta la existencia de una servidumbre (arts. 2970 y 3017), y

jurisprudencia (1), minoritaria, pues posteriormente ha variado (

1), ya que sería “instituir la

tolerancia de una infracción legal” (1). v)Hay restricción al dominio cuando fuere indispensable

poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino (art. 2627), pero en el

Tít.XII, De las servidumbres, el art. 3077, a ese paso se lo califica de servidumbre (1). vi)

Constitución de una servidumbre de muro divisorio (arts.3022-3023), -al comienzo de la

construcción de un edificio-, mas, incompatible con el sistema de la medianería (arts. 2725-

2736) que restringe el dominio del colindante. Los Proyectos de 1998, y 2012, no incurren en

esas superposiciones.Las diferencias son importantes, ya que la restricciones no son

indemnizables, y las servidumbres pueden serlo.

VII.-Diferencias entre las Restricciones al dominio del Código

Civil, y los Límites del dominio del Proyecto de Código Civil de 1998 y del Proyecto de

Código Civil y Comercial de la Nación de 2012

A diferencia del Proyecto de Código Civil de 1998, que está

terminado, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2011, (Decreto del

PEN 191/11) elaborado por los juristas Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de

Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, transformado el 31/05/2012 en Proyecto, se encuentra

actualmente a consideración de la Comisión Bicameral de Reforma, Unificación y

Actualización del Código Civil con el Comercial, en el Congreso de la Nación, por lo que

entendemos que aún no se ha completado, y por eso es que son analizados ambos Proyectos. En

adelante, Proyecto de 1998 y Proyecto de 2012.El Proyecto de 1998, define al dominio en su

art. 1882, y regula en el art. 1910, sus contornos: “Los límites impuestos al dominio en este

Capítulo rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”.Con

más precisión –porque agrega la relación vecinal- dice el Proyecto de 2012: “Los límites

impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad rigen en subsidio

de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción” (art. 1970, 2da., parte). Esa voz

“límites”, proviene del latín, limes-itis, que equivale a frontera, saliendo por conducto popular y

hereditario: linde (1), teniendo una acepción vinculada directamente con el entorno de un lugar

(1).Se utiliza más para precisar hasta donde se extiende una propiedad. De ahí que, resulte más

apropiado, hablar de “limitaciones”, al ser este vocablo más genérico. Según el Diccionario de

la Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, la voz “limitación” en su acepción

1ra., significa: “Acción o efecto de limitar”, y en su 3ra., figura como antónimo: Límite. Siendo

su significado en su 1ra., acepción, “Término, confín, o lindero de reinos, provincias,

posesiones, etc.”. El Cap. IV del Proyecto de 1998, dice los “Límites del dominio” e igual

expresión –a nuestro juicio errada- se utiliza en el art. 1882. Mientras que “las limitaciones” las

reserva para los derechos reales de disfrute: uso (art. 2059), y habitación ( art. 2064). Otro tanto

sucede con el Proyecto de 2012, al titular “Límites al dominio” al Cap. 4, empero luego utiliza

indistintamente la palabra “Limitaciones” (art. 1970, 1ra. parte) y “Límites” (art. 1970, 2da.,

parte, y art. 1971). Nuestra propuesta es usar la expresión “Limitaciones al dominio”. Como el

Proyecto de 1998, no hace distinción alguna, y la remisión del art. 1910 a las normas

administrativas es amplia, es posible sobrentender que la limitación es al dominio privado

dándose tanto en el interés público como privado y recíproco de los vecinos. Esta duda fue

solucionada por el Proyecto de 2012, en el art. 1970. El Proyecto de 2012, aclara que las

“Limitaciones”, son las impuestas al dominio privado en interés publico,(art. 2970 1ra, parte), y

los “Límites” son los impuestos al dominio privado en interés privado vecinal (art. 2970 2da.,

parte). En el C.Civil, las restricciones se han regulado en exceso 50 arts. (2611 a 2660),en

cambio, los Proyectos de 1998 y 2012 le dedicaron sólo 13 arts. En el Proyecto de 1998 se

hace remisión, como corresponde, a las normas administrativas locales, provinciales o

comunales; normando sólo subsidiariamente lo atinente a su aplicación. Igual aserto reúne el

Proyecto de 2012, pero utilizando una expresión más acabada: “normas administrativas

aplicables en cada jurisdicción”. En el C.Civil se incurre en un detallismo impropio, con

disposiciones que deben ser materia de reglamentación municipal, que se justifica dada la

época”(1). La restricción al derecho de propiedad impuesta por el art. 2618, C.Civil, sobre las

molestias, difiere del art. 1913 del Proyecto de 1998, que hace referencia a la producción no

sólo del daño actual, sino también, al daño potencial. Al facultar al afectado a realizar tal

petición, se diferencia del art. 2618, que utiliza la conjunción disyuntiva “o” para que el juez

pueda decidir entre la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. Aquella

importante innovación no la observamos en el Proyecto de 2012 ( art. 1973).

Cabe cuestionar que en el C.Civil, haya una mezcla de

restricciones al dominio privado en el interés recíproco de los vecinos, con otras, motivadas

principalmente en el interés público regidas por el derecho administrativo. V.gr.: arts. 1364,

2612, 2613, 2614, 2502; 2630 á 2638, 2641 á 2653 y 2639, 2640. Parecida crítica se le puede

realizar al Proyecto de 1998, al haber normado sobre temas que atañen más al interés público,

que al privado de los vecinos Así, arts. 1910, 1912, 1914, 1915, 1916, 1917, 1918 á 1921 y

1922. Igualmente obsérvense los arts. 1972,1974,1975,1976,1977, 1978,1979,1980,1981 y

1982 del Proyecto de 2012, y se le puede formular igual cuestionamiento.

Proyecto de 1998, art. 1911,parte inicial:“Los deberes impuestos

por los límites del dominio, no generan indemnización de daños”. Este buen principio, se repite

en el art. 1971 del Proyecto de 2012, con la aclaración: “a menos que por la actividad del

hombre se agrave el perjuicio”, y no se encuentra en el C.Civil. El carácter absoluto del

dominio no se consagró en el C.Civil, y los Proyectos de 1998 y 2012, tampoco lo establecen,

así, los arts. 1884 y 1885 del primero, y los arts. 1942 y 1943, del segundo, sólo hablan de

perpetuidad y exclusividad.

Acorde con la Const. Nacional reformada en 1994, se han

delegado en los municipios importantes facultades, V.gr.,la Pcia., de Buenos Aires (1).

CONCLUSIONES

1) El derecho de dominio no es absoluto, y por eso puede ser

limitado.

2) Las limitaciones al dominio impuestas en el C.Civil, están

imbuidas de la raíz cristiana que se desprende de la nota al art. 2506.

3) Del C.Civil, surge que los términos “restricciones” y

“limitaciones” han sido empleados como sinónimos, aunque es más preciso este último. El

Proyecto de 1998, habla de “Límites del dominio”, resultando más apropiado hablar de

“limitaciones”, tal como lo hace el Proyecto de 2012, y en eso coincide nuestra ponencia

4) Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en interés

público, son regidas por el derecho administrativo, debiendo acudirse a su “razonabilidad” y

“proporcionalidad”, constituyendo una materia que se reservaron las provincias. De ahí que, la

potestad de dictar las leyes administrativas reglamentarias, les corresponde a las legislaturas

provinciales, excepcionalmente serán leyes nacionales.

5) La única fuente de las “limitaciones” al dominio es la ley, ya

sea la “formal” o “material”, y las causas que las motivan, son inagotables en su número;

siendo aplicables sobre inmuebles, cosas muebles, bienes o derechos; y son Genéricas,

Actuales, Constantes, Imprescriptibles, No indemnizables, Operativas y Ejecutorias.

6) Las limitaciones al dominio privado, en interés privado de los

vecinos son ajenas al derecho administrativo, estando dentro del C.Civil, pero hay una mezcla

de restricciones al dominio privado en el interés recíproco de los vecinos, con otras, motivadas

en el interés público regidas por el derecho administrativo, lo que es criticable, repitiéndose ese

yerro en los Proyectos de 1998 y 2012

7) En el C.Civil se las han regulado casuísticamente en 50 arts.,

por eso es ponderable que los Proyectos de 1998 y de 2012, lo hayan condensado en 13 arts.

8) En el C.Civil se dan concurrencias de restricciones al dominio

con servidumbres, que no se reproducen en los Proyectos de 1998 y de 2012.

Mario O. ÁRRAGA PENIDO, Prof. Titular Ordinario

Consulto de Derecho Civil IV, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador.

E-mail: [email protected] Buenos Aires, 8 de agosto de 2013

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION QUE SURGE DEL ART. 2618 DEL

CODIGO CIVIL.

Comisión Nº 5 Derechos Reales: “Límites al Dominio”

Lucrecia Bertini, María Valentina Caliccio, Mauricio De Leonardis, Adriana Cecilia Gutiérrez

y Andrea Leporace. Adscriptos de la catedra de derechos reales de la UNC. "Con la anuencia

del Profesor Titular Dr. Gabriel B. Ventura".

mailto:[email protected]

SUMARIO

1. Introducción – 2. Posiciones Doctrinarias: I.- Acción Personal; II.-

Acción Real; III.- Acción Personal, Real o Posesoria – 3. Nuestra Postura:

a.- El Problema de la Legitimación Activa; b.- La Importancia de la

Competencia Territorial; c.- Prescripción; d.- Desde Cuándo se Computa el

Plazo de la Prescripción.

1. INTRODUCCION

Atento que el art 2618 del Código Civil Argentino, nos permite, el cese de aquellas molestias

ocasionadas por las inmisiones inmateriales que superan la normal tolerancia (acción de cese

de las molestias), y, reconoce el derecho a reclamar los daños y perjuicios derivados de ellas,

(acción de indemnización), y por lo tanto, teniendo en consideración los distintos sujetos

legitimados para entablar las correspondientes acciones, el bien jurídico tutelado, y la finalidad

de las mismas, la naturaleza jurídica de la acción que emana del mencionado artículo de

nuestro Código Civil, no es una cuestión simple de determinar.

2. POSICIONES DOCTRINARIAS

I.-ACCION PERSONAL:

Para esta tesis, el carácter de la acción derivada del art. 2618 es personal, sea que se trate de

una acción de cese de molestias o de indemnización del daño, o ambas conjuntamente.

El derecho a ejercitar la acción nace con la calidad de “vecino” y no de propietario, de allí que

el afectado pueda ejercitarla como “vecino”, se trate de una tenencia, una posesión, o

cualquiera que sea el derecho real que se detente sobre la cosa.

Borda, partidario de esta postura, en su Tratado de Derecho Civil1, establece que el derecho a

ejercer la acción derivada del art. 2618 surge de la calidad de vecino y no de la calidad de

propietario.

Continúa diciendo el autor, que el ejercicio de la acción “no sólo corresponde al titular del

derecho de dominio sino también a otros titulares de derechos reales que se ejercen por

posesión, como el usufructuario, el locador, y cualquier otro que tenga la tenencia del

inmueble”, denotando una legitimación amplísima, y negando Borda el carácter real de la

acción.

Aída Kemelmajer de Carlucci, adhiere a esta postura, calificando la acción como personal.

Sostiene, que el derecho deriva de la calidad de “vecino”, independientemente que se trate de

un propietario, poseedor o tenedor. De este modo “la naturaleza personal de la acción explica la

amplitud de los legitimados activos”. Sin embargo, no por ello desconoce la acción real o

posesoria que podrán interponer el titular del derecho real o el poseedor, si estas acciones les

resultan más convenientes. Así, sostiene la autora, que el art. 2796 concede la acción confesoria

sólo a los titulares de derechos reales que se ejercen por posesión, quedando excluidos para

ejercer las acciones reales los meros poseedores y los tenedores, a quienes se les reconoce las

acciones posesorias de manutención (art. 2495), y las extraposesorias o interdictales (arts. 2487

y 2469), respectivamente, en los casos en que la molestia configure un acto turbatorio

(art.2596). Por último, sostiene la autora, que “en los casos de duda o incertidumbre jurídica,

el magistrado calificará la pretensión del afectado de acuerdo con el criterio más favorable

para resolver con justicia el caso sometido a decisión”1.

II.- ACCION REAL:

http://www.astrea.com.ar/author/24600/

La doctrina mayoritaria considera que la naturaleza jurídica de la acción del artículo 2618 del

C.C. es real, ello en virtud que, el artículo 2756 del mismo dispositivo define las acciones

reales como “… los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los

derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño

causado”. Conforme surge del artículo citado, del objeto de la acción: declarar la libertad y la

plenitud, la doctrina se toma para encuadrar la acción que surge las relaciones de vecindad en

negatoria o confesoria.

Dentro de la naturaleza real de la acción que surge de las relaciones de vecindad, señala

Cossari,1 que la doctrina italiana y una minoritaria doctrina argentina la consideran una Acción

Real Negatoria. La cual descartamos porque esta se ejerce a fin de hacer declarar que quien

pretende ejercer un derecho sobre la cosa, no lo tiene, o sea, lo que protege es la libertad en el

ejercicio de los derechos reales.

En cambio, advertimos como procedente a la acción confesoria. Ello se debe a que la violación

de las restricciones y límites al dominio trae aparejada un ataque a la plenitud del ejercicio de

la posesión y a que la defensa idónea para este supuesto es la interposición de una acción

confesoria. Sin embargo, el problema de la aplicación de esta acción es la restringida

legitimación activa que otorga, por lo cual, quedarían sin protección los poseedores que no

poseen en virtud de un derecho real y los tenedores. Por esta razón, la acción confesoria no

constituye por completo la solución al problema de la naturaleza jurídica de la acción que surge

del art. 2618.

III.- ACCION PERSONAL, REAL O POSESORIA:

Esta postura intermedia, adopta como criterio para calificar la naturaleza jurídica de la acción,

la calidad que el afectado reviste en relación con la cosa. Si esta persona es titular de un

derecho personal, la acción es personal, si por el contrario, el afectado es titular de un derecho

real, la acción es real, y estaremos frente a una acción posesoria si se trata de un poseedor o

tenedor de la cosa.

Moisset Iturraspe, por su parte, entiende que gozan de legitimación activa para ejercer la acción

derivada del art. 2618, el dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño o sus herederos; el

usufructuario; o el usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho y el que tiene la cosa con

la obligación de responder de ella, pero sólo en ausencia del dueño, es decir, los sujetos

enumerados en el art. 1110 del Código Civil, en adición a quienes tengan derecho a permanecer

en el lugar afectado por las molestias1.

Ricardo J. Papaño, Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillon y Jorge R. Causse, entienden que

pueden demandar y ser demandados a consecuencia de lo dispuesto por el art. 2618, tanto los

poseedores como los tenedores, haciendo remisión a los arts. 2416, 2418 y 2420 relativos a las

obligaciones y derechos inherentes a la posesión (entendida en sentido amplio, comprensiva

también de la simple tenencia)1.

Sin embargo, como sostiene Cossari1, puede lograrse la tutela de todos los posibles derechos

afectados por las molestias ocasionadas por las inmisiones inmateriales que superan la normal

tolerancia, sin que fuera necesario considerar por ello en todos los casos a la acción como

personal. Ello así, con fundamento en que si se considera la posibilidad de ejercer la acción real

por quienes son titulares de derechos reales de goce distintos al propietario, de este modo,

estaría admitida la legitimación amplia, sin tener que limitarnos a las acciones personales.

Establece el autor, que quienes son partidarios de la teoría que sostiene que la acción derivada

del art. 2618 es de carácter personal, denotan su importancia cuando los legitimados para

ejercer la acción solo tienen un mero derecho personal sobre el fundo, sin embargo, se los ha

admitido como legitimados activos, considerando que ejercen una acción posesoria o

meramente personal, de modo que no debemos considerar en todos los supuestos a la acción

como personal.

Otra tesis de tipo intermedia, encuentra una solución dual al conflicto de la naturaleza jurídica.

De este modo, si el sujeto accionante tiene como finalidad obtener la indemnización del daño

estaríamos frente a una acción personal de indemnización, en cambio, si lo que el sujeto

pretende es hacer cesar las inmisiones, lo pertinente sería incoar una acción real. No estamos de

acurdo que del artículo en análisis surjan dos acciones a las que se les pueda adjudicar una

naturaleza diferente. Pues, mal podríamos interponer una acción de daños y perjuicios para

obtener el resarcimiento y una acción negatoria o confesoria para lograr el cese del daño. Es

por ello, que la naturaleza jurídica debe ser univoca, ya que el ordenamiento jurídico regula a

las acciones reales con un doble efecto: lograr el cese del daño y obtener un resarcimiento por

el mismo. Entendemos entonces innecesario justificar una doble naturaleza de la acción.

3. NUESTRA OPINION

La herramienta procesal idónea ante las inmisiones provocadas por un vecino es la Acción

Confesoria. Fundamos nuestra postura en que con esta acción, no sólo se persigue el cese de la

inmisión sufrida por el actor, sino que también prevé la posibilidad de indemnización del daño,

dada su naturaleza real. Ello en virtud de lo establecido en el artículo 2756, que dispone que las

acciones reales tienen como efecto accesorio, cuando correspondiere, la indemnización de

daños y perjuicios. Sin embargo, conforme lo expresaremos seguidamente, la acción confesoria

no es la única vía procesal dada su legitimación activa restringida.

a.- El Problema de la Legitimación Activa:

A través de la interposición de la acción confesoria, los titulares de derechos reales que se

ejercen por la posesión encuentran una vía procesal favorable a sus intereses, en contra de

cualquier persona que impida el ejercicio de los derechos que emanan de su posesión. Sin

embargo, observamos que la acción confesoria tiene una legitimación activa restringida y por

tanto quedan excluidos de ejercerla los poseedores que no sean titulares de un derecho real y

los tenedores. Lafaille y Alterini, sostienen que estos últimos no pueden interponer la acción

confesoria, ya que sería contrario a la teoría de las acciones reales, en la que se enfatiza la

imposibilidad del ejercicio de una acción real por quien no ostente un derecho de igual

naturaleza1.

Por lo expuesto, entendemos que aquellos que ejercen su derecho en virtud de la posesión

encuentran tutela bajo el régimen de la acción confesoria. Sin embargo, no podemos

desconocer que la acción del art. 2618 C.C. deriva de las relaciones de vecindad y no de las de

propiedad, por lo tanto, no podemos negarles legitimación a los poseedores que no poseen en

virtud de un derecho real y a los tenedores. De lo contrario, se estaría dando protección sólo a

un sector de vecinos.

Lo que la norma tutela como bien jurídico protegido, es la relación de vecindad, en

consecuencia, negarle legitimación para accionar a quienes son vecinos, aún en virtud de una

relación personal, sería negarle la protección que expresamente les otorga la norma, dejando

sin defensa alguna al tenedor o al poseedor ante las actividades dañosas de sus vecinos.

Es por ello, que consideramos que en estos casos están legitimados a interponer una acción

posesoria de mantener, o la acción policial de manutención, dependiendo si los afectados

detentan el carácter de poseedores o tenedores. La primera de las acciones mencionadas podrá

ser incoada por un poseedor, quien aun siendo de mala fe, haya poseído por el término de un

año en forma pública, pacifica, continua e ininterrumpida, sin vicios de precariedad, violencia o

clandestinidad; pudiendo esta posesión no ser anual cuando es turbada por quien no tiene

ningún derecho de posesión anual e incluso puede incoarse cuando la posesión no es anual,

pero ha sido unida a la posesión de otra persona. Respecto de la acción policial de

manutención serán legitimados, todos aquellos que posean en virtud de una posesión viciosa y

los tenedores interesados.

b.- La Importancia de la Competencia Territorial

El hecho de que la naturaleza de la acción que surge del artículo sea real o personal repercute

directamente en la competencia territorial del juez que va a entender en la causa. Es por ello, de

suma importancia dejar en claro cuál va a ser el juez competente. Según el art. 6 del Código de

Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba es competente el juez del lugar de

situación del inmueble en caso de que se incoe una acción real, el lugar del hecho para cuando

se ejercite una acción personal de responsabilidad civil extra contractual y si la acción personal

ejercida es contractual será competente el juez del lugar de cumplimiento del contrato y a falta

de este el lugar de celebración del mismo. En igual sentido regula la competencia territorial del

juez el C.P.C.C. de la Nación en su art. 5, agregando para el caso de que se incoen acciones

posesorias o interdictos o restricciones y límites al dominio la misma regla que para las

acciones reales.

De lo expuesto, observamos que para el caso de las inmisiones, ya sea que consideremos que la

acción pertinente sea la real o la personal, siempre va a ser el mismo juez el que entienda en la

causa, debido a que las inmisiones se van a producir en el lugar de situación del inmueble

(acción real) o en el lugar de incumplimiento de la obligación de no hacer (acción personal

contractual) o en el lugar del hecho (acción personal extracontractual).

c.- Prescripción

Otra cuestión que se encuentra directamente vinculada a la naturaleza jurídica de la acción

derivada del art. 2618, es la prescripción liberatoria:

A) Los partidarios de la postura que entiende a la acción como acción personal, sostienen

que resulta aplicable la prescripción decenal del art. 4023, tanto a la acción de cese como a la

de indemnización de daños y perjuicios, sostenido en una obligación de no hacer emergente de

las relaciones de vecindad.

B) Sin embargo, para otro sector de la doctrina, el plazo de prescripción es cuestionable, ya

que no hay un vínculo contractual en las relaciones de vecindad, resultando inaplicable el plazo

del art. 4023, y por lo tanto, aplicable el plazo de prescripción de dos años establecido en el art.

4037, para la acción por responsabilidad civil extracontractual.

C) Por otra parte, aquellos que sostienen que el carácter de la acción es real, consideran la

imprescriptibilidad la acción, con fundamento en la imprescriptibilidad del dominio, postura a

la que adherimos. En un polo contrario cierta parte de la doctrina1 establece que esta sería una

acción prescriptible dado que el art. 4019 C.C. dispone como regla general que toda acción

prescribe, salvo las enumeradas en sus seis incisos. Sin embargo, siguiendo la corriente

doctrinaria que no toma esta enumeración como taxativa propugnamos el carácter

imprescriptible de las acciones reales.

Por otra parte, si la acción es posesoria o policial, van a prescribir en el plazo de un año. En

este sentido, siguiendo a Cossari, sostenemos que la reiteración y continuidad de las inmisiones

dañosas opera como un acto interruptivo, y por tanto no puede operar respecto de ellas

prescripción alguna “si advertimos que la acción de cese se endereza contra una molestia que

sigue produciéndose y cuya consumación se prolonga en el tiempo es obvio que ninguna

prescripción se ha operado por cuando lo contrario significaría admitir la adquisición de un

derecho a inmitir por parte del accionado. Ello es así, aun cuando enmarquemos la acción, no

como real, sino como posesoria o como personal”.1

d.- Desde Cuándo se Computa el Plazo de la Prescripción

Tenemos que preguntarnos si para aquellas acciones que sean prescriptibles, el plazo de

prescripción se comienza a computar a partir de la producción del daño o a partir del cese del

mismo. Teniendo en cuenta que el daño que surge de las inmisiones es un daño que se va a

seguir produciendo en la medida en que se produzcan las inmisiones, y que estas últimas, en

general, tienen un carácter de permanencia. Es por ello, que no podemos comenzar a contar el

plazo para la prescripción desde la producción del daño. Debido, a que si estas se producen en

forma sucesiva y continuada, tal como lo dijéramos en el apartado anterior estaríamos ante un

caso de interrupción de la prescripción, por lo tanto, el plazo debe comenzar a correr a partir

del último acto interruptivo.

BIBLIOGRAFIA

Gabriel B. Ventura, Moisset de Espanés, Prescripción de la Acción Reivindicatoria,

www.acaderc.org.ar.

Nelson Cossari, Daños por Molestias Intolerables entre Vecinos, Exceso de la Normal

tolerancia, Ed. Hammurabi, año 2006, Buenos Aires.

Héctor Lafaille – Jorge Horacio Alterini, Tratado de los Derechos Reales, Ed. La Ley.

Moisset Iturraspe, El abuso del derecho en las relaciones de vecindad. Los límites al ejercicio.

Las normas administrativas, en “Revista de Derecho de Daños”. 2005-2-183.

http://www.acaderc.org.ar/

Santos Cifuentes y Fernando Sagarna directores, Código Civil Anotado y Comentado, Tomo III,

Ed. La Ley.

Claudio Kiper director, Código Civil Comentado, Derechos Reales, Tomo II, Ed. Rubinzal

Culzoni.

Jorge Joaquín Llambías, Beatriz Arán, Código Civil Anotado, Tomo IVA, Ed. Abeledo Perrot.

José Manuel Díaz Reyna, Acción Confesoria y las Relaciones de Vecindad, Foro de Córdoba,

no. 127 (XVIII), p. 17-36, año Nov. 2008.

Ricardo J. Papaño, Claudio M. Kiper, Gregorio A. Dillon, Jorge R. Causse. Derechos Reales.

Tomo 1. 2da edición, Ed. Astrea.

Zannoni, Eduardo Director, Kemelmajer de Carlucci Coordinadora, Código Civil y Leyes

Complementarias comentado, anotado y concordado, Tomo II, Ed. Astrea.

Guillermo, Borda, Tratado de Derecho Civil,. Derechos Reales, t.I, ed. Abeledo Perrot, año

1992, Buenos Aires.

Néstor Jorge Musto, Derechos Reales, año 2000 Ed. Astrea.

Marina Mariani de Vidal, Derechos Reales, año 2004, Ed. Zavalia.

PONENCIA

CONCLUSIONES

1. Del artículo 2618 no surgen dos acciones a las que se les pueda adjudicar una naturaleza

diferente. Pues, mal podríamos interponer una acción de daños y perjuicios para obtener

El campo semántico del vocablo “restricción” confirma la precisión

terminológica que señalamos, pues implica la “acción y efecto de restringir, limitar o reducir”,

o sea incluso la “limitación o reducción” resultante. Como el significado de “restricción” se

el resarcimiento y una acción negatoria o confesoria para lograr el cese del daño. Es por

ello, que la naturaleza jurídica es univoca, ya que el ordenamiento jurídico regula a las

acciones reales con un doble efecto: lograr el cese del daño y obtener un resarcimiento

por el mismo.

2. La violación de las restricciones y límites al dominio trae aparejada un ataque a la

plenitud del ejercicio de la posesión, por lo tanto la defensa idónea para este supuesto es

la interposición de una acción real confesoria.

3. La legitimación activa de la acción confesoria es muy restringida quedando excluidos

los meros poseedores y tenedores interesados, quienes se encuentran legitimados a

interponer una acción posesoria de mantener, o una acción policial de manutención,

respectivamente.

4. Es competente en el ejercicio de estas acciones el juez del lugar de situación de los

inmuebles.

5. La acción real confesoria tiene carácter imprescriptible, con fundamento en la

imprescriptibilidad del dominio.

6. La acción posesoria de mantener y la acción policial de manutención son prescriptibles.

Sin embargo, por el carácter de permanencia de las inmisiones, se interrumpe la

prescripción de manera sucesiva y reiterada.

corresponde con el de “limitación”, es evidente que es más apropiado emplear aquí la palabra

“límites” para evitar equívocos que es conveniente superar.

La fundamentación antecedente se corresponde con la expuesta en: ALTERINI,

Jorge Horacio, “El derecho de daños en los límites del dominio”, en Responsabilidad por daños

en el tercer milenio, dirigido por Alberto J. Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 828; y en LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge H., Derecho

civil. Tratado de los derechos reales, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini,

2da Edición, La Ley y Ediar, Buenos Aires, 2010, Tº II, núm. 825 ter, págs. 486/487.

XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Universidad Nacional de Buenos Aires

2013

Comisión 5 - Derechos Reales

"ÁRBOLES Y ARBUSTOS: DISTANCIAS MÍNIMAS Y EFECTOS ~ HACIA UNA CORRECTA Y

FUNCIONAL HERMENÉUTICA DEL ART. 2628 DEL CÓDIGO CIVIL"

Luis María Vives

Cargo docente: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos Reales Parte

General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario

(Pontificia Universidad Católica Argentina).-

ÁRBOLES Y ARBUSTOS: DISTANCIAS MÍNIMAS Y EFECTOS

HACIA UNA CORRECTA Y FUNCIONAL HERMENÉUTICA DEL ART. 2628 DEL CÓDIGO CIVIL

Por Luis María Vives

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario

Pontificia Universidad Católica Argentina

1. Introducción

Es sabido que Vélez al redactar su Código, en la segunda mitad del Siglo XIX concibió -fiel a las

concepciones filosóficas de su época y siguiendo al Derecho Francés- al dominio como un derecho

real absoluto, exclusivo, perpetuo y casi ilimitado (el único límite a su ejercicio era el que afectara otro

derecho de propiedad).-

En el marco de esta concepción legisló, quizá demasiado extensa y pormenorizadamente, las

restricciones y límites al dominio, dentro de las cuales si bien "anunciaba" en un principio que las

restricciones que hacen la interés general estarían regidas por el derecho público2, luego incursionó en

numerosos límites y restricciones que si bien no pertenecen totalmente al derecho público tienen

amplios puntos de contacto con él3.-

Dentro de su pormenorizada casuística dedicó el Codificador dos artículos4 a los árboles y

arbustos y sus relaciones en cuanto al ejercicio pleno del dominio y las relaciones de vecindad5.-

Nos ocuparemos en esta ponencia, específicamente, del art. 2628 y su problemática, dejando

las demás cuestiones para un trabajo posterior.-

2 Art. 2611, Código Civil Argentino

3 Baste mencionar solamente el llamado "camino de sirga" (art. 2639)

4 El art. 2628 reza: "El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a

distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de éste predio rústico o

urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse

sino a distancia de un metro".-

Y el art. 2629: "Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre las construcciones,

jardines o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se

extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo vecino, el

dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles, en uno y otro caso estén a

las distancias fijadas por la ley".

5 Refiriendo también a árboles y arbustos en el art. 2745: Condominio de árboles medianeros.-

Al redactarse el Código velezano dos cuestiones que hoy consideramos fundamentales y críticas

eran meras hipótesis de futuro y carentes de mayor relevancia.- Por una parte la concentración

poblacional y habitacional era escasa en la Argentina, su territorio era amplio y mayormente

despoblado6 Btanto es así que Vélez Sarsfield pudo darse el Alujo@ de prohibir la propiedad

horizontal7B con lo cual las construcciones, aún en las ciudades tendían a ocupar extensos predios con

amplios espacios verdes en casi todas ellas.-

Por la otra los árboles, en la mentalidad de la segunda mitad del Siglo XIX, se pensaban

recursos inagotables, como todos los recursos naturales.- No podemos exigir a nuestro Codificador

una "conciencia ecológica" que tuvo su nacimiento y desarrollo bien entrado el Siglo XX8.-

Es imposible imaginar que Vélez hubiera podido preveer que los árboles llegarían a ser un

preciado bien necesitado de protección y digno de respeto.-

En tal entendimiento legisló Vélez Sarsfield esta materia teniendo en cuenta solamente la regla

de que un dominio no puede estar limitado más que por otro dominio9.- Sin embargo, muchas veces "la

ley es más inteligente que el legislador"10

y trataremos de demostrar que la normativa del Código tiene

una riqueza superior a lo que parece surgir su fría letra, la que puede llevarnos a soluciones lógicas y

equitativas para la sociedad actual, siendo, en algunos aspectos, entendemos, superior aún a la

brindada por los Proyectos del 98 y del 2012.-

6 Fiel reflejo de ello es la máxima que el Padre de nuestra Constitución, Juan Bautista Alberdi,

acuñó en el año 1952 "Gobernar es poblar" (ABases y puntos de partida para la organización

nacional@).-

7 Art. 2518

8 La problemática ecológica comenzó a asomar tímidamente en Doctrina Social de la Iglesia

recién a partir del Concilio Vaticano II (Lumen Gentium 41 - Gaudium et Spes 21) siendo Juan Pablo II

(XXV Conferencia general de la Fao -1998 - Centecimum Annus etc.), Benedicto XVI y ahora el Papa

Francisco (Audiencia general del 5 de junio de 2012) quienes más incapié han hecho en el

compromiso de cuidar el planeta para las generaciones futuras.-

9 El art. 2514 en su redacción original normaba: "El ejercicio de estas facultades no puede serle

restringido porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad o placer, o

traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de propiedad". -

10 Kantorowicz Hermann (1914) cit. por LAQUIS, Manuel A. "El art. 2628 del Código Civil. Su

interpretación" en Revista del Notariado N 719 (1971) pág. 667.-

Abordaremos tal problemática en esta ponencia, no sin antes referir algunas cuestiones previas

que nos serán necesarias para el análisis final.-

2. Tanto los árboles como los arbustos son inmuebles por naturaleza

La primera cuestión a resolver es la naturaleza jurídica del árbol.-

Varias concepciones doctrinarias se han propuesto al respecto11

, partiendo de la particular

interpretación de los arts. 2313 a 2317 de nuestro Código.-

En una primera y literal interpretación de dichos artículos Machado sostuvo que el único

inmueble por naturaleza era el suelo12

, precisando, en cuanto al tema que nos ocupa, su posición al

decir que "Son inmuebles por accesión las plantas, los árboles en pié o cualquier cosa que se

encontrare adherida al suelo de un modo permanente, por eso no lo serán los árboles de un

almácigo"13

.-

Esta doctrina, sostenida también por Llerena14

no ha prevalecido, sin embargo, entre nuestros

autores quienes, siguiendo a Salvat15

consideran que se trata de verdaderos inmuebles por naturaleza,

en tanto se trate de vegetales incorporados al suelo, que hundan sus raíces en él y que sean de

naturaleza estable y no incorporados temporariamente al suelo16

.-

Muy bien explicitan el punto Llambías-Alterini al decir que "No resiste el análisis la tesis

minoritaria sostenida por Machado y Llerena para la cual los vegetales son inmuebles por accesión. La

11

No podemos dejar de mencionar, aunque sea un caso aislado en Doctrina, la ponencia

presentada en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario 2003) por las Dras. Ana María

Bortolatto y Silvia M. Castillo en la que sostuvieron que los árboles -hablaban de los destinados a

forestación- son cosas muebles cuando están adheridas al inmueble en miras a la profesión del

propietario, llegando a sostener en los debates que los árboles destinados a la forestación dentro de

la superficie forestal debían ser objeto de prenda y no de hipoteca.- (XIX Jornadas Nacionales de

Derecho Civil - Libro de Ponencias, Rosario 2003, Tomo I, pág. 653).-

12 MACHADO, José Oleagario, Exposición y Comentario del Código Civil Argentino - Ed.

Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires 1922, Tomo VI, pág. 182.-

13 Op. cit. pág. 185.-

14 Código Civil Argentino T. VIII, cit. por GARRIDO Roque y ANDORNO Luis Código Civil

Anotado - Derechos Reales - Editorial Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires 1974, Tomo 2, pág. 330.-

15 SALVAT, Raimundo, Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General - Ed. TEA, Buenos

Aires 1960, Tomo II, pág. 62.-

16 GURFINKEL de WENDY, Lilian N. - (Cossari, Nelson GA; Luna Daniel G; Saucedo Ricardo J;

Vives Luis María) Derechos Reales Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo I, pág. 68.-

correspondencia de los árboles, arbustos y plantas con la noción de incorporación "orgánica" al suelo

desvanece la tesis contraria, que se quiere sustentar en la nota al art. 2315 que es de sentido

equívoco y en todo caso no puede restar virtualidad a un claro texto legal"17

Los proyectos de 1998 y 2012 repiten Baunque más concisamenteB los preceptos del Código

Civil en este aspecto18

.-

3. El derecho de plantar o tener árboles en fundo propio nunca puede constituir una

servidumbre

De la norma bajo análisis se desprende en una primera lectura que nadie puede plantar ni tener

árboles a menos de tres metros de la línea separativa de dos heredades ni arbustos a menos de un

metro.-

Consecuentemente surge, sin duda alguna, que todo propietario puede plantar o tener todo tipo

de árboles a tres metros o más de la linea divisoria y arbustos un metro o más del citado límite. -

Veremos luego que ninguno de estos derechos es absoluto, pero liminarmente debemos

considerar si el derecho de tenerlos a menos de la distancia legal puede constituir una servidumbre o

es sola y simplemente una restricción al dominio y por tanto insusceptible de ser purgada por medio

alguno.-

Se ha sostenido que la facultad de plantar árboles o arbustos en terreno propio a distancia

menor que la legal constituye una servidumbre que, por ser continua y aparente, resultaría susceptible

de ser adquirida por usucapión o destino del padre de familia19

.-

Este criterio fue sostenido por la Suprema Corte de Buenos Aires20

y también por la Suprema

Corte de nuestra Provincia (Santa Fe)21

, habiendo sido revertido en el año 1970 por el leading case

17

LLAMBÍAS Jorge J. - ALTERINI, Jorge H. Código Civil Anotado - Doctrina Jurisprudencia - Ed.

Abeledo Perrot - Buenos Aires 1993 - Tomo IV-A, pág. 18.

18 Creemos, sin embargo que hubiera sido una buena oportunidad para diferenciar los

inmuebles por naturaleza de los inmuebles por accesión, y dentro de ésta última categoría efectuar

una diferenciación tripartita entre accesión física natural (los incorporados al suelo por obra de la

naturaleza), accesión física artificial (los incorporados al suelo por obra del hombre) y accesión moral,

siendo correcta, sin embargo la eliminación de la categoría de "inmuebles por carácter

representativo.-

19 BUERES Alberto J. - HIGHTON, Elena I. Código Civil y Normas Complementarias, Análisis

Doctrinario y Jurisprudencial - Editorial Hamurabi, Buenos Aires 1997, Tomo 5, pág. 492; HIGHTON,

Elena I. Dominio y Usucapión - Editorial Hamurabi, Buenos Aires 1989, Tomo 2-I, pág. 129.-

"Quilpidor c/ Romesal de Faherin"22

donde el voto de la minoría sostuvo que la naturaleza jurídica de

las plantaciones de árboles o arbustos a menor distancia de la legal constituía una servidumbre y la

mayoría la tesis contraria, fallo que mereció el comentario de Laquis23

(en apoyo incondicional a la

postura de la mayoría) y que conforma un exquisito análisis acerca de la interpretación de la ley a

través de sus fuentes que merece ser releído.-

Tal es la tesis predominante en la doctrina actual24

y a la que adherimos sin dudarlo.-

La importancia de adoptar una u otra postura tiene relevantes efectos en cuanto a la solución de

conflictos: mientras que si se tratara de una servidumbre su titular podría adquirirla por prescripción,

tratándose, como sostenemos, de una restricción al dominio, parte de su estatuto normal de ese

derecho real, la facultad de pedir la remoción del ejemplar en litigio es imprescripti ble25

.-

4. Árboles y arbustos son dos categorías de vegetales perfectamente diferenciables

La restricción al dominio que comentamos impone, reiteramos, la prohibición de tener26

árboles a

menos de tres metros y arbustos a menos de un metro.-

Se impone antes de continuar diferenciar "árboles" de "arbustos".-

20

Fallo del 2/7/46 (LL. 44-192 y JA. 1946-III-820) cit por BORDA, Guillermo A. Tratado de

Derecho Civil - Derechos Reales - Edición Actualizada por Delfina M. Borda, Ed. La Ley, Buenos Aires

2008, Tomo I, pág. 430 y LAQUIS, Manuel Antonio Derechos Reales Editorial Depalma, Buenos Aires

1984, Tomo IV, pág. 314.

21 J.A. Tomo 1962-1, pág. 145.-

22 EL DERECHO, Tomo 35, pág. 206

23 LAQUIS, LAQUIS, Manuel A. "El art. 2628 del Código Civil. Su interpretación" en Revista del

Notariado N 719 (1971) pág. 667.-

24 Además de LAQUIS, sostienen que no se trata de una servidumbre sino simplemente de una

restricción y límite al dominio GARRIDO-ANDORNO (op. cit. pág. 330); BORDA, Guillermo, (op. cit.

pág. 430); PAPAÑO-KIPPER-DILLON-CAUSE Derechos Reales, Ed. Astrea, Buenos Aires 2004, Tomo

I, pág. 227.- En LAMBÍAS-ALTERINI op, cit. pág. 436 difieren las opiniones del autor original y su

actualizador: mientras que para LLAMBÍAS se trata de una servidumbre, para ALTERNI nunca puede

revestir tal carácter.-

25 SALAS, Acdeel y TRIGO REPRESAS, Félix, Código Civil y Leyes Complementarias Anotadas,

Editorial Depalma, Buenos Aires 1979, Tomo II, pág. 691.-

26 En este sentido es más amplio que su fuente, el Código Francés, ya que "tener" incluye tanto

los árboles o arbustos plantados por el propietario como los que nacieran sin su concurso (LAQUIS,

Derechos Reales... cit. pág. 307).-

Si bien la mayoritaria doctrina deja librada al criterio judicial27

la distinción entre una y otra

categoría, remitiendo a que "si bien ambas son plantas perennes aquellos (los árboles) alcanzan un

desarrollo superior en altura"28

lo cierto es que creemos posible diferenciar claramente uno de otro y

nada mejor para ello que recurrir al Diccionario de la Real Academia Española29

.-

Allí se nos dice claramente que "árbol" es una "planta perenne, de tronco leñoso y elevado, que

se ramifica a cierta altura del suelo" y "arbusto" una "planta perenne, de tallos leñosos y ramas desde

la base".- La diferencia es absolutamente clara30

y sólo en casos excepcionales habrá que recurrir a

peritos o al criterio judicial para determinar si estamos frente a un árbol o un arbusto31

.-

5. La distancia mínima no es un criterio puramente objetivo

Dos posturas claramente opuestas pueden encontrarse en cuanto a este aspecto de la

cuestión.- A efecto de clarificarlas las agruparemos en dos categorías que llamaremos "doctrina

objetiva" y "doctrina subjetiva"32

.-

La doctrina objetiva sostiene que el art. 2628 establece un criterio puramente objetivo del cual el

Juzgador no puede apartarse bajo ninguna circunstancia y que no sólo fija las distancia s en forma

absolutamente empírica, sino que también lo hace con las consecuencias de la observancia o no de

las mismas.-

27

BORDA, Guillermo A. op. cit. pág. 428.-

28 GURFINKEL de WENDY-COSSARI-LUNA-SAUCEDO-VIVES, op. cit. pág. 384.-

29 Edición on line en www.rae.es

30 Sólo habría que agregar a la definición de la RAE la palabra "naturalmente" para las

ramificaciones a nivel del suelo o a cierta altura pues, por medio de podas o métodos artificiales

puede lograrse que un arbusto revista la forma de un pequeño árbol.-

31 El Código Civil Italiano en su art. 892 clasifica los árboles en "de alto porte" y "de no alto

porte" (altura superior o inferior a los 3 mts). y también entre arbustos, setos vivos y frutales, y es

interesante destacar -aunque más no sea a título de curiosidad- que el propio articulado del Código

pone ejemplos de una y otra categoría.- Así dice, por ejemplo, que son arboles de alto porte ...

aquellos que tienen altura notable como los nogales, castaños, encinas, pinos, cipreses, olmos,

álamos, plátanos y similares.- MESSINEO, Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial Ediciones

Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1971, Tomo III, pág.296.-

32 PUERTA DE CHACÓN, Alicia, las caracteriza como "tesis estricta" y "tesis flexible"

respectivamente ("Arbol dañoso a distancia antirreglamentaria: erradicación o preservación en el

interés público" en Abeledo-Perrot on line; Ref: Lexis N1 0003/015379).-

Dicha doctrina determina que si un árbol está a menos de tres metros de la línea divisoria debe

ser removido a costa del propietario, cause o no cause daño y si está plantado a más de dicha

distancia no puede el vecino impetrar su remoción aunque le cause daños.- Es la postura unánime en

la doctrina clásica.- Machado, Llerena y Salvat adherían a esta concepción33

, la que también es

sostenida por parte de la moderna34

.-

Bueres-Highton, adhieren a la primera premisa de la doctrina objetiva.- Se trata, enseñan, "de

una prohibición absoluta, es decir que puede demandarse el retiro del vegetal aunque no exista

perjuicio en concreto"35

, sin embargo no extienden la presunción al caso inverso "Si el perjuicio

provocado por el árbol o arbusto es real y actual, puede pedirse su retiro sin importar si se respetaron

las distancias mínimas...."36

En cambio la que llamamos "subjetiva" basa su tesitura en la aplicación de la doctrina del abuso

del derecho, por un lado y del derecho de daños por el otro, sosteniendo que por más que el árbol o

arbusto esté ubicado a distancia antirreglamentaria, no puede pedirse su retiro o remoción si no existe

daño para el vecino supuestamente afectado y por otro lado si el árbol o arbusto es una cosa dañosa37

puede pedirse su retiro o remoción independientemente de la distancia de la línea divisoria de

heredades.- Difieren los autores en cuanto a la carga de la prueba del daño, pero sobre eso

volveremos en el punto siguiente.-

Borda ha sido pionero en la formulación de esta doctrina: "la norma contenida en el art. 2628 no

brinda al propietario vecino un derecho incausado o absoluto"38

, criterio que es seguido por Andorno39

;

33

GARRIDO-ANDORNO, op. cit. Tomo 2, pág. 330/331.- LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil,

Editorial EDIAR, Buenos Aires 1944, Tomo IV - Vol. II, pág. 30, con cita a Legón.-

34 LAQUIS, Antonio, op, cit. pág. 311; AREAN, Beatriz, Derechos Reales, Editorial Hamurabi,

Buenos Aires 2003, Tomo 1, pág. 277; MARIANI de VIDAL, Marina, op. cit. pág. 325. -

35 Op, cit. pág. 493.-

36 ibidem

37 Y aquí se trata de responsabilidad objetiva (art. 1113 C.Civil).- Cf. PUERTA de CHACÓN,

Alicia, op. cit. pág. 7.-

38 BORDA, Guillermo A. op. cit. pág. 429

39 "No compartimos esta opinión de la doctrina clásica; consideramos que la moderna

concepción del abuso del derecho pone coto a la exigencia de un propietario que sin existir perjuicio,

Gurfinkel de Wendy40

; Papaño-Kipper41

, entre otros y es el que tiende a ser finalmente exitoso en la

jurisprudencia42

.-

Los últimos proyectos de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial (de 1998 y del

2012), si bien mantienen la cuestión de lo árboles dentro de los límites al dominio43

lo refieren

directamente al derecho de daños 44

, sin fijar distancias ni mínimas ni máximas45

, y con un "guiño" a las

inmisiones46

.-

6. El art. 2628 es fuente de presunciones que regulan la carga probatoria

Sentado que, en el derecho vigente, la correcta doctrina es que no puede pedirse la remoción

sin que exista daño, la cuestión se centra en determinar si estos daños tienen que ser probados por el

demandante, o se presumen, debiendo el plantador acreditar su inexistencia para rechazar la

pretensión de su vecino.-

por la facultad legal, exige el retiro de los árboles ubicados a una distancia menor de la legal". -

GARRIDO-ANDORNO, op. cit. pág. 331

40 Op. cit. pág. 385.-

41 Op. cit. pág. 227.-

42 T.S.J. CÓRDOBA (Sala Civil y Comercial) in re: "Bisio de Gotusso María c/ Zurbriggen de

Castañeda, Lidia" , fallo del 30/5/91 en LLC 1991-772; LAMBÍAS-ALTERINI, op cit. pág. 436.-

43 El Proyecto del 2012 elimina el concepto de "restricciones" subsumiéndolo en el de "límites"

al dominio y con una casuística bastante más reducida; Cf. CURA GRASSI, Domingo H. Derechos

Reales, comparación sistemática entre las restricciones y limites al dominio del actual Código Civil con

los límites al dominio del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial de la Nación" en EL

DERECHO, diario del 15/03/2013, N 13.200, Tomo 251 en prensa.-

44 "El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causen

molestias que excedan de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño puede exigir que sean

arrancados, salvo que se las pueda evitar mediante el corte de ramas. Sin embargo, puede cortar por

sí mismo las raíces que penetren en su inmueble". (art. 1922 - Proyecto del 98); "El dueño de un

inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la

normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el

corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el

propietario puede cortarlas por sí mismo". (art. 1982 -Proyecto del 2012).-

45 Criterio acertado según PUERTA DE CHACÓN para quién la fijación de distancias mínimas

que deben guardar las plantaciones tanto en inmuebles rurales como urbanos trae más dificultades

que ventajas (op. cit. pág. 2), aunque no compartimos tal postura.-

46 Al hablar de "molestias que exceden la normal tolerancia".-

Si bien se ha sostenido que es el que demanda la remoción del árbol es quien debe probar el

daño47

, creemos que la interpretación contraria, basada en presunciones "legis" es la que debe

imponerse.-

Así postulamos "de lege data" que la correcta y funcional interpretación del art. 2628 debe ser

la siguiente:

- Si el árbol se encuentra plantado a menos de tres metros de la línea divisoria de dos heredades de

distintos propietarios (o el arbusto a menos de un metro), e l daño se presume y habrá de ser el

propietario de dicho árbol o arbusto quien podrá destruir tal presunción probando que no causa daño al

vecino.-- Por el contrario si el árbol (o arbusto) se encuentra plantado más allá de los límites legales,

se presume que no causa daño y deberá ser el propietario del fundo que lo alegue quien deberá

asumir la carga de la prueba.-- En uno u otro supuesto, acreditado (sea por vía de presunción positiva

o negativa) la existencia del daño, deberá ordenarse la remoción del e jemplar salvo que

procedimientos técnicos específicos y concretos aseguren el cese inmediato de las molestias y su no

reproducción en el futuro48

.-

De lege ferenda proponemos que se reforme el art. 2628 del Código Civil incorporando las

presunciones antes mencionadas y calificando las molestias causadas por árboles y arbustos (estén o

no a la distancia legal) como inmisiones y remitiendo a la norma del actual 2618 para la resolución del

conflicto.-

Rosario, Agosto de 2013.-

47

GARRIDO-ANDORNO, op. cit. pág. 331.-

48 Aquí cabe -como bien lo hacen (aunque tácitamente) los Proyectos del 98 y del 2012- la

remisión a la regulación de las inmisiones, donde el Juez no debe ordenar el cese de la actividad

inmisoria sino solamente el cese de la inmisión y los daños o molestias que ésta origina, y ello po r los

medios técnicos necesarios.- De igual manera si existen medios técnicos para preservar el árbol sin

que cause molestias ni daños al vecino debe optarse siempre por esta solución, pudiendo imponer la

realización de las obras necesarias compulsivamente al propietario del mismo.-

CONCLUSIONES

Tanto los árboles como los arbustos son inmuebles por naturaleza (de lege data).-

El derecho a plantar o tener árboles en fundo propio a distancia menor que la legal

nunca puede constituir una servidumbre (de lege data).-

Por tanto dicho derecho nunca puede adquirirse por usucapión y la facultad del

vecino no plantador de solicitar la remoción del ejemplar es imprescriptible.-

Es factible diferenciar perfectamente "árbol" de "arbusto" por lo que sólo en casos

excepcionales deberá recurrirse al criterio judicial o dictamen de peritos.-

La distancia mínima normada por el art. 2628 no puede aplicarse en forma

puramente empírica sino que debe recurrirse al abuso del derecho y al derecho de

daños para su funcional y equitativa aplicación.-

El art. 2628 crea "presunciones legis" que deben ser aplicadas por el Juzgador.-

Si un árbol se encuentra plantado a menos de tres metros de la línea divisoria, el

daño se presume, presunción iurs tantum que podrá ser desvirtuada por prueba en

contrario, la que es a cargo del dueño del árbol. (de lege data).-

Por el contrario si el árbol se encuentra plantado a más de tres metros de la línea

divisoria se presume la inexistencia de daño, presunción iurs tantum que podrá ser

desvirtuada por el pretenso damnificado (de lege data).-

En uno u otro supuesto, acreditado el daño, deberá ordenarse la remoción del

ejemplar salvo que procedimientos técnicos específicos aseguren el inmediato cese

de las molestias y su no reproducción hacia el futuro (de lege data).-

En una futura reforma cabría incorporar las presunciones antes citadas al art. 2628

y calificar las molestias como inmisiones remitiendo a la norma del actual 2618

para la resolución del conflicto (de lege ferenda).-

XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL. BUENOS AIRES 2013.

Comisión: “Restricciones al Dominio”.

Dr. Jorge Belmaña Juarez49

De Lege Data

“En algunos de los supuestos en los cuales sea de aplicación el art. 2618 del C.C.,

siempre limitados a hechos que afecten al edificio en su conjunto, por el juego de los arts.

8 párrafo 3, 10 y conc. de la Ley 13.512, el consorcista podrá accionar sin autorización

previa del consorcio, encontrándose legitimado activamente y en la medida de utilidad del

conjunto”50

Desarrollo:

Sabemos que el instituto de la propiedad horizontal está constituido por un conjunto de

normas que consagran una combinación de dominio y condominio.

Siendo ello así y considerando que al consorcista en su cara dominial tiene todas las

facultades de dueño (art. 11 y conc. Ley 13.512), en el reverso, en su calidad de

condómino sufre una serie de restricciones al dominio derivadas de la propia naturaleza

del instituto. (arts. 5, 6 y conc. de la Ley 13.512)

De manera tal y pensando que el dominio en sí mismo nunca ha sido “absoluto”, aquí

se pone de resalto por dicha naturaleza en forma inevitable “restricciones constitutivas de

obligaciones propter rem”.

49 Abogado. Profesor Adjunto de “Derecho Privado V –Derechos Reales-“ de la Universidad Nacional de Córdoba. Ex Director del

Registro General de la Provincia de Córdoba, ex miembro del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba. 50 Ley 13.512 Art. 8°- Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en

contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en

buen estado sus condiciones de seguridad comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas

de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de

los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce mas cómodo o de mayor renta.

Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al

reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del

edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial, y resuelta por el trámite correspondiente al interdicto

de obra nueva, pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.

Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás, previamente advertidos, puede

realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá

también, cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los requisitos mencionados,

pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su

anterior estado.

C.C. Art. 2.618. Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el

ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y

aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la

propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.

El juicio tramitará sumariamente.

Destacando lo referido al art. 2.618 del C.C. compartimos la opinión del maestro

Andorno51

en el sentido que “constituyen el estatuto normal del derecho real central y

básico (dominio), que afectan el carácter de absoluto del derecho de propiedad,

procurando una combinación del uso regular de la propiedad con la obligación de

abstenerse de todo acto que pueda exceder la normal tolerancia”

Volviendo al tema que nos ocupa en relación al mencionado artículo, sabemos que se

trata de las denominadas inmisiones con carácter “enunciativo”, prescindiéndose de la

idea de culpa o dolo, lo cual genera una responsabilidad objetiva. 52

Reconociendo (por así resultar del texto de la norma) su carácter enunciativo, unido a

la extensión que se le da a la condición de vecino, esto es, no requerir la condición de

colindante únicamente, sino también en la “zona” o “en el lugar”, permite inferir que

pueden darse casos (según las circunstancias de hecho como vibraciones altas,

contaminación, entre otras) que pongan en riesgo la seguridad del conjunto TODO que

haga que sea menester, en la hipótesis planteada, la legitimación de algún o algunos

consorcistas de accionar.

Las hipótesis planteadas, que reiteramos pueden ser muy amplias, no excluyen la

posibilidad del condómino de accionar a título personal en su carácter de titular dominial,

pero en éstos casos es obvio que las hipótesis de legitimación activa son mucho más

amplias que las primeras, precisamente por ser dicha actuación a título personal, que a él

le causan molestias lo que puede no serlo para los otros. Debe ponerse de manifiesto

que en el Proyecto de Unificación de nuestro Código, actualmente en el Parlamento, el

art. 1973 53

guarda similitud con la disposición que comentamos.

Se ampliarán los fundamentos en Comisión.

51 Andorno, Luis O. “Summa de Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot, pag. 706 52

Cifuentes Santos y otros, “Código Civil Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, año 2011, T. IV, pag. 647 53 ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones

similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las

condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización

de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la

propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.


Universidad Nacional de Buenos Aires

2013

Comisión 5 - Derechos Reales – Limites al Dominio.-

“El Camino de Sirga: ¿Restricción Civil o Administrativa?- En

la búsqueda de su real aplicación”.-

Luis María Vives - Juan Andrés Demmi

Cargo docente:

Luis María Vives: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos Reales Parte

General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina).-

Juan Andrés Demmi: Profesor Asistente de las Cátedras de Derechos Reales Parte



RESUMEN DEL CONTENIDO

(Conclusiones)

De lege data

1) El codificador legisló el camino de sirga en los artículos 2639 y 2640.

2) Vélez optó por regular el instituto conforme los destinos pensados para privilegiar a la

navegación, surgiendo el término “sirgeo”, que era la acción de hacer avanzar una

embarcación tirando de un cabo desde la tierra, con tracción manual o con caballos, lo cual

constituía un sistema de navegación muy usado en aquella época en Europa.-

3) Desde nuestro punto de vista, estimamos que si bien en la génesis el camino de sirga

nació con un fin específico que Vélez le destinó, hoy en día debe encontrarse la “verdadera”

utilidad del instituto, y uno de ellos es precisamente el de poder dejar ese margen de costa

libre para acceder al curso de agua con fines de esparcimiento, recreación, deportivos, etc.-

4) Adherimos a la postura planteada por los autores que consideran que es una restricción

de tipo administrativa, pero con tintes propios que hacen necesaria su legislación civil.-

De lege ferenda

5) Derogar los actuales arts. 2369 y 2340, reduciéndolos solo a un artículo que contemple

el instituto.-

6) Especificar que se destina dicho camino al uso de las personas que por allí transiten, ya

sea para la práctica de deportes náuticos, utilización de la costa para usos diversos, para la

pesca, recreación, navegación, entre otros.-

7) Determinar en el artículo que se trata de una servidumbre pública destinada al uso general

de la población, y que su medida será determinada por la legislación local en base a las

necesidades del lugar.-

El Camino de Sirga: ¿Restricción Civil o

Administrativa? – En la búsqueda de su real

aplicación.-

Por Luis María Vives y Juan Andrés Demmi

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario

Pontificia Universidad Católica Argentina

1.- INTRODUCCIÓN:

Para comenzar a hablar de instituto que elegimos analizar, previamente debemos

entender si, verdaderamente, las restricciones al dominio son cuestiones que deben

analizarse en conjunto o bien pueden discriminarse, para elegir cuales son “realmente”

verdaderas restricciones “civiles” y cuales son atribuibles al derecho público.-

Así pues, fue como Vélez Sarsfield comienza el Titulo VI, con el emblemático y tan

analizado artículo 261154

, delegando en otra rama del derecho pero luego no actuando

en consecuencia, legislando en el presente capitulo muchos institutos que luego fueron

cuestionados en cuanto a su incorporación al Código Civil, dentro de las esfera del

Derecho Privado cuando en realidad se trataban de cuestiones puras de derecho

público.- Cierto es que existe sin duda una relación muy estrecha entre las restricciones

civiles y las administrativas. Así, se ha hablado de un vínculo de “genero a especie”55

,

aludiendo a la cercana vinculación de ambas, lo cual conlleva en ciertas ocasiones a

confundir si en verdad una restricción es civil o bien administrativa.-

No cabe duda que este tipo de potestades resultan de mejor aplicación proviniendo de

los Estados. Como tal, es en fin el Estado quien tiene un “extraordinario poder de

limitación del dominio”56

, el cual le otorga prerrogativas superiores a la de los

particulares, con una aplicación inmediata de las restricciones las cuales se trasforman

en “erga omnes” sin necesidad de acudir a la justicia para hacer valer ese facultad o

prerrogativa. En cambio, el particular no posee ese “poder”, motivo por el cual

consideramos al Estado como el ente originario e ideal al momento de imponer

restricciones vinculadas al interese publico.-

En este orden de idea, debemos adentrarnos en analizar el instituto elegido, el “camino

de sirga”, y entender si estamos frente a una “real” restricciones civil o bien si Vélez

incluyó una limitación publica dentro del Código Civil, y de ser ello así cual fue el

motivo de hacerlo.-

54

“Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho

administrativo”.- 55

Gurfinkel de Wendy, Lilian N. y otros; “Derechos Reales”, T° I; Ed. Abeledo Perrot, pag. 309.- En esta

cita se evoca al Emérito Especialista en Derecho Administrativo Dr. Miguel Marienhoff, quien hizo esta

relación en sus obras.- 56

Papaño, Ricardo J. – Kiper, Claudio M.; “Derechos Reales”; T° I, 2° Edicion; Ed. Astrea, pag. 216.-

Esta quizá es la cuestión que nos despeje las dudas en relación a si Vélez Sarsfield tomo

la decisión correcta, ello es incluir el camino de sirga dentro de la normativa del Código

Civil.-

Como antecedente podemos decir que ya en el Derecho Romano, como también en la

antigua legislación Española y Francesa, encontramos disposiciones destinadas a

regular el uso de las riberas con fines comerciales y de navegación57

.-

Sobre esa franja de terreno el propietario mantiene del derecho de dominio, pudiendo

utilizar el terreno pero quedando restringido ese uso al hecho de no poder realizar obras,

ya que en caso de hacerlas deberá destruirlas por su propia cuenta y riesgo, y nada

deberá indemnizársele58

.-

2.- DE LEGE DATA: CAMINO DE SIRGA ¿VERDADERA RESTRICCION

CIVIL?

El codificador legisló el camino de sirga en los artículos 2639 y 2640. Allí dispone que

“Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación

por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros

hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios

ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las

antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”.- Agrega luego en el

art. 2340 “Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar

por la respectiva Municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de

menos de quince metros”.-

57

Garrido, Roque – Andorno, Luis; “Código Civil Anotado – Libro III: Derechos Reales”; Ed. Victor P.

de Zavalía; pag. 361.- 58

Cf. Higthon, Elena I; “Dominio y Usucapión – Primera Parte”, Ed. Hammurabi, pag. 112.-

Vélez optó por regular el instituto conforme los destinos pensados para privilegiar a la

navegación, surgiendo el término “sirgeo”, que era la acción de hacer avanzar una

embarcación tirando de un cabo desde la tierra, con tracción manual o con caballos, lo

cual constituía un sistema de navegación muy usado en aquella época en Europa59

.-

Esto llevó a diversos autores a afirmar que el verdadero motivo de Vélez Sarsfield de

incluir el camino de sirga en el Código Civil, tenía como principal objetivo “proteger”

la navegación, lo cual según su visión sería de gran importancia para la economía de las

poblaciones, aunque con el correr del tiempo y la aparición de la navegación a motor,

comenzó a plantearse la necesidad de derogar el art. 263960

.-

Lo cierto es que el instituto que tratamos superó todas las reformas, las cuales lo

mantuvieron tal cual su redacción original. Indiscutible es, que resulta cuanto menos

complicado encontrar su “verdadera naturaleza civilista”, porque los argumentos

siempre parecen inclinarse más hacia el lado del derecho público en detrimento del

derecho privado. Así, sostienen Llambias y Alterini en su Código Civil Comentado que

“el camino de sirga obedece a motivaciones fundamentalmente de interés general”, lo

cual apoyaría el criterio de beneficio de la comunidad, alejando el instituto de una

“idea” civilista y por ende acercándolo más a la postura que lo sostiene como un

derecho de índole público. Agregan los autores, citando al Dr. Marienhoff, que

dicho camino ribereño no está destinado a otros usos más allá de los específicamente

vinculados a la navegación, como ser “acercarse al rio a efectos de bañarse”61

.-

También los proyectos de Unificación del Código Civil y Comercial lo sostuvieron. Así,

el proyecto del año 1998, disponía en su artículo 1914: “Camino de sirga. El dueño de

59

Gurfinkel de Wendy, Lilian N. y otros; ob. Cit., pag. 316.- 60

Así también lo señala la Dra. Lilian Gurfinkel de Wendy en su obra, dejando entrever si en verdad era

necesaria la mantención del instituto cuando su necesidad de protección había cesado con otros medios

modernos de propulsión de embarcaciones.-

un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas, aptos

para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince (15)

metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto

que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los

efectos de los actos violatorios de este artículo”.-

Por su parte el Proyecto 2012, en el artículo 1974, reproduce casi textualmente el

proyecto 1998, modificando solamente el término “playas” y colocando en su lugar

“riberas”.-

Entendemos que ambos proyectos de reforma mencionados, desaciertan al mantener el

instituto en la forma que lo hacen, ello es sosteniéndolo como “camino de sirga”,

limitándolo solamente para un fin que sabemos hoy en día es innecesario. Como

señalamos anteriormente, bregamos porque el instituto prevalezca y se mantenga en la

normativa del Código Civil, pero no en estos términos.-

Desde nuestro punto de vista, estimamos que si bien en la génesis el camino de sirga

nació con un fin específico (el cuidado de la navegación o los métodos para procurar su

avance), hoy en día debe encontrarse la “verdadera” utilidad del instituto, y uno de

ellos es precisamente el de poder dejar ese margen de costa libre para acceder al rio con

fines de esparcimiento, recreación, deportivos, etc. En un interesantísimo artículo,

Higthon señala que “Las normas que tratan sobre el camino de sirga o de ribera, si

bien originariamente se definieron para favorecer la navegación a la sirga (es decir la

de un arco tirado por una cuerda o sirga desde la orilla), siempre han permitido otras

utilidades. La franja de terreno constitutiva de la ribera externa o margen del río, sirve

61

Llambias Jorge J – Alterini Jorge H; “Código Civil –anotado, T° IV-A – Derechos Reales”; Ed. Abeledo

Perrot, pag. 450.-

tanto para las necesidades de la navegación, como de la pesca, el comercio y el

esparcimiento de la población”62

.-

En el Derecho Español, el Código Civil regula al camino de sirga como una

servidumbre de uso público63

, ello es sin sujeto pasivo que cargue con la servidumbre,

dándole un tinte que entremezcla derecho civil y derecho administrativo, lo cual

adelantamos nos resulta sumamente convincente e interesante. Así dispone en el art.

artículo 553 (segundo párrafo) de la legislación española que "Las riberas de los ríos,

aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión y sus

márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público en interés

general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento. Los predios contiguos

a las riberas de los ríos navegables o flotables, están además sujetos a la servidumbre

de camino de sirga para el servicio de la navegación y flotación fluvial. Si fuere

necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, precederá la

correspondiente indemnización"64

.-

Por ello, más allá de su naturaleza, la cual también abordaremos a continuación,

entendemos que debe procurarse la defensa férrea de los argumentos que otorguen

“nueva vida” al instituto. Y para defender la subsistencia del camino de sirga debemos

primero definir sus alcances actuales, admitiendo que el fin por el cual Vélez lo creo es

casi inexistente, debiendo buscar en otras necesidades de hoy el fundamento para

sostener su inclusión en el Código Civil.-

Como adelantamos, una de las cuestiones más controvertidas es su naturaleza. ¿Es el

camino de sirga una verdadera restricción civil? Son tres las teorías que confrontan

respecto su naturaleza:

62

Higthon, Elena, ¿La resurrección del camino de sirga?; LLBA1994, 136.- 63

Cf. Kantor, Daniel, “El camino de sirga en el dominio del propietario ribereño”, LLPatagonia 2010

(febrero), 27/12/2009, 20.-

1) Tesis del dominio público: según ésta, el camino de sirga pertenecería al dominio

público del Estado, produciéndose una especie de expropiación sin indemnización a los

particulares.

2) Tesis de la servidumbre: el camino ribereño pertenecería al dominio privado del

propietario del fundo ribereño, pero su inmueble se hallaría gravado por una

servidumbre de derecho administrativo, siendo el río fundo dominante.

3) Tesis de la restricción del domino: según esta teoría, el camino pertenece al titular

del inmueble ribereño, existiendo una restricción a su dominio, consistente en la

obligación de dejar una calle o camino público. Por ello, el propietario podría utilizar

libremente el terreno respectivo, pero las mejoras efectuadas por él, sobre el inmueble,

que afecten la restricción, deberían ser oportunamente destruidas sin derecho a

indemnización alguna: en cambio, si el Estado ocupara la calle -y la pavimentara,

construyera, etc.-, podría constituirse una servidumbre administrativa, o aun ser

necesaria la expropiación pasando entonces el terreno al dominio del Estado y siendo

pertinente indemnizar al dueño65

.-

Esta sin dudas es una de las cuestiones cruciales que repercuten sobre el tema, porque

elegir una u otra opción, variará en cuanto a la legislación aplicable. Vale decir: si debe

o no estar regulado en el Código Civil o bien en las legislaciones locales. Entre los que

sostienen la postura “civilista” encontramos a prestigiosos autores como Salvat,

Lafaille, Spota, Laquis, Higthon, entre otros. Por el lado de los que consideran la

postura de “servidumbre administrativa”, encontramos a autores como Bielsa,

Marienhoff, Villegas, Basavilbaso y Allende66

.-

64

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T7.htm 65

Higthon, Elena; ob. Cit. En el artículo de referencia, la Dra. Higthon se manifiesta a favor de la postura

civilista, ello es la opción Nro. 3 de las señaladas.- 66

Laquis, Manuel A; “Derechos Reales – T° IV”, Ed. DePalma, pag. 506.-

Nosotros adelantamos que nuestra postura se acerca a la planteada por los autores que

consideran que es una restricción de tipo administrativa, pero con tintes propios que

hacen necesaria su legislación civil. En este sentido, Marienhoff aportó algunos

preceptos que nos parecen sumamente convincentes, cuando dijo “… para que exista

servidumbre administrativa, lo esencial es que haya un predio sirviente y no ya uno

dominante”. Agrega luego “… esta disposición legal -en referencia al art. 2639- no

importa únicamente una ~restricción~ al ejercicio de los derechos del propietario. Se

trata de algo más: del sometimiento o la afectación de esa zona para que terceras

personas realicen en ella los usos que motivan su institución. Y es evidente que esto

último excede los límites de una simple restricción al dominio”67

(el resaltado nos

pertenece). Verdaderamente, nos parece acertada esta visión del instituto, porque esa

zona afectada para el uso (en el caso de nuestro actual código el sirgeo) queda a

menester de actividades ejercidas por terceras personas, lo cual excede el marco de una

simple restricción, acercándose más a una servidumbre que lógicamente deberá ser

pública a falta de sujeto pasivo determinado.-

3.- DE LEGE FERENDA: HACIA EL NECESARIO “AGGIORNAMENTO” DEL

INSTITUTO:

Nuestra propuesta radica en mantener el camino de sirga en el Código Civil, con las

siguientes modificaciones:

1. Derogar los actuales arts. 2369 y 2340, reduciéndolos solo a un artículo que

contemple el instituto.-

2. Eliminar la concepción que se le atribuyo como “camino de sirga”. Para ello,

específicamente incorporar la acepción “camino de ribera o tránsito”.

67

Aut., ob. cit, pag. 510.-

3. Especificar que se destina dicho camino al uso de las personas que por allí

transiten, ya sea para la práctica de deportes náuticos, utilización de la costa

para usos diversos, para la pesca, recreación, navegación, entre otros.-

4. Determinar en el artículo que se trata de una servidumbre publica destinada al

uso general de la población, y que su medida será determinada por la legislación

local en base a las necesidades del lugar.-

Así, sugerimos a la redacción de la siguiente forma:

“Los propietarios de terrenos que linden con ríos, lagos, canales o cualquier curso de

agua, estarán afectados por una servidumbre pública que permita el tránsito de

personas, la práctica de deportes náuticos, recreación, pesca o navegación. Dicha

servidumbre pública será determinada por la legislación local en cuanto a su

anchura y extensión, conforme los usos, costumbres y necesidades del lugar. Los

propietarios de dichos terrenos, estarán privados de realizar obras o actividades que

perturben dicha servidumbre, sin derecho a exigir indemnización alguna”.-

Rosario, agosto de 2013.-

LUIS MARÍA VIVES JUAN ANDRÉS DEMMI

Comisión de Reales. Limites al Dominio

EL CAMINO DE SIRGA EN EL MARCO DE LA SITUACION ACTUAL.

GARAY, MARIA ADRIANA DEL VALLE, Profesora Adjunta de la Facultad de Derecho de

la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, sede Córdoba, en la Asignatura

Instrumentos de Derechos Reales y Registral en la Carrera de Corredor de Comercio y

Martillero Público. Profesora de Derechos Reales (Privado V) en la Carrera de Abogacía

de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.

CONCLUSIONES

1) No hay dudas que el camino se sirga es una restricción al dominio, no sólo por

su ubicación en el Código Civil, en el Titulo 6 del Libro Tercero: De las

Restricciones y límites del dominio, sino porque su aplicación restringe los

derechos de los propietarios.

2) Su aplicabilidad no depende de ningún acto administrativo, sino que surge por el

sólo ministerio de la ley.

3) Las facultades de los propietarios ribereños, deben ser interpretados en un

sentido amplio, en tanto y en cuanto no contraríen lo estipulado en el artículo

2639 CC., criterio sustentado por la CSJN, cuando manifiesta que las provincias

no pueden establecer restricciones que la ley de fondo no establezca, ni autorizar

actos prohibidos por aquella.

4) Si bien muchos autores son partidarios de suprimir este instituto, ante una

eventual reforma legislativa que lo contemple, se propicia ampliar el alcance del

camino de sirga a todos aquellos supuestos que estén orientados a la protección

del medio ambiente y sectores poblacionales, restringiendo su ancho por

cuestiones de funcionalidad.

I.- INTRODUCCION

Se llama Camino de Sirga a la franja de terreno que deben dejar libres de construcción los

propietarios de los inmuebles linderos con los ríos y canales que sirven para la comunicación

por agua. El origen de la restricción tenía su fundamento en las necesidades de la navegación

a vela que, cuando se debía remontar un río o navegar contra la corriente, utilizaban el

espacio para ejercer tracción, desde la orilla, utilizando la fuerza humana o de bestias de tiro.

El Código Civil la regula en los artículos 263968

y 2640. Ambos artículos no están anotados por

el codificador y por ende no señalan sus antecedentes.

Mucho se ha debatido sobre este tema, en cuanto a la naturaleza jurídica, la competencia de

la nación y de las provincias en cuanto a su regulación, el concepto de navegabilidad, los

derechos y obligaciones de los propietarios ribereños, el nacimiento del límite, su utili dad

actual, sumado a su incorporación, aunque con algunas reformas en el Proyecto del Código

Civil.

La intención es pues, dilucidar estas y otras cuestiones que hacen aplicable el camino de sirga

en el marco legal actual.

II- ANALISIS DEL CAMINO DE SIRGA EN LA SITUACION ACTUAL

1.- Naturaleza Jurídica

La naturaleza del camino de sirga a dado lugar a varias posiciones doctrinarias. Una de ellas

es la que lo considera una Servidumbre Administrativa, idea sostenida por Bielsa, Marienhoff,

Allende.69

Esta tesis es cuestionable porque no existiría fundo dominante sino sólo el sirviente

y por la falta de indemnización que si tendría la servidumbre y de la que carece el camino de

sirga.

En una posición totalmente antagónica se encuentra la que lo consideraba dominio público,

que tenía su fundamento en la propia redacción del artículo 2639 CC cuando habla de “calle o

camino público”. Esta posición fue descartada por la mayoría de la doctrina, más aun cuando

68

Artículo 2639: “Los Propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por

agua, están obligados a dejar un calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o

del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna

construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”. El artículo

2640 del CC expresa: “Si el río o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la

respectiva Municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros” 69

Allende Guilermo, Derecho de Aguas con acotaciones hidrológicas, Editorial Universitaria de Buenos

Aires, Bs As, 1971, p.214., quien en fundamento de su opinión manifiesta que no se está en el campo del

derecho civil, sino del administrativo, y citando a Bielsa expresa que lo esencial para la existencia de una

servidumbre administrativa es la presencia de un fundo sirviente y no del dominante.

la citada normativa se encuentra regulada en nuestro Código Civil dentro de las restricciones y

limites al dominio.70

.

En cambio tuvo amplia recepción jurisprudencial la postura que lo considera una restricción y

límite al dominio, que más allá de la sutil diferencia que algunos autores hacen de estos dos

términos71

, su aplicación surge de su ubicación en el Código Civil - Titulo VI “Restricciones y

Límites al Dominio”. En igual sentido La Corte Suprema de Justicia de la Nación, reitera lo que

ya había señalado en sentencias anteriores, que “importa una restricción al dominio privado”

(Considerando 27 del voto mayoritario)72

Si se analizan las competencias que la Nación y las Provincias tienen en el régimen de las

restricciones, no puede dudarse que las impuestas al derecho de propiedad con vistas a

conciliar los interéses de los vecinos, son materia de regulación por el Código Civil. No es tan

claro el panorama cuando se trata de límites en el “sólo interés público”, que según el artículo

2611 del CC son regidos por derecho administrativo. 73

El camino de sirga se ha establecido

en el interés público74

y tiene como finalidad primordial proteger la comunicación a través de

los cursos de agua y las necesidades generales de la comunicación. No obstante ello se

70

La postura del dominio publico tiene su antecedente en nuestro propio derecho, a raíz de un Decreto

del 9 de agosto de 1864, en virtud del cual el auditor de Guerra expresaba que “Entre todas las

propiedades particulares y los ríos deben promediar 40 varas de ribera, que destinadas al tránsito público,

son de propiedad común”.En tal sentido ver Allende, obra citada, p.208. 71

En tal sentido, Musto Nestor, en Derechos Reales, Tomo II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995,

p.303 expresa: “…más que sinonimia existe cierta correlación entre la restricción y limitación…..la

limitación se concibe desde el punto de vista del propietario , la restricción aparece como una imposición

desde afuera que empuja, por así decirlo, al derecho de sus fronteras, cuando existe interés público

…..ejemplo lo brindan las disposiciones de los artículos 2639 y 2640…” 72

En autos “Las Mañanitas S.A. c/ Provincia de Neuquén-Acción declarativa de Certeza, 04 de agosto de

2009.En voto mayoritario-Considerando 27-28 – La Corte enumera los argumentos que avalan su

posición: “…..Que en la nota al artículo 2611 del CC, que inicia el Titulo VI (De las restricciones y límites

del dominio”) del libro Tercero, el autor del código anuncia que en dicho Titulo, donde está legislado el

camino de sirga, abordaría los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de

propiedad”; que el artículo 2639 del CC alude a los “propietarios ribereños” término que carecería de

sentido si no fueran éstos los titulares del dominio privado sobre la franja y a ellos son a los que se les

imponen prohibiciones de deteriorar o construir, restricciones éstas que carecerían de sentido si la franja

no perteneciera al propietario” y que si el camino de sirga formara parte del dominio público, estará

comprendido entre los supuestos contemplados en el artículo 2340 CC y no habría sido incluido entre las

restricciones al dominio. 73

En la nota al citado artículo se mencionan ejemplos para aclarar el contenido del precepto tales como

“la salubridad o seguridad del pueblo”. 74

Ver al respecto Musto, obra ya citada, p. 303.

regula por el Código Civil. Es necesario distinguir pues, el interés público de carácter federal 75

y el interés público de carácter local.

Resulta claro que el camino de sirga se respalda en la libre navegación de los ríos - cuya

reglamentación corresponde al Congreso de la Nación, artículo 75 inciso 10 de la CN-,

entrañando un interés público de carácter federal, pues a través de esta comunicación se

facilita el intercambio de las diferentes regiones del país (ver al respecto el Considerando 22

del fallo de la Corte citado a pie de página al punto 5.) Es por ello, que sin perjuicio que

además del interés general, existe cierto interés particular comprometido, al menos en los

vecinos linderos a los propietarios ribereños quienes pueden estar interesados en que se

cumpla con esta restricción. Lo cierto es que el camino de sirga está vinculado en gran parte al

interés público, ingresó a través del Código Civil en las restricciones a la propiedad privada

con alcance nacional. 76

Ello no implica una mengua al federalismo ni desconocimiento de la

naturaleza de dominio público provincial de los ríos. Más aún la Corte, por mayoría reafirma la

facultad de las provincias para adoptar medidas tendientes a establecer la línea de ribera en

los cursos de agua flotable. Sin embargo, desconoce que los estados provinciales, a través de

disposiciones locales, se encuentren habilitados para imponer el cumplimiento de un camino

de sirga que trascienda las previsiones del artículo 2639 del Código Civil.77

2.- CONTENIDO Y ALCANCE DE LA RESTRICCION

2.1. Linea Limitrofe

Marina Mariani de Vidal,78

considera a partir de lo manifestado en el artículo 2639 CC “los

propietarios limítrofes con los ríos y canales….”, que los 35 metros deben contarse desde el

límite externo del río, es decir desde donde termina el rio, o sea a partir de la línea de cota o

75

De la Riva, Ignacio, “El camino de sirga: en la encrucijada entre el derecho público y el privado”, J.A.,

2009-III. 76

En tal sentido la Corte ha dicho ·El dominio de los ríos que corren por su territorio, corresponden a

cada una de las provincias, sin perjuicio de la jurisdicción nacional con respecto a todo cuando se

relaciona con la navegación interestadual, según resulta de los art. 26, 67, inc 9 y 12, y 108 de la

Constitución” (Fallos 111:179; 120:154; 312;275:357; 297:236; 303:640:318:292)

77

Vazquez, Gabriela, El Regimen de los derechos reales, el camino se sirga y las normas locales,

DJ26/05/2010, 1376.

de ribera. Vale decir que el camino de sirga está situado en la ribera externa o margen, señala

que la reforma del 2340 inc. 4 del CC por la ley 17711, lleva la línea de cota a la determinada

por las crecidas medias ordinarias, en lugar de las máximas crecidas ordinarias (como lo sigue

prescribiendo el art. 2577 CC, no reformado).

En igual sentido Beatriz de Arean, quien manifieta que los treinta y cinco metros se cuentan

desde la línea de ribera, que es la que separa la ribera interna del rio de la ribera externa y se

determina por las crecidas medias ordinarias (art 2340 inc 4 CC,). 79

. En opinión contraria,

Emilio Diaz Reyna, Ex Titular de la Catedra de Derechos Reales de la Universidad Nacional

de Córdoba,80

Nos pronunciamos por la tesis mayoritaria propiciada entre otras por Marina de Vidal, no sólo

por que por ley 17.771 reformó el artículo 2340 del CC, especialmente en sus inciso 3 y 4,

sino porque con esta modificación queda claro que el dominio público no acanza los terrenos

que puedan cubrir las aguas en crecientes ordinarias máximas.

Resulta obvio que la distancia de treinta y cinco metros, no se aplica en el caso del artículo

2640 del Código Civil, que habilita a las Municipalidades a dejar una calle pública de no

menos de quince metros cuando el río o canal atreviecen alguna ciudad o población.

Si analizamos desde cuando comienza la obligación del propietario de dejar el camino de

sirga, la doctrina está dividida. Así autores de la talla de Spota y Marienhoff, consideran que la

obligación surge de pleno derecho, sin necesidad que lo determine la Administración Pública.

En sentido contrario, Salvat, quien considera la necesidad de una resolución administrativa.81

.

Actualmente el voto de la mayoría en el fallo de la Corte ya citado, señaló que “…la restricción

que se establece en el artículo 2639 del Código Civil, respecto de las propiedades ribereñas

con ríos navegables, importa una carga que grava dichos bienes por la sola fuerza de la ley y

que deriva del régimen ordinario y normal de la propiedad. Por ello es irrelevante la existencia

78

Mariani Marina, ob. Citada, p. 303. 79

Arean, Beatriz,Curso de Derechos Reales, Ed. Abeledo Perrot,. Bs As, 1997,p. 207. 80

Díaz Reyna, Emilio, El Aluvión y el camino de sirga ante el inciso 4 del artículo 2340 del Código Civil,

La Ley, 1992-C, 1176, quien considera que los 35 metros “hasta la orilla del río”, esa medida tomando

como orilla la línea limítrofe del cauce normal, según el 2577 y no la que fija el limite de la ribera interna

según el inc. 4 del art. 2340. En otras palabras el Dr. Diaz Reyna, toma como referencia la línea a que

llegan las más altas aguas en su estado normal, es decir, cuando no ocurre crecida. 81

Allende Guillermo. Obra citada, p. 216.

de un decreto u ordenanza que regule la restricción. Si ella es exigible, nace por la sola fuerza

de la ley”.

Nos adherimos a esta posición del Alto Tribunal, ya que ello permitiría que terceros

interesados puedan exigir esta restricción en cualquier momento.

No compartimos en cambio la opinión de quienes consideran que si bien no es necesario

ningún acto administrativo de creación, supeditan la aplicabilidad hasta la fijación definitiva de

la línea de ribera, y en tal sentido los propietarios ribereños podrían construir obras nuevas,

reparar o refaccionar las existentes, hasta que se fije dicha línea.82

2.2 Requisito de navegabilidad.

La norma se limita a expresar “ríos o canales que sirvan a la comunicación por agua”. La

amplitud del precepto impide reducir su aplicación a los ríos o canales navegables. La Corte

reafirma esta postura al afirmar que el camino de sirga no se aplica sólo “a los cursos

navegables propiamente dichos sino también a los flotables, tanto más cuando la ley no hace

distinción al respecto”.Agrega que “la flotación está incluida en el concepto legal de

navegación (es una especie dentro del género), añadiendo que “….cuando se habla de cursos

de agua navegables, debe entenderse que también se refiere a los flotables.83

La CSJN distingue entre la navegabilidad legal de la navegabilidad de hecho, exigiendo para

la primera el carácter de continuidad. Así expresa que el concepto de “servir a la comunicación

por agua” debe responder a una continuidad y no a la eventualidad, respondiendo a un interés

general.

2.3- Facultades y Obligaciones del Propietario

Entendemos que el propietario riberño, al tener el dominio sobre el ancho del terreno puede

disponer de los recursos naturales sobre la franja afectada como pasto, leña, madera, pasar

82

Martínez, Guillermo Luis, Posibilidad de Construir sobre el camino de ribera, DJ1998-I, 255. 83

En tal sentido el Considerando 13 del fallo de la Corte. En el considerando 14 agrega “… las

condiciones generales que debe reunir la flotación para que un curso de agua se considere flotable

legalmente, son análogas a las que deben concurrir en la navegación”. La expresión curso de agua

navegable no debe ser confundido con la navegación de hecho. Así los ríos no navegables legalmente

pueden prestarse a cierta navegación, que carece de las características para que sea considerado

legalmente navegable. El concepto legal de la navegabilidad de un curso de agua debe servir para un

sus animales, e incluso si encontrare algún tesoro tendría los derechos del propietario, pero no

tendría derecho a extraer arenas o piedras, o sembrar , en tanto tales actos serían contrarios a

la restricción del 2639 CC, que prohíbe contrucciones o reparaciones de las existentes así

como deteriorar el terreno de alguna manera.

En sentido similar, la CSJN en su considerando 46 del fallo citado, estableció que las

provincias nos podían establecer restricciones que la ley de fondo no contempla así como

autorizar actos prohibidos por aquella.

III:- El PROYECTO DE REFORMA Y SU VIGENCIA PARA EL SIGLO XXI

Resulta incuestionable que cuando Vélez Sarsfield regula el camino de sirga, lo hizo pensando

en el futuro de un gran país, teniendo problamente como referentes al derecho comparado

existente y los antecedentes nacionales.84

Su finalidad fue entre otras la comunicación por

agua por los ríos o canales navegables facilitando este medio de transporte a través del

sirgado.

Pero las cosas cambiaron en el mundo, las embarcaciones fueron dotadas de motores, y los

trenes, aviones, camiones y ómnibus, se convirtieron en herramientas para el transporte de

pasajeros y cosas. Así autores de la talla de Moisset de Espanes se pronunciaron por suprimir

el camino de sirga, manifestando su anacronismo.85

Lo cierto es que la reforma al Código Civil por la ley 17.771 no modificó los artículos 2639 y

2640 del CC. Los Proyectos de Reforma al Código Civil tanto el de 1936 como el de 1954 y el

Anteproyecto Bibiloni, con la exclusión de los canales, mantienen el camino de sirga.

Tampoco deja de contemplarlo El Proyecto del Código Civil de 1998, que en su artículo 1914

reduce su ancho a quince metros.86

EL reciente Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, lo regula en el artículo 1974

reduciendo la franja a 15 metros y suprimiendo los términos ríos y canales por cauces (lecho

transporte continuo, para el transporte público de personas y cosas, debe responder a un interés general.

Es por ello que el carácter transitorio no lo convierten en legalmente navegable.” 84

Así tenemos en entre otros en nuestro País, el Decreto de fecha 06 de noviembre de 1823 y el del 9 de

agosto de 1864, Allende Guillermo, obra citada, p. 203 y sgtes. 85

Moisset de Espanes, Luis, Camino de Sirga, en www.acaderc.org.ar/doctrina.

http://www.acaderc.org.ar/doctrina

del río) o sus ribera y de alguna manera ampliando las facultades de los titulares de los

inmuebles colindantes al regular que “…no puede hacer ningún acto que menoscabe la

actividad….”.87

. El análisis de este artículo, así como la sustitución en el mismo de las

expresiones “ríos o canales” 88

por la de “cauces o riberas”, excede los límites de este trabajo.

Si analizamos la utilidad del camino de sirga a través de visiones ambientalistas, turísticas,

recreativas, inmobiliarias, etc., nadie puede dudar los beneficios que presta al medio ambiente,

a la salud de la población y a la economía social.

Así existen asentamientos precarios en nuestro país, ubicados en las orillas de los ríos y sus

afluentes ocupando tierras fiscales. Estos asentamientos no poseen los servicios sanitarios

básicos, razón por la cual existe un deterioro de la calidad de las aguas constituyendo graves

amenazas para la salud de la población. Es sabido que los colindantes a ríos o canales ganan

miles de metros al dominio público. Son numerosas pues las denuncias realizadas por la

violación al camino de sirga, ocupación de riberas, basurales a cielo abierto.89

Si bien el tema del camino de sirga es extenso y complejo, más aún cuando muchos autores

son partidarios de su supresión, ante una reforma legislativa que lo contemple, se propicia

que su finalidad y su utilidad futura sea amplia, más aplicable al cuidado del medio ambiente y

la salud de la población, limitando su ancho para una correcta funcionalidad. 90


Buenos Aires – Facultad de Derecho U.B.A. - 26 al 28 de Septiembre de 2013

86

En los Fundamentos del Proyecto se explica “…se reduce el camino de sirga de 35 a 15 metros, pues

esta última extensión…es adecuada para la finalidad económica social que lo justifica…” 87

Artículo 1974 –Camino de Sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los

cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince

(15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe

aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de

este artículo. 88

Salvat, Tratado de Derecho Civil, Tomo 2, editora argentina, Bs As. 1954, p. 637 para quien el canal, es

artificial y se trata de una obra realizada en principio por el Estado que requiere de una calle pública, en

donde el medio para que la Administración Pública realice su objetivo es la expropiación. 89

Calegari de Grosso, Lydia E, Aplicaciones históricas y actuales del art. 2639 CCiv. Sobre el camino de

sirga, SJA 28/2/2007;JA 2007-I-1145. 90

Recordemos que Vélez Sarsfield evitó emplear estos vocablos “Camino de Sirga”-quizá-

inteligentemente por las dudas.

Comisión Nº 5: “Límites al dominio”.

Ponencia: “Camino de sirga: justificación, naturaleza, defensa y propuestas de

modificación”.

Autores: Pablo María CORNA 91

y Carlos Alberto FOSSACECA(h) 92

I.- INTRODUCCIÓN

El camino de sirga, cuyo uso ha sido conocido desde tiempos antiguos , presenta

como finalidad servir a la comunicación fluvial y a la pesca.

Fue receptado por Vélez Sarsfield en dos normas (artículos 2639 y 2640 ) del

Código Civil en el capítulo de restricciones y límites al dominio, teniendo como modelo los

antecedentes patrios y al código napoleónico . No obstante las propuestas de su eliminación

los Proyectos de Código Civil de 1998 y Civil y Comercial de la Nación 2012 lo mantienen,

disciplinándolo en sus artículos 1914 y 1974 , respectivamente.

II.- PLANTEOS A DESARROLLAR

El tópico amerita los siguientes planteos:

A.- ¿Se justifica su subsistencia en la actualidad?

B.- ¿Cuál es la postura más adecuada a su naturaleza?

C.- ¿Dónde convendría reglamentarlo? ¿En un cuerpo de leyes como el Código

Civil o en los Códigos de Agua provinciales?

D.- ¿Qué vías existen para tutelar al camino de sirga?

E.- ¿Qué sugerencias de lege ferenda podrían hacerse al régimen actual para su

mejoramiento?

III.- JUSTIFICACIÓN

Si bien en la época actual el empleo de medios mecánicos en el transporte fluvial

ocasionó la disminución del rol fundamental que cumplía el camino de sirga en la Antigüedad

, no deja de brindar utilidad en las situaciones de salvamento y en el ámbito de la pesca .

91

Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la

Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidades Nacionales de la Plata

y Santa Rosa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina . 92

Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina.-

Ello legitima la subsistencia del mentado instituto y explica el beneplácito de parte de

la doctrina nacional por la opción adoptada en el Proyecto de Código Civil de 1998 y en el Civil

y Comercial de la Nación 2012.

IV.- NATURALEZA JURÍDICA

Se han volcado tres tesituras al respecto:

a.-) Dominio público estatal: sostenida en forma aislada por Machado . Significa

que el ribereño pierdo su derecho de dominio en la franja de terreno involucrada. Sin embargo,

se torna pasible de severas críticas : 1.-) El camino de sirga no se encuentra comprendido en

el elenco del artículo 2340 del Código Civil. 2.-) El artículo 2639 emplea los vocablos

propietarios “limítrofes” y “propietarios ribereños”. 3.-) Resulta contradictorio imponer

prohibiciones a propietarios que no posean el dominio. 4.-) Se tornaría estéril el artículo 2572

del Código Civil que atribuye el acrecentamiento ocurrido en las márgenes de los ríos

navegables al Estado, si éste fuera propietario del camino de sirga. 5.-) El emplazamiento de

la reglamentación del instituto.

Por el contrario, las dos restantes posturas reconocen que la franja de terreno

afectada pertenece al dueño del fundo:

b.-) Restricción y límite al dominio: se disciplina el estado normal del dominio de un

inmueble lindante con un curso de agua navegable. Tal encuadre explica perfectamente la

falta de indemnización al propietario y es el mejor que se adopta al método elegido por

Vélez Sarsfield.

c.-) Servidumbre administrativa: no es menester para esta clase la existencia de un

fundo dominante. Se han plegado a ella autores de la talla de Segovia, Bielsa, Allende y

Marienhoff. Siguen este orden de ideas los artículos 140 y 141 del Código de Aguas de la

Provincia de Buenos Aires . Sin embargo, es dable resaltar que no resulta concebible que el

código civil discipline un instituto de derecho local dentro del título “Restricciones y limites al

dominio”.

Dado las razones expuestas, la respuesta correcta finca en la tesitura b.-)

V.- UBICACIÓN LEGISLATIVA

Asentada su naturaleza de restricción al dominio, su regulación pertenece a una ley u

ordenamiento sancionado por el Congreso de la Nación.

No les compete a los Estados Provinciales alterar su sustancia: por ejemplo, no

podrían a través de sus códigos de agua establecer un condominio entre el propietario

ribereño y ellas sobre el camino de sirga . Tal proceder equivaldría a una confiscación de

bienes que el artículo 17 de la Constitucional Nacional prohíbe de manera rigurosa.

VI.- TUTELA

Su encuadre jurídico (Punto IV) indica dos medios para acudir a la vía jurisdiccional:

a.-) el amparo o el ejercicio de una acción de clase: la ampliación de la legitimación

activa dependerá de la finalidad que se le reconozca al instituto en ponderación.

b.-) la acción confesoria: pues protege a los derechos inherentes a la posesión, de

acuerdo a la interpretación más autorizada de los artículos 2418 y 2796 del Código Civil.

VII.- PROPOSICIONES DE LEGE FERENDA

- Debe explicitarse en el texto legal el propósito del camino de sirga. Se

torna recomendable incluir tanto a la comunicación f luvial como a la

pesca. Resulta excesiva su concesión para el paseo o comodidad de los

transeúntes, porque para ello debería expropiarse para integrarla al

dominio público e integrarla al uso público o constituir servidumbre de

tránsito forzosa a favor de los ribereños limítrofes para que accedan a

sus fundos a través del camino de sirga.

- El ancho de 35 metros determinado por Vélez Sarsfield en el artículo

2639 del Código Civil afecta a vastas extensiones susceptibles de

explotación económica. Es convincente reducirla a una medida

razonable, como la de 15 metros auspiciada por los Proyecto de Código

Civil de 1998 y de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 .

VIII.- CONCLUSIONES

Es adecuada la regulación del proyecto de unificación de la legislación civil y

comercial (artículo 1974) que transcribe casi textualmente la disposición del proyecto de

1998 (artículo 1914).

IX.- BIBLIOGRAFÍA

- CORNA, Pablo María y AMESTOY, Paola Karina. “El agua. Régimen

jurídico para decisiones económicas”.

- LEGÓN, Francisco. “Tratado de los derechos reales en el código y en la

reforma”. Valerio Abeledo, 1943. T°III, Pág.81.

- MACHADO, José Olegario. “Exposición y comentario del Código Civil”.

Felix Lajouane editor, 1900.


Universidad de Buenos Aires

2013

Comisión 5, Derechos Reales.

“Cláusula de inenajenabilidad e indisponibilidad voluntaria. Armonización

de ambos institutos para su aplicación práctica”.

Luis María Vives – Lucía Pujol.

Cargo docente:

Luis María Vives: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos

Reales Parte General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica

Argentina).

Lucía Pujol: Profesora Asistente en las Cátedras de Derechos Reales Parte

General y Derechos Reales Parte Especial en la Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina).

Resumen del contenido: Conclusiones.

De Lege Data:

La cláusula de inenajenabilidad esta regulada en los art. 1634, 2337 y

2612 del Código Civil.

La enajenación realizada en incumplimiento de la cláusula será válida y

solo otorgará acción por incumplimiento o de daños y perjuicios (art.

2612).

También es regulada en el Capítulo IV referido a las cláusulas especiales

que pueden ser agregadas al contrato de compra y venta, en el cual se

establece que es válida la prohibición de enajenar a persona

determinada.

La inhibición voluntaria es una figura de creación notarial, sin recepción

en el Código Civil, la cual tiene por finalidad restringir la disponibilidad de

la cosa para garantizar el cumplimiento de una obligación. Carece de

aplicación práctica ya que según la normativa del Código Civil, las

enajenaciones realizadas serían válidas.

De Lege Ferenda:

La cláusula de inenajenabilidad y la indisponibilidad voluntaria son figuras

relacionadas que deben estar reguladas en el Código Civil. Una

adecuada armonización de ambas facilitará el crédito, y otorgará

beneficios tanto a favor del deudor como del acreedor.

Debe regularse la indisponibilidad voluntaria como derecho real de

garantía en el Código Civil y modificarse lo artículos que refieren a la

cláusula de inenajenabilidad a fin de que la misma tenga aplicación

práctica.

Introducción

“Aunque el hombre tenga poder de hacer en lo suyo lo que quisiere,

débelo hacer de manera que no haga daño ni atropello a otro93

”.

El dominio es el derecho real por excelencia, el más completo. El nuevo

art. 2513 establece el principio del ejercicio regular, buscando poner un límite al

actuar irrazonable del dueño y evitando que lesione intereses particulares y

generales. Tiene una función social y económica, y es por ello que la ley busca

regularlo armonizando los fines individuales y sociales.

La Constitución Nacional, garantiza a los habitantes de su país el uso y

disposición de su propiedad conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.

Los límites al dominio, son aquellas condiciones para la existencia de la

propiedad dentro del comercio jurídico fundadas en el interés público o privado,

e incluso a veces, según el caso en particular, en ambas94

. Estas disposiciones

tienen por objeto determinar los límites en los cuales debe restringirse el

ejercicio normal del derecho de propiedad95

.

Este trabajo tiene por finalidad analizar la cláusula de inalienabilidad, la

cual restringe la libre disposición jurídica de la propiedad. En el Código Civil

estas normas se encuentran dispersas, algunas respondiendo al mismo

principio y otras siendo contradictorias, diferencias que la doctrina ha intentado

superar.

La cláusula de inalienabilidad puede estar prevista en actos a título

oneroso o gratuito. Solo analizaré las del primer supuesto, dado que son las

93

Ley XIII, Título XXXII de la Partida III. Nota del art. 2506 del Código Civil 94

LAFAIILE, Héctor y ALTERINI, Jorge H. “Derecho Civil. Tratado de los derechos reales”. 2º edición

actualizada y ampliada. Ed. La Ley Bs. As. 2012 Tomo II pág. 473 95

Nota del art. 2611, 3° párrafo in fine.

que considero con mayor repercusión en los derechos personales, cuando

estos son un medio para transmitir el dominio, y también en su aspecto

económico, el cual se relaciona con los modos de garantizar el cumplimiento de

una obligación.

Los impedimentos a la libertad de enajenar se vinculan con la

indisponibilidad voluntaria96

, figura de creación notarial, sin recepción en el

Código Civil, pero que guarda grandes ventajas respecto de la seguridad que

otorga al acreedor, como así también respecto a la celeridad en la constitución

de la garantía97

. Si bien es una figura de gran importancia, se requiere para su

implementación de una modificación y armonización con los preceptos del

Código Civil que rigen las cláusulas de inenajenabilidad, como así también de la

ley registral para asegurar su oponibilidad a terceros.

De lege data: “La cláusula de inenajenabilidad y las inhibiciones

voluntarias: su régimen en el Código Civil”.

Este instituto de la no enajenación o indisponibilidad existió en el derecho

romano. El pacto de non alienando, del que habla el Digesto, en el Libro I, 218,

era un pacto por el cual una persona se comprometía a no vender o no gravar

sus bienes. Si violaba esta obligación, el tema se dirimía en un juicio de daños y

perjuicios. En la doctrina francesa, Dorean consideraba que este instituto viola

96

Tanto la inhibición judicial como la voluntaria tienen como objetivo común impedir que el deudor se

despatrimonialice. La primera supone un incumplimiento o el riesgo inminente de que se produzca la mora,

mientras la segunda apunta siempre a una finalidad preventiva. (GARCIA CONI, Raúl R. “Legalidad y

eficacia de la inhibición voluntaria” pág. 1 Revista del Notariado 787, 01/01/1983, 53.) 97

La indisponibilidad voluntaria puede constituirse en una ágil garantía al alcance de los sectores de la

comunidad con menores recursos, que podrán otorgar garantía a negociaciones con relación a esas cosas y

también respecto de otras no registrables. (ALTERINI, Jorge H. “La indisponibilidad voluntaria” Revista

del Notariado N° 843, 01/01/1993,pag. 829)

el principio de la libre circulación de la riqueza, sin embargo la jurisprudencia lo

aceptó cuando tenía una causa que lo fundaba y no era perpetuo98

.

Si bien pareciera que el titular dominial de una cosa puede decidir

enajenarla o no hacerlo, lo cierto es que carece de facultades para inhibirse de

enajenarla en absoluto99

.

El codificador interpreta que establecer en una cláusula la inenajenabilidad

de cosas que se encuentran en el comercio perjudica el interés colectivo, y que

las restricciones a la libre transmisión de los bienes, son establecidas en interés

de esos mismos bienes100

.

Es por ello que en el Inc. 1º del art. 2337 establece que son

absolutamente inenajenables las cosas cuya venta o enajenación fuere

expresamente prohibida por la ley o por actos entre vivos, en cuanto el Código

permita tales prohibiciones. Concordantemente, el art. 2612 prescribe que el

propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la

enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto

puede constituir contra él.

En este último supuesto el legislador no ha previsto la nulidad de la

cláusula, solo ha concedido la acción por incumplimiento o de daños y

perjuicios. Lafaille considera errónea esta solución, porque si el codificador

quiere garantizar la plena disponibilidad del dominio por razones de orden

público, no correspondería una indemnización. Otros entienden que es un modo

de conciliar dos principios: la libre disposición de la cosa y la autonomía de la

98

NUTA, Ana “La indisponibilidad voluntaria” Revista del Notariado 843, 01/01/1993, 829 99

Es válido el convenio de partes sobre inhibición voluntaria, pues no esta prohibido por la ley, ni afecta el

orden público, la moral o las buenas costumbres. ("Marchesini, Evio D. c. Prov. de Bs. As.", Suprema

Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires J.A., 959-VI-447)

voluntad101

. En lo relativo al contrato de compraventa, se establece la

prohibición de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, permitiéndose

respecto de persona determinada (art. 1364). Intentando armonizar ambos

artículos102

, parte de la doctrina entiende que el propietario no puede obligarse

a no enajenar a persona alguna, pero si con relación a persona determinada a

menos que haya sido pactada como condición resolutoria, porque en este caso

estaríamos frente a un dominio revocable y el anterior propietario puede

demandar judicialmente la nulidad del acto y reivindicar la cosa.

Si solamente se hubiere estipulado para el caso de violación una pena de

multa, el anterior propietario podrá perseguir su cobro. En caso de violación de

la cláusula, y que no estuviesen pactadas ninguna de las dos situaciones

anteriormente expresadas, el anterior propietario podrá demandar la devolución

de la cosa al tercer adquirente, quien deberá entregarla debido a no poder

invocar su buena fe ya que debió conocerla a través de la publicidad registral, o

del estudio de títulos103

.

Otros argumentan que el art. 1364 se refiere a la cláusula de no enajenar,

prevista en un contrato de compraventa cuando el comprador aun no es

propietario. Dicha cláusula debería tenerse por no escrita y los actos contrarios

a ella no producirían consecuencia alguna. Mientras que el art. 2612 se

100

Nota del art. 2611, 2° párrafo. 101

LAFAIILE, Héctor y ALTERINI, Jorge H. “Derecho Civil. Tratado de los derechos reales”. 2º

edición actualizada y ampliada. Ed. La Ley Bs. As. 2012 Tomo II pág 494. 102

Por el art. 1364 si se vende la cosa violando la inhibición, como ésta es nula no produce ninguna

consecuencia, en cambio por el art. 2612 la venta es válida pero se aplica una sanción de daños y perjuicios

al inhibido, de modo que le da cierto valor a la cláusula de no enajenar. Si se vende los terceros

adquirentes no tienen nada que temer aunque la inhibición voluntaria esta inscripta. (MARIANI DE

VIDAL, Marina. “La indisponibilidad voluntaria” pág. 3 Revista del Notariado 843, 01/01/1993, 829) 103

PAPAÑO , Ricardo J, KIPER, Claudio M, DILLON, Gregorio A y CAUSSE, Jorge R. “Derecho civil.

Derechos Reales” Ed. Astrea, 2º edición actualizada y ampliada, Buenos Aires 2004. Tomo I pág. 219 y

220.

aplicaría al caso de quien ya es propietario y se obliga, por un acto cualquiera a

no enajenar104

.

De este último supuesto surgirían las inhibiciones voluntarias105

. Son

aquellas que recaen sobre cosas registrables que permanecen en poder de su

titular, quien se obliga a través de una convención con el acreedor a no

transmitirlas en propiedad a terceros, ni constituir sobre ellas gravámenes

reales de ninguna índole, por un plazo de tiempo determinado, para

asegurar el cumplimiento de una o mas obligaciones determinadas, propias o

ajenas, facultando al titular de la garantía a proceder a su ejecución de manera

exclusiva por el importe máximo previsto en su constitución. Se las denomina

voluntarias para diferenciarlas de las judiciales106

.

Conforman una figura de creación notarial que no esta consagrada en el

ordenamiento jurídico vigente107

, siendo su principal efecto el que el propietario

no podrá enajenar la cosa sin previamente desinteresar al acreedor, en cuyo

favor se anotó la inhibición voluntaria108

.

En un primer momento los registros inscribían la indisponibilidad voluntaria

surgidas de un instrumento notarial en el cual las partes acordaban su

constitución. Consideraban que cualquier deudor u obligado podía limitar el

104

LAFAIILE, Héctor y ALTERINI, Jorge H. “Derecho Civil. Tratado de los derechos reales”. 2º

edición actualizada y ampliada. Ed. La Ley Bs. As. 2012 Tomo II pág.492 105

Es un acto jurídico bilateral accesorio, en virtud del cual una persona se obliga a no transferir un

inmueble determinado, o los inmuebles del que sea o resulte ser propietario, y la otra acepta esta limitación

a la facultad de disponer, en garantía de una compraventa, de un mutuo o de una convención que implique

el carácter de acreedor del inhibiente por parte de quien lo acepta. (MOLINARIO, Alberto D. “Las

inhibiciones voluntarias” pág. 1 LA LEY1975-D, 213 – LLO.) 106

Que son aquellas ordenadas por un Juez para evitar que el deudor demandado se desprenda de sus

bienes durante la tramitación del proceso o para asegurar el cumplimiento de una sentencia, ante la

ausencia o desconocimiento de bienes libre embargables en cabeza de este último. 107

GURFINKEL DE WENDY, Lilian N. “Derechos Reales”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2010, Tomo II

Pág. 1355 108

La inhibición voluntaria como acto restrictivo de la libertad de disposición jurídica de un inmueble,

requiere la debida publicidad para amparar eventuales derechos de terceros y entra dentro de las

previsiones del art. 30 de la ley 17.801 (CNC, Sala A de la Capital Federal de fecha 21 de noviembre de

alcance de sus derechos o renunciarlos, lo que configuraría una obligación de

no hacer, según lo establecido por el principio de la autonomía de la voluntad.

Además sostenían que no consistía en no enajenar el inmueble, solo se obliga

momentáneamente a no disponer de él, una vez cumplida la obligación volvía a

tener plena disponibilidad del bien. Un antecedente de esta postura fue la

resolución Nº 830 del año 1925 del Registro de la Propiedad de Capital Federal,

la cual había determinado que la indisponibilidad voluntaria se inscribiera

mediando solicitud expresa de los interesados109

. En el año 1970 se dispuso

que serían rechazadas sin más trámite las cláusulas de constitución de

inhibiciones voluntarias, debido a que se trata de una cláusula obligacional

extraña al folio real110

.

Las inhibiciones voluntarias tienen por fin impedir la enajenación del bien sin

desinteresar previamente a aquél a cuyo favor se anotó. Sin embargo, a la luz

de los artículos anteriormente analizados, las enajenaciones serían totalmente

válidas, y el Registro deberá inscribir las transmisiones111

.

La cláusula de inenajenabilidad y la indisponibilidad voluntaria en los

proyectos de reformas al Código Civil y en las Jornadas Nacionales de

Derecho Civil.

El Proyecto de Reformas al Código Civil del año 1993. La consagra como

un derecho real de garantía. Su art. 3208 expresa: “Puede pactarse como

garantía por un plazo que no exceda de un año indisponibilidad voluntaria de

1974, autos “Torterola, Juan Esc. Recurso de Apelación”. Revista del Notariado N° 738, año 1974, pág

2323) 109

GUTIERREZ ZALDIVAR, Alvaro. “El notariado al servicio del país “Revista Notarial Nº 868, pág.

280.

110

MOLINARIO, Alberto D. “Las inhibiciones voluntarias”. La Ley 1975-D, 213 - LLO

transmitir el dominio de una cosa registrable112

o de constituir sobre ella otros

derechos reales, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 2612, debe ser

instrumentada en escritura pública e inscribirse a sus efectos en el registro

correspondiente. El incumplimiento de la indisponibilidad genera la nulidad del

acto dispositivo”.

XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 1995. El despacho de

la mayoría consideró conveniente que se legisle la indisponibilidad voluntaria

como un nuevo derecho real de garantía que debe recaer sobre cosas

registrables determinadas, que impide la disposición de la cosa o la posibilidad

de gravarla. Su incumplimiento generará la nulidad del acto. Los efectos propios

de la garantía son perseguir la cosa en poder de quien se encuentre y hacer

efectivo el derecho con la preferencia que le es inherente en consonancia con

la prioridad que confiere la registración. Para alcanzar una mayor seguridad

jurídica los principios de matricidad protocolar, estricta cronología, numeración

correlativa, calificación y autenticidad aconsejan recurrir a la forma instrumental

de la escritura pública. La misma podrá ser pactada por un plazo máximo y no

renovable de 3 años. El despacho de la minoría expresó que la indisponibilidad

voluntaria no requiere la creación de nuevo derecho real, y que el ordenamiento

jurídico vigente y la tendencia del derecho comparado es configurar a la

indisponibilidad voluntaria como una limitación al poder jurídico de disposición.

De lege lata existe consenso en admitir la eficacia obligaciona l inter partes de

las cláusulas voluntarias de indisponibilidad, sin perjuicio de que las mismas

111

MARIANI DE VIDAL, Marina “Derechos Reales” Ed. Zavalia, Bs. As. 2004. Tomo II pág. 15. 112

No pareció prudente extender la figura a las cosas no registrables, porque el relativo interés de ampliar

su aplicación no justifica las dificultades para plasmar la publicidad registral de la garantía en ese ámbito,

pues eficacia de la medida supone que gravite incluso contra los terceros interesados de buena fe.

(ALTERINI, Jorge H. “La indisponibilidad voluntaria”, Revista del Notariado N° 843, 01/01/1993, pág

838.)

sean inoponibles a los terceros según el art. 2612. Y se expresó que la

protección de los derechos de acreedores y el incentivo al crédito deben ser

favorecidos en el ámbito de los derechos reales de garantía vigentes,

procurándose la respuesta a esas necesidades con su adecuada flexibilización,

por vía de una futura reforma.

El Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998.

La regula en los art. 2133 al 2136. En el art. 1820 enumera los derechos reales

e incorpora a la indisponibilidad voluntaria113

. Es un derecho real de garantía

que recae sobre cosas registrables en su totalidad o parte alícuota, en virtud del

cual el constituyente se inhibe de transmitir o constituir derechos reales por un

plazo máximo de 5 años, y su incumplimiento genera la invalidez del acto

dispositivo. La forma será la dispuesta para la transferencia de la cosa

registrable sobre la que recae. Los legitimados serán los titulares del derecho

real de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie y será oponible a

los terceros interesados de buena fe desde su inscripción en el registro

correspondiente. La cosa será ejecutable solamente por el titular del derecho

real de indisponibilidad voluntaria y por los titulares de créditos garantizados

con derechos reales registrados con anterioridad, los provenientes de

impuestos, tasas o contribuciones directas sobre la cosa, los originados en

alimentos reconocidos judicialmente o por mejoras realizadas en la cosa o

expensas comunes.

113

En los fundamentos del Proyecto del año 1998, se consigna que la adopción de la indisponibilidad

voluntaria como nuevo derecho real de garantía fue propiciado por las XV Jornadas Nacionales de

Derecho Civil en Mar del Plata y tiene como antecedente el éxito de las llamadas inhibiciones voluntarias.

(N° 291, antepenúltimo párrafo)

Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012. El art.

1972 establece: “En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no

transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no

constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se

refieren a persona o personas determinadas. En los actos a título gratuito todas

las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede

de 10 años. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o

superior a 10 años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de

manera expresa por un plazo que no exceda de 10 años contados desde que s

estableció. En los actos por causa de muerte son inválidas las cláusulas que

afecten las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria”.

De lege ferenda: una reforma que armonice la cláusula de

inenajenabilidad y el derecho real de indisponibilidad voluntaria.

Es necesario en primer lugar reformar los art. 1364 y 2612, y

posteriormente incorporar al Código Civil el derecho real de indisponibilidad

voluntaria.

1. Modificación de los art.1364 y 2612

Proponemos regular la cláusula de inenajenabilidad solamente en el

Título VI del Código Civil el cual refiere a las restricciones y límites al dominio,

sin hacer mención a ella en el Capítulo IV.

Sugerimos la siguiente redacción: Cláusula de inenajenabilidad: “El

propietario de una cosa registrable puede obligarse a no enajenarla ni gravarla.

La transmisión o constitución de gravámenes realizados en incumplimiento de la

cláusula producirá la nulidad de la transmisión o constitución.”

2. Indisponibilidad Voluntaria: derecho real de garantía.

Consideramos oportuno regularla en el Libro III Título XVII del Código

Civil. La cual será normada por los siguientes principios:

a. La indisponibilidad voluntaria es un derecho real de garantía, convencional,

que se establece sobre una cosa mueble registrable o inmueble determinada

(especialidad objetiva) para asegurar el cumplimiento de una o varias

obligaciones determinadas (especialidad en cuanto al crédito), a favor del

acreedor.

b. La cosa queda en poder del titular, cumpliéndose con la publicidad mediante

su inscripción registral. Se la deberá incorporar en la enumeración del art. 2503.

c. Obliga a las partes desde su celebración y respecto de los terceros desde su

inscripción en el registro.

d. Podrá ser constituida por un plazo máximo de 5 años, y renovable por un

único período de 5 años. Cuando las partes establecieren un plazo mayor al

expresado se tendrá por reducido a 5 años.

e. En cuanto la forma, será formal y solemne, variando los requisitos de su

inscripción a los requeridos por el registro correspondiente a cada caso.

f. Los legitimados para constituirla serán los titulares del derecho real de

dominio, condominio y superficie.

g. El propietario de la cosa podrá transferirla o gravarla con acuerdo del

acreedor.

h. La indivisibilidad será un carácter natural.

i. El acreedor en cuyo favor se haya establecido la causa tendrá preferencia y

privilegio respecto de otros acreedores.

j. En el documento de constitución del gravamen se deberá indicar un monto

máximo.

Beneficios de la reforma del Código Civil y de la regulación del derecho

real de

indisponibilidad voluntaria.

1. Mayor celeridad en la constitución del gravamen, disminución de costos y

facilidades en el otorgamiento de créditos : se la puede constituir en el

mismo instrumento cuando se adquiere el dominio, para asegurar por

ejemplo en una compraventa el pago del saldo del precio; o

posteriormente para asegurar el cumplimiento de otras obligaciones.

2. Otorga seguridad al acreedor: al ser una limitación a la facultad de

disponer de ciertos bienes, ningún escribano podrá autorizar la escritura

de transmisión o constitución de gravamen ya que en el certificado se

informará la existencia del gravamen de indisponibilidad voluntaria.

3. Beneficia al deudor: no lo imposibilita de disponer de todos sus bienes,

como ocurre con la inhibición, siendo en ocasiones excesiva.

4. Limitada en el tiempo: El plazo en virtud del cual se establezca este

derecho real producirá solo la imposibilidad de disponer por tiempo

determinado, sin afectar la circulación del bien .

Rosario, Agosto de 2013.

Dr. Luis María Vives Dra. Lucía Pujol

-

0Ya desde el Derecho Romano se concibió al camino de sirga para el uso público de las

márgenes de los ríos en el auxilio de la navegación. Verbigracia, Institutas, Libro I,

párrafo 4: “También es de derecho de gente el uso público de las riberas, como el del

mismo río; y así, cualquiera es libre de atracar en ellas una nave, de atar maromas a

los árboles allí nacidos, y de poner en ellas cualquiera carga, así como de navegar en

el mismo río. Más la propiedad de estos es de aquellos cuyos predios colindan, por

cuya causa son también los mismos los árboles en ellos nacidos”.

También se hallan rasgos de este instituto en una carta del rey Childebert, hijo

de Clovodeo, a los monjes de la abadía de Saint German de París: se les concedía

permiso de pesca en el río Sena, recordando a los propietarios ribereños que debían

dejar un espacio libre sobre las márgenes (una pértiga, medida antigua, más o menos

equivalente a 2,50 metros).

Igual postura adoptó Las Partidas. Véase Partida 3ª, Título 28, leyes 6 y 8. 1Artículo 2639 del Código Civil: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con

canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o

camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin

ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio

ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en

manera alguna”. 2Artículo 2640 del Código Civil: “Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o

población, se podrá modificar por la respectiva Municipalidad, el ancho de la calle

pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”. 3Los antecedentes de derecho patrio que tuvo en consideración el Codificador son uno

de fecha 6 de Noviembre de 1823 del Gobernador Martín Rodriguez y otro del

Presidente Bernardino Rivadavia, que determinan una franja de 40 varas de los terrenos

colindantes con el Riachuelo.

Cabe agregar el decreto del 9 de agosto de 1864 emitido por el Presidente

Bartolomé Mitre. Fundándose en los dictámenes del Auditor de Guerra y Marina y del

Procurador del Tesoro de la Nación, se dispuso que todo ribereño debía dejar 40 varas

de ribera entre su fundo y la lengua de agua. 4 Se disciplinaron en el Código Civil francés en sus artículos 556 y 650 las

servidumbres de “halage” y “marchepied”, respectivamente. La primera estriba en un

terreno libre de obstáculos de 7,80 metros; la segunda radica en una franja de 3,25

metros establecida en la ribera opuesta.

Este orden de ideas fue reproducido por los Códigos de Bélgica y Haiti. 5 Artículo 1914 del Proyecto de Código Civil de 1998: “Camino de sirga. El dueño

de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas,

aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince (15)

metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto

que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los

efectos de los actos violatorios de este artículo.”. 6 Artículo 1974 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012:

“Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de

los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja

de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que

no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad. Todo perjudicado puede

pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo”. 7Tales razones motivaron al senador Joaquín V.González a presentar el 3 de agosto de

1912 un proyecto para su derogación. Igual temperamento adopto el senador Jorge

A.Vanossi en 1990. Ambos intentos no prosperaron. 8MACHADO, José Olegario. “Exposición y comentario del Código Civil”. Felix

Lajouane editor, 1900. Tomo 7. Comentario al artículo 2639, pág.44. 9La Corte Suprema ha desechado desde antaño esta tesitura en “Gobierno Nacional y

Sociedad del Puerto de Rosario v. Provincia de Santa Fe”, Fallos 111:179. 10

El Máximo Tribunal ha admitido esta postura en muchas oportunidades: Por ejemplo,

voto de la mayoría, “Las Mañanitas S.A. v. Provincia del Neuquén”, 4 de Agosto de

2009, Considerando 19, SJA 30/9/2009 11

Artículo 140 del Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires: “Los

propietarios limítrofes con los ríos, arroyos, canales, lagunas y embalses del dominio

público, están obligados a permitir hasta una distancia de diez metros del límite

externo de la ribera el uso público en interés general de la navegación, la flotación, la

pesca y el salvamento y, en especial para: Depositar temporalmente el producto de la

pesca deportiva sin dejar residuos que contaminen el medio ambiente. Depositar las

maderas u objetos conducidos a flote por los ríos y arroyos para evitar que las

avenidas de agua los arrebaten, y las mercaderías descargadas de embarcaciones por

naufragio, encallamiento o necesidad semejante. Varar o amarrar embarcaciones u

otros objetos flotantes. En caso de sufrir perjuicio, el propietario del predio sirviente

podrá ejercer sobre los bienes depositados el derecho de retención. Además deberán

permitir: Amarrar o afianzar las maromas o cables necesarios para establecer balsas o

barcas de paso. Permitir la circulación de los agentes de la Autoridad del Agua sin

otro requisito que el de acreditar su identidad. La duración de estos usos no podrá

exceder el tiempo estrictamente necesario para atender la contingencia que los motiva.

Artículo 141 del Código de Agua de la Provincia de Buenos Aires: “Quien ejercite la

servidumbre administrativa indemnizará el daño emergente que cause la imposición de

la servidumbre y su ejercicio”. 12

Tal es la doctrina que surge del voto mayoritario en el fallo transcendental “Las

Mañanitas ya citado (nota111) en su considerando 26 13

Artículo 2418 del Código Civil: “El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá

para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este

Libro”. 14

Artículo 2796 del Código Civil: “Compete la acción confesoria a los poseedores de

inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos

inherentes a la posesión, que se determinan en este código: a los titulares verdaderos o

putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a

los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen

impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión”. 15

Se lee en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998, Punto 282: “Se

reduce el camino de sirga de 35 a 15 metros, pues esta última extensión, que

excepcionalmente aceptó Vélez Sársfield, es adecuada para la finalidad económico

social que lo justifica y de ese modo se reintegrarán a la plena explotación vastas

extensiones en todo el territorio de la República, con la presumible repercusión

económica que ello importará. Al imponerse el camino de sirga con relación a

cualquiera de las orillas de los cauces o sus playas, aptos para el transporte por agua,

están también alcanzados los lagos con tal aptitud”. 16

No se consignó nada sobre este tópico en los Fundamentos del Proyecto de Código

Civil y Comercial de la Nación 2012.

XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL 2013

Buenos Aires 26, 27 Y 28 de Septiembre de 2013

Comisión: 5 Reales. Tema: Límites al dominio

Cláusula de no enajenar en actos a título gratuito. Validez de la cláusula en los

contratos de constitución de hipoteca.

Ana María Palomanes, prof. titular Derecho Civil IV-Derechos Reales-Universidad

Católica de Córdoba, Universidad Blas Pascal.

Ronald Alfredo Marmissolle Guarisco, prof. auxiliar Derechos Reales Universidad

Católica de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba

1- La cláusula de inenajenabilidad a persona indeterminada impuesta por el

transmitente, en actos a título gratuito, se rige por el art. 261316

del Código Civil. La

norma antes citada alude a dos fuentes posibles en cuanto a la existencia de la misma:

la donación y el testamento.

2- Si los actos de disposición –donación y testamento- se concretan con la cláusula

de inenajenabilidad no puede, posteriormente, modificarse el plazo establecido. Para

el supuesto de donación, la aceptación del donatario implica la adquisición del dominio

y, para el supuesto de testamento, debería realizarse un nuevo testamento por el riesgo

de la posterior interpretación si se modificara el existente.

3- Se trata de una verdadera carga, impuesta en interés del disponente, cuyo

incumplimiento habilita la revocación del dominio. El adquirente –durante la vigencia

de la cláusula de inenajenabilidad-, lo habría obtenido de quien era titular de un

dominio revocable por causa proveniente del título. Es oponible a terceros interesados

de buena fe, al resultar de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, si

se tratare de inmuebles o muebles registrables. El tercero que hubiere tenido

conocimiento efectivo, no podrá valerse de la falta de registración.

5- El incumplimiento de la cláusula de no enajenar, produce un acto nulo en virtud

de los arts. 95316

y 104416

del Código Civil, habilitando la acción reivindicatoria en

contra del adquirente.

6- La cláusula de inenajenabilidad, establecida en el titulo de constitución de

hipoteca, tiene validez cuando el acreedor es una entidad oficial con las prerrogativas

del ex Banco Hipotecario Nacional, en cuanto a vivienda única, o bien tenga por objeto

apoyar la producción agropecuaria, otorgar créditos para acceso a la propiedad rural,

apoyar el comercio exterior y atender las necesidades del comercio, industria, servicios

y demás actividades económicas, como es el supuesto del Banco de la Nación

Argentina. Entendemos necesario proteger el inmueble como garantía principal del

cumplimiento del crédito, otorgado a un titular de dominio determinado con ventajas

en cuanto a tasa de interés y forma de pago. Para el caso de haberse extinguido el

derecho del acreedor hipotecario, por el cumplimiento del crédito, igualmente será

válida la inenajenabilidad si el crédito otorgado fue a los fines de la adquisición del

inmueble.

Fundamentación

1) La cláusula de inenajenabilidad impuesta en los actos a título gratuito tiene,

generalmente, como único objetivo evitar la dilapidación de las cosas transmitidas –

interés del disponente-. La adquisición del dominio se produce bajo un título gravado

con una carga, cuya vigencia no puede prolongarse más de diez años, e importa su

puesta fuera del comercio; aunque de manera relativa.

Ningún efecto se lograría si se admitiera la constitución de derechos reales que no

fueran de uso y disfrute, o fueran susceptibles de ser embargadas. La inenajenabilidad

comprende igualmente a la subasta.

Antes hicimos referencia a la existencia de un dominio revocable en razón de su

título, por cuanto sólo es válida la cláusula de inenajenabilidad consignada en el

mismo; y publicitada en los registros pertinentes si se tratare de cosas registrables, para

oponibilidad a los terceros interesados de buena fe. Si el tercero hubiere podido conocer

por otro medio, será considerado de mala fe y no podrá prevalerse de la falta de

registración.

No puede prevalecerse el tercero de la falta de inscripción registral de tal

circunstancia, si del estudio de titulo surgiera tal condición (dominio revocable), no

solo por el juego de los art. 3135 primera parte y la Ley Registral 17.801 (arts. 4 y 20),

sino por el mismísimo pensamiento del Codificador que expresamente consigna en la

nota al art. 2363 (dominio revocable) lo siguiente: “… Esas cláusulas revocatorias,

debiendo estar en el mismo instrumento público por el cual se hace la enajenación, no

pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan del mismo

instrumento que crea el dominio del que lo transmite. Hablamos de escrituras publicas,

porque solo por ese medio pueden trasmitirse el dominio de bienes raíces….” Por otro

lado Vélez (nota al art. 3136) critica al art. 1071 del Código Civil francés que dice:

“… El defecto de inscripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado por

el conocimiento de los acreedores que pudiesen haber tenido de la constitución de la

hipoteca por otras vías que de la inscripción”…. Pero una doctrina más razonable y

más moral prevalece en Inglaterra y en los EEUU, según lo dice Kent en su comentario

a las leyes americanas, sec. 28, nro 169 y es la de nuestro articulo, pues juzga que seria

un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y

permitieran que esta triunfara…”

2) Los proyectos de unificación del código civil y el código de comercio de los años

199816

y 201216

mantienen como límite al dominio la cláusula de no enajenar a persona

indeterminada, en los actos a título gratuito –donación y testamento-, con un plazo

máximo de diez años; admitiendo la renovación por un plazo que no exceda, de igual

manera, los diez años computados desde el momento de su establecimiento.

Consagrar la posibilidad de establecer, en el título de adquisición de cosas por

donación o testamento, la renovación de la cláusula de inenajenabilidad a persona

indeterminada conlleva admitir la constitución de vinculación, bajo la forma de un

mayorazgo regular, restringido a veinte años.

Aludimos a un mayorazgo regular, en el supuesto de fallecimiento del donatario o

beneficiario del testamento, por ser los herederos quienes -como continuadores de la

persona del causante, deberían cumplir con la carga impuesta hasta el cumplimiento

del plazo.

El significado dado por la Real Academia Española al término renovar16

avala esta

afirmación.

Las vinculaciones fueron prohibidas por el codificador en el art. 2614, y para

quienes admiten su constitución - debido a la redacción de la norma- lo hacen por un

término de cinco años. El objetivo de la cláusula de inenajenabilidad en los actos a

título gratuito, ampliado a veinte años, queda desdibujado y, bajo ciertas

circunstancias, produce el efecto adverso a través de la usucapión por parte de un

tercero. La cláusula de no enajenar a persona indeterminada no impide la posesión de

un tercero, y con ello –si tuviere una vigencia de veinte años- frustrar el efecto real de la

revocación del dominio por incumplimiento de la carga.

3) La disposición del art. 261216

del Código Civil deja en claro la validez de la

cláusula de no enajenar en el plano contractual y, aparentemente, sin efecto alguno en

el plano real al otorgar plena validez a la enajenación.

Decimos aparentemente porque la cláusula de inenajenabilidad, ha sido inserta en la

causa de constitución de un derecho real de garantía. En el plano contractual, el

propietario (deudor) –luego transmitente-, se ha obligado en aras al otorgamiento de un

crédito; bajo las condiciones requeridas por el acreedor.

Realizada la enajenación por el deudor -titular de dominio- se produce, sin más, un

incumplimiento contractual; y genera la posibilidad, en cabeza del acreedor

hipotecario, de solicitar judicialmente la privación del beneficio del término que el

contrato le otorgaba al deudor –propietario- art. 316116

del Código Civil.

Declarada la exigibilidad del crédito, de no mediar el pago, queda expedita la vía de la

ejecución de la garantía hipotecaria y, consecuentemente, el jus persequendi del

derecho real. Cobra vida, por vía de consecuencia, en el plano real que, en principio,

era sin efecto alguno.

En los supuestos de otorgamiento de créditos de fomento, también llamados blandos,

con la cláusula contractual de no enajenar -por el termino de diez años-, luego de

cancelado el crédito en virtud del cual se produjo la adquisición del dominio, importa

para su titular una verdadera carga.

Dicha carga no es impuesta por el transmitente, sino por el acreedor hipotecario

otorgante del crédito para la adquisición del dominio, por ello tiene validez en el plano

contractual y torna nulo el título de adquisición.

En ningún supuesto, el adquirente, podrá ser de buena fe en virtud de la publicidad

registral. A falta de ésta, igualmente será de mala fe en razón de constar en el título de

adquisición del transmitente.

Conclusiones

1. La cláusula de inenajenabilidad a persona indeterminada, en las donaciones o

testamentos, representa una carga en beneficio del disponente; y produce un dominio

revocable en virtud del título.

2. La revocación del dominio, por incumplimiento de la carga impuesta, requiere de

una sentencia judicial y tiene efecto real.

3. El título de transmisión, existiendo cláusula de inenajenabilidad vigente, se

tornaría nulo conforme lo dispuesto en los arts. 953 y 1044 del Código Civil.

4. La inenajenabilidad impuesta en virtud del art. 2613 del Código Civil, no impide

la posesión de un tercero y la posterior adquisición del dominio por prescripción.

5. El objetivo de la carga de no enajenar, impuesta por el donante o testador, queda

desdibujado si se admite la renovación; trasformándose en una vinculación bajo la

forma de mayorazgo regular.

6. La prohibición de enajenar impuesta por el acreedor hipotecario tiene plena validez,

si se trata de una entidad oficial con las prerrogativas del ex Banco Hipotecario

Nacional en cuanto a vivienda única, o bien tenga por objeto apoyar la producción

agropecuaria, otorgar créditos para acceso a la propiedad rural, apoyar el comercio

exterior y atender las necesidades del comercio, industria, servicios y demás actividades

económicas.

7. Encontrándose pendiente de cumplir el crédito otorgado a los fines de la adquisición

del inmueble, el incumplimiento, habilita el pedido de privación del plazo convenido;

dando lugar a la ejecución de la garantía hipotecaria.

8. Si la inenajenabilidad es impuesta por el acreedor hipotecario aún luego de

cancelado el crédito, en virtud del cual se produjo la adquisición del dominio, importa

para el titular una verdadera carga; cuya violación torna nulo el título de adquisición.

CONCLUSIONES DE LA PONENCIA “Aplicación del artículo 2618 del código

civil a la luz de principios y normas de derecho ambiental” de Pablo María Corna y

Carlos Alberto Fossaceca.

Se propone

A. DE LEGE DATA

- Aplicación conjunta y armonizada del artículo 2618 del Código Civil con la

ley 25.675.

- Empleo de los parámetros previstos en el artículo 2618 del Código Civil para

prevenir y conjugar el daño ambiental y resguardar derechos humanos

fundamentales, como el derecho a la intimidad.

- Predicar una más amplia legitimación activa defensor del pueblo y

organizaciones no gubernamentales que tengan por finalidad la defensa del

medio ambiente.

B. DE LEGE FERENDA

- Incorporar el respeto al medio ambiente como pauta de ponderación al artículo

2618 del Código Civil, como asimismo ampliar la legitimación activa al

defensor del pueblo y

organizaciones ambientales no gubernamentales.

CONCLUSIONES DE LA PONENCIA “Restricciones al dominio en el reglamento

de copropiedad y administración” de Pablo María Corna, Paola Karina Amestoy y

Carlos Alberto Fossaceca (Comisión Nº 5):

A. Debe interpretarse en forma dinámica las cláusulas del reglamento de

copropiedad y administración que disciplinan situaciones de límites y

restricciones al dominio.

B. El Reglamento de Copropiedad fija las relaciones interconsorciales.

Disciplina las relaciones entre los copropietarios, estableciendo sus

derechos, obligaciones, y, especialmente, límites destinados a instaurar un

régimen de convivencia y armonía.•Su régimen de restricciones resulta ser

más estricto que los límites al dominio establecidos por los arts. 2611 y ss.

del C.C., dado que el Reglamento trasunta un pacto al que deben someterse

los consorcistas, como a la ley misma (art. 1197, C.C.)

C. Debe aplicarse específicamente el artículo 15 de la ley 13.512 para resolver

los conflictos de convivencia en el ámbito de la propiedad horizontal,

pudiendo recurrirse supletoriamente a la vía del artículo 2618 del Código

Civil en cuanto a hipótesis de ruidos y olores molestos, entre otras,

realizando una armónica interpretación con entre el artículo 6° de la ley

13.512 y 2618 del CC.

D. El proyecto de 2012 armoniza el artículo 1973 (inmisiones) con el 2047

(versaría sobre inmisiones indirectas en la propiedad horizontal) en cuanto

no puede las perturbaciones entre vecinos de la propiedad horizontal superar

la normal tolerancia.

EL DERECHO DE ADMISIÓN EN LOS CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS

PRIVADOS COMO LÍMITE AL DOMINIO:

Marina C. ZUVILIVIA

I-INTRODUCCIÓN:

Tal vez sea éste, el que hoy vamos a tratar, uno de los que más conflictos ha generado

en el funcionamiento práctico de estos emprendimientos (y esto más allá de la forma o

tipo legal que adoptemos para los mismos). El del derecho de admisión en los clubes de

campo y barrios privados se relaciona con los límites que se imponen al uso de los

espacios comunes, o sea, por un lado el tema o la problemática de la fijación de los

límites, y por el otro, el uso que de esos espacios comunes se hace por parte del

copropietario del emprendimiento. Dos derechos, dos cuestiones de la misma moneda:

la fijación del control por parte del administrador del ingreso al emprendimiento y por

el otro lado, el derecho del miembro o futuro miembro del emprendimiento a no ser

discriminado.

Bien se ha analizado, a nuestro criterio, que la finalidad de toda organización que regule

estos sectores de uso común se basa en que las reglas que han sido preestablecidas

deben ser impuestas a quienes integran el emprendimiento ya que suelen existir, si bien

en escasa medida, “actos desviacionistas”16

. Hoy nos preguntamos si el derecho de

admisión que se establece en los emprendimientos privados constituye per se un límite

al dominio, para lo cual debemos recordar qué regulación legal existe respecto a estos

últimos.

II-LOS LÍMITES AL DOMINIO:

Las restricciones y límites al dominio son los que la ley fija para el cumplimiento de

los fines sociales e individuales que persigue, pero en sí estos límites no implican un

cercenamiento del ejercicio de los derechos. Esas restricciones o limitaciones surgen

del poder que el Estado detenta para regular la función de la propiedad privada en el

marco del interés general de toda la sociedad.

Marienhoff dice: “Las limitaciones a la propiedad privada en interés público son el

conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho de propiedad

individual armonice con los requerimientos del interés público o general, evitando, así,

que el mantenimiento de aquel derecho se convierta en una traba para la satisfacción de

los intereses del grupo social”.

El interés público hace que algunas facultades que naturalmente corresponden o son

inherentes al derecho de propiedad sea interdicto al propietario, o bien que le esté

permitido pero bajo ciertas condiciones. Como ya expresáramos, esas restricciones

tienen diversas causas, siendo tal vez la más general el sostenimiento del bien común,

la seguridad, la higiene, la cultura etc. Vélez Sarsfield en la nota al 2508 estableció:

” Cuando establecemos que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe

con este carácter, sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley,

por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de

todos y de cada uno, del interés general y colectivo, sobre el interés individual·”

Al respecto, el art. 2611 del CC establece: “Las restricciones impuestas al dominio

privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”.

Esta redacción ha merecido críticas doctrinarias en el sentido que no obstante la

separación existente entre derecho civil y el administrativo que parecería surgir de esta

norma, en el articulado se regulan reguladas restricciones fundadas en el interés

público, Pero en realidad sólo son reservadas al derecho administrativo las restricciones

que se imponen al dominio “sólo en el interés público”, lo que es reiterado en la nota,

agregando “por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la

religión”, para terminar expresando que tales restricciones “son extrañas al derecho

civil”. En realidad, las restricciones que se mencionan en el art. 2611 no son ajenas

tampoco al interés de los particulares, por lo que es lógico que figuren dentro de la

órbita del CC.16

En el derecho administrativo, el destinatario es indeterminado,

generalmente la comunidad, en cambio en el derecho civil es un sujeto determinado o

sujetos determinables. Estas limitaciones o restricciones al dominio, han sido

reafirmadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, así :

“Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho

reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho

ilimitado sería una concepción antisocial. La reglamentación o limitación del

ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la conveniencia

social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho

de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última.

La misma constitución ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos

derechos, pero no siendo posible preveer ni establecer en ella todas las condiciones

a que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relación,

ha confiado al poder legislativo la misión de reglamentar su ejercicio , poniendo al

mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora.” 16

Se ha dicho que la propiedad “tiene función social, en virtud de la cual se justifican

restricciones al dominio, imposiciones fiscales sobre propiedades improductivas y hasta

la privación de la propiedad.16

16

Y pueden ser reglamentados estos actos restrictivos “ en atención a que los derechos

constitucionales no son absolutos, sino que se ejercen conforme a las leyes que

reglamentan su ejercicio (art. 14 Constitución Nacional). De acuerdo con ello, la

norma federal reglamentaria del derecho de propiedad es el Código civil, que

delega en el derecho administrativo, local por no tratarse de poderes delegados al

Gobierno Federal aquellas restricciones al dominio sólo en razón al interés

público”16

Ahora bien, dentro del titulo 6 de nuestro Código Civil, dedicado a las restricciones y

límites del dominio, el art. 2612 establece:

“El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la

enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede

constituir contra él.”

III-LOS CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS:

En su terminología propia el Proyecto de Reformas ( Proyecto de Código Civil y

Comercial, de la Comisión formada por Decreto Presidencial 191 /2011) los engloba

junto a los cementerios privados y los tiempos compartidos dentro los Conjuntos

Inmobiliarios.

No tenemos dudas que estas figuras: los clubes de campo, los barrios privados, los

cementerios privados, y todas las nuevas urbanizaciones en general, con determinadas y

especiales variantes constituyen un tipo base innovador en el marco existente

legalmente respecto de los derechos reales. En tal sentido, apreciamos la posibilidad de

regular de modo general sobre los mismos, con la contemplación de normas específicas

para la particular idiosincrasia de cada uno de los casos en estudio. Tenemos elementos

comunes: existencia de un predio determinado en zonas urbanas, suburbanas o rurales

con cerramiento, según algunos, no siendo indispensable según otros, y con control de

acceso al mismo, una estructura jurídica que permita la propiedad exclusiva sobre el

lote y la participación de los propietarios en los sectores, espacios, bienes y servicios

comunes, estado de indivisión forzoso y perpetuo de los bienes comunes, formación de

un todo inescindible, una entidad con personería jurídica, obligatoriedad de los

propietarios de abonar gastos para el mantenimiento y funcionamiento de servicios y

bienes comunes, existencia de un reglamento de convivencia, regulación de derechos de

admisión y exclusión, esto en buena parte de los citados emprendimientos.1616

Los barrios privados, han sido definidos como: “Un complejo recreativo residencial

ubicado en una extensión suburbana, limitada en el espacio e integrada por lotes

construidos o a construirse destinados a vivienda, independientes entre sí y que cuenta

con una entrada común y está dotada de espacios destinados a actividades deportivas,

culturales y sociales, debiendo existir entre el área de viviendas y el área recreativa una

relación funcional y jurídica que convierta al club de campo o barrio cerrado en un todo

inescindible.”16

Entendemos correcto incluir estas figuras a las que refiriéramos : clubes de campo,

cementerios privados, multipropiedad, dentro del ámbito de los derechos reales. Para

nosotros, como para buen sector doctrinario16

, ello es a todas luces posible, 16

si bien en

este trabajo nos referiremos limitadamente al los clubes de campo y barrios cerrados.16

Mucho se había discutido -y aplicado en la praxis también-, respecto al formato legal

más adecuado para este tipo de emprendimientos. Se había postulado la necesidad del

dictado de una ley nacional que regulara este tipo especial de derechos, 16

y en su caso la

creación de un nuevo derecho real.16

16

Recordemos que en materia de derechos reales

existe un orden público que es el que determina que los sujetos tienen una limitación

legal para la determinación de su voluntad (la libertad contractual –el acuerdo de

voluntades- , la autonomía de la voluntad, se ve limitada ), y que tienen relación con el

tipo de derecho real, su estructura, sus limitaciones, etc. Es justamente esto lo que ha

hecho postular la modificación legislativa para regular adecuadamente este tipo de

“nuevos” (ya no tanto) emprendimientos. La aplicación del régimen de la propiedad

horizontal que se utilizó de modo general para los barrios privados no fue un traje a

medida, atento las diferencias existentes. El último Proyecto ( denomiando 2012)

establece en el art. 2075, que en cuanto se configuren derechos reales, estos conjuntos

inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal,

que el mismo proyecto regula en el Título 6 del mismo libro, sin perjuicio que

establece que pueden existir derechos personales y conjuntos inmobiliarios donde

coexistan ambos. Coincidimos con la doctrina16

que ven el el art. 2075 cierta confusión

porque en un primer momento se regula a los conjuntos inmobiliarios como derechos

reales, incluyéndolos dentro del numerus clausus, como derechos reales sobre cosa

propia, con la aplicación específica de la propiedad horizontal, al ser considerados una

propiedad horizontal especial, y luego, en cambio, manifiesta que “cuando se

configuren derechos reales”. Entendemos que debe precisarse o limitarse la normativa

en este punto y así, regular a los conjuntos inmobiliarios sólo dentro de la órbita de los

derechos reales, lo que no quita, que dentro de esta estructura, puedan coexistir

derechos personales en las múltiples relaciones aplicables a los mismos. 16

EL Proyecto 2012, en su art. 2074 incluye entre los elementos caracterizantes:

cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las

partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de

funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen

disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con

personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las

diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que

sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.

IV-EL DERECHO DE ADMISIÓN EN LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS:

Primeramente entendemos necesario definir qué es el derecho de admisión: es

la facultad por la cual una persona física o jurídica titular de una determinada entidad se

reserva la facultad de admitir o excluir a otros sujetos de ciertos lugares sobre los que

tiene algún derecho.16

16

Creemos necesario distinguir entre derecho de admisión, derecho de permanencia y

derecho de exclusión. El derecho de admisión en los barrios privados y clubes de

campo es el que utiliza la entidad propietaria de las zonas de uso común para

determinar si una determinada persona posee los requisitos preestablecidos para pasar a

formar parte de la referida entidad. El derecho de permanencia es el que determina que

el sujeto que ya forma parte de la entidad puede permanecer conformando la misma en

la medida que continúe en el cumplimiento de las reglamentaciones pre acordadas en el

uso de esos espacios, y en cuanto al derecho de exclusión es el que resulta habilitado

para la entidad cuando un determinado miembro incumple la reglamentación existente

y le permite a la misma dejarlo fuera del sistema.

Respecto del derecho de admisión debemos establecer dos cosas: primero: por qué

consideramos que limitan la propiedad, y en su consecuencia si las consideramos

límites al dominio y en segundo término: si son una restricción permitida. Por lo

primero adelantamos opinión que sí, que consideramos que son restrictivos del

dominio.

Y consideramos que en tanto restricciones al dominio, que no surgen de la ley, sino de

las convenciones particulares, -y esto aún en el supuesto de estar las mismas

previamente acordadas por el sujeto que las padece-, contravienen el espíritu que

establece nuestra Constitución Nacional. Pasemos entonces a fundamentar nuestra

postura.

V-CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DEL DERECHO DE ADMISIÓN: La forma en

que suele regularse este derecho es mediante la utilización de la figura de una entidad,

sociedad, asociación, que tiene la titularidad de las áreas comunes, deportivas, de

recreación, a la cual se debe acceder para poder hacer uso de dichas zonas. Suele

regularse de modo conjunto un derecho o pacto de preferencia. Entonces las formas

posibles son: que deba el adquirente contar al ingreso con la conformidad del ente, y/o

que exista un pacto de preferencia a favor del ente, del consorcio o de los integrantes

del emprendimiento.

El PACTO DE PREFERENCIA : Es una figura que juega al unísono del derecho de

admisión. Se encuentra regulado en el art. 1368 del CC : y es “la estipulación de

poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,

prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador

venderla”.-

Se discute sobre la naturaleza jurídica del instituto, para algunos es una venta sujeta a

una doble condición suspensiva , para otros configura una promesa unilateral de venta

sujeta , también, a la doble condición suspensiva señalada.

DOMINIO REVOCABLE: Ante el supuesto de incumplimiento de las normas

establecidas por parte del miembro de la entidad, se pone en funcionamiento la figura

del dominio revocable. De este modo, el dominio adquirido por el tercero se revocaría

de no ser admitido el pretendiente por el complejo, funcionando ello como condición

resolutoria. Se aplicarían en este caso los art. 2668, 2669, 2670, del CC . Con lo cual se

sujeta la revocación a la disposición de la titularidad del dominio a favor de quien no

sea admitido como miembro del club. En este punto coincidimos con aquellos autores

que ven en esta forma de dominio revocable una oposición a las normas del CC al

estarse en presencia de un dominio no perpetuo sine die.16

Se busca así, mediante estos recursos, que no ingresen personas con intereses

contrarios al fin perseguido en común, tal vez motivo determinante por parte de los

miembros de optar por ese emprendimiento y no por otro.

Para basar la existencia de estos derechos llamémosle de selección, se ha dicho que el

ser humano, en tanto ser social, animal social, como afirmaba Rosseau se desempeña y

busca entre distintos grupos sociales, que hacen a su pertenencia trátese de clubes,

asociaciones, organizaciones, etc.- Este derecho de admisión y la forma regulada de su

ejercicio buscan analizar las cualidades personales de los futuros adherentes al sistema

(adquirentes en realidad), porque cuanto más efectiva es la socialización menos

necesario resulta el control posterior.16

Se ha argumentado que la selección provoca un

mayor compromiso por parte de los participantes, Pero como también se ha

contrapuesto, no es únicamente la selección lo que motiva mayor cumplimiento de las

normas, o efectividad en el sistema, y, a nuestro criterio la selección per se no

constituye ningún elemento garantizador de la eficacia práctica del sistema instituido.16

Se ha sostenido que “La seguridad jurídica en materia inmobiliaria se logra por el

acatamiento estricto al marco normativo respetando el principio general del derecho de

propiedad, que tiene protección constitucional en el derecho argentino.”16

VI-ENCUADRE LEGAL DEL DERECHO DE ADMISIÓN:

Pese a que destacadas figuras doctrinarias han defendido la figura del derecho de

admisión 16

no coincidimos con la utilización de la misma.16

Entendemos que toda vez que el derecho de admisión conjuga sus figuras jurídicas

satélites: el derecho de exclusión , el pacto de preferencia, el dominio revocable ,

implica un cercenamiento del derecho de dominio. El derecho de admisión es un

verdadero límite al derecho de dominio pero que no surge de una imposición legal sino

de una disposición convencional, y por lo tanto, resulta a todas luces inconstitucional.

Cercena indirectamente la libre disposición del bien, y al mismo tiempo legitima la

discriminación como recurso delimitativo de la propiedad en sí misma.16

Siendo

inconstitucional ab initio, en su génesis, consideramos que cualquier conformidad o

ratificación que efectuara el posible adquirente no invalida por parte de ésta un

cuestionamiento posterior por estar viciada de inconstitucionalidad la norma

convencional al momento de su suscripción.

Más aún, podríamos preguntarnos cuáles son los parámetros que determinan la

admisión a un determinado conjunto inmobiliario de una persona sí o de otra no. Pensar

en ello, simplemente, genera una idea de resistencia ante lo aberrante del planteo.

¿Cómo asegurar que las resoluciones no resulten aberrantes, cuando en la misma idea

de su establecimiento está el germen de la discriminación?

De ningún modo puede justificarse que “el promotor emprendedor tiene el derecho de

aceptar o rechazar sin necesidad de fundar su criterio a los compradores aunque esto

resulte antipático y criticable.”16

Muy por el contrario sostenemos que, de aceptarse el

derecho de admisión, - con cuya utilización disentimos- debe ser fundada cualquier

negativa de ingreso: Así “toda negativa a la admisión de un aspirante a ingresar a una

urbanización debe ser fundamentada e inscribirse en el marco de la razonabilidad,

debiendo la cuestión ser resuelta por las autoridades a cargo de la admisión, con recurso

ante la justicia, para que la motivación salga a la luz y puedan de este modo ser

conjuradas discriminaciones encubiertas y actos abusivos, arbitrarios o notoriamente

injustos.”16

Coincidimos que ”la discriminación habilitada por el supuesto ejercicio de un derecho

es tan irrespetuosa al sentimiento democrático como cualquier otra y tiene como factor

de gravedad que puede darse mediante criterios supuestamente inofensivos. Por ello, se

sostiene que en estos casos las motivaciones para denegar una solicitud deben hacerse

conocidas, al menos para la parte involucrada, a fin de poder ejercer el control

adecuado sobre ejercicio de la discrecionalidad de quien toma la decisión. “ “El trato

no- discriminatorio se encuentra vinculado a la idea de no exclusión. La segregación

resulta ser un obstáculo para el desarrollo de una sociedad y la forma más repugnante

que existe es aquella que pretende ampararla en el ejercicio de un derecho. Por estas

razones, se sostuvo que aparece como razonable determinar que la forma que la norma

que habilitaría a un derecho irrestricto de admisión es hostil a las normas que prohíben

el trato discriminatorio y defienden a nuestras instituciones fundamentales.” 16

Esto es porque la Constitución Nacional al admitir en el art. 75 inc 22 que los pactos

internacionales tienen jerarquía constitucional establece la aplicación obligatoria de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos llamado Pacto de San José de Costa

Rica, que en su art. 1 establece: “Los Estados Partes de esta Convención se

comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizan su

libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin

discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones

políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social dilucidar es en qué medida el admisión a

estos emprendimientos deja de ser un límite al dominio permitido y se convierte en un

acto discriminatorio y en tanto éste, también injusto.”

Y esto es aplicable a nivel nacional justamente como expresó el Dr. Zannoni, en los

autos “P.D. c/ Club Hípico Argentino y otros s/ daños y perjuicios” Cámara Nac. De

Apelaciones, en lo civil, sAla F, 2008-10-02: el programa internacional de los derechos

humanos está sujeto a las leyes de derecho interno que reglamentan su vigencia como

derecho positivo. 16

“El principio de igualdad es esencial en toda sociedad democrática y su sentido no se

agota en la mera prohibición de tratar e manera desigual a quienes se encuentran en

circunstancias similares, sino que tiene también un sentido positivo, consistente en el

deber del Estado de procurar que se asegure a todos los miembros de la sociedad una

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce de los derechos reconocidos

por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos

humanos:”El principio de no discriminación , de orden constitucional, y como nueva

manifestación del denominado derecho a la igualdad, debe prevalecer frente a la mera

invocación de normas facultativas de jerarquía infra-constitucional e implica la

prohibición de toda conducta u omisión de la autoridad pública o de particulares que

distinga, excluya, restrinja, o menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio, en

condiciones de igualdad, desde los derechos humanos en la esfera política, económica,

social, cultural o de cualquier otra de la vida publica” .Así “el Estado debe promover,

sobre la base de su potestad-poder de policía-para reglamentar el ejercicio de los

derechos de los particulares con sujeción a las garantías de razonabilidad e igualdad, la

remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la

libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y su efectiva participación en la vida

política, económica o social de la comunidad, en pos de un desarrollo integral de su

personalidad.”16

“El principio de igualdad no sólo protege frente al trato desigual no

razonable realizado por los poderes públicos, sino también incluye al proveniente de los

sujetos privados, cuya autonomía está limitada por la prohibición de incurrir en

discriminaciones contrarias al orden público constitucional. Sin embargo, el margen de

acción de estos últimos en cuanto refiere al trato desigual es mayor, puesto que debe

ser ponderado a la luz del libre derecho de contratación –y determinación de las

personas con quienes se va a contratar- que puede traducirse, en determinados casos, en

lineamientos de desarrollo empresarial sobre criterios de comercialización que

impliquen parámetros de admisión más estrictos.”16

No obstante lo expresado, también entendemos que se deben distinguir los actos que

puedan ser discriminatorios de aquellos que regulen la normal vida en común en estos

emprendimientos.16

Es decir, a nuestro criterio, el derecho de admisión no debe ser

confundido con reglamentos internos o normas de convivencia, necesarias, para la vida

diaria de todo grupo humano.-

Pero estas normas de convivencia nada tienen que ver con el derecho de admisión. Y

tampoco puede legitimarse la utilización de este último fundándola en un bien común

del grupo. Este bien común no sirve para legitimar la instauración de un límite al

dominio.

Así se ha afirmado que resulta inadecuado que la titularidad de un derecho real pueda

quedar condicionada a la aceptación del resto y piensan que el derecho de admisión

genera cierta republicana resistencia.16

Todos podríamos afirmar , y creo yo, que sin que ningún sujeto –al menos

abiertamente- se oponga , que el ejercicio del derecho no puede amparar actos

discriminatorios. Y esto tiene sanción legal.

Y no es menos cierto que todo derecho de admisión por más razonable que pudiera

parecer o racional en su ejercicio o aplicación práctica, conlleva en sí mismo una idea o

mejor un contenido discriminatorio . Si así pensamos, es decir, si consideramos que el

derecho de admisión no puede en ningún supuesto dejar de resultar discriminatorio, es

entonces, que podemos afirmar que no es ADMISIBLE la existencia de este llamado

derecho. Es más, si no tiene origen legal, si por consecuencia es inconstitucional, si es

arbitrario, si es discriminatorio es un NO DERECHO. Y aquí vamos: qué es el derecho,

el derecho para nuestro país.- Porque entendemos que “El derecho es el conjunto de

condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio de

los demás, según una ley general de libertad “ (Kant), pero también que el “Derecho

(ley) es la ordenación de la razón, encaminada al bien común” (Santo Tomás).- Esto

sugiere una combinación de ambos valores bajo la idea de que la justicia consiste en

una distribución igualitaria de la libertad. “16

Porque “la noción jurídica de igualdad

es, por definición normativa, valorativa, relacional. Eso significa que lo que hace el

Derecho es una tarea clasificadora y de justificación, que consiste en establecer los

criterios (legítimos) conforme a los cuales se tratará una situación en términos de

equiparación (que no necesita en principio justificación), o bien en los de

discriminación (que ha de ser justificada). Dicho de otro modo, si, .. el juicio de

igualdad es el instrumento a través del cual se describe, se instaura o se prescribe

una relación comparativa entre dos o más sujetos u objetos que poseen al menos

una característica relevante en común, su cometido consiste precisamente en

establecer cuándo cómo y por qué hay que equiparar o diferenciar en el trato a

personas, conductas o situaciones. 16

“La afirmación abstracta y universalizante de la igualdad de todos ante la ley, es

idéntica al principio de justicia como imparcialidad y significa sobre todo el fin del

ancien regime, de los estamentos y por ello, de los fueros y privilegios. En ese sentido,

“la igualdad en los derechos (o de los derechos) significa algo más que la mera igualdad

frente a la ley como exclusión de toda discriminación no justificada: significa gozar

igualmente, por parte de los ciudadadanos, de algunos derechos fundamentales

constitucionalmente garantizados.. mientras que la igualdad frente a la ley es sólo una

forma específica e históricamente determinada de igualdad de derecho o de los

derechos.. la igualdad en los derechos comprende, más allá del derecho a ser

considerados iguales frente a la ley, todos los derechos fundamentales enumerados en

una constitución, como son los derechos civiles y políticos, generalmente proclamados

(lo que no quiere decir reconocidos de hecho) en todas las constituciones modernas.”16

“La igualdad como generalización expresa la superación del privilegio otorgado a un

sector de ciudadanos y la construcción de las normas jurídicas como dirigidas a un

abstracto homo iuridicus, que es el hombre y el ciudadano16

Conforme a las regulaciones existentes es un derecho que no puede discriminar, por lo

tanto toda norma, toda regulación, todo escrito que discrimine no es derecho no puede

serlo, en su consecuencia, es un NO DERECHO.

Pero el punto aquí no es si hay o no norma que determine que para la transmisión del

derecho el nuevo adquirente debe ser admitido en la entidad (que administra o que es

propietaria ) de las zonas “ de uso común”, y acá decimos que no importa la existencia

de la norma porque en la práctica mal puede interesarle a un sujeto adquirir un

determinado inmueble sin incluir en la adquisición las otras zonas que forman un todo

inescindible con el inmueble que adquiere. Con lo cual, a nuestro criterio, y sentamos

aquí nuestra posición, el derecho de admisión, aplicado en este sentido y de este modo,

deviene un verdadero límite al dominio. Y en esto encuadramos el supuesto que

habiendo adquirido un determinado sujeto un determinado inmueble, vea resuelto su

derecho por no ser admitido en la entidad titular o administradora de los otros espacios

que forman parte del emprendimiento. Es cierto, como ha afirmado doctrina tan

relevante16

: no se le prohíbe al propietario transmitir, sino que se le fijan ciertas

limitaciones al mismo respecto de su derecho de disponer (art. 2661 y 2663), pero ello

es una verdadera limitación al derecho de dominio. Y esta situación planteada, a

nuestro criterio tampoco obtiene respuesta en el Proyecto 2012, atento sólo referirse el

art. 2085 a la libre transmisión y consiguiente adquisición, permitiendo la posibilidad

de establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de

propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas, y continuar

permitiendo, a nuestro criterio, el ejercicio del derecho de admisión.16

VII-CONCLUSIONES:

1- Debe distinguirse en los clubes de campo y barrios privados entre derecho de

admisión, derecho de permanencia y derecho de exclusión

2- El derecho de admisión lesiona los principios constitucionales en tanto

constituye un acto discriminatorio que contraviene lo dispuesto por la ley

nacional 23.592.

3- El derecho de admisión debe ser considerado un verdadero límite al derecho de

dominio, que surgiendo de una disposición convencional, deviene a todas luces

inconstitucional.

4- Cualquier conformidad o ratificación que efectuara el posible adquirente no

invalida por parte de ésta un cuestionamiento posterior por estar viciada de

inconstitucionalidad.-

5- Deben distinguirse el derecho de admisión de toda otra normativa interna como :

reglamentos o normas de convivencia, necesarias, para la vida diaria de todo

grupo humano,

Derechos Reales

Miryam Adriana Farina

“Límites del dominio y función social de la propiedad. Pasado y

Presente”

1. La propiedad a través de los tiempos:

En los orígenes de la humanidad el hombre era nómade, vivía de la caza y de la

pesca y se muñía de escasos elementos materiales para darse abrigo y facilitar la

obtención de su sustento.

Creó sus herramientas, dando lugar, posiblemente, a las primeras formas de

propiedad, signadas por una relación de hecho directa e inmediata con el elemento que

poseía, producto de su creación.

Relación de hecho que se infiere a partir de diversos descubrimientos arqueológicos

que hallaron, junto a restos humanos antiquísimos, variados elementos que aquellos

habrían llevado consigo en el momento de morir. Así “Ötzi, el hombre de hielo”

hallado en 1991 en un glaciar de los Alpes, datado de 3350 a.C., tenía junto a su cuerpo

un hacha de cobre, un arco sin terminar, flechas y un cuchillo sílex. El cuerpo evidencia

haber rechazado un ataque de puñal con las manos antes de morir, pero el puñal no se

encontró junto a sus restos, lo que permite inferir que era de propiedad del atacante,

quien lo habría llevado consigo tras el ataque.

Fue a partir del descubrimiento de la agricultura que ese hombre, recolector y

cazador se asienta. Primero, por el periodo necesario para recoger el producto de su

siembra para pasar luego, definitivamente, a la vida sedentaria que implica una

necesaria relación con el suelo en el que desarrolla su vida junto a otros hombres, dando

lugar a las primeras formas de comunidad y con ellas el desarrollo del derecho.

En las sociedades primitivas la propiedad de la tierra era colectiva, evolucionando

luego a la propiedad de la familia y, finalmente, a la propiedad individual. En Roma la

tierra pertenecía a la tribu o gens. Lo que el guerrero obtenía producto de la conquista

no era para sí sino para la gens. Cuando a expensas de la gens se desarrolló la familia,

fue ésta la titular del dominio que transmitía por línea masculina a los descendientes del

paterfamilias.

Posteriormente, la tierra dejó de pertenecer a la gens o a la familia y se consustanció

con la persona individual, que pasó a ser propietaria exclusiva de su tierra y podía

disponer de ella libremente, sin límite temporal alguno, resultando el derecho real más

completo que una persona podía tener sobre una cosa material. Le confería la facultad

de uso, goce y disposición material y jurídica y lo facultaba a dar nacimiento a otros

derechos reales de disfrute y garantía16

.

Los romanos no definieron la propiedad. Fueron los glosadores y comentaristas

quienes la describieron con sus tres elementos constitutivos, el derecho de uso ( ius

utendi), el derecho de percibir los frutos (ius aius fruendi) y el derecho de disponer de

la cosa material y jurídicamente (ius abutendi).

BONFANTE (1925) la definió como el señorío más general sobre la cosa, ya sea en

acción ya sea por lo menos en potencia 16

Advierte que aun cuando el goce se encuentre

en algún caso restringido, el propietario conserva la plenitud de su derecho en potencia,

sujeto a la desaparición de la causa que provoca la restricción. A pesar de constituir el

derecho que más facultades otorga a su titular sobre la cosa, en potencia o en acto,

podemos advertir, sobre todo en el periodo post clásico, diversos límites al dominio,

impuestos en interés público o en interés de los vecinos.

Tampoco en el derecho ático clásico el dominio estaba definido como tal pero no

hay duda que era un concepto jurídico natural, cuyos alcances se encontraban

perfectamente delimitados por la sociedad de su tiempo, tal como surge de las palabras

de Platón en Eutidemo16

“¿Consideráis tuyas aquellas (cosas) si no fueras libre de venderlas,

donarlas o sacrificarlas a cualquier dios que quieras?

Las cosas que no puedes poseer así, no son tuyas…

Es precisamente como tu lo dices; solo tales cosas son mías”.

El carácter absoluto del dominio que surge de este diálogo se encontraba

fuertemente restringido por ordenanzas públicas en interés de la comunidad y nomas

impuestas en interés de los vecinos. Dice Aristóteles refiriéndose a las ordenanzas de

edificación: 16

“Han de impedir que se edifique en la calle y que no se tiendan balcones por

encima de las calles, ni cañerías que descarguen en la calzada de la calle desde lo

alto ni ventanas que abran a la calle”

La edad media implicó un verdadero retroceso en materia de propiedad inmueble.

Las tierras eran exclusivamente de propiedad del soberano quien las entregaba a los

señores feudales, como contraprestación de servicios personales. Estos, a su vez, cedían

el dominio útil a los campesinos cobrando como contraprestación elevados tributos. Los

abusos cometidos en la época feudal fueron el motor que inspiró la revolución francesa

cuya secuela fue un absolutismo extremo en materia de propiedad.16

La declaración de

los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 establece que “La propiedad es un

derecho natural que el hombre trae consigo al nacer, derecho que el Estado solo puede

reconocer, pero no crear, porque es anterior al Estado y al derecho objetivo; que toda

sociedad tiene por objeto amparar y reconocer los derechos naturales del hombre, que

son principalmente la libertad y la propiedad; que el derecho de propiedad es absoluto e

inviolable”.

El Capitalismo de fines del siglo XIX, comienzos del siglo XX, demostró que ese

dominio, tan enérgicamente defendido por el derecho, tan natural y tan humano, era

patrimonio de muy pocos, frente a tantos otros que solo tenían su fuerza de trabajo

como único medio para obtener un salario que posibilitara, escasamente, su

subsistencia. Ello dió lugar a la llamada “cuestión social”, fuente de diversas doctrinas

sociales y económicas que, como el liberalismo, intentaban justificar el nuevo orden y

otras que proponían diversas reformas sociales a fin de intentar paliar tanta desigualdad,

tanta explotación, tanta miseria.

El socialismo y la doctrina social de la iglesia16

, cada uno desde su postura, alzaron

la voz de los más débiles y en una posición más extrema, la revolución rusa de 1917

abolió la propiedad privada de la tierra y de los medios de producción para todos los

países de la órbita soviética.16

La revolución Cubana lo hizo en América en 1959.

La Doctrina Social de la Iglesia defiende la propiedad privada con la convicción de

que favorece la libertad y la dignidad del hombre y resulta absolutamente necesaria para

el desarrollo personal y familiar. Entiende que el dominio constituye una de las

libertades civiles pero en modo alguno constituye un derecho incondicional y absoluto

“El derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad

común…se se llegase al conflicto entre los derechos privados adquiridos y las

necesidades primarias primordiales, toca a los poderes públicos, procurar una solución

con la activa participación de las personas y los grupos sociales.16

En la actualidad, el Papa Francisco asegura que el cristianismo condena con la

misma fuerza, tanto al comunismo como al capitalismo salvaje y afirma que “existe una

propiedad privada pero con la obligación de socializarla con parámetros justos”16

En los países socialistas se advierte una apertura en materia de propiedad privada a

pesar de encontrarse fuertemente limitada por las características propias del sistema. El

código civil Cubano en el título II regula el derecho de propiedad. En art. 128.1 declara

la vigencia de la propiedad socialista estatal sobre los medios e instrumentos de

producción y reconoce la propiedad de los pequeños agricultores, de las cooperativas y

otras organizaciones cuyos bienes se destinen al cumplimiento de sus fines y garantiza

la propiedad personal que se encuentra regulada en la sección V, art. 156 a 159, y

comprende los ingresos y ahorros provenientes de su trabajo propio, los medios de su

trabajo personal y la vivienda, casa de descanso, solares, yermos y demás bienes

adquiridos por cualquier título legal”. Conforme el art. 129.1 “La propiedad confiere a

su titular la posesión, uso y disfrute y disposición de los bienes conforme a su destino

socioeconómico”.

Dominio y Propiedad.

El desafío de la ciencia jurídica ha sido conciliar el carácter individualista de la

propiedad y su función social y esto se ve reflejado en el modo en que los distintos

sistemas han receptado institutos que le imponen límites en interés de la comunidad.

La Corte interpreta el término “propiedad” en un sentido amplio, comprensivo tanto

de las cosas, como de derechos relacionados con ellas, cuando éstos han sido

incorporados al patrimonio del titular por contrato, sentencia o concesión administrativa 16

y 16

. En el presente, nos referimos al término propiedad en su significado restringido

compatible con el derecho real de dominio

El derecho de dominio tiene un significado técnico preciso. Es el derecho real más

extenso y más completo que puede recaer sobre una cosa determinada. Dice el art. 2506

del Código Civil “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se

encuentra sometida a la voluntad y a la acción de un persona”. Allende ha sostenido

que a la definición debería agregársele “de una manera absoluta, exclusiva y

perpetua”16

Es absoluto, porque no existe poder mayor pasible de ser ejercido por el titular sobre

la cosa objeto de su derecho ni sometimiento mayor de que una cosa pueda ser objeto

ya que su titular tiene la facultad de usar la cosa, percibir sus frutos y disponer de ella,

tanto material como jurídicamente.

Es exclusivo, porque dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio

de una cosa (art. 2508 del Código Civil) y es perpetuo porque no se extingue por el

transcurso del tiempo. Dice el art. 2510 “El dominio es perpetuo, y subsiste

independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de

serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de

hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje

poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la

propiedad por la prescripción”

2. Los limites al dominio en el Código Civil

Vélez, en pleno auge del liberalismo, acentúa en el art. 2513 el carácter absoluto del

dominio, otorgando a su titular la facultad de desnaturalizar la cosa, degradarla o

destruirla. “Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o

servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede

desnaturalizarla, degradarla o destruirla…”

Sin embargo, en la nota al art. 2506, el codificador cita dos leyes de Partidas según

la cual “el dominio es el poder que el hombre tiene en su cosa de hacer de ella y en ella

lo que quisiere, según Dios y según fuero”16

y que “según dijeron los sabios antiguos,

aunque el hombre tenga el poder de hacer en lo suyo lo que quisiere, débelo hacer de

manera que no haga daño ni atropello a otro”16

con lo que demuestra su posición en pos

de la limitación al dominio.16

Límites que plasma en el título VI del libro III donde expone numerosas

restricciones en interés de los vecinos y el art. 2611 que instituye el númerus apertus

para las restricciones impuestas en interés público por el derecho administrativo. De

manera que, por más que el dominio sea un derecho absoluto, ya en el código de Vélez

se encontraba sometido a numerosas restricciones y debía ser ejercido en “los límites y

bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideración esencial a la

sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés general

y colectivo, sobre el interés individual”

Conforme con ese interés general, el instituto de la prescripción adquisitiva limita el

carácter perpetuo del dominio en aras del interés social otorgando la propiedad del

inmueble a quien lo ha poseído por el tiempo y en el modo dispuesto por la ley y, aun

sin derecho, ha desarrollado actos más útiles a la sociedad que la inacción del

propietario16

.

3. Abuso de derecho.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, la constitución argentina de 1949, inserta

en el llamado “constitucionalismo social”, como la de Méjico de 1917 y la de Weimar

de 1919, la de Brasil de 1946, la de Italia de 1947, forma parte de las llamadas

constituciones sociales que ponen su acento en la igualdad, pero no ya en una igualdad

formal ante la ley, propia del constitucionalismo liberal, sino en una igualdad real que

defienda la igualdad de oportunidades, el derecho a la salud, a la educación, a la

vivienda. Que dignifique el trabajo, que incorpore los llamados derechos sociales dando

protección a los más desprotegidos. Que contemple el equilibrio entre los derechos

individuales y los derechos sociales y defienda la función social de la propiedad. Esta

concepción se diferencia totalmente de la postura liberal del Código de Vélez,

reflejando la teoría del funcionalismo social, en virtud de la cual, el ejercicio de la

propiedad se encuentra condicionado al bienestar de la sociedad.

El art. 39 de la Constitución del 49 dice “La propiedad privada tiene una función

social y en consecuencia estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con

fines de bien común” y consagra de modo expreso el principio del abuso del derecho

“Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por

las leyes que reglamenten su ejercicio pero tampoco amparan a ningún habitante de la

Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos

que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del

hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”16

Derogada la constitución del 49, el instituto del abuso del derecho es consagrado por

la ley 17.711 que modificó el art. 1071 “El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La

ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contraríe los

fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por

la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. La reforma exige el ejercicio regular del

derecho de dominio, suprimiendo en el art. 2513 la facultad de desnaturalizar, degradar

o destruir la cosa.

El abuso del derecho, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina,

impuso un límite categórico al carácter absoluto del dominio.16

El proyecto de código civil y comercial lo incluye como un principio general del

ejercicio de los derechos en el título preliminar, cambiando de ese modo la tonalidad

valorativa de todo el sistema,

A diferencia del actual art. 1071 y del proyecto de 1998, la reforma ya no tiene en

cuenta, para considerar regular o abusivo el ejercicio de un derecho “los fines que la ley

tuvo en miras al reconocerlos” sino “los fines del ordenamiento”. De allí la

importancia de regular el instituto en el título preliminar, conjuntamente con el

principio de buena fe, el abuso de posición dominante y el orden público. 16

.

El art. 10 del Proyecto dispone “Abuso de derecho. El ejercicio regular de un

derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como

ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera

tal el que contraríe los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites

impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”

El proyecto reconoce también, como fines del ordenamiento, la función social y

ambiental de los derechos subjetivos y expresa en el art. 14 que “la ley no ampara el

ejercicio abusivo de los derechos individuales, cuando pueda afectar el ambiente y a los

derechos de incidencia colectiva en general”.

4. Límites al dominio en el Proyecto de unificación del Código Civil y

Comercial

El proyecto de reforma regula el derecho real de dominio conforme los fines

generales del ordenamiento, en virtud de los cuales vincula tanto el interés del titular

del derecho como el interés de la comunidad, sancionando el ejercicio egoísta o que

perjudique el interés social.

El art 1941 del proyecto expone, en la propia definición del derecho real de dominio,

tanto su carácter absoluto como los límites de su absolutez: “El dominio perfecto es el

derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y

jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley…”

El proyecto de reforma refleja en su articulado el espíritu del Pacto de San José de

Costa Rica, incorporado a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 CN), que reconoce,

en su art. 21, el derecho de toda persona a uso y goce de sus bienes pero también la

facultad de la ley de subordinar tal uso y goce al interés social.16

Coherente con lo expuesto el Proyecto ya no habla de “restricciones al dominio”

sino de “límites al dominio” y dispone que las limitaciones impuestas al dominio

privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo y los límites

impuestos al dominio en materia de vecindad rigen en subsidio de las normas

administrativas. En ningún caso, el perjuicio que produzca al titular los límites

impuestos por la ley genera indemnización de daños, a menos que por la actividad del

hombre se agrave el perjuicio

El art. 1973 mantiene el fundamento del actual art. 2618 que, para disponer el cese

de las inmisiones materiales, exige al juez ponderar especialmente el respeto debido al

uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de

la producción. Por lo que la norma se ajusta a los principios sustentados en el proyecto.

Conclusión. El desarrollo de la ponencia refleja que, desde la más remota

antigüedad, el derecho de dominio otorga a su titular el mayor número de facultades

que una persona puede tener sobre la cosa. Aun careciendo de una definición

conceptual del derecho de propiedad, Grecia y Roma reconocían el derecho de uso,

goce y disposición material y jurídica que el titular tenía sobre la cosa, limitándolo en

mayor o menor medida a los intereses de la comunidad.

Tras el retroceso que implicó la edad media en materia de propiedad, las

legislaciones posteriores a la revolución francesa reconocen un derecho de propiedad

absoluto e inviolable, no exento de los límites impuestos “por causa de utilidad

pública”.

Vélez, en pleno auge del liberalismo, en el art. 2513, defiende el carácter absoluto

del dominio, reconociendo a su titular la facultad de desnaturalizar, degradar o destruir

la cosa, si bien prevee en la nota al art. 2611 el predominio del interés general y

colectivo sobre el interés individual.

La constitución del 49, por primera vez en el derecho Nacional, reconoce la función

social de la propiedad e incorpora la figura del abuso del derecho, luego receptada por

la ley 17.711 que exige el uso regular del dominio y suprime la facultad de su titular de

desnaturalizar, degradar o destruir la cosa, exigiendo el ejercicio regular de su derecho.

Finalmente, el proyecto de unificación plasma en la parte general del proyecto, como

fines del ordenamiento, la función social y ambiental de los derechos subjetivos,

consagrando el abuso del derecho como un principio general, previendo de ese modo la

incorporación legislativa de la función de social de la propiedad.

Advertimos que los avatares políticos de los pueblos debilitan en ocasiones el

espíritu de sus ordenamientos pero, la historia demuestra, que los hombres pueden

temporalmente silenciar la norma, pero no acallar el grito del derecho que, a través de

los siglos, clama por limitar los derechos subjetivos en función de los intereses de la

sociedad.

Por ello propongo que las jornadas reconozcan el pleno derecho del titular de

dominio a gozar y disponer libremente de sus bienes, con los límites que le imponen los

fines del ordenamiento jurídico, en pos del interés social.


(Buenos Aires, septiembre 2013)

Comisión Nº 5: REALES – “Límites al Dominio”

“FUNCIÓN ECOLÓGICA DEL DOMINIO”

HILDA ELENA FERNANDEZ

Titular de la Cátedra Derecho Civil IV (Derechos Reales) del Departamento Académico

San Salvador (SEDE JUJUY), de la Universidad Católica de Santiago del Estero.

CONCLUSIONES

De lege lata:

A la “Función Social” del dominio le es inherente una “Función Ecológica”, y

como tal, implica un “límite” en el ejercicio de las facultades por parte del

titular de ese derecho.

El desarrollo del Derecho Ambiental obliga a una interpretación actualizada de

los derechos subjetivos, de los que el dominio no es ajeno.

La “Función Ecológica” del dominio está contemplada en la Constitución

Nacional (Art. 41), en la Ley General del Ambiente Nº 25.675, y en las normas

provinciales que han adherido a la misma.

Estando en juego la salud o la vida de las personas, debe reafirmarse lo

sostenido por la Comisión Nº 2 en las “IX Jornadas Nacionales de Derecho

Civil” (Mar del Plata, 1983), respecto a que: “El límite de la “normal tolerancia”

no es aplicable en los casos de degradación del medio ambiente que sean

susceptibles de afectar la salud. Con relación al ataque de los demás bienes

jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite”

INDICE

I- Introducción

1. La evolución de la propiedad

2. La regulación del derecho real de dominio en el Código Civil

II- La Función ecológica del dominio

LA FUNCIÓN ECOLÓGICA DEL DOMINIO

I- Introducción

1. La evolución de la propiedad

El contexto social, político, económico siempre ha influido en la concepción de

la propiedad y, por ende, en la regulación del derecho real de dominio.

El transcurso del tiempo y la realidad, que se impone en todos los aspectos de la

vida, han provocado el inevitable acomodamiento del ordenamiento jurídico a la

actualidad cotidiana.

En tal sentido, recordemos en una rápida síntesis, que la propiedad pasó de ser

colectiva, en Roma, luego familiar y en definitiva la propiedad individual del

ciudadano que la detentaba en forma exclusiva con amplitud de facultades (ius utendi,

ius fruendi, ius abutendi), sin embargo y ya en esa época ejercida con ciertos límites

fundados en las relaciones de vecindad.

En la Edad Media, predominó el modelo desmembrado (dominio directo y

dominio útil) tan criticado por Vélez Sársfield en la nota al Art. 2502.

La Revolución Francesa de 1.789 con su estallido de ideales (libertad, igualdad,

fraternidad) y ubicación en el centro de la escena al hombre y sus derechos

individuales, que se plasmaron en el Código Civil Francés de 1804, donde el derecho de

dominio también quedó incluido en este proceso.1

El exagerado individualismo, provocó la reacción de la Iglesia Católica la que a

través de los documentos elaborados por los pontífices, sin negar el derecho a la

propiedad privada, reconocieron que los bienes de este mundo están originariamente

destinados a todos, por tanto la propiedad privada posee como cualidad intrínseca, una

“función social” 2

(1) El Art. 544 del Código Civil Francés: “…La propiedad es el derecho de gozar y

de disponer de las cosas, de una manera absoluta”. Ilustra MARIANI DE VIDAL,

Marina. “Derechos Reales”, Tomo 1, pág. 266, Zavalia, Bs. As., 2004: “…En el Art. 17

de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” se establece que “la

propiedad es un derecho inviolable y sagrado.”

(2) La Encíclica “Rerum Novarum” del Papa León XIII (1891) dice: “…Más el

haber dado Dios la tierra a todo el linaje humano, para que use de ella y la disfrute no se

opone en manera alguna a la existencia de propiedades privadas…” “…Es lícito que el

hombre posea cosas propias…Y si se pregunta cuál es necesario que sea el uso de los

bienes…el hombre no debe considerar las cosas externas como propias, sino como

comunes, es decir, de modo que las comparta fácilmente con otros en sus

necesidades…”

La Encíclica “Quadragésimo Anno” del Papa Pío XI (1931) reafirmando que el

derecho de propiedad se distingue de su ejercicio, agrega: “…La justicia llamada

conmutativa manda, respetar santamente la división de la propiedad y no invadir el

derecho ajeno excediendo los límites del propio dominio…”

La Encíclica “Mater et Magistra” del Papa Juan XXIII (1961) sostiene: “…al

derecho de propiedad privada sobre los bienes les es intrínsecamente inherente una

función social…los bienes de la tierra están destinados ante todo para el digno sustento

de todos los seres humanos…”

La Encíclica “Populorum Progressio” del Papa Paulo VI (1967) dice: “…la

propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto…el

derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común y

las necesidades comunes primordiales…”

Los valores de justicia y solidaridad con los más necesitados fundamentaron la

nueva concepción de la propiedad en “función social”.

2. La regulación del derecho real de dominio en el Código Civil

El Código Civil nunca fue ajeno a los cambios que la propiedad tuvo en el

ámbito social, político, religioso, etc., tan es así que a la época de su sanción las

posturas de neto corte individualista con que el Código Civil Francés regulaba al

derecho de dominio, fueron receptadas por Vélez Sarsfield en las normas y las notas

que explican su adhesión, como el Art. 2506 y en el originario Art. 2513.3

La influencia de la propiedad en “Función Social” justificó el aumento de

límites en el ejercicio del derecho de dominio impuestos no solo por el derecho privado,

sino también por el derecho público.

De este modo, encontraron justificación la existencia de institutos como la

expropiación teniendo en miras el interés público, la obligación del propietario del pago

de impuestos que gravan sus tierras para la redistribución de la riqueza entre los que

menos tienen, y el reconocimiento de la usucapión como modo de adquisición del

dominio a aquel que se preocupó en mantener productiva las tierras.

La reforma de la Ley 17.711 introdujo el “ejercicio regular” de los derechos

receptado en forma expresa en la redacción del nuevo Art. 2513 en concordancia con

los Arts. 2514 y 1071.

Estas modificaciones no le quitaron al contenido del dominio el carácter

absoluto, en el sentido de que continuó siendo el derecho que otorga a su titular la

mayor cantidad de facultades sobre la cosa, por lo que los límites apuntan al ejercicio

de esas facultades, las que serán atenuadas en la medida que causen perjuicios a

terceros4

(3) Comenta Daniel Luna en: “El derecho de dominio en el ordenamiento jurídico

argentino en los umbrales del siglo XXI”, JA 2008-IV-930, que: “…Deviene de ese

concepto legal el carácter absoluto -expreso en los citados jurisconsultos franceses-

asignado por el codificador a este derecho real, claramente evidenciado en la nota

voluntarista y en la noción de sometimiento que se desprende de su texto…..” “… Por

si no fuere suficiente, en su redacción original el art. 2513 CCiv. reafirmaba la nota

voluntarista-individualista al rezar que "Es inherente a la propiedad el derecho de

poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad

del propietario", agregando que "Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla..",

para finalizar la nota a dicho artículo, expresa: "Pero es preciso reconocer que siendo

la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción

preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye en juez del

abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda

verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida"

(4) Explica Edmundo Gatti, en: “Propiedad y Dominio”, Abeledo-Perrot, Bs.As.,

1996, pág. 89 y ss: “…El dominio es el único derecho real sobre la sustancia de la

cosa. El dueño es el árbitro del destino de la cosa. En ello consiste el carácter

absoluto del dominio…”, y agrega: “…nada hay que temer que el propietario pueda

desnaturalizar, degradar o destruir sus cosas…si tal situación se presentase…que

comprometiese el interés de la comunidad, el legislador podrá ponerle remedio con

nuevas restricciones al dominio…”

II- La función ecológica del dominio

Sostiene Daniel Luna: “…La concepción del derecho de dominio en el

ordenamiento jurídico positivo ha experimentado desde la sanción de la Constitución

Nacional hasta estos albores del siglo XXI una interesante evolución cuya

trascendencia es innegable…”5

Efectivamente, la reforma en 1994 a la Constitución Nacional que incorpora en

el Art. 41 el derecho a un ambiente sano, consagra en forma expresa una garantía que

muchos entienden ya estaba comprendida en el Art. 33 de la ley suprema.6

Señala Nelson Cossari citando a Damsky que: “…El punto de partida del

moderno constitucionalismo ambiental tiene su génesis en la Conferencia de las

Naciones Unidas sobre ambiente humano, realizada en Estocolmo en 1972…”7

Fue en esa Conferencia (Estocolmo, Suecia 1972) en la que se analizó el

informe “Una sola Tierra” y se creó el Programa de las Naciones Unidas para el Medio

Ambiente (PNMU), el mismo año el Club de Roma, agrupación pionera en el estudio

del impacto ambiental elaboró un informe -“Los límites del crecimiento”- donde

planteó la gravedad del problema de la polución (contaminación intensa producida por

los residuos industriales o biológicos) y las consecuencias de la industrialización, el uso

de tecnología nociva y la sobreexplotación de los recursos que serían escasos frente al

crecimiento de la población.

En la posterior Conferencia de las Naciones Unidas –“Cumbre de la Tierra”-

(Río de Janeiro, Brasil, 2002) se afirmó que depende de la humanidad asegurar que se

satisfagan las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las

generaciones futuras de atender las de ellas, esto es, definió el llamado desarrollo

sustentable.8

En nuestro país a fines del siglo XX y en el XXI es donde se comienzan a definir

las proyecciones que la norma establece al ejercicio de los derechos, donde el dominio

también queda involucrado en lo que hace al ejercicio de sus facultades.

(5) LUNA, Daniel. Ob. cit.

(6) Dice el Art. 41 CN: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente

sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades

productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las

generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará

prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las

autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los

recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la

diversidad biológica, y a la información y educación ambientales Corresponde a la

Nación dictar normas que contengan los presupuesto mínimos de protección, y a las

provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren

jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o

potencialmente peligrosos y de los radiactivos.”

(7) COSSARI, Nelson G.A. “Daños por molestias intolerables entre vecinos.

Excesos de la normal tolerancia”, Responsabilidad Civil, 26 dirigida por Alberto

Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 57

(8) En Europa, documentos como la Agenda 21 y Agenda 21 local, los Estados se

comprometen a trabajar en favor del desarrollo sustentable y de la conciencia ecológica

de los ciudadanos. En igual sentido, en América Latina, los países del Mercosur se

preocuparon de estos temas desde la creación de la Reunión Especializada de Medio

Ambiente (REMA) y la firma del Acuerdo Marco sobre el Medio Ambiente (Asunción,

2001).

Ya no se discute la “función social” de la propiedad, en cuanto se vincula a la

solidaridad social, y a la prioridad de los intereses colectivos sobre los individuales,

aspecto que no fue desconocido por el codificador y reafirmado luego de la reforma de

la Ley 17.711, sostiene al respecto Jorge Alterini: “…Es que Vélez no desconoció las

implicancias sociales del dominio…pero esta orientación social se hace más patente

con la directiva del “ejercicio regular”…”9

Lo que debe entenderse en la actualidad es que esa “función social”, no solo se

vincula con el contenido económico o patrimonial de la propiedad, sino que comprende

también la “función ecológica” que el Art. 41 CN garantiza, de manera que el dueño

tiene el deber social de contribuir mediante la explotación racional de las cosas al

bienestar de la comunidad y a la defensa del medio ambiente.

El uso y goce del derecho de dominio (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi) en

su “ejercicio regular” debe interpretarse cumpliendo con la protección y la prevención

del daño al ambiente y para asegurar un desarrollo sostenible de los recursos naturales.

El derecho de dominio encuentra un nuevo “límite”10

, que tiene en miras el

interés de la comunidad, se agrega a la “función social” de la propiedad una “función

ecológica” que le es inherente y como tal, implica obligaciones a su titular.

Así lo entiende la Constitución de Colombia (1991) en su art. 58, y en igual

sentido el Código Civil de Brasil (2002) al regular el derecho de dominio en el Art.

1228, los que pueden servir de modelo para una interpretación actual del tema.11

En nuestro país, los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil Unificado

con el Código de Comercio (2012), expresan que: “…Los fines actuales del

ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así

cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos…”12

(9) LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge. “Derecho Civil. Tratado de los

Derechos Reales”, 2da. Ed. Actualizada y Ampliada, Tomo II, La Ley-Ediar, Buenos

Aires, 2010, pág.34

(10) Al referir a “limites”, conviene recordar lo que enseña Jorge Alterini, en Ob.

cit., pág. 100: “…Precisión terminológica. Límites: Los “límites” hacen al contenido

normal del dominio, a su “ejercicio normal”, como lo puntualiza Vélez Sarsfield en su

notal al art. 2611 del Cód. Civil, mientras la existencia de servidumbres, en su carácter

de “limitación”, importa una alternativa excepcional del dominio. Todos los dominios

reconocen “límites”; sólo algunos “limitaciones””

(11) Dice la Constitución de Colombia: “Art. 58: “Se garantiza la propiedad

privada…La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal le es

inherente una función ecológica…”

Dice el Código Civil de Brasil: “Art. 1228: “El propietario tiene la facultad de

usar, gozar y disponer de la cosa…1) El derecho de propiedad debe ser ejercido en

consonancia con su finalidad económica y social y de modo que sean preservados, de

conformidad con lo establecido en una ley especial, la flora, la fauna, las bellezas

naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, asimismo

evitando la polución del aire y de las aguas…”

(12) “Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio 2012”,

Ediciones Códice, Bs. As. 2012

Esta interpretación actual del derecho de dominio es consecuencia del desarrollo

que el Derecho Ambiental ha tenido en estos últimos años marcando las pautas para

garantizar el ambiente sano, y se ha extendido transversalmente a todas las ramas del

derecho público y privado.

Acorde a lo dispuesto por el Art. 41 de la C.N., la Ley General del Ambiente Nº

25.67513

ha establecido los presupuestos mínimos de protección, como establece en su

Art. 1 para una gestión sustentable y adecuada del ambiente, de la diversidad biológica

y la implementación del desarrollo sustentable.

Asimismo ha llevado la protección a etapas que se anticipan a la producción del

daño, en tal sentido se consagran normativamente los Principios de Precaución y

Prevención.14

Ya se advertía en los fundamentos del Proyecto de Código Civil Unificado con

el Código de Comercio (1998), que: “…la teoría de la prevención del daño,

protagonista principal del derecho moderno, que procura una solución ex ante en vez

de una respuesta ex post como la que tradicionalmente se daba mediante la

indemnización de un perjuicio ya producido. Es que de no ser así, “ello importaría

tanto como crear el derecho a perjudicar” (Aguiar). La prevención tiene un sentido

profundamente humanista, pero a la vez. Es económicamente eficiente…”15

Asimismo, el Derecho Ambiental proyecta sus previsiones a etapas posteriores,

que obliga al hombre en el ejercicio de sus derechos a la conservación de un desarrollo

sostenible para proteger a personas que aún no han nacido, esto es, a generaciones

futuras, como lo indica la primera parte del Art. 41 CN.

(13) Sancionada el 6/11/02, Promulgada el 27/11/02

(14) BESTANI, Adriana. “El derecho de daños y el principio de prevención y de

precaución”, Ponencia presentada en la Comisión 3: Derecho de Daños, de las “XXIII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán, 2011, explica: “…el principio de

precaución (PP) y el principio de prevención (PdeP), conceptos estrechamente ligados.

Ambos rigen en toda la faz preventiva del Derecho Ambiental y suponen la

implementación de todo lo conducente para evitar daños, sobre todo los irreversibles,

del patrimonio ambiental público. En su aplicación práctica, ambos implican imponer

restricciones/prohibiciones a las actividades riesgosas sobre bases científicas y

evaluaciones "preliminares" para asegurar la protección ambiental aun posponiendo

beneficios económicos y de desarrollo; ambos suponen que el dañador o probable

dañador tenga a su cargo probar la inocuidad del producto, proceso o actividad

(inversión de la carga probatoria o principio de la carga probatoria dinámica) y ambos

se interrelacionan con otros principios ambientales tales como el de sustentabilidad,

solidaridad intergeneracional e información pública suponiendo la aplicación y

respeto de los mismos…” “… El Principio de Prevención tiende a evitar un daño

futuro pero cierto y mensurable, el Principio de Precaución introduce una óptica

distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y

por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre…”

Agrega que: “…el catedrático español Ramón Martín Mateo ha sostenido,

reiteradamente, que el derecho ambiental constituye una auténtica revolución en el

campo del derecho…”

Entre las Conclusiones de la Comisión 3: Derecho de Daños, de las “XXIII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán, 2011, puede leerse: “…De lege

lata:”…La función precautoria excede el ámbito del Derecho de Daños…El principio

de precaución constituye un principio general del Derecho que impone el deber de

adoptar medidas adecuadas con el fin de prevenir riesgos potenciales a la vida, a la

salud y al ambiente…”

(15) “Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de

Comercio. Nota de elevación. Fundamentos y Legislación Complementaria”, Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 100

El Derecho Ambiental obliga, entonces, a una interpretación actualizada de los

derechos subjetivos, de los que el dominio no es ajeno.

En ese marco, la Ley General del Ambiente Nº 25.675 condiciona la realización

de obras en el territorio de todo el país a una previa evaluación de impacto ambiental y

a la participación obligatoria de los ciudadanos cuando de la misma se puedan generar

efectos negativos al ambiente (Art. 11 y cc; y Art. 20 y cc).

Las provincias, por su parte han adherido a la ley nacional y dictado sus propias

normas locales, como es el caso de la provincia de Jujuy, donde la Ley Nº 506316

, que

entre otras medidas, regula los límites en el uso y explotación de los suelos, su

ordenación y planificación, considera además los factores de degradación y erosión del

territorio, alteraciones nocivas de su topografía, contaminación del agua y alteración de

su curso natural, sedimentación nociva en sus depósitos.

Asimismo, determina políticas de ordenamiento territorial para una

planificación física y espacial regulando el equilibrio entre las zonas más y menos

pobladas, facultándose al Estado a disponer el uso del territorio fijando cuáles serán las

actividades productivas permitidas y la tecnología adecuada para un desarrollo

sustentable.

El Estado ejercerá el control sobre la extracción por parte del propietario de

recursos naturales no renovables, y se ocupará del diseño de planes de urbanización y

asentamientos humanos.

En la práctica la armonización de los intereses colectivos con los particulares,

aún con el detallado procedimiento de control establecido en la normativa nacional y

provincial, no ha sido fácil, los “límites” entendidos en el marco de la “función

ecológica” no solo comprenden al dominio y al ejercicio de las facultades que se

ejercen en él, sino también condiciona el desarrollo económico del titular en la

instalación o construcción en su propiedad de obras que puedan significar un riesgo al

medio ambiente, la consecuencia es que se tiende a judicializar las situaciones de

mayor conflicto, donde no se avizoran soluciones inmediatas.17

(15) Sancionada en 14/07/98

(16) En la ciudad de San Salvador de Jujuy, ya lleva varios años el conflicto que

mantiene la Empresa Jujeña de Energía S.A. (EJESA) ante la imposibilidad de ampliar

las líneas de media tensión subterráneas para la distribución de energía con la

instalación de un transformador en la estación denominada “Estación de rebaje Jujuy

Centro”, que dada su ubicación en zona con alta densidad de población el Tribunal

Contencioso Administrativo ha dictado una Tutela Inhibitoria Ambiental Preventiva,

ordenando la suspensión de actividades a EJESA y de la aplicación de la Resolución de

Factibilidad Ambiental otorgada por la Dirección Provincial de Políticas Ambientales, y

Certificado de Conveniencia y Necesidad Pública extendido por Resolución de la

Superintendencia de Servicios Públicos y Decreto del Poder Ejecutivo Provincial con

que cuenta la empresa de energía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva previo

análisis del Impacto Ambiental y se dé participación ciudadana a través de Audiencia

Pública, conforme lo dispuesto en la Ley provincial 5063. (Puede consultarse en

www.justiciajujuy.com.ar : Trib.Cont.Adm, Sala II, sentencia del 13/02/12, recaída en

Expte. B-276852: “Amparo Del Frari y otros c/Estado Provincial-Ejesa” y su

acumulado: “Tutela Inhibitoria Ambiental Preventiva: Lopez G. del V. y otros c/Ejesa”)

La concurrencia de derechos e intereses contrapuestos, obliga a dar prioridad a

aquellos que resguardan bienes jurídicamente superiores, como la vida y la salud de las

personas, por esto, corresponde reafirmar lo sostenido por la Comisión Nº 2 en las “IX

Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Mar del Plata, 1983), respecto a que: “El límite

de la “normal tolerancia” no es aplicable en los casos de degradación del medio

ambiente que sean susceptibles de afectar la salud. Con relación al ataque de los

demás bienes jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite”, lo que en

definitiva debería servir de pauta orientadora para los jueces, aplicando un juicio de

“proporcionalidad comparativa” como denomina Jorge Peyrano al control axiológico

entre derechos en pugna y de jerarquía diferente, junto a una lectura actualizada de los

derechos subjetivos frente a los derechos colectivos, al momento de dictar sentencia.18

(17) Peyrano, Jorge W. “El principio de proporcionalidad y su influencia en las

decisiones judiciales”, en www.elateneo.org




“Aplicación del artículo 2618 del código civil a la luz de principios y normas de

derecho ambiental”.

Pablo María CORNA 16

y Carlos Alberto FOSSACECA(h) 16

I.- INTRODUCCIÓN

http://www.justiciajujuy.com.ar/

http://www.elateneo.org/

La reforma llevada a cabo por la ley 17.711 modificó el artículo 2618 16

. del

Código Civil, refundiendo los artículos 2618 16

y 2619 16

del Código Civil original 16

en

un única norma.

La reforma constitucional del año 1994 recepcionó modernos principios e

iluminó nuevos ámbitos, entre los cuales se destaca el derecho ambiental en su artículo

41 16

. Inspirado en este afán, se sancionó la ley 25.675 en miras de la obtención de la

gestión sustentable del medio ambiente.

II.- PLANTEO DEL PROBLEMA

La doctrina tradicional empleó el artículo 2618 para resolver conflictos de

inmisiones inmateriales, excluyendo las ideales 16

, con el objetivo de resolver los

conflictos interindividuales de propietarios. Una visión moderna hace necesario

coordinar tal mecanismo con la tutela del medio ambiente.

III.- SUGERENCIAS

A fin de dilucidar el problema de armonización cabe proponer:

A. Interpretación integral del artículo 2618 del Código Civil con la ley de

protección ambiental: ambas integran el ordenamiento jurídico argentino. Ello no es

óbice para armonizarlas aunque la primera se encuentre emplazada en un código

sustantivo y la segunda constituya una norma independiente 16

.

B. Uso de los parámetros y soluciones del artículo 2618 para la prevención y

cese el daño ambiental en situaciones micro: a fin de compatibilizar los intereses

involucrados, se convierten en pautas valiosas de ponderación la normal tolerancia, las

exigencias de la producción, el uso regular de la propiedad, su prioridad en el tiempo y

la irrelevancia de la autoridad administrativa. De esta manera, se reactualiza la vía

tuitiva del artículo 2618 en el resguardo de derechos humanos fundamentales, tal como

el derecho a la intimidad, como ha predicado la Corte Europea de Derechos Humanos 16

.

El cese de los perjuicios que conduzcan al desequilibrio ecológico resulta un

mandato justo. Los magistrados deben tener en consideración los principios de

precaución y prevención como dispone la ley de protección del medio ambiente 16

.

C. Legitimación activa amplía: A instancias de la defensa de los intereses

colectivos en juego cabe auspiciar la posibilidad de extender la interposición del

artículo 2618 a la mayor cantidad de personas afectadas. Resulta disvaliosa la tesitura

de reducir la legitimación activa a la titularidad del dominio, debiendo ser acogidos

los sujetos de las relaciones reales de posesión y tenencia y, de manera análoga, el

Defensor del Pueblo y Organizaciones no Gubernamentales dedicadas a tales fines.

D. Incorporación de la mención de la tutela al derecho ambiental en el

artículo 2618 del Código Civil: Con el fin de aplicar los principios constitucionales

introducidos por la reforma de 1994 y hacerlos operativos en el derecho privado, es

conveniente proponer de lege ferenda agregar como nuevo elemento de análisis el

respeto a un ambiente sano en la estructura de la mentada norma. Lamentablemente el

proyecto que se encuentra a consideración del Congreso Nacional repite los principios

del artículo 2618 del código vigente.

IV.- CONCLUSIONES

Se propone

C. DE LEGE DATA

- Aplicación conjunta y armonizada del artículo 2618 del Código Civil con la

ley 25.675.

- Empleo de los parámetros previstos en el artículo 2618 del Código Civil para

prevenir y conjugar el daño ambiental y resguardar derechos humanos

fundamentales, como el derecho a la intimidad.

- Predicar una más amplia legitimación activa defensor del pueblo y

organizaciones no gubernamentales que tengan por finalidad la defensa del

medio ambiente.

D. DE LEGE FERENDA

- Incorporar el respeto al medio ambiente como pauta de ponderación al artículo

2618 del Código Civil, como asimismo ampliar la legitimación activa al

defensor del pueblo y organizaciones ambientales no gubernamentales.

V.- BIBLIOGRAFÍA

- COSSARI, Nestor G.A. Daños por molestias intolerables entre vecinos.

Exceso de la normal tolerancia. Buenos Aires, Hammulabi, 2006.

- LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los

Derechos Reales. Buenos Aires, La Ley – Ediar, 2010.

- NONNA, Silvia; WAITZMAN, Natalia; DENTONE, José M.; FONSECA

Ripanim E,(colaborador). Ambiente y residuos peligrosos. Editorial Estudio


COMISION DE REALES: “LIMITES AL DOMINIO”

INMISIONES INMATERIALES

Por Juan Pablo Rodríguez y Ariel I. Fognini

CONCLUSIONES

1º) La interpretación armónica de los arts. 2618, 1071, 2513 y 2514 del Código Civil

nos permiten concluir que las facultades del juez al momento de condenar por

inmisiones inmateriales son acumulativas (indemnización y cesación de la actividad).

2ª) Siempre que se excede la normal tolerancia, se incurre en un abuso del derecho. El

factor de atribución de responsabilidad es, por ende, de naturaleza objetiva.

3º) Entre las pautas que debe contemporizar el juez al aplicar el art. 2678, debería

reemplazarse las “exigencias de la producción” por las “exigencias del interés general”.

FUNDAMENTOS

Art. 2618: facultades del juez acumulativas – responsabilidad objetiva

Si tomamos la regla de hermenéutica sentada por el art. 16 del Código Civil, que

establece como primer pauta de interpretación de una norma su “palabra” (letra),

ninguna duda puede caber que según el art. 2618, las facultades del juez frente a un

caso de inmisiones inmateriales resultan ser alternativas, es decir, puede ordenar el

cese de la molestia o fijar una suma indemnizatoria; mas nunca ambas.

Sin embargo, es pacífica la jurisprudencia al entender que es regla de interpretación de

las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los

preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restantes y con los

principios y garantías de la Constitución (Fallos 255: 192). En virtud de ello, luego de

recorrer el derrotero señalado, consideramos que las facultades que otorga el art. 2618

al juez, deben ser entendidas como acumulativas (no alternativas).

Efectivamente, al elevarnos al plano constitucional, cabe recordar que una comprensión

diferente a la que venimos sosteniendo, es decir que las facultades del juez son

alternativas (no acumulativas), llevarían a tachar la norma de inconstitucional por

violentar el “alterum non laedere”, entendido este como el deber de no dañar otros.

Recordamos al respecto, que nuestra CSJN reconoció a este principio raigambre

constitucional, en tres fallos dictados el mismo día (05 de agosto de 1986), en autos:

“Santa Coloma c/ Ferrocarriles Argentinos”, “Gunther c/ Estado Nacional” y “Luján c/

Nación Argentina”, en los que sentara la siguiente doctrina: “la responsabilidad que

fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, sólo consagra el principio general

establecido en el art. 19 C.N. que prohíbe a los hombres perjudicar el derecho de un

tercero”. Si bien en dichos pronunciamientos se hace mención a los arts. 1109 y 1113

del Código Civil, creemos que la doctrina sentada resulta aplicable al art. 2618.

Por otro lado, al momento de la comprensión armónica del citado precepto jurídico con

las restantes normas insertas en el propio Código Civil, en particular los art. 1071, 2513

y 2514, se extrae una conclusión que sienta también, a modo de regla general, la

solución acumulativa. Seguidamente pasaremos a desarrollar los argumentos que dan

sustento a esta tesitura.

La "normal tolerancia" constituye un límite que la ley establece a las actividades

productoras de molestias. Cuando resulta desbordado, la conducta del infractor queda

emplazada en el terreno de lo ilícito, tomado éste término en sentido objetivo. En otras

palabras, la "normal tolerancia" es, en esta materia, la clave para distinguir lo lícito de

lo ilícito. De suerte tal que la actividad que se desenvuelva respetando dicha valla jamás

podrá ser calificada de ilícita, si cuenta además con la autorización administrativa

pertinente. A la inversa, la actividad que ocasione molestias que superen dicho margen,

deviene siempre ilícita, aunque cuente con la habilitación correspondiente.

Es que, en rigor, la norma en análisis define la conducta ilícita en la primera parte, por

contraposición, cuando precisa que las molestias ocasionadas por el ejercicio de

actividades en el inmueble vecino "no deben exceder la normal tolerancia". A contrario

sensu, ello significa que, verificado el exceso, queda patentizada la violación de la

prohibición legal e impregnada de antijuridicidad la molestia, desde que se torna

evidente la contrariedad entre la acción y la norma (art. 1066, Cód. Civil).

Es claro que con eso sólo no basta para acumular a la orden de cesación, la

indemnización de los daños que se hubieran causado. Para esto último, faltaría el factor

de atribución de responsabilidad, que conjuntamente con el hecho humano, el daño, la

relación de causalidad y la antijuridicidad, constituyen los presupuestos del daño

resarcible.

La pregunta que cabe formular entonces, es si la conducta que viola la prohibición del

art. 2618 configura un acto abusivo en los términos del art. 1071 del Cód. Civil. La

posición que al respecto se adopte es determinante, porque si siguiendo a Bustamante

Alsina16

y a la mayoría de la doctrina, se acepta que el abuso del derecho constituye un

factor de atribución de responsabilidad de naturaleza objetiva, que funciona con

independencia de la culpa, forzoso resulta concluir que la acumulación de la

indemnización y la cesación de la molestia siempre será factible, incluso aunque los

daños provocados no sean atribuibles a la culpa o dolo del responsable. Ello, claro está,

siempre que la orden de provocar la cesación de las molestias sea viable. Lo será,

cuando no menoscabe "injustificadamente" las exigencias de la producción.

La respuesta al interrogante planteado al inicio del párrafo precedente debe ser

afirmativa. Antes de explicar el por qué de tal aseveración, cabe hacer algunas breves

disquisiciones liminares acerca de la figura del abuso del derecho. En punto a los

elementos que lo configuran, la doctrina concuerda en mencionar como primer

requisito, que debe tratarse de un acto que implique el ejercicio de un derecho

subjetivo; como segundo, que debe causar un daño. En tanto que el tercer elemento

depende del criterio objetivo o subjetivo que se adopte para sustentar la teoría,

polémica que no habrá de ser abordada por exceder el propósito del presente trabajo.

Entre nosotros, el instituto fue incorporado legislativamente y en forma general, por la

ley 17.711, la cual modificó el art. 1071 del Cód. Civil, que quedó redactado en los

siguientes términos: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de

una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el

ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que

aquélla tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena

fe, la moral y las buenas costumbres".

Pese a que existen opiniones contrarias, sus términos indican la adhesión al criterio

objetivo, pero con una doble directiva: la primera se relaciona con la índole del derecho

que se ejerce, contrariando el objeto de su institución, su espíritu y su finalidad16

,

cuando se contarían los fines de su reconocimiento. La segunda es más amplia, pues

subordina el ejercicio del derecho al orden moral16

.

Pues bien, es evidente que la conducta de quien, no obstante la prohibición legal,

despliega una actividad molesta que excede la normal tolerancia y por esa vía lesiona la

paz y tranquilidad de su vecino, cuando no bienes de raigambre constitucional, como el

derecho de propiedad, a la vida o a la salud, contraría los fines que el legislador tuvo en

miras al reconocer su derecho y se aparta de los dictados de la moral, las buenas

costumbres y la buena fe. En buen romance, incurre en un acto abusivo.

El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012,

plasma con claridad la solución acumulativa, al disponer en el art. 1973, 2° párrafo:

“Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa

de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños (…)”.

Exigencias de la producción

Por “exigencias de la producción” se refiere el código a las actividades necesarias y

útiles para la comunidad. Se señala, con razón, que esto es así no solo por el aspecto de

la producción que satisfaga la actividad, sino también por el número de obreros o

empleados afectados, de donde la cesación de esa producción podría asumir

repercusiones económicas o sociales de tal magnitud que determinen la evidente

inconveniencia de hacerla efectiva16

. La expresión debe ser interpretada en sentido

amplio, es decir como referida a la producción de bienes y servicios16

.

Ya el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de la Comisión creada

por dec. 685/95 (Antecedentes Parlamentarios, 1999-B, Apéndice, 1), reemplazaba esta

pauta por las "exigencias del interés general" (art. 1913). Esta formula es superior,

porque es más abarcativa, y porque si bien las "exigencias de la producción" y el "

interés general" normalmente se confunden, en el caso concreto pueden diferir. El

interés general podría conducir a la cesación de una actividad productiva si, por

ejemplo, su continuidad fuera altamente dañina para la salubridad del vecindario.

Pese a ello, vemos que el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la

Nación de 2012, establece en el mentado art. 1973 que “(…) Para disponer el cese de la

inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la

propiedad, la prioridad de uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Vemos que el artículo contempla ambas pautas. Pensamos, por las razones expuestas

supra, es más adecuado hablar simplemente del “interés general”, debiendo excluirse

la mención a las “exigencias de la producción”, las que podrán ponderarse según el

caso, dentro de las primeras.

XXIVº JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

COMISIÓN 5 – DERECHOS REALES

LA CONTINUACIÓN DE LAS INMISIONES EXCESIVAS EN EL ART. 2618

DEL

CÓDIGO CIVIL CONSTITUYEN UNA SERVIDUMBRE REAL

Por Gabriel B. Ventura*

PONENCIA

1- Aunque el art. 2618 C.C. no lo diga de manera expresa, para que las molestias

o inmisiones ingresen en su supuesto, deben ser de cierta continuidad y permanencia;

pues no sería dable apelar a la citada norma frente a una situación puramente

circunstancial.

2- La norma no apunta a regular los daños y perjuicios que pueden ocasionarse

entre vecinos, sea por culpa o dolo (arts. 1109 o 1072 del C.C. respectivamente). Esos

casos están fuera de su alcance. El dispositivo regula y pone freno a la intolerancia o

uso excesivo de la propiedad, generando las molestias con motivo del ruido, humo,

calor, etc.

3- Para comprender acabadamente el sentido del art. 2618 C.C. en cuanto a las

posibles soluciones que éste pone al alcance del juez, se hace necesario distinguir las

inmisiones cuyos daños permanecerán aún luego de su cesación, de aquellas que, en

cambio, una vez cesadas hacen desaparecer también todo daño.

4- Cuando el art. 2618 C.C. alude a “indemnización de daños”, en verdad no se

está refiriendo a la actividad reparadora o al cumplimiento de la obligación nacida de

un obrar ilícito, sino exclusivamente a una compensación frente a la permanencia de la

inmisión, en los casos en que, según los supuestos normados, no procede hacerla cesar.

5- La referencia de la norma a “indemnización del daño”, en este entorno

jurídico “vecinal”, es una expresión técnica con una connotación específica; como si

fuera un precio o una contraprestación; una herramienta puesta al alcance del juzgador

para paliar las molestias y perjuicios del vecino que seguirá padeciendo la actividad

molesta o perjudicial. Por ello la conjunción “o” empleada, que pareciera indicar de

manera disyuntiva la cesación de las molestias o la indemnización del daño, no es óbice

para que el Juez pueda ordenar ambas soluciones en forma conjunta.

6- Tanto la indemnización, como la cesación, son elementos que, en un juego

armónico, constituyen las herramientas válidas puestas a disposición por el legislador al

Juez, para que éste pueda brindar una justa solución a la controversia vecinal. La

cuantía de ambos rubros resultará de las variables determinadas también por el

legislador: las exigencias de la producción, el respeto al uso regular de la propiedad y la

prioridad en el uso.

7- Dando por sentado que se cumple el supuesto normado, es decir que hay

humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares que exceden la

normal tolerancia, las soluciones que podrá determinar el resolutivo judicial serán: a)

Cesación de molestias; b) Indemnización de daños ya ocurridos más cesación de

molestias; c) Indemnización de daños ya ocurridos y continuación de las actividades

molestas, más indemnización por los daños futuros; y d) indemnización de daños ya

ocurridos, disminución de molestias futuras y su compensación con indemnización.

8- Nada puede impedir que, planteado el conflicto en torno al supuesto de hecho

del art. 2618 C.C., las partes lleguen a un arreglo mediante la aplicación de figuras de

derechos personales o de derechos reales. Respecto de los primeros, entre las partes en

conflicto, el damnificado por los ruidos molestos o cualquier otra inmisión, acepta,

hasta verbalmente, recibir una indemnización por las molestias ocasionadas y las

futuras que se ocasionarán, mediante lo que podríamos rotular como “convenio de

tolerancia”. En cuanto a la aplicación de una figura de derecho real, no vemos

obstáculo en la constitución de una servidumbre “in patiendo”, fundada en la clarísima

norma del art. 3003 del C.C. Sin embargo, en ningún caso podrá arribarse a estos

acuerdos cuando las molestias e inmisiones constituyan riesgo para la salud humana, o

para el ambiente en general. Ello por imperio del art. 43 de la Constitución Nacional y

art. 953 del Código Civil.

9- Cuando la situación no pueda arreglarse por vía convencional entre las partes

involucradas, el Juez, apelando a las posibilidades legales brindadas en el art. 2618 C.C.

podrá exigir las indemnizaciones, si atendiendo a las previsiones de la norma, no fuere

justo hacer cesar las inmisiones. En tal emprendimiento podrá imponer una

servidumbre real al fundo sirviente, obligando a su actual titular y a los futuros (ppio. de

inherencia art. 3006 C.C.). Esa servidumbre, justamente por ser derecho real sobre

inmueble, tendrá su reflejo registral en aplicación del art. 2505 C.C. y art. 1 de la ley

17.801.

10- Asignar la naturaleza de servidumbre al pronunciamiento judicial en los

casos en que el juez decida que las inmisiones deben continuar, no necesariamente sirve

de argumento para adquirir dicha prerrogativa por prescripción cuando las inmisiones le

hicieran aparecer como servidumbre aparente y continua (art. 3017 C.C.), pues al

tratarse en realidad legalmente de una restricción, sólo aparecerá como servidumbre

mediante un pronunciamiento judicial previo, por lo que no corresponderá aplicar la

norma del art. 3017 C.C. Es lo que ocurre con las ventanas abiertas en un muro no

medianero, que siempre pueden ser cerradas por el colindante al adquirir la medianería,

y la ley expresamente impide su prescripción al negarle el carácter de servidumbre (art.

2656 C.C.).

FUNDAMENTOS

I- INTRODUCCIÓN

En materia de restricciones y límites al dominio respecto de las relaciones de

vecindad, sin dudas la norma más representativa resulta el art. 2618 del Código Civil.

La reforma de 1968, amén de agregar “…el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,

vibraciones o daños similares…” recibió en parte también el texto y la doctrina

elaborada en torno al art. 2619, hoy derogado, cuyo texto quedó refundido en la misma.

Antes de centrarnos en el tema que deseamos abordar, corresponde efectuar

algunas apreciaciones que redundan luego en las facultades conferidas al juez para dar

solución al problema.

Obviamente toda sociedad conlleva la necesidad de la convivencia; y ésta, a su

vez, obliga a renunciar a ciertos componentes de la libertad16

. De la misma manera que

no podemos escuchar música a todo volumen en nuestra casa a altas horas de la noche,

alterando la paz de los vecinos, también podemos exigir de éstos que no impregnen el

aire de olores o humo. Es lo que hace que en determinadas situaciones, en la vida

social, aparezcan desde pequeñas disputas, a grandes pleitos, según la entidad de las

molestias, la tozudez del vecino molesto, y también, porqué no, el grado de tolerancia

de los sujetos involucrados en la relación de vecindad.

Aunque la norma no lo exija de manera directa, la periodicidad, continuidad y

permanencia de las molestias o inmisiones, tipifican también el supuesto de hecho; pues

no sería dable apelar al art. 2618 C.C. frente a una situación puramente circunstancial.

La norma entra a tallar sus efectos jurídicos frente a la continua y permanente molestia

o inmisión intolerable.

II- DISTINCIONES NECESARIAS

Para empezar, corresponde distinguir que, respecto de la norma del 2618 C.C.,

las situaciones dañosas o molestas motivadas por las inmisiones, pueden ser de dos

tipos.

Hay algunas inmisiones cuyos daños permanecerán aún luego de su cesación, y

otras que, en cambio, dejan de generar daño o molestia de manera inmediata apenas

cesadas. Ejemplo de las primeras serían el humo o calor excesivos que ya ha generado

agrietamientos o manchas en paredes y empapelados; y de las segundas, el excesivo

ruido de una sierra eléctrica cuyo daño, una vez apagada, desaparece también de

manera inmediata. Si algún perjuicio o molestia persiste pues, luego de cesada la

inmisión, estaremos en el primer supuesto16

.

Si bien la falta de permanencia no quita necesariamente entidad al perjuicio

sufrido por la inmisión, ha debido tenerse en cuenta en la norma para motivar distinta

solución al juzgador. Creemos que, en estos supuestos de cesación del daño en forma

inmediata al eliminarse la inmisión, la solución jurídica sólo campea en el ámbito de

nuestra norma, el art. 2618 C.C.. En cambio, cuando nos encontramos con un daño que

persiste al cese de la inmisión, pues por calor excesivo se agrietó la pared del vecino, o

se estropeó su empapelado, en el ejemplo que veníamos exponiendo, el dañador deberá

indemnizarlo. Pero aquí se aplicarán los principios generados a partir de la teoría de la

responsabilidad civil, concretamente el art. 1113 del Código Civil, que prevé el daño

causado por las cosas, sin perjuicio que, para lo futuro, haga también su aparición

jurídica el art. 2618 C.C. objeto de nuestro estudio. En definitiva, creemos que esta

norma no apunta a regular los daños y perjuicios que pueden ocasionarse entre vecinos,

sea por culpa o dolo (arts. 1109 o 1072 del C.C. respectivamente). Esos casos están

fuera del alcance de la norma. El dispositivo regula y pone freno a la intolerancia o uso

excesivo de la propiedad, generando las molestias con motivo del ruido, humo, calor,

etc.

III- CESACIÓN DE LA ACTIVIDAD – INDEMNIZACIÓN

Por ello podemos afirmar que, cuando el art. 2618 C.C. alude a “indemnización

de daños”, en verdad no se está refiriendo a la actividad reparadora o al cumplimiento

de la obligación nacida del cuasi delito, sino exclusivamente a una compensación frente

a la permanencia de la inmisión. Por lo menos no podemos dudar que la expresión

alude a dos situaciones diferentes, y, en materia de relaciones de vecindad, en nuestra

opinión, la reparación de los daños ocurridos carecen de interés en este ámbito, puesto

que su juzgamiento no escapa a la reparación común adeudada por todo dañador. De

manera que probado el daño, el obrar ilícito (en nuestro caso el exceso en la normal

tolerancia), y el nexo causal, procederá la condena a reparar, sin que haya en el caso

una especial connotación vecinal de convivencia.

La referencia de la norma a “indemnización del daño”, en este entorno jurídico

“vecinal”, es una expresión técnica con una connotación específica; como si fuera un

precio o una contraprestación; una herramienta puesta al alcance del juzgador para

paliar las molestias y perjuicios del vecino que seguirá padeciendo la actividad molesta

o perjudicial. El legislador pues le está adelantando al juez que podrá, en caso de ser

necesario, dictaminar la prosecución de dichas actividades.

Por ello creemos que la conjunción “o” empleada, que pareciera indicar de

manera disyuntiva la cesación de las molestias o la indemnización del daño, no es óbice

para que el Juez pueda ordenar ambas soluciones en forma conjunta16

; tanto más

cuando en el párrafo siguiente determina que en su pronunciamiento el juez debe

contemporizar intereses de tipo sociales, como son la prioridad en el uso, la producción

y el respeto al uso regular de la propiedad.

Tanto la indemnización, como la cesación, son elementos que, en un juego

armónico, constituyen las herramientas válidas puestas a disposición por el legislador al

Juez, para que éste pueda brindar una justa solución a la controversia vecinal. La

cuantía de ambos rubros resultará de las variables determinadas también por el

legislador: las exigencias de la producción, el respeto al uso regular de la propiedad y la

prioridad en el uso.

Así, por ejemplo, si hay prioridad en el uso por el vecino que genera la inmisión,

probablemente el criterio judicial sea no hacerla cesar, pero sí disminuir, sumándole

una indemnización. Si las exigencias de la producción fueran de gran relevancia en el

caso, quizás el juzgador vea como más propicio el mantenimiento de la actividad en

toda su intensidad, y sólo determinar la indemnización. Infinitas situaciones son las que

pueden presentarse; por ello, con toda prudencia y previsión, el legislador coloca en

manos del Juez todos los elementos para que, jugando a manera de colores o sonidos,

pueda éste, debidamente compenetrado en los intereses de la producción y el uso

regular de la propiedad, hallar una solución lo más armónica posible en un entorno

social de normal tolerancia.

IV- DISTINTAS POSIBLES RESOLUCIONES – NECESARIO EFECTO

REIPERSECUTORIO

Creemos pues, en definitiva, que la cesación, la indemnización y lo que surja de

la combinación de estas dos posibilidades: indemnización más cesación de molestias,

graduadas en su cantidad conforme al criterio legal, cuya apreciación se ha delegado al

Juez, resultarán las distintas posibilidades determinadas por la norma bajo análisis16

.

Dando por sentado que se cumple el supuesto normado, es decir que hay humo,

calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares que exceden la normal

tolerancia, las soluciones que podrá determinar el resolutivo judicial serán:

a- Cesación de molestias.

b- Indemnización de daños ya ocurridos más cesación de molestias

c- Indemnización de daños ya ocurridos, continuación de las actividades molestas

más indemnización por los daños futuros.

d- Indemnización de daños ya ocurridos, disminución de molestias futuras y su

compensación con indemnización.

Los puntos a y b no nos presentan interés en cuanto significan cesación de las

molestias, pues cuando así se ordena, el caso queda resuelto sin necesidad de mayores

lucubraciones. Va de suyo que el Juez, en el entendimiento de que no se daban las

variables de la prioridad en el uso, el interés de la producción, ni el uso regular de la

propiedad, no permitió la continuación de la actividad nociva. En cambio, sí nos

interesan aquí los supuestos de los puntos c y d, ya que, en éstos, la solución involucra

la necesidad de una indemnización por la continuación de las actividades, sea en su

plenitud, sea disminuida.

Es respecto de esos casos cuando se nos hace palpable la necesidad de darle al

pronunciamiento efectos reipersecutorios, con el consiguiente reflejo registral; caso

contrario tanto la facultad de continuar con las inmisiones, cuanto la obligación de

tolerarlas a cambio de una indemnización, no podrán involucrar a los adquirentes

sucesivos.

V- SERVIDUMBRES DE TOLERAR MOLESTIAS E INMISIONES

Comencemos por dejar establecido que ni la ley ni el juez podrán impedir que

las partes, aun antes de acudir al auxilio de la justicia, lleguen a un arreglo mediante la

aplicación de figuras de derechos personales o de derechos reales. Respecto de lo

primero, entre las partes en conflicto, el damnificado por los ruidos molestos o

cualquier otra inmisión, acepta, hasta verbalmente, recibir una indemnización por las

molestias ocasionadas y las futuras que se ocasionarán. Podríamos rotular esta figura

contractual como “convenio de tolerancia”. Respecto de la aplicación de alguna figura

jurídico - real, no vemos obstáculo en la constitución de una servidumbre “in patiendo”,

fundada en la clarísima norma del art. 3003 del C.C. En ambos casos partimos de

considerar que las citadas molestias e inmisiones no constituyen riesgo para la salud

humana, ni para el ambiente en general; pues de ser así, por imperio del art. 43 de la

Constitución Nacional, y el 953 del Código Civil, estaríamos en presencia de objetos

contractuales prohibidos.

Volviendo al tema de la servidumbre, recordemos que la norma del 3003 del

C.C. establece una doble presunción: la servidumbre se presumirá real o personal según

si la ventaja fuere real o personal respectivamente; pero igualmente, la misma norma

posibilita el pacto expreso de ser real aun cuando parezca proporcionar un placer o

comodidad personal al individuo. Por ello no vemos obstáculo alguno en que las partes

constituyan una servidumbre de tolerancia (“in patiendo”) respecto de los ruidos,

olores, vibraciones, etc. previstos en el art. 2618 C.C. Así, el titular del fundo

dominante podrá continuar con su actividad e inmisiones, que el titular del fundo

sirviente estará obligado a tolerar. Todo ello mediante el acuerdo constitutivo de la

servidumbre que, obviamente, debería determinar también el alcance y grado de las

inmisiones.

Siguiendo las reglas de los arts. 3003 y 3004, si la servidumbre fuere personal se

extinguirá con la muerte del titular activo; si, en cambio, se tratare de servidumbre real,

por el principio de inherencia (art. 3006 C.C.), el gravamen “perseguirá” a los fundos

sirviente y dominante, con vocación de perpétuidad si no se determinó plazo, con

independencia de las trasmisiones dominiales que de ellos puedan producirse.

Pero cuando la situación no pueda sanearse por la vía convencional y deba ser la

justicia la dirimente del conflicto, sin dudas el Juez, apelando a las posibilidades legales

brindadas en el art. 2618 C.C. podrá exigir las indemnizaciones, si atendiendo a las

previsiones de la norma, no fuere justo hacer cesar las inmisiones. Mientras éstas

subsistan, quien las produzca estará obligado a afrontar el pago de una indemnización a

favor del propietario del fundo perjudicado.

Sin embargo, una vez obtenido este pronunciamiento, nos preguntamos qué

ocurrirá si tanto la propiedad desde la que se genera la inmisión, como la del vecino

molestado cambian de dueño. Si la acción entablada para conminar a las partes a la

solución hallada judicialmente, ha sido entre los sujetos de la acción, aun cuando su

legitimación (tanto activa como pasiva) exigiera la posesión de los bienes respectivos,

no parecería justo involucrar a los adquirentes sucesivos en el resolutivo judicial.

Para analizar su aplicación en los casos concretos pongamos un ejemplo nada

alejado de la realidad. Imaginemos que un establecimiento de fundición genera calor

excesivo en la casa vecina. El juez, luego de evaluar la situación, determina que la

actividad debe continuar en su plenitud, por la prioridad en el uso, por la gran cantidad

de personas que tienen su subsistencia merced al trabajo en la citada fundición, y el

progreso general que trae a esa comunidad la actividad industrial que allí se genera.

Ante esta situación ¿Podemos pensar que la sentencia en la cual queda reflejado el

dictamen judicial ya solucionó integralmente el conflicto? ¿Acaso podrá la fundición

aplicar lo resuelto a los adquirentes sucesivos de la casa vecina, cuyo nuevo dueño debe

tolerar el excesivo calor, obligándole a recibir una indemnización? De nuestra parte

creemos que si a la solución brindada no se le dio trascendencia real, la sentencia

dirimiendo el conflicto personal entre ambas partes, no le será oponible; por lo que el

conflicto volverá a plantearse. No habrá aquí “res iudicata”, pues las partes ya no serán

las mismas.

La forma de darle la trascendencia real a la que aludimos en el párrafo

precedente, consiste en erigirla en servidumbre real. El juez pues, investido de las

facultades legales por el art. 2618 C.C., impondrá una servidumbre real al fundo

sirviente, que en el ejemplo dado será la vivienda que debe tolerar el calor excesivo, a

favor de la fundición del ejemplo, mediante una adecuada contraprestación periódica o

instantánea, que sería la “indemnización” mencionada en el dispositivo. Esa

servidumbre, justamente por ser real, tendrá su reflejo registral y, merced a su

naturaleza y a esta última circunstancia, perseguirá a ambos inmuebles y a los diversos

titulares posteriores que han conocido o debido conocer el gravamen impuesto.

Ciertamente, para aceptar lo expuesto, debemos partir de la base de considerar

viable que la autoridad judicial pueda imponer servidumbres de manera conminativa.

Para ello nada mejor que acudir a ejemplos en los que el propio Código Civil,

asumiendo un supuesto de hecho, posibilita la constitución judicial de la servidumbre.

Al respecto mencionamos la servidumbre legal de tránsito (arts. 3068 y 3069 C.C.) y la

servidumbre legal de acueducto (arts. 3082 C.C.). Es cierto que pueden presentarse

algunas objeciones a nuestra analogía: No aparece la mención a la figura de la

servidumbre en el 2618 C.C., ni resulta de una deducción objetiva y concluyente el

supuesto de hecho que la hace aplicable.

Es cierto que, amén de la falta de referencia concreta a la figura jurídica

“servidumbre”, en el art. 2618 C.C. se haría menester una mayor apreciación judicial

del supuesto que la hace procedente, pues recae sobre elementos menos contundentes y

más subjetivos. En cambio, en la servidumbre legal de tránsito el cerramiento de la

heredad es un hecho objetivo; al igual que en la de acueducto para valorar la “carencia

de las aguas necesarias para cultivo o a favor de un pueblo”, a la que refiere la norma

del 3082 C.C.

Sin embargo, respondiendo a las objeciones planteadas, No creemos que la falta

de alusión expresa del legislador al establecimiento de una servidumbre real, que

garantice la continuidad de la actividad sin acudir recurrentemente a la justicia, impida

su constitución; tanto más cuanto, sin ella, no podría llegarse de otra manera a cumplir

con las posibilidades que la norma determina. En cuanto a la falta de referencia al

gravamen concreto que constituye una servidumbre, si se dan todos los elementos que

la tipifican, y para más se hace menester su efecto reipersecutorio, dicha falencia

aparece como de muy poca entidad argumental para negarle esa naturaleza

De nuestra parte, no creemos que asignar la naturaleza de servidumbre al

pronunciamiento judicial en los casos que hemos reseñado, posibilite la adquisición por

prescripción si las inmisiones le hicieran aparecer como aparentes y continuas (art.

3017 C.C.), tal como sostiene encumbrada doctrina16

, pues al tratarse legalmente como

restricción (2618 C.C.), sólo aparecerá como servidumbre merced al pronunciamiento

judicial respectivo.

Un supuesto legal similar nos ayuda para argumentar lo que acabamos de

afirmar. Creemos que es bastante parecido a lo que ocurre, ciertamente que con mayor

previsión legal, en el supuesto reglado en los arts. 2655 y 2656 del C.C. cuando se

establece que el dueño de una pared contigua a finca ajena, puede abrir ventanas para

recibir la luz; pero el colindante puede adquirir la medianería de dicho muro y cerrar las

aberturas. A ese respecto el art. 2656 comienza diciendo “Esas luces no constituyen una

servidumbre…”, frase con la que impide, justamente, poder prescribir esa situación que

tan sólo constituye una restricción. Así, diremos que, siendo restricciones al dominio

cualquiera de los supuestos previstos en el 2618 C.C., sólo podrían hacerse aplicables a

su régimen los dispositivos referidos a las servidumbre (entre ellos el art. 3017 C.C.),

previa disposición judicial que la constituya.

Gabriel B. Ventura


COMISION 5 DE DERECHOS REALES

“LÍMITES AL DOMINIO”

PONENCIA: LA VENTANA INDISCRETA. SOLUCIONES

ALTERNATIVAS.

Por Raquel Virginia Moyano; Roxana Beatriz Cánfora*; Mariano Pelliza*.

Proponemos que las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil adopten e

incluyan las siguientes conclusiones:

De lege lata:

1- El Código Civil ha legislado la construcción de luces y/o vistas atendiendo a

la protección de la intimidad y en beneficio recíproco de los vecinos.

2- La regulación distingue entre paredes o muros medianeros y paredes o muros

privativos, divisorios de dos o más heredades. Se desprende de la normativa que

hay muros que pueden separar heredades, pero los mismos no se sitúan

necesariamente sobre la línea divisoria o separativa de los inmuebles, sino que

están más alejados de tal línea (de lo contrario no se podrían aplicar las normas

de los artículos 2658 y 2659 referidos a la distancia mínima que debe existir

entre las vistas derechas y las oblicuas en relación a la línea divisoria de los

inmuebles). En relación a las aberturas, se distingue entre luces y vistas

(derechas y oblicuas).

3- Respecto a la pared medianera impide la posibilidad de abrir en ellas vistas –

ventanas- o luces –troneras-; salvo el acuerdo de ambos condóminos, en cuyo

caso se constituirá una servidumbre atípica16

.

4- Respecto a la pared no medianera, el artículo 2655 prevé la posibilidad de

apertura de luces a una altura no menor a tres (3) metros, contados desde el piso

de la pieza que se pretende iluminar. No constituye una servidumbre pues, según

el artículo 2656, el damnificado puede adquirir la medianería y taparlas, siempre

que apoye allí una construcción.

Otra opción, dada por el artículo 2657, es que el vecino no adquiera la

medianería pero levante una pared, de tal manera que el efecto termine siendo el

cierre de esas ventanas que dejaban pasar la luz hacia el fundo del vecino.

5- En el mismo caso de pared no medianera, el artículo 2658 impide la apertura

de vistas, derechas, a una distancia menor a los tres (3) metros de la línea

divisoria de dos o más heredades y oblicuas, a menos de sesenta (0,60)

centímetros de distancia de tal línea.

De lege ferenda:

1- Deben revisarse las normas que, en materia de Restricciones y límites al

Dominio, aluden a las soluciones reguladas respecto a la posibilidad de apertura

de luces y vistas en los muros medianeros como no medianeros o privativos, en

tanto es conveniente la disminución de las distancias y alturas mínimos

establecidos en la normativa correspondiente.

2- Igualmente, deben preverse alternativas en materia de características de

opacidad y movilidad de las aperturas-luces utilizadas por los vecinos, en la

medida en que no produzcan efectos perjudiciales para el otro, en atención a la

finalidad planteada por Vélez Sársfield -referida a la guarda de la privacidad ya

mencionada-, efectos que serán debidamente comprobados, a fin de evitar el

ejercicio abusivo del derecho.

3- En este sentido, deben incorporarse las soluciones aportadas por la doctrina y

la jurisprudencia en el sentido señalado.

MARCO TEÓRICO.

Estableciendo un básico marco teórico, estipulamos que se denominan luces las

ventanas o aberturas que sirven para dar luz a las habitaciones, pero que no

permiten mirar sobre el fundo vecino16

.

Se denominan vistas a las aberturas o ventanas que permiten una visión total del

fundo vecino16

.

De igual manera decimos que éstas últimas pueden ser derechas o de frente –

considerada su ubicación atendiendo al eje vertical de una persona, que pueda

mirar sobre el fundo vecino sin girar la cabeza-.

Las denominadas oblicuas o de costado, son aquellas en que, en la ubicación

referida, la persona sólo pueda mirar sobre el fundo contiguo girando su cabeza

hacia un lado u otro.

I- FUNDAMENTOS:

Advertimos que el constante proceso de crecimiento y renovación de los

proyectos de edificación en las ciudades contribuye con frecuencia a que se

generen conflictos y controversias entre los propietarios de fincas colindantes, en

relación a la apertura de luces y vistas en los estadíos de la construcción.

Por este motivo es conveniente revalorizar las distintas soluciones previstas

normativamente, en orden a evitar reclamos judiciales y las inexorables

perturbaciones en las relaciones vecinales que suelen producirse. No queda fuera

la idea de evitar también los enormes trastornos económicos que influirían en el

proyecto de edificación ejecutado.

Debemos tener presente que, en la época de nuestro Código decimonónico, se

encontraba prohibida la construcción en alturas y división de los distintos pisos o

departamentos entre distintos propietarios.

Tampoco se concebía la construcción de edificios de tanta altura y múltiples

unidades exclusivas. Por esa razón, los artículos 2658 y 2659 del Código de

Vélez, establecen las distancias mínimas de vistas –derechas u oblicuas- en las

medidas allí estipuladas. Destacamos la mayor restricción en la normativa

referida a las vistas que a las luces, y a las derechas que a las oblicuas.

Con respecto a las vistas, sólo se permiten en paredes privativas, contiguas o

próximas, distantes a tres (3) metros contados desde la línea divisoria de los

fundos.

Retomando la referencia a las distancias mínimas, respecto a las luces, se

imaginaba solamente la construcción horizontal, poco elevada, casi a nivel del

suelo. No se consideraron, en manera alguna, las características adquiridas por

las construcciones y edificación modernas.

Vemos entonces que la normativa permite abrir luces en las paredes no

medianeras, quedando éstas sujetas a una doble limitación: Encontrarse a una

altura de tres (3) metros por lo menos, del piso del respectivo recinto, y ser

resguardadas con reja de hierro que no deje un claro mayor de tres pulgadas

(7,62 centímetros) entre sus barras. Ambas exigencias tienen por objeto impedir

que alguien pueda asomarse o arrojar cualquier cosa al fundo adyacente16

.

Así lo afirma la doctrina, señalando que ello se impone con las enseñanzas de la

doctrina y jurisprudencia francesas. (Spota Alberto G. “Regulación legal de las

luces de tolerancia y de las vistas”, artículo publicado en La Ley on line).

No se advierte en esas aberturas ningún tipo de servidumbre activa sobre la finca

contigua, como lo señala el artículo 2656 del C.C. Lo restringido es el dominio

del dueño de las aberturas. Estas constituyen simples ventajas de las que gozará

mientras la pared siga siendo suya, y a consecuencia de que el vecino no usa

mientras tanto su derecho a adquirir la medianería16

.

Ahora bien. Las soluciones arrojadas por la regulación normativa, han sido

convenientemente morigeradas y adecuadas por la jurisprudencia y la opinión de

la doctrina. De tal manera, frente a situaciones en que no se ha puesto en riesgo

la privacidad, seguridad e higiene del fundo colindante, ha sido permisiva la

jurisprudencia, permitiendo la posibilidad de aberturas en condiciones contrarias

a las previstas por la ley. Así, “….admitió la abertura de luceras que

permitieran la entrada de aire y luz con un juego de mamparas con vidrios

opacos dispuesto hasta la altura de 1,90 metros del suelo, sin banderolas que

puedan abrirse a menor altura, dejándose hacia arriba aire y luz, pero

colocando una malla de reja exterior que impida arrojar por tales espacios,

desperdicios a la casa vecina…” (Conf. C. Civ. 2° Cap. J.A, 43-1091).

De igual manera, si en el caso de dimensiones menores a las previstas en el 2658,

la “ventana indiscreta”, no irroga perjuicio ni molestia alguna a los vecinos, no

deben aplicarse tales normas restrictivas. Si se encuentra a menor distancia de la

del 2658, pero a una altura inimaginable en la época de sanción de nuestro

Código –en un actual 8° piso-, situación de la que objetivamente no se producen

efectos perjudiciales, la pretensión de los actores podría hasta configurar un

ejercicio abusivo del derecho en los términos del artículo 1071 del mismo

cuerpo legal. En la especie se trataba de una ventana abierta por el demandado,

fuera de las dimensiones exigidas, pero existían entre la abertura y el fundo

supuestamente damnificado, elementos (árboles, etc.) que constituyen elementos

fijos de material no transparente (Conf. C. N. Civ. Sala C, 25-10-89. E.D. f, 42-

206. Con nota de Alberto F. Spota).

La jurisprudencia se ha encargado de reducir la altura fijada por la norma (CNCiv.,

sala C, LA LEY, 131- 416). El argumento es puramente teleológico, en el sentido

que mientras no haya "vistas" la altura podrá reducirse. Creemos que asiste razón al

argumento de tipo fáctico enunciado extraído de prestigiosa doctrina (Martinez

Luis G., “Algo más sobre luces”, LLLit, 1997-255), por cuanto la realidad

constructiva nos indica que en la actualidad la altura máxima de las habitaciones

oscila entre 2,40 y 2,60 metros de altura, por lo que el artículo 2655 del C. Civil se

tornaría inaplicable de no admitirse aberturas a menor altura.

Finalmente la norma nos impone para este tipo de aberturas, que posean rejas de

"fierro" cuyas barras no dejan mayor claro que el de 3 pulgadas; tratándose de

impedir con esta exigencia que se asome la cabeza para "mirar" sobre el predio

vecino. Obsérvese que el artículo que analizamos no exige como requisito de

admisión de este tipo de aberturas, que cuenten con marco de vidrios fijos. Es que,

como lo señala Salvat, el legislador ha querido que al mismo tiempo que luz estas

aberturas pudiesen servir para dar aire a las habitaciones16

.

Mientras este tipo de aberturas no transgreda la finalidad de la norma, cual es -

reiteramos- la de evitar vistas sobre predio lindero, estarían permitidas en toda

clase de muros "no medianeros" (Conf. Civil, Sala 1ª, Capital, La Ley, 8-48; CCiv.,

Sala 2ª, Capital, JA, 39-492; CCiv., Sala 2ª, Capital, JA, t. 43- 1091).

Por su lado, reciente jurisprudencia condena a la demandada a colocar rejas en

virtud de que todas las aberturas (ventanas) existentes en el lado Norte del Edificio

de la accionada, consisten en luces que provienen de vidrios fijos opacos

traslúcidos, que no permiten las vistas sobre el fundo lindero y por lo tanto no

afectan derechos del vecino. (Conf. Cám. CC y Cont. Adm. de San Francisco. Sent.

N° 25. 14/03/13. “Giordani Carlos Alberto y otros c/ Fiduciario del Fideicomiso

Edificio Pueyrredon San Francisco y otro- ordinario”.

II- CONCLUSIÓN:

Proponemos receptar la opinión de la doctrina y las fuentes jurisprudenciales, de

la siguiente manera:

1- Adecuar las medidas mínimas establecidas en los artículos 2658 y 2659, en

atención a las características de las actuales condiciones de edificación.

2- Regular la posibilidad de realizar las vistas a una distancia menor que los 3

metros desde la pared divisoria, en los casos en que no irrogue perjuicio o

molestia alguna a los vecinos.

3- Permitir la apertura de luces a menor altura de los 3 metros exigidos en la

norma respectiva, utilizando vidrio opaco u otro material de similares

características que además de luz, permitan obtener la entrada de aire a través de

mecanismos móviles en los marcos, sin posibilitar la vista.

4- Redactar normativa de excepción a los mínimos legales, fundada en la

existencia de norma local de edificación que así lo permita, en vistas.

5- Redactar normativa que reduzca los mínimos establecidos en la posibilidad de

apertura de luces, llevándolos al mínimo de 1,80 mts., medidos desde la

superficie más elevada del suelo en el que se abrirá.

6- No establecer mínimos para vistas o luces en los casos en que la visión

estuviera ya impedida por elementos fijos de material no transparente.

7- Los limites del dominio el proyecto unificado de la Propiedad Comunitaria

indígena

8-

9- Juan Manuel Lezcano*

10-

11- I) Introducción

12- 13- Sin lugar a dudas el tema del presente trabajo es hoy uno de los aspectos con

mas vigencia avizorando una posible reforma del código civil, y considerando

que se relaciona posiblemente con “uno de los temas de mayor pujanza durante

los últimos años en el ámbito de los derechos reales y que ha sido el referente a

las llamadas nuevas formas de dominio”16

.

14- Debemos advertir que el límite del dominio a este tipo propiedad comunitaria –

la de los pueblos originarios- se organiza en el presupuesto de la existencia en

un mismo enclave urbanístico o territorial de una serie de características

comunes ya no solo desde su finalidad como grupo sino de una forma de

cosmovisión cultural, en cuanto al uso de las tierra destinadas al

aprovechamiento colectivo por los integrantes de la comunidad de los pueblos

originarios.

15- Frente a estas circunstancias debemos analizar dichas características de esta

forma de dominio que tiene una íntima relación con algunos aspectos de la

constitución nacional y los tratados internacionales.

16-

17- II) Características de la Propiedad Comunitaria en el Proyecto

18-

19- Si bien una de las modificaciones más sorprendentes y discutida de la reforma

constitucional de 1994 ha sido la contemplada en el artículo 75, inciso 17

como antes mencionamos ya que se trata sin lugar dudas lo que podríamos

llamar una reivindicación histórica16

20- Creemos que el constituyente reconoció un nuevo derecho real, ya que se trata

de un derecho real sobre cosa propia que se ejecuta en relación directa con la

tierra sobre la que recae. La tierra, objeto del derecho, es la cosa en el sentido

del artículo 2311 del C.C., con un indudable contenido comunitario.

21- Podemos afirmar que presenta semejanzas con el derecho real de dominio

pero con peculiaridades propias, ya que es perpetua al igual que lo regulado

en el artículo 2510 del C.C. siendo la propiedad atribuida a la comunidad

indígena la que no se extingue por el no uso, ni puede subordinarse a plazos

como el dominio revocable ni trasmitirse por medio de la vía sucesoria.

22- Estamos ante la regulación de un derecho constitucional otorgado a las

comunidades indígenas que es inalienable, propio, que les pertenece y

preexiste por ser descendientes de los primeros pobladores que habitaron la

República Argentina.

23- Pero a diferencia del derecho real de dominio que es absoluto, conservando el

titular la mayor cantidad de facultades (disposición, uso y goce), la propiedad

indígena no es enajenable, ni se transmisible, ni es susceptible de gravámenes

ni embargos.

24- La propiedad comunitaria aborigen tiene pues vedada la facultad de

disposición, la prohibición de enajenar implica que la comunidad indígena,

titular de la propiedad no puede transmitirla a nadie, ni a otras comunidades

ni a un miembro en particular de uno de ellas, bajo ningún título de

transmisión.

25- Si bien el precepto constitucional contraría el principio de la enajenabilidad

del código velezano de la propiedad individual y el cual tiene su expresión en

el artículo 2612 del Código Civil velezano, en el proyecto la tierra

comunitaria es indivisible por tener un único sujeto titular de la tierra, la

comunidad indígena y su partición es imposible porque tal hecho

desnaturalizaría el sentido perenne de la propiedad.

26- Lo mencionado se aleja pues, en este aspecto, de las peculiaridades propias de

los derechos reales hasta ahora conocido, cuyas cosas además de ser ciertas,

determinadas, actualmente existentes, deben encontrarse en el tráfico jurídico.

27- Analizando el proyecto de plexo normativo podemos criticar algunas cuestión

como la definición la cual nos dice el artículo “2028.- Concepto. La

propiedad comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un

inmueble rural destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat

de las comunidades indígenas.”

28- Obviamente que del anterior concepto no lo podemos analizar

individualmente del de titularidad mencionado en el “articulo 2029.- Titular.

El titular de este derecho es la comunidad indígena registrada como persona

jurídica. La muerte o abandono de la propiedad por algunos o muchos de sus

integrantes no provoca la extinción de este derecho real, excepto que se

produzca la extinción de la propia comunidad.”

29- Ahora debemos recordar que si bien la Constitución Nacional haya

establecido prohibiciones, tiene un aspecto positivo, que es impedir que los

grupos económicos se abusen del estado de indefensión de las comunidades

indígenas.

30- Por ello si creemos interesante para su análisis, la forma de constitución de

este tipo de propiedad en el proyecto que en su artículo 2031 establece “-

Modos de constitución. La propiedad comunitaria indígena puede ser

constituida:

31- a) por reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales de las

tierras que tradicionalmente ocupan;

32- b) por usucapión;

33- c) por actos entre vivos y tradición;

34- d) por disposición de última voluntad.”

35- Cabe remarcar que en todos los casos antes mencionados, la oponibilidad a

terceros requiere inscripción registral lo que creemos poco eficiente si la

presente norma tiene encuentra las características de algunas comunidades

originarias, ya que podemos observar caso de la constante migración de

algunos pueblos.

36- Si bien el trámite de inscripción es gratuito no creemos que e preserve el

hábitat natural de los grupos aborígenes para evitando la ejecución de las

garantías y por ende el desarraigo atento a que las propias característica de

este tipo de propiedad16

.

37- III) Límites al derecho real

38- Por más absoluto que se reputo en el pensamiento liberal el derecho de

propiedad (y en este punto nadie avanzó tanto como Vélez como lo afirma

Borda) se hace inevitable reconocer ciertas restricciones y límites, fundados

algunos en razones de interés público y otros resultantes de la mera coexistencia

del derecho análogo de los vecinos estas razones si bien también son aplicables

a la propiedad comunitaria para ella hay que tomar ciertos recaudos para su

configuración.

39- Así por ejemplo de lo antes mencionado es el reconocimiento de nuestro el

Código Velezano, que dedica al tema el título VI del libro tercero, pero

creemos que es indispensable decir que después de la reforma de 1968 pesa

sobre el propietario una limitación genérica fundada en el nuevo concepto del

derecho de propiedad que creemos que ya germina definitivamente en el

proyecto de de código siendo el anterior razón y origen de esta nueva

concepción.

40- Con respecto a las facultades del dominio de la propiedad comunitaria el

artículo 2033 del proyecto, facultad a su titular al uso, goce y disposición del

bien. Como así también a gravarla con derechos reales de disfrute siempre

que no la vacíen de contenido y no impidan el desarrollo económico, social y

cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la comunidad

conforme a sus usos y costumbres.

41- En el proyecto si bien los miembros de la comunidad indígena están

facultados para ejercer sus derechos estos deben habitar en el territorio, usarlo

y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la

explotación a terceros.

42- También están sujetos a las prohibiciones, ya que la propiedad indígena no

puede ser gravada con derechos reales de garantía pero para empezar a

analizar los limites del dominio tenemos que partir de reenvió del artículo

2036 que establece que “En todo lo que no sea incompatible, se aplican

subsidiariamente las disposiciones referidas al derecho real de dominio”, esto

hace que las causales de los límites sean las mismas que rigen para el derecho

real de dominio contenidas en articulo 1970.

43-

44- IV) Adecuación a la propiedad Comunitaria

45- 46- Si bien como lo afirma Borda el código velezano hace necesario desde las

observaciones metodológicas a formular algunas críticas , creemos que es

necesario repensar aquellas para comenzar con el estudio del proyecto, si bien

Vélez le dedico un titulo dicho título es sujeto a reflexiones ya que como lo

afirma Borda“ a) Se incluyen en él disposiciones tendientes no a restringir el

dominio, sino precisamente a mantenerlo irrestricto; tales son las disposiciones

relativas a la cláusula de no enajenar contenida en un contrato de transferencia

que prohíben al propietario gravar al inmueble con otros derechos reales que no

sean los permitidos expresamente por el Código. El objeto de estas

disposiciones no es gravar con una restricción el derecho del enajenante o

disponente, sino, por el contrario, el de mantener incólume el derecho del actual

propietario; b) Se legisla sobre el dominio de las aguas, lo que nada tiene que

ver con las restricciones a la propiedad; c) Por último, algunas disposiciones

incurren en un detallismo impropio de un Código Civil, estableciendo

disposiciones que deben ser materia de reglamentación municipal, tal como

ocurre, por ejemplo, con los arts. 2622 Ver Texto ,2623, 2624, 2658 Ver Texto ,

2659, 2660, etc.”

47- Obvia mente que lo afirmado por Borda hace también criticable el

reenvió del artículo 1970 del proyecto mencionado ut supra, que hace

ineludible adecuar las limitantes al derecho real de dómino al de la propiedad

comunitaria, y afirmar que no todas sería aplicable por las características típicas

del derecho real legislado.

48- En el capitulo cuatro encontramos el mencionado art. 1970 el cual

establece el comienzo de la regulación para los limites del dominio en general

que reza

49- “CAPÍTULO 4

50- Límites al dominio

51- ARTÍCULO 1970.- Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al

dominio privado en el interés público están regidas por el derecho

administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe

ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada

jurisdicción.

52- Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de

vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada

jurisdicción.

53- ARTÍCULO 1971.- Daño no indemnizable. Los deberes impuestos por los

límites al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la

actividad del hombre se agrave el perjuicio.

54- ARTÍCULO 1972.- Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso

es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa

determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas

son válidas si se refieren a persona o personas determinadas.

55- En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo

son válidas si su plazo no excede de DIEZ (10) años.

56- Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a DIEZ

(10) años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera

expresa por un lapso que no exceda de DIEZ (10) años contados desde que se

estableció.

57- En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las

porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria.

58- ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor,

olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio

de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia

teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización

administrativa para aquéllas.

59- Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la

causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para

disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto

debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y

las exigencias de la producción.

60- ARTÍCULO 1974.- Camino de sirga. El dueño de un inmueble colindante con

cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por

agua, debe dejar libre una franja de terreno de QUINCE (15) metros de ancho en

toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que

menoscabe aquella actividad.

61- Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos

violatorios de este artículo.

62- ARTÍCULO 1975.- Obstáculo al curso de las aguas. Los dueños de inmuebles

linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural

de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente

defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de

un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las

destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del

autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños.

63- Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las

aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo.

64- ARTÍCULO 1976.- Recepción de agua, arena y piedras. Debe recibirse el agua,

la arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido

degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin

embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras

que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las

reciben.

65- ARTÍCULO 1977.- Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en

una obra. Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias

en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el

dueño del inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe

reparar los daños causados.

66- ARTÍCULO 1978.- Vistas. Excepto que una ley local disponga otras

dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la

visión frontal a menor distancia que la de TRES (3) metros; ni vistas laterales a

menor distancia que la de SESENTA (60) centímetros, medida

perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite

exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante.

67- ARTÍCULO 1979.- Luces. Excepto que una ley local disponga otras

dimensiones, en el muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la

de UN (1) metro OCHENTA (80) centímetros, medida desde la superficie más

elevada del suelo frente a la abertura.

68- ARTÍCULO 1980.- Excepción a distancias mínimas. Las distancias mínimas

indicadas en los artículos 1978 y 1979 no se aplican si la visión está impedida

por elementos fijos de material no transparente.

69- ARTÍCULO 1981.- Privación de luces o vistas. Quien tiene luces o vistas

permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza

regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la

vista.

70- ARTÍCULO 1982.- Árboles, arbustos u otras plantas. El dueño de un inmueble

no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que

exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que

sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las

molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas

por sí mismo.”

71- Obviamente que todas las causales de limite al dominio no sería

aplicables por eso creemos que las que sí podrían aplicarse son las mencionadas

en los artículos 1970, 1975,1976 y 1977.-

72-

73- V) Conclusiones

74- 75-

76- Si bien creemos reconocido el derecho de propiedad comunitario de los pueblos

originarios en la Constitucional Nacional, en el nuevo proyecto al incluirlo

como un derecho real autónomo con su propio articulado dentro del futuro

código legislado in tontun. Se ha estructurando en la plataforma de los derechos

reales un derecho real nuevo denominado Propiedad comunitaria Indígena,

donde se realiza la configuración del derecho real o la modificación de su

estructura.

77- Así también seria tangible criticar sobre su convalidación, persecución y

preferencia de la dicha propiedad y demás requisitos de oponibilidad con más

profundidad, como así también un régimen registral inmobiliario específico y de

límites diferentes al derecho real de dominio.

78-

79- Biografía

80- -ALTERINI, Jorge H.; CORNA, Pablo M. y VÁZQUEZ, Gabriela A.;

Propiedad Indígena, Ed. De la Universidad Católica Argentina, Bs.As. 2005.

81- - ANDORNO, Luis O. y MARCOLÍN DE ANDORNO, Marta. Ley Nacional

Registral Inmobiliaria 17.801.Comentada. Anotada. Hammurabi, José Luis

Editor. Buenos Aires, segunda edición, febrero de 1999.

82- - AREAN de Díaz de Vivar, Beatriz. “Juicio de Usucapion”. Ed. Hammurabi.

1984.

83- - BORDA, Guillermo. “Tratado de Derecho Civil: Derechos Reales”. Ed. Lexis

Nexis. Bs. As. 2005.

84- - BUERES, Alberto – HIGHTON, Elena. “Código Civil y normas

complementarias. Análisis doctrinario y Jurisprudencial”. Tomos 5A, a 5c. Edit.

Hammurabi. Bs. As. 2000.

85- -DE REINA TARTIÈRE, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios,

elementos y tendencias. Bs. As. Heliasta. Bs As. Año 2008.

86- -DE REINA TARTIÈRE, Gabriel. Sistema de Derecho Reales. Parte General.

Ad- Hoc. Buenos Aires, 2005.

87- REINA TARTIÉRE, G. Las Denominadas Nuevas Formas de Dominio. El

Derecho.2004. Bs.Bs

88- -ETCHEGARAY, Natalio. “Boleto de compraventa”. 3ra edición actualizada.

Ed. Astrea. Bs. As.

89- 2002.

90- -LLAMBÍAS, Jorge Joaquín –ALTERINI, Jorge. “Código Civil Anotado”. Tomo

4ª. Bs. As.

91- 1981.

92- -MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales. Tomos 1 a 3. 7º Edición

Actualizada. Zavalía. Buenos Aires, Año 2004.

93- - MAZZEI, Juana Beatriz. Principios Registrales. Tracto sucesivo abreviado.

Nova Tesis. Rosario, Santa Fe. 2005

94- - PEÑA GUZMÁN, Luis Alberto. “Derecho Civil, Derechos reales”. Bs. As.

1973.

95- -SALVAT, Raymundo “Tratado de Derecho civil argentino: Derechos reales”.

Ediciones

96- actualizadas por Manuel J. Argañarás. Bs. As.

XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL - BUENOS AIRES-

2013.

COMISIÓN: “RESTRICCIONES AL DOMINIO”.

Dr. Víctor C. Martínez

“El tema de las restricciones y límites al dominio y la mera relación de vecindad

cuando de polución e inmisiones se trata, está totalmente excedido por la

envergadura que ha tomado el derecho ambiental, por lo que se propone de lege

ferenda, que ante el supuesto de sanción de un Código Ambiental o de reformas al C.

Civil, se contemplen normas específicas y se tengan en cuenta los criterios que

informan los arts.1113, 1119, 2618 y 2619 del Código Civil”.

Desarrollo:

El derecho ambiental es una novísima rama de la ciencia jurídica, es un derecho que

en ciertos aspectos se basa en las tradicionales reglas codificadas de las relaciones de

vecindad, pero también hace apelar a conceptos nuevos para ajustarse constantemente a

una preocupación social que crece sin cesar.

Ello en tanto, permanentemente aumenta la presencia de humos, gases y vapores

tóxicos en la atmósfera o en las aguas y la contaminación o degradación de los suelos,

así como también la dispersión en el medio ambiente de polvos y gérmenes

microbianos resultantes de los residuos de la actividad humana.

La polución existe desde siglos, más los acontecimientos recientes hacen advertir

hasta qué punto las soluciones jurídicas actuales son poco satisfactorias.

Aída Kemelmajer de Carlucci (1) ha destacado la trascendencia de la limitación del

concepto: “determinar qué es un daño ambiental no es un problema menor porque éste

es del daño el que genera las consecuencias fijadas por la ley, entre otras la obligación

de contratar un seguro y, consecuentemente, delimita el riesgo que es objeto de la

cobertura. El carácter relevante indica, pues, que la lesión debe ser importante y

coincide con el artículo 2618 del Código Civil, que refiere a la normal tolerancia,

consecuentemente, existe un umbral de tolerabilidad debajo del cual el daño no es

indemnizable. En definitiva normal tolerancia y razonabilidad configuran el norte con

el que cabe interpretar la noción de daño ambiental”.

También debemos señalar que el daño ambiental es bifronte o dual, ya que designa

por un lado, desde el punto de vista colectivo, el daño al ambiente en sí mismo (daño

colectivo, daño ecológico puro) y por el otro, en la faz individual, el daño a la persona y

sus bienes por alteración del ambiente (daño ambiental individual).

Se reconoce la dificultad de implementación del sistema clásico cuando se trate de un

número muy grande de víctimas; sólo es aplicable cuando estuviera en juego un grupo

reducido de individuos como en el caso de las inmisiones circunscriptas, originadas en

relaciones de vecindad.

La mayoría de los casos de daño ambiental son atrapados por el régimen de

responsabilidad- objetiva (doctrina del riesgo creado), contenido en el artículo 1113, 2

parte, 2 párrafo del C. Civil. O la previsión establecida por el art.2618, cuando se trate

de molestias intolerables. La responsabilidad objetiva por la recomposición del

ambiente, de la ley 25.675, en los supuestos de daño ambiental colectivo. Ultra objetivo

por lo dispuesto por la ley 25.612 de Residuos Industriales.

La naturaleza de esta responsabilidad es objetiva, debiendo el actor acreditar que las

molestias exceden “la normal tolerancia”, consagrada en dicho artículo. Los tribunales

pueden ordenar la cesación de los ruidos molestos provocados a los vecinos y diversos

inconvenientes derivados del humo, hollín, gases, trepidaciones, rajaduras ect.

Se interpreta que la totalidad de las molestias deberá medirse, sea con relación al uso

regular de la propiedad, como a la repercusión desfavorable en el físico y la psique de la

persona del propietario, aunque en realidad la norma no hace referencia alguna a la

salud del propietario afectado. Ello se explica por el origen histórico de dicho artículo

ya que, en su elaboración no se contemplaron los problemas del desarrollo de la

civilización creara, amenazando seriamente las condiciones ambientales de vida.

Bien ha señalado Facundo Oneto (2) que en esta materia, al juez cabe la posibilidad

de cumplir una función de garantía o una función supletoria. La primera consiste en

hacer cumplir a los organismos administrativos encargados por la ley para la tutela

ambiental, las normas creadas para esa tutela; y la segunda consiste en crear la norma,

en ausencia de una eficiente estructura de tutela administrativa, para resolver casos

concretos.

En esa tarea supletoria de elaboración de reglas válidas para la protección ambiental,

se ha reconocido la utilidad del recurso previsto por el art.844 del Código Civil italiano

que tiene su equivalente en nuestro art, 2618 del C. Civil, acción inhibitoria prevista

para el derecho de propiedad, como medio idóneo para prevenir situaciones riesgosas

para el equilibrio ecológico.

En definitiva, se considera que la sola manipulación de las normas sobre restricciones

y límites al dominio a efectos de instar la producción de bienes ecológicos es difícil y

poco efectiva, dada la dificultad de evitar que todos los vecinos tengan los mismos

beneficios que los clientes que pagan y debido al alto costo en litigiosidad cuando el

daño involucra a cierta cantidad de víctimas.

Además, los tribunales tienden a contemporizar la índole y gravedad de las molestias

con el valor y envergadura de la empresa, lo que ciertamente es positivo para la

actividad económica que, como es obvio, no puede ni debe impedirse, mas no erradica

la contaminación del medio ambiente, aunque puede paliarla.

Se ha entendió que en materia de responsabilidad por daño ecológico, existen dos

esferas bien diferenciadas en cuanto a la legitimación procesal para reclamar su

resarcimiento; una de ellas se basa en las prescripciones de los artículos 2618 y 2619

del Cód. Civil; mientras que la otra se refiere a aquellas hipótesis de daños ambientales

no contemplados en las normas regulatorias de las relaciones de vecindad.

Si bien el art.2618 se encuentra encuadrado en el ámbito de las restricciones y límites

al dominio, se trata de una normativa que, al otorgar al juzgador facultad de disponer la

indemnización de los daños ocasionados por las molestias, condiciona su aplicación a la

existencia de una vinculación entre fundos confines y únicamente a favor del titular de

una relación real respecto del inmueble lindero con aquel que genera las inmisiones.

De todos modos, para establecer estándares de contaminación, se entendió que habrán

de conjugarse en forma armónica las disposiciones contenidas en los tratados y

declaraciones, el artículo 41 de la Constitución Nacional, junto con los arts. 1071 y

2618 del Cód. Civil, para de esa forma arribar a un criterio de la normal tolerancia y,

para el caso, cuándo su exceso importa un abuso del derecho.

La evolución del Derecho ambiental ha superado con creces la base del art.2618 del

Cód. Civil. La C.N. en su texto de 1994 incluyó en forma específica la temática e

incorporó un concepto amplio de legitimación activa en medio ambiente.

La C.N. de 1994 incluyó en su texto en forma específica la temática e incorporó un

concepto amplio de legitimación de medio ambiente en los arts.41 y 43.

Por otra parte al Ley de Medio Ambiente 25.675 contiene principios de interpretación

y aplicación de la normativa y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la

política ambiental.

Como restricción al dominio, y penando en un mecanismo de política y gestión, la ley

indica que para toda obra o actividad susceptible de degradar el ambiente o afectar la

calidad de vida de la población de manera significativa, corresponde realizar una

evaluación previa del impacto ambiental.

Es que nadie puede reclamar que se le autorice a ejercitar un derecho subjetivo que

implique un derecho a daño el medio ambiente. La ordenación urbanística altera

profundamente el sentido tradicional del derecho de propiedad, no en su definición

legal genérica sino en la regulación del contenido mismo, cuando recae sobre un bien

inmueble.

A ello se agrega que toda persona que realice actividades riesgosas para el ambiente,

los ecosistemas y sus elementos constitutivos, está obligada a contratar un seguro con

entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la precomposición del daño que

en su tipo pueda producir.

Por otra parte la Ley 25.612 de tratamiento de residuos industriales y de actividades

de servicios establece los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la

gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio.

La ley 24.032, que estableció un Código Único de Derecho Privado, vetado por Dec.

2791/91, consideraba en el artículo 1113 que “los daños causados por el riesgo o vicio

de la cosa, es aplicable a los causados por actividades que sean riesgosas por su

naturaleza o por las circunstancias de su realización”.

Por su parte, el artículo 1119 de la mencionada ley se refería a los daños provenientes

de la actividad de un grupo de individuos riesgosa para terceros, haciéndolos

responsables solidariamente, y sólo liberando a quién demuestre no haber participado

en la causación del daño.

Por otro lado, reformaba el art.2619 sosteniendo que lo referido en el art.2618, se

extiende a todo miembro de la comunidad, pudiendo involucrar problemas más allá de

las relaciones de vecindad.

En definitiva, a estar a los criterios mayoritarios de los especialistas, las normas

vigentes deben ser interpretadas con equilibrio y prudencia, como los elementos que

rondan por la normativa y limitan la posibilidad de éxigir en los pedidos cautelares

tomando algún elemento en forma independiente y autónoma.

En suma, la meta del derecho, en este campo, es la de reconciliar intereses

contrapuestos y nuestro sistema de restricciones y límites en las relaciones de vecindad,

tal como es tratado por los tribunales, es flexible y permite efectuar la comparación

entre la utilidad o beneficio total de un acto y el daño o perjuicio total que provoca el

mismo acto, como puede advertirse de los fallos jurisprudenciales.

Conclusiones:

Por ello se concluye que las restricciones y límites al dominio y la mera relación de

vecindad cuanmdo de polución y inmisiones se trata, está totlamente excedido por la

envergadura que ha tomado el derecho ambiental, por lo que se propopne de lege

ferenda, que ante el supuesto de snación de un Código ambiental o de reformas al C.

Civil, se contemplen normas específicas y se tengan en cuenta los cirtetios que

informan los arts. 1113, 1119, 2618 y 2619 del Código Civil.

Bibliografía:

1) Kemelmajer de Carlucci Aída. “Estado de la jurisprudencia nacional en el

ámbito relativo al adño ambiental colectivo despúes de la sanción de la ley

25.675- Ley General del Ambiente”. Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anales, Año LI, Nro.44, pág. 11, La Ley ,

Julio 2006.

2) Oneto, Tomás, “El artículo 2618 del Código Civil y la tutela de la salud”, La

Ley, 1982-A-94.

Dr. Víctor C. Martínez

Prof. Titular de Derechos Reales

Universidad Nacional de Córdoba


COMISIÓN 5: REALES

LÍMITES AL DOMINIO

LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ART. 2628 CÓD. CIVIL

Y EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN LOS PROYECTOS DE REFORMA

DANIEL GERMÁN LUNA

Profesor Titular de Derecho Civil IV

en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y

en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Centro Educativo

Latinoamericano - Director del Departamento de Derecho Civil de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Centro Educativo Latinoamericano

Conclusiones

De lege data

- La disposición del art. 2628 Cód. Civil no resulta aplicable si el árbol o arbusto a pesar

de estar ubicado a menor distancia que la prevista en dicha norma no causa perjuicio al

vecino.

- Fundamenta la precedente afirmación la exigencia de una interpretación sistemática

de esta norma que la armonice con las restantes del Título VI De las restricciones y

límites del dominio (especialmente con el art. 2618 y con la nota al art. 2611), con el

principio que veda el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 Cód. Civil así como arts.

2513 y 2514) y con las exigencias derivadas del art. 41 de la Constitución Nacional.

De lege ferenda

- Resulta adecuada la solución que respecto de esta cuestión postulan los Proyectos de

Código Civil y Comercial de 1998 y de 2012, en sus arts. 1922 y 1982, respectivamente,

que en lo esencial son coincidentes.

I.- La polémica en torno al art. 2628 del Código Civil

El artículo 2628 del Código Civil dispone que “El propietario de una heredad no

puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el

vecino, sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque

sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un

metro”.

Se ha señalado que el fundamento de esta prohibición se encuentra en la

humedad que produce la vegetación aludida en la norma así como por la absorción de

sustancias nutritivas del suelo del vecino y la eventual disminución de la iluminación

natural 16

La disposición legal transcripta ha dado lugar a una interesante discusión

doctrinaria y jurisprudencial, con básicamente dos posiciones enfrentadas al respecto.

La primera de esas tesis -que ha sido denominada por algunos autores como

estricta 16

y que también podría ser titulada como literal- postula una hermenéutica de la

norma rígidamente aferrada a su texto y a las fuentes de ese artículo.

Desde antaño, los autores enrolados en esta posición sostienen que la

prohibición impuesta por el art. 2628 Cód. Civil es absoluta 16

, que se trata de un

precepto de carácter objetivo, respecto al cual carece de toda influencia la ausencia de

perjuicio 16

, no siendo necesario ni siquiera alegarlo. Se ha afirmado –sin compartirla-

que esta postura entiende lapidariamente que instituir la tolerancia a una infracción

legal importa tanto como convertir en letra muerta las normas contenidas en el Título

VI del Libro Tercero del Código Civil 16

. A estar a este criterio, la norma consagraría un

derecho absoluto, incausado, insusceptible de abuso. Implicaría una presunción de

perjuicio establecida por el legislador 16

.

A tal extremo han llegado algunos autores así como ciertos fallos que se ha

afirmado que el derecho del propietario de la heredad vecina a aquélla en la cual

estuvieren plantados árboles o arbustos puede ser ejercido “...aún en la hipótesis de que

los árboles o arbustos plantados a menor distancia, no le causaren perjuicio alguno; en

sentido inverso, no podría exigir el retiro de un árbol plantado a la distancia legal en

razón de los perjuicios que éste pudiere ocasionarle” 16

. No puede menos que

sorprender tamaña reducción de una cuestión plena de riqueza para su análisis jurídico

a una solución determinada exclusivamente por una medición conforme las reglas del

sistema métrico. Si la primera de las dos afirmaciones contenidas en la cita transcripta

no resiste –tal como luego lo demostraremos- una interpretación sistemática de la

norma a la que refiere, la segunda luce hasta contradictoria con los asertos del mismo

autor citado quien, renglones arriba, predica la aplicación de los principios que rigen en

materia de obligaciones para fundar el derecho a la indemnización de daños y perjuicios

a favor del afectado por árboles situados a menor distancia de la indicada en el art. 2628

Cód. Civil e inmediatamente parece soslayarlos si se trata de árboles ubicados más allá

de la distancia mínima legal.

Otro de los fundamentos que esgrime la posición doctrinaria que analizamos ha

sido que las fuentes citadas por el codificador en la nota a este artículo (Marcadé,

Demolombe, Duranton, Aubry y Rau) eran de esta estricta opinión.

Algo más ingenioso ha sido el argumento expuesto en algún fallo en cuanto a

que siendo aplicable el art. 2628 -conforme su texto expreso- aún al supuesto que

ambas heredades fueran de bosques es evidente –afirman- que es ajena a la norma la

exigencia de perjuicio atento que el mismo es muy difícil de imaginar en el caso que

ambos fundos sean bosques 16

.

También en esta tesis encontramos alineados a Musto 16

, Beatriz Areán 16

, Mario

Zelaya 16

y a Elena Highton y Sandra Wierzba. Las dos últimas autoras afirman que “Si

el árbol o arbusto se encuentra a menor distancia de la permitida....el vecino puede

pedir su retiro. Ello, ya que se supone que los mismos pueden producir o mantener

humedad, quitar sustancias nutritivas del suelo, privar de luz y sol, dejar caer hojas,

etc....La doctrina clásica entendió que no cabe investigar si hay o no perjuicio

demostrado, importante y serio. Por nuestra parte, coincidiendo con esta posición,

consideramos que la prohibición de la norma es absoluta, es decir que puede

demandarse el retiro del vegetal aunque no exista un perjuicio concreto. Cuando la

planta es pequeña, pese a la escasa distancia, puede no producir daños; luego crecerá y

con el tiempo, al ensancharse, se irá acercando al fundo vecino, será más su extensión

de tronco, copa y hojas y podrá molestar, y entonces será más difícil o dará más lástima

el retiro o transplante a menor distancia. No dudamos que las restricciones al dominio,

tal como están legisladas, son las que permiten vivir en sociedad, ahorrando juicios

inútiles” 16

.

Contrapuesta a la interpretación a la que hemos hecho referencia, otro sector

doctrinario se enrola en una posición que ha sido denominada como flexible 16

, criterio

éste que ha resultado ser “finalmente exitoso en la jurisprudencia” 16

. La misma niega

carácter de incausado al derecho emergente del art. 2628 Cód. Civil e interpretando esta

norma de un modo sistemático –con especial relación con el art. 1071 Cód. Civil-

sostiene su inaplicabilidad a los supuestos en que no hay perjuicio que se derive para el

fundo lindero de la existencia de árboles o arbustos a menor distancia de la legalmente

establecida.

Esta es, decididamente, la correcta interpretación de la norma aludida. Más allá

de la valía tanto de los autores que antaño proclamaron la posición estricta como de las

voces que aún la sostienen, los argumentos esgrimidos por este sector no resisten el

análisis jurídico y contrapuestos a las razones que fundamentan la posición flexible o

funcional lucen una debilidad que los priva de convicción.

No se advierte razón alguna para que en la hermenéutica del art. 2628 Cód. Civil

se aplique un criterio absolutamente diverso y contradictorio al que se postula de

generalizada manera para la interpretación de cualquier otra norma jurídica. En efecto:

pretender aislarlo del resto del ordenamiento normativo, incluyendo los restantes

artículos y sus notas del propio cuerpo legal que integra y hasta sustraerlo al influjo de

las directivas que dimanan de la Constitución Nacional, contando como únicos apoyos

para aquella pretensión con las fuentes y el texto –por más claro que el mismo le

parezca al intérprete o categórica la solución que de él derive- luce como

ostensiblemente inapropiado.

Justo es reconocer que fue Alberto G. Spota uno de los primeros autores en

abordar la cuestión desde la perspectiva que propugnamos, especialmente a través de

recordados comentarios a fallos 16

, y que en el ámbito de la jurisprudencia la sentencia

más trascendente en la evolución de este tema fue la de la Cámara Nacional Civil, Sala

C, del 13 de diciembre de 1965, en el conocido caso “Sinópoli, Guillermo N. y otro

C/Doorh de Salaberry Bercetche. Ida” 16

, destacándose especialmente el voto del Dr.

Roberto E. Chute. En las exposiciones de ambos aparecen algunos de los más

contundentes argumentos para rebatir los fundamentos de la posición contraria y

sustentar los de la tesis flexible en la interpretación del art. 2628 Cód. Civil.

Así en orden a replicar el argumento que dimana de las fuentes del codificador

en esta materia, ha dicho acertadamente Spota que “El culto a la nomocracia, con

menosprecio del sentido social de la ley, no es de nuestra época” 16

y otro tanto en

cuanto al excesivo aferramiento a las palabras de la ley cuando refiriéndose al fallo

citado decía que “Debe, pues aprobarse una sentencia que no se detiene en la

interpretación literal de la ley, o sea, en aquella enemiga mortal de la ciencia jurídica –

para expresarlo con Enneccerus y Nipperdey-, y que se afana por no apartarse de la

estimativa jurídica y para que el derecho no se aparte de la ley” 16

, recomendando que

se siga una interpretación teleológica en la comprensión de la ley, que huya tanto de lo

antisocial como de una ciega aplicación de los preceptos legales, con total indiferencia

por los valores de signo positivo que el legislador ha querido amparar 16

. Como

adecuado y elocuente resumen de estas ideas, recordaban tanto Spota como el camarista

Chute una cita de Colmo en la cual este jurista en relación a las normas legales

afirmaba que “Como no es imaginable que el legislador haya querido una injusticia,

resulta indispensable acomodarla a los grandes principios generales y constitucionales,

que a justo título persiguen la seguridad de los derechos, la evolución, el progreso y el

bienestar general” 16

.

Siguiendo las sabias directivas de Colmo y en orden a conciliar la norma en

análisis con los grandes principios generales es procedente recordar el viejo aforismo

que indica que el interés es la medida de las acciones, derivándose que no existiendo

aquél no nacen éstas. De clara aplicación es este principio en el ámbito de las

restricciones y límites al dominio si se repara en los términos de la nota al artículo 2611

Cód. Civil, el cual es, de algún modo, el pórtico de ingreso a este título del Código de

Vélez. Establece el codificador en esa nota una marcada relación entre las restricciones

y límites al dominio –a las que acertadamente diferencia de las servidumbres- y el

interés de los vecinos. Lo hace diciendo “Las restricciones y límites que en este Título

imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su

interés respectivo....” y agregando que “Estas disposiciones no tiene en realidad otro

objeto que el de determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio

normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses opuestos de los

propietarios vecinos”. Surge con una evidencia no advertida suficientemente por la

doctrina en el análisis de esta cuestión que nos ocupa que si existe una directriz en el

pensamiento velezano en orden a la regulación que efectúa de las restricciones y límites

al dominio –título dentro del cual se encuentra ubicado el art. 2628 Cód. Civil- es el

interés de los vecinos o de los propietarios vecinos. Las limitaciones al más importante

de los derechos reales bien puede decirse que se establecen en razón de ese interés. Si

no hay interés, en el ámbito del derecho sustancial, no hay, por consiguiente, limitación

y sino hay interés, en el ámbito del derecho procesal, no hay acción. Fácil es concluir

que la ausencia de interés, entendida como carencia de perjuicio, torna en este orden de

ideas -que es el que nos parece acertado- inaplicable la norma del art. 2628 Cód. Civil.

Nada más inapropiado, entonces, que considerarla absoluta o afirmar que se trata de un

precepto de carácter objetivo, respecto del que carezca de toda influencia la ausencia de

perjuicio.

La fundamentación de las normas es de tal modo una exigencia lógica ínsita al

Derecho que aún los autores que sustentan en relación al art. 2628 Cód. Civil la

posición que hemos dado en llamar estricta no pueden evitarla. Así, como mera

ejemplificación, puede ello constatarse en Salvat 16

–a cuyos tres fundamentos hemos

aludido precedentemente- y en Machado 16

y Llerena 16

que solventan la norma

diciendo que cada propietario debe alimentar sus árboles con su propio suelo, sin

sustraer elementos mediante sus raíces de suelo ajeno, al cual se extenderían si

estuvieran a menos de tres metros. Es decir que aún este sector de la doctrina encuentra

subyacente en el 2628 la idea de perjuicio, a pesar que luego, para su aplicación, sin

razón valedera, lo independizan del mismo, lo cual configura una contradicción

inexplicable.

Nos parece que, a lo sumo, en base a los fundamentos referidos en el párrafo

precedente –que son los que tuvieron en cuenta los autores franceses que son fuente del

artículo- y a pesar que de su vigencia actual en el plano de las ciencias naturales es

dable dudar, podría postularse, como lo hace Borda 16

-enrolado decididamente en la

tesis flexible- que la norma presume la existencia de perjuicio como consecuencia del

hecho que el árbol esté a menor distancia de la legalmente establecida, lo cual exime al

vecino que pretende la extracción del árbol de tener que probar el daño, siendo una

carga probatoria del accionado el demostrar que no existe. No es desacertado conferir a

la norma del art. 2628 Cód. Civil el alcance de una presunción relativa o iuris tantum.

Sí lo es –por las razones que exponemos en este trabajo- elevarla al rango de presunción

absoluta o iure et de iure. Por otra parte, agreguemos, que las rigurosidades del onus

probandi que aparentan derivarse de una presunción se encuentran atenuadas por la

moderna doctrina procesalista.

Elogiábamos líneas más arriba los trabajos doctrinarios de Alberto G. Spota y el

voto del Dr. Chute en el recordado fallo de 1965. Más encomiable resultan ambos

aportes si se tiene en cuenta que datan de antes de la reforma de la ley 17.711 al Código

Civil y la consiguiente incorporación al mismo, de modo expreso, de la teoría del abuso

del derecho en el artículo 1071. Ya entonces, decía Spota que “Cuando se invoca el art.

2628 C.C. con un móvil divorciado del fundamento de toda restricción al dominio, se

incurre en un acto antifuncional, en un abuso del derecho. Este ejercicio abusivo de la

prerrogativa individual no es permitido por el ordenamiento jurídico” 16

. ¡Cuánto más

es afirmable tras la reforma de 1968 a nuestro Código Civil y con cuatro décadas ya

holgadas de doctrina y jurisprudencia que han otorgado al principio del abuso del

derecho una influencia expansiva notable! Ninguna duda cabe que los llamados

derechos incausados en el ámbito de lo patrimonial se baten en nuestro tiempo en

franca retirada y con ellos la corriente estricta y literal de interpretación del art. 2628

Cód. Civil.

Otra refutación interesante a la posición a la que nos oponemos ya era aludida

por el Dr. Chute en su voto en el fallo “Sinópoli, Guillermo N. y otro C/Doorh de

Salaberry Bercetche. Ida” siendo desarrollada con mayor extensión por Roque Garrido y

Luis O. Andorno 16

y gira en torno al art. 2745 del Código Civil. Vale tener presente que

el mismo dispone que “Los árboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se

presume que son también medianeros, y cada uno de los condóminos podrá exigir que

sean arrancados si le causaren perjuicio...”. Infieren los citados juristas que resulta

inexplicable sostener que no haya que probar perjuicio para pretender la extracción de

un árbol ubicado en un predio ajeno y, por tanto absolutamente ajeno al pretensor, y que

haya, en cambio, que demostrarlo –como indiscutiblemente lo consagra el art. 2745-

cuando de un árbol medianero se trate.

Existe otro argumento sobre el cual no se ha reparado en el marco de esta

polémica doctrinaria y que cabe aportar a efectos de abonar la tesis flexible. Sabemos

que el fundamento que de modo conteste los autores que sustentan la posición estricta

esgrimen como inspirador del art. 2628 Cód. Civil (junto a otras razones que no todos

ellos exponen, como son la humedad o la privación de luz) es el del perjuicio que

causan las raíces que invaden el fundo vecino y que de ese modo le extraen en beneficio

del árbol cuestionado las sustancias nutritivas al suelo ajeno. Este daño –cuya veracidad

habría que corroborar científicamente y además no es esgrimible cuando el predio

supuestamente afectado tiene su suelo cubierto por un piso de material, lo cual torna

carente de todo interés la cuestión de los nutrientes del suelo- tiene ya su solución

prevista por un modo más directo y enérgico en la parte final del art. 2629 Cód. Civil

que posibilita al afectado –sin perjuicio de reclamar los daños y perjuicios

consiguientes- a cortar por “propia autoridad” las raíces que invaden su fundo, esté o no

el árbol a las distancias fijadas legalmente. Esta correlación del art. 2628 y la última

parte del art. 2629 Cód. Civil permite, a nuestro entender, avanzar aún más que en la

mera refutación a la tesis contraria. En efecto: en el supuesto que un árbol este situado a

menor distancia de la prevista en el art. 2628 y que el daño que del mismo se ocasiona

al lindero derivase exclusiva o decididamente de manera preponderante de la acción de

las raíces, deberá el juez tener en cuenta si basta con el empleo de la solución que -en

un excepcional caso de justicia por mano propia- confiere el art. 2629 Cód. Civil al

afectado, amén de la reparación de los daños causados (incluyendo, claro está, los

costos de la tarea de corte, retiro de residuos, etc.) para conjurar el daño, en cuyo caso

no se deberá hacer lugar a la petición de extracción del ejemplar.

En aras de concluir esta parte de nuestro trabajo, es pertinente recordar a tres

juristas ya citados: Spota, Chute y Colmo. Bien decía Spota con respecto al art. 2628

“No hay aquí un derecho “incausado”, ni un “superderecho”, ni menos un derecho

“amoral”” 16

. No lo había en 1953 y menos lo hay –como lo hemos sostenido y lo

reafirmaremos seguidamente con más razones- en la actualidad. El Dr. Chute, en su

voto en el ya citado fallo, recordaba que esa misma Sala había resuelto que las

disposiciones legales, aún las claras, necesitan ser interpretadas porque, además de su

sentido externo y gramatical, tienen otro sutil y profundo, que resulta de su

confrontación con otros preceptos y con el sistema general de la ley y que, por su parte,

la Corte Suprema de Justicia había expresado que el natural respeto a la voluntad del

legislador no requiere la admisión de soluciones notoriamente injustas, que no parecen

compatibles con el fin común de la tarea legislativa y judicial, de la determinación de

principios acertados para la adjudicación del derecho de los litigantes en las causas

concretas a decidir. Complementa estas ideas la cita que antes efectuábamos del

pensamiento de Alfredo Colmo en cuanto a que resulta indispensable adecuar la

hermenéutica a los grandes principios generales y constitucionales.

Los asertos expuestos por estos juristas en el párrafo precedente eran exactos al

tiempo de su formulación y han cobrado aún mayor vigor en relación a la cuestión que

nos ocupa en razón de las modificaciones que se han operado en el mundo jurídico y en

el derecho positivo argentino en los últimos cuarenta años. La absolutez, que al decir de

Josserand ya no era en su tiempo predicable respecto al ámbito jurídico (en proposición

que suscribimos plenamente con relación a la órbita de los derechos subjetivos

patrimoniales), es ahora más ajena aún al derecho de dominio. Este derecho real dista

de ser en los albores del siglo XXI lo que era en la época de Vélez Sársfield y en su

pensamiento 16

. Especialmente interesa tener en cuenta para el tema que nos ocupa, que

la propiedad cuya inviolabilidad consagraron enfáticamente los constituyentes de 1853

y que comprende, claro está, al derecho de dominio, es de modo expreso a partir de la

reforma constitucional de 1994 susceptible de ser subordinada en su uso y goce al

interés social. Así resulta de la incorporación al llamado núcleo constitucional –en

virtud del art. 75, inc 22, de la Constitución reformada- de los tratados de derecho

humanos que dicha norma menciona y de los que habilita en su tercer párrafo. Entre

ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa

Rica), la cual en su art. 21 dispone que “La ley puede subordinar tal uso y goce al

interés social”, noción esta última que puede ser juzgada por algunos tan rica en

derivaciones como por otros como perturbadora en consecuencias. Es evidente que no

se ha debilitado ni desvirtuado el dominio pero que sí se han modificado no sólo sus

límites sino también su sentido y alcance. Se impone entonces una relectura del

Derecho Civil a partir de esta reforma constitucional en muchos de sus aspectos y esta

nueva normativa de la más elevada prelación impacta en el tema que nos ocupa –y se

interrelaciona de fructífero modo con la que destacábamos como dimanante del art. 21

del Pacto de San José de Costa Rica- por la incorporación al texto constitucional, en su

artículo 41, de la llamada “cláusula ambiental”. De ello nos ocuparemos en el parágrafo

siguiente.

Antes señalemos que también en la jurisprudencia son apreciables estas dos

vertientes diversas en la hermenéutica de la cuestión. Así, hallamos fallos 16

que se han

inclinado por una aplicación estrictamente literal del art. 2628 como otros 16

que han

seguido la orientación que fijara el caso “Sinópoli, Guillermo N. y otro C/Doorh de

Salaberry Bercetche. Ida” antes citado.

II.- Una necesaria relación entre los límites del dominio y el enfoque

ambiental

No se requiere de argumentación alguna para sostener que el arbolado, sea

público o privado, integra el ambiente urbano. El amplio concepto que del ambiente ha

consagrado tanto el artículo 41 de la Constitución Nacional como la normativa de la

Ley 25.675, en coincidencia con la orientación predominante tanto en doctrina nacional

como extranjera, cierra toda discusión a ese respecto. Tampoco puede soslayarse la

importancia que para el ambiente urbano tiene la presencia de dicho arbolado, tanto en

lo que refiere a la temperatura, humedad, calidad de aire, paisaje, etc. Las normas

tuitivas del arbolado urbano vigentes en los distintos niveles locales así lo demuestran.

Tales beneficios así como la consiguiente protección no puede limitarse al arbolado

público. Los beneficios porque el ambiente no distingue de categorías jurídicas en

orden a las cualidades del mismo. La protección jurídica no debe ceñirse sólo al

arbolado público por cuanto dicha tutela no es dada fundamentalmente por una razón

de orden patrimonial sino por la importancia que para la calidad de vida urbana tiene el

arbolado y dicha relevancia es una cualidad compartida tanto por los árboles plantados

en el dominio público como por los existentes en predios de particulares. Éstos últimos,

si bien se encuentran comprendidos en el patrimonio de personas jurídicas o físicas

privadas brindan un beneficio a toda la comunidad en los mismos aspectos que antes

apuntáramos y se integran al ecosistema urbano, constituyéndose en un elemento del

mismo de la mayor importancia. Es en este sentido que, sin pretender cercenar los

razonables alcances de las facultades del titular dominial del fundo en cuanto a

disposición material, en la suerte que corran los ejemplares arbóreos existentes en

predios privados no es indiferente al interés general. El dominio de tales árboles es

indiscutiblemente del titular del dominio del fundo pero el paisaje urbano que integran

es un bien común de aquellos que el Derecho Ambiental tutela y los beneficios que esas

masas arbóreas brindan a la sociedad interesan, sin dudas, a esta novel rama del

Derecho. Para finalizar estas previas consideraciones, no puede omitirse recordar que

las normas urbanísticas en muchos casos incluyen previsiones tuitivas al respecto.

Esta necesaria y ostensible relación entre la cuestión que aborda el art. 2628

Cód. Civil y el enfoque ambiental aparece advertida ya en fallos de varias décadas atrás,

cuando aún el Derecho Ambiental en nuestro medio no gozaba de la relevancia

normativa, doctrinaria y jurisprudencial que ha alcanzado en nuestros días. Vale citar en

este sentido el fallo de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, del 30 de setiembre

de 1952, con nota aprobatoria de Alberto G. Spota 16

. Más recientemente, el 18 de

noviembre de 1997, la Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del

Plata, en autos “Quintan S. A. c. Mujica, José M.” 16

resolvió que “Se trata de dos

ejemplares de alrededor de cuarenta años, dotados de importante envergadura, que

existen en el predio con anterioridad a la construcción tanto del inmueble como de la

pileta de natación de la demandante, y que, aunque se encontraran ubicadas dentro de

los tres metros legales, igualmente habrían de producir el cono de sombra que

parcialmente afecta a la nombrada…….Abonan este criterio los sólidos fundamentos

vertidos por la "Fundación Vida Silvestre Argentina" en sus presentaciones de fs.

132/133 y 424/25, en cuanto apuntan que los dos ejemplares de roble son elementos de

un ecosistema, cumpliendo la función vital de oxigenar el área, dar hábitat a otras

especies y hacer su aporte para el recreo espiritual del ser humano al amparo de no

poner en peligro la integridad de personas ni de bienes. En igual sentido y marcando la

necesidad de proteger las especies arbóreas, obra a fs. 396/412 el informe del Instituto

de Derecho Internacional y Comunitario. La Constitución Nacional, por lo demás, ha

consagrado el derecho a un ambiente sano y al correlativo deber de preservar el

patrimonio natural (conf. art. 41, Constitución Nacional, Quiroga Lavié. H.,

"Constitución de la Nación Argentina", p. 204 y sigte.).

Existen voces en la doctrina, como la de Beatriz Areán 16

, que destacan este

aspecto de la cuestión y así, al tratar esta limitación al dominio, recuerda que la

Constitución Nacional consagra el derecho a un ambiente sano y el correlativo deber de

preservar el patrimonio natural (art. 41), a lo que agrega que los árboles son elementos

de un ecosistema y cumplen las funciones vitales antedichas.

La necesaria interpretación sistemática del Derecho y el respeto a la prelación de

normas determinan a partir de la reforma constitucional de 1994 y el ulterior dictado de

leyes de presupuestos mínimos como la ley 25.675 que el intérprete –sea el jurista o el

magistrado- no pueda soslayar en el análisis de la cuestión a que refiere el artículo 2628

Cód. Civil el aspecto ambiental del conflicto que se plantee. El artículo 41 de la

Constitución Nacional expresa bien la preocupación que preexiste y subsiste a la

reforma de 1994 y es, sin dudas, la piedra de toque fundamental, dentro del derecho

positivo, para insuflar una nueva interpretación a las normas de derecho privado.16

III.- Consideraciones finales

Sin perjuicio de lo respetable que son las opiniones doctrinarias enroladas en la

que hemos individualizado como posición estricta o literal para la interpretación del art.

2628 Cód. Civil y los fallos que las han seguido, lo cierto es que a esta altura de los

tiempos basar una hermenéutica sólo en el texto y las fuentes decimonónicas del mismo

así como en una expresión de deseos de aventar de este modo litigios entre vecinos, con

un atisbo de ingenio sólo perceptible en la referencia al caso que ambas heredades sean

de bosques, no revela una solidez de fundamentos sino todo lo contrario.

Creemos que invocando prestigiosa doctrina y aportando consideraciones

propias hemos refutado suficientemente a la tesis estricta. Basta a esta altura con

agregar que adscribir a la posición contraria lleva consigo dos consecuencias tan

alternativas como inexorables: a) Este criterio que postulan de apego a la literalidad y a

las fuentes, así como la interpretación asistemática de la norma, efectuándola de modo

aislado, sin reparar ni en sus necesarias relaciones de correlación horizontales dentro

del ordenamiento normativo ni tampoco en las de prelación que debe someterlas a una

interpretación a la luz de las disposiciones con jerarquía constitucional, debiera ser

seguido por quienes lo propugnan en relación al art. 2628 en la interpretación de todas

las restantes normas de nuestro ordenamiento jurídico o, caso contrario, se derrumba

por su inconsistencia e insanable contradicción. La verdad es que la lectura de las obras

de cualquiera de los distinguidos juristas que se han enrolado en esta tesis demuestra

una clara inconsecuencia en este punto; o b) Si el criterio de interpretación de esta

norma no tiene aplicabilidad a la generalidad de las mismas, estaríamos entonces en el

caso del art. 2628 Cód. Civil ante una norma excepcional en el más cabal sentido del

término, la que por alguna poderosísima razón se sustrae a todas las reglas generales de

interpretación; como autor alguno ha aportado ese decisivo argumento y nosotros

confesamos que no lo hallamos, nos permitimos negar esa excepcionalidad que sería el

único sostén de la tesis que impugnamos.

En orden a la cuestión del perjuicio hay un análisis que debe efectuarse. La

norma del art. 2628 Cód. Civil está situada dentro del Título VI “De las restricciones y

límites al dominio”, ubicado en el Libro III del Código Civil. La norma de mayor

importancia de este Título lo es en cuanto a la temática que abordamos el art. 2618

Cód. Civil. Un Código es un cuerpo normativo con una lógica interna y es a la luz de

dicha lógica que deben ser interpretadas sus normas. Ambas disposiciones –la del 2618

y la del 2628- tratan, según conteste doctrina, de límites establecidos en el interés

recíproco de los vecinos. En consecuencia es de suponer que el fundamento y sentido

de las dos es afín. El criterio interpretativo para ambas debe ser coherente. En el caso

del art. 2618 es claro que hasta un cierto umbral de molestias debe ser tolerado en aras

de las variadas razones que la doctrina suministra para ello. Sólo si ese flexible límite se

excede corresponderá ordenar la indemnización y/o el cese de las molestias. Es decir

que la molestia que no ingresa al rango de la intolerabilidad no genera consecuencias

jurídicas. Y entonces cabe la pregunta: ¿si ello es así para esa restricción y límite al

dominio en el interés recíproco de los vecinos generada por “humo, calor, olores,

luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares”, qué razón existe para que no haya

también un límite hasta el que por las mismas razones que abonan la solución del art.

2618 Cód. Civil deben ser soportadas en aras de la vecindad las molestias en el caso

que regla el art. 2628 Cód. Civil? No se advierte razón alguna que pueda sustentar esa

divergencia. Es más: podría decirse que todo lo contrario por cuanto existe una

diferencia axiológica a favor del caso del art. 2628 Cód. Civil. En el supuesto que prevé

el art. 2618 Cód. Civil, las molestias a las que refiere no implican generalmente un

beneficio anexo para quien soporta aquellas. Así no se vislumbra cuál puede ser el

correlato beneficioso de tolerar humos, luminosidades, olores, ruidos, etc. En cambio sí

lo hay en el caso del art. 2628 Cód. Civil por cuanto son indiscutibles los beneficios al

ambiente que generan las masas arbóreas, ya sea en cuanto a calidad de aire, regulación

de temperaturas, paisaje, etc., con más directo impacto en los vecinos al árbol que

respecto al resto de la sociedad. Siendo así es contrario a toda lógica que la ley adopte

una posición más severa que no haga aplicable el umbral de la normal tolerancia y

convierta a toda molestia en daño resarcible y hasta en motivo para la extracción de

árboles en el caso que contempla el art. 2628 Cód. Civil. La incoherencia no es ni debe

ser una nota del ordenamiento jurídico y menos aún de un mismo cuerpo legal. Si

alguna hubiere en la letra de la ley es labor del intérprete la adecuada armonización. De

ello se trata y la consecuencia es entonces que, al menos, el umbral de la normal

tolerancia por debajo del cual la molestia de vecindad no genera derecho a accionar

debe regir tanto para las inmisiones del art. 2618 de fuentes ejemplificativamente

enumeradas en el mismo como para las emergentes de la presencia de árboles y

arbustos de las que se ocupa el art. 2628 Cód. Civil. Repárese en que incluso el eventual

perjudicado por las circunstancias previstas en el art. 2628 Cód. Civil se halla ya en una

situación más beneficiosa que la que enfrenta el de los casos del 2618 Cód. Civil por

cuanto aquél cuenta con las herramientas que pone a su alcance el art. 2629 Cód. Civil.

Una acotación: si el codificador decimonónico o el reformador del año 1968 tuvieron

una valoración diferente en cuanto a los daños provenientes de los árboles fundados en

hoy insostenibles fundamentos provenientes de la extracción de nutrientes, etc.

deberíamos concluir que estamos frente a una de las llamadas carencias históricas de las

normas que determinan la necesidad que el intérprete integre el ordenamiento jurídico,

para lo cual deberá reparar en las consideraciones precedentemente expuestas y

postulamos que arribará a las conclusiones que sustentamos.

En síntesis: que la norma del art. 2628 Cód. Civil exige una interpretación

sistemática y ésta, al vincularla con las restantes del título que integra, con los

principios generales del Derecho, con los que informan el Derecho de las Obligaciones,

con el Derecho Ambiental y, especialmente, con una mirada desde las normas

constitucionales, adquiere el que estimamos es su verdadero sentido.

Asimismo, y en virtud de lo expuesto, consideramos que de lege ferenda resulta

adecuada la solución que respecto de esta cuestión postulan los Proyectos de Código

Civil y Comercial de 1998 y de 2012, en sus arts. 1922 y 1982, respectivamente, que

son en lo esencial coincidentes.


Facultad de Derecho de la UBA

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, SEPTIEMBRE 2013

COMISION 5 DE DERECHOS REALES

Limites al dominio

Las leyes de presupuestos mínimos como

límite al ejercicio del dominio.

por Diego De Rosa16

“El jurista y el legislador, al procurar desentrañar las reformas que es

menester efectuar a nuestra legislación, no pueden limitarse al estudio de los

antecedentes históricos y la realidad social, para dar solución a los problemas

actuales, sino que deben esforzarse en realizar un análisis prospectivo que le

permita prever la evolución del mundo, y en particular de nuestro país”16

Moisset de Espanés

De lege lata:

Los límites al dominio consagrados en el Código Civil y las sucesivas reformas

habidas, han colaborado y sido coherentes teniendo en cuenta la concepción privada

de la propiedad y función social de la misma, atendiendo a las necesidades sociales y

económicas propias de cada época.

De lege ferenda

Vista la expansión que la sociedad moderna actualmente ha alcanzado y puede

seguir alcanzando, preocupándose poco de las consecuencias que tal evolución

podría engendrar sobre el medio ambiente, sería aconsejable – ante una eventual

reforma al código civil- incorporar la concepción de función ambiental de la

propiedad.

Introducción

Sabido es que el derecho impera dentro de una sociedad y en ella toda facultad

debe ser limitada para acordarla a la vida de relación y su medioambiente, por lo tanto

el dominio, a pesar de su carácter de absoluto, no resulta ser del todo tal, pues existen

un sinnúmero de límites fundados, motivados y provenientes del interés público,

razones de vecindad, etc. 16

Si bien la afirmación categórica del art. 2611 C.C. establece que las

restricciones establecidas teniendo en mira el interés público tienen su fuente más

fecunda en el Derecho Administrativo, también lo es que esta fuente no es exclusiva, y

lo demuestran para el caso numerosas disposiciones que crean limites a la propiedad

privada en el interés de la sociedad.

La ley organiza el dominio de forma tal que pueda cumplir sus fines

individuales y sociales. Para ello lo somete a una serie de limitaciones que se fundan,

precisamente en la potestad del Estado para adaptar la propiedad privada a las miras

con que fue instituido, dentro de la convivencia y del interés superior de la sociedad.16

Hoy día y bajo el denominado -por el Dr. Lorenzetti R.L- “paradigma

ambiental” 16

, se introduce el derecho a un ambiente sano – y su consecuente

protección y preservación- como un “metavalor” reestructurante del sistema que

ilumina y se inserta en todo el ordenamiento jurídico. Una de esas luces e inserciones

de esta nueva rama del derecho, constituida por el Derecho Ambiental, dada su

transversalidad con la que opera, estimamos que puede y deber ser incluida en el

Código Civil, en caso de consagrarse una reforma legislativa.

Fundamento: Función ambiental de la propiedad

A nivel nacional, y dada la conocida reforma constitucional nacional de

1994, cobró importancia la cuestión ambiental con la introducción del art. 41 donde

quedó consagrado el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, junto

con la obligación por parte de los mismos de protegerlo y preservarlo, ya no sólo para

si, sino también para las generaciones futuras16

.

A partir de entonces, y en atención a lo dispuesto en el tercer párrafo del citado

artículo, fueron dictándose (hasta el momento) sucesivas leyes de presupuestos

mínimos de protección ambiental que a continuación procedemos a enumerar:

-Ley 25675- Presupuestos mínimos para la gestión sustentable y adecuada del

ambiente, preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del

desarrollo sustentable (B.O. 28/11/2002). Quizás ésta, la más importante que guía al

resto de las que siguieron dictándose.

-Ley 25688 - Presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las

aguas, su aprovechamiento y uso racional (B.O. 3/1/2003)

-Ley 26639 - Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los

Glaciares y del Ambiente Periglacial. (Sancionada: Septiembre 30 de 2010. Promulgada

de Hecho: Octubre 28 de 2010). Decreto 207/2011 Reglamentario.

-Ley 25612 - Presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión

integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio (B.O. 29/07/2002)

- Ley 25670 - Presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión y

eliminación de los PCBs - policlorobifenilos – aceites contenidos en instalaciones

eléctricas (B.O. 18/11/2002). Decreto 853/2007. Reglamentario

- Ley 25831 - Presupuestos mínimos de protección ambiental sobre el acceso a

la información ambiental (B.O. 6/1/2004)

- Ley 25916 - Presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión

integral de residuos domiciliarios (B.O. 7/9/2004)

- Ley 26331 - Presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques

nativos (B.O. 26/12/2007). Decreto reglamentario 91/2009.

- Ley 26562 – Presupuestos mínimos de protección ambiental de control de

actividad de quema en todo el territorio nacional (16/11/2009)

- Ley 26815 - Presupuestos mínimos de protección ambiental en materia de

incendios forestales y rurales en el ámbito del territorio nacional (28/11/12).

Sin pretender entrar en un meticuloso análisis en los fundamentos, validez u

operatividad de cada una de estas normas, pues ello excedería los objetivos de esta

ponencia, lo que sí desea destacarse es que en ellas encontramos importantes,

numerosas y diversas limitaciones que enmarcan al dominio, y que, por ende, deben

ser tenidas expresamente en cuenta por el derecho civil.

Por citar algunas, a modo de ejemplo, podemos mencionar: 1) un deber de hacer

por parte de titulares de inmuebles, que generen un daño al medioambiente,

restableciendo las cosas al estado anterior. 2) Aquellos que desarrollen actividades

económicas o aprovechen de los recursos naturales, deberán realizarlos

sustentablemente a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no

comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. 3) Todo aquel

que pretenda realizar actividad de quema deberá contar con autorización, procurando

preservación del suelo, flora y fauna. 4) Aquellos que pretendan realizar actividades

que impliquen la destrucción o traslado o interfieran en el avance de los glaciares, no

podrán hacerla (porhibición de construcción de obras, exploración o explotación

minera, instalación de industria etc…). 5) Prohibición de realizar actividades de quema

a cielo abierto de los residuos derivados de desmontes o aprovechamientos sostenibles

de bosques nativos. 6) Para aquellos que realicen actividades de desmonte o manejo

sostenible de bosques nativos deberán reconocer y respetar los derechos de las

comunidades indígenas originarias. 7) Toda persona debe extremar el cuidado de los

recursos naturales en la realización de usos o actividades con fuego. 8) El generador de

residuos domiciliarios tiene la obligación de realizar el acopio inicial, clasificación y la

disposición inicial de los residuos de acuerdo a las normas complementarias que cada

jurisdicción establezca. Tal actividad deberá efectuarse mediante métodos apropiados

que prevengan y minimicen los posibles impactos negativos sobre el ambiente y la

calidad de vida de la población.

En este punto, pues, se remarca que el actual enunciado del art. 2611 CC, junto

al art. 2618 CC (el cual contempla las inmisiones inmateriales), si bien constituyen la

matriz de los límites al dominio, es necesario abrir paso a la regulación de nuevas

realidades en torno a derechos de incidencia colectiva, que empiezan a exceder pura y

exclusivamente al Derecho Administrativo.

Limites al dominio teniendo en cuenta la funcion ambiental de la propiedad

en el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial 2012.

Haciéndose eco de esta circunstancia, encontramos atinada y plausible la

incorporación de estos límites al ejercicio del derecho de propiedad teniendo en cuenta

la función ambiental de la propiedad16

, contemplado expresamente en el Proyecto de

Unificación de Código Civil y Comercial 2012.

En efecto, en el mismo encontramos que al tratar en su Parte General, Título III,

Capítulo I, sobre los “Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia

colectiva”, el art. 240 contempla –en lo que interesa destacar- que “…el ejercicio de los

derechos individuales sobre los bienes…” (a nuestro entender, consideramos que

quedaría incluido el derecho real de dominio) “….debe ser compatible con los derechos

de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho Administrativo

nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la

sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los

valores culturales, el paisaje, entre otros, según criterios previstos en la ley

especial…”, siendo que su art. 241 (texto conforme modificación del Poder Ejecutivo)

establece que “…Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe

respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable….” (el

destacado me pertenece).

No obstante ello, y desde mi humilde opinión, teniendo en cuenta la redacción

del Proyecto, me permito observar que al hablar en el Libro Cuarto sobre los Derechos

Reales, Título III Dominio, Capítulo 4 “Límites al dominio”, en el art. 1970 , se ha

omitido hacer referencia alguna, en relación a las disposiciones anteriormente

mencionadas.

El mismo, en lo que se desea remarcar, expresa que “ ..Las limitaciones

impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho

administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse

de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”.

La cuestión no es considerada como menor, ya que estimamos que las

disposiciones referidas a leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, no se

tratan de disposiciones solo de Derecho Administrativo16

, sino también se conjugan en

ellas otras normas, que por su autonomía, comienzan a tener sus propios principios

que la rigen, diferentes de aquel16

.

Conclusiones

1) Vista la expansión que la sociedad moderna actualmente ha alcanzado y

puede seguir alcanzando, preocupándose poco de las consecuencias que tal

evolución podría engendrar sobre el medio ambiente, sería aconsejable – ante una

eventual reforma al código civil- incorporar la concepción de función ambiental de

la propiedad.

2) De sancionarse el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial

2012, se estima plausible y atinada la redacción de los arts. 240 y 241; a lo que

consideramos aconsejable agregar al texto del art. 1970 un párrafo que disponga –si

se permite-: “…Las disposiciones contenidas en los arts. 240 y 241 son aplicables a

este capítulo…”.

3) Las cuestiones apuntadas, permiten, en un sentido evolutivo, pasar a

incorporar al Derecho tradicional -cuya visión resulta ser antropocéntrica-,

concepciones geocéntricas, donde la naturaleza y las generaciones futuras, pasan a ser

nuevos sujetos de imputación normativa.16

4) Bajo tales contextos, el derecho de dominio encuentra una limitación en la

tutela del ambiente, en donde ya no será sustentable la permanencia de un modelo

dominial que no lo tenga en cuenta, ni el goce del mismo por parte de las generaciones

futuras16

.

PONENCIA PARA LAS XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Septiembre 2013.

LÍMITES AL DOMINIO EN EL DERECHO PROYECTADO.

PRESUPUESTOS MINIMOS.

Silvina ROJAS TORRES.16

Diego José MAYORDOMO16

.

SUMARIO: I-Introducción.- II-Derecho Argentino.- III- Derecho

Proyectado.- IV-Conclusión.-

I) INTRODUCCION.

Tal como lo establece nuestra Constitución Nacional, en el Artículo 14, los

derechos subjetivos no son absolutos y la Corte ha sostenido desde siempre que los

mismos se sujetan a la reglamentación que se dicte. Este principio rector de todo el

derecho argentino es el que nos faculta a establecer que el derecho real de dominio, con

sus tres caracteres: Absoluto, Perpetuo y Exclusivo, está limitado y restringido por

normativas de derecho privado y de derecho público. Sin dejar de entrelazar, lo

anteriormente mencionado, con el Artículo 28 de nuestra Constitución, que nos

garantiza que la reglamentación de estos derechos debe ser razonable, protegiendo con

esto al derecho de Propiedad del Artículo 17 de la norma fundamental argentina.

Estos límites que se han impuesto al derecho real de dominio, no han sido

igual a lo largo de la historia, y no lo son en el derecho proyectado. Cada contexto

histórico ha plasmado su ideología mayoritaria, en la regulación de las facultades que

tiene el hombre sobre los bienes que posee.

El derecho de dominio se concibe hoy como un conjunto de prerrogativas,

sobre las cuales es posible imponer limitaciones, derivadas de la concepción social que

de él impera en nuestros días.

En los fundamentos al Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 se dice

que “se tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés de

su titular como el provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en forma

egoísta ni en perjuicio del interés social. Resulta ineludible tomar en consideración el

Artículo 21 del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado al bloque constitucional

(artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), según el cual toda persona tiene

derecho al uso y goce de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al

interés social”.-

II) DERECHO ARGENTINO.

La brillante pampeana, Marina Mariani de Vidal16

, nos dice:

“El código Civil, no obstante su marcado tinte liberal, consagro todo un título,

el VI del Libro II, a las “restricciones y limites del dominio”.

En el título se mezclan restricciones debidas al interés recíproco de los

vecinos, con otras fundadas en el interés público, a pesar de que el artículo 2611

afirma que:

“las restricciones impuestas al dominio privado solo en el interés público, son

regidas por el derecho administrativo”

Y en la primera parte de su nota dice:

“las restricciones impuestas al dominio por solo el interés público, por

salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión, aunque se

ven en casi todos los códigos, son extrañas al derecho civil.”

La autora citada sostiene que si bien es cierto que las restricciones establecidas

en mira al interés público tienen su fuente más fecunda en el Derecho Administrativo,

también lo es que esta fuente no es exclusiva. Lo demuestran numerosas disposiciones

del Código Civil, que crean restricciones a la propiedad privada en el interés de la

sociedad: artículos 2511 y 2512, relativos a la expropiación; 2612 y 2613, referentes a

las clausulas de inenajenabilidad; 2614 y 2502 que establecen el numerus clausus; las

normas relativas al derecho de agua, inclusive el camino de sirga.

III) DERECHO PROYECTADO.

Tenemos hoy un Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, redactado por la

excelentísima Comisión de Reformas, designada por Decreto Presidencial 191/2011, la

cual en su presentación del proyecto nos perfila ya, con respecto a un rumbo:

“…VII) Sociabilidad en el ejercicio de los derechos. El ejercicio ilimitado

de los derechos individuales conduce a una desarticulación tanto de la

sociedad como del mercado y por eso se requiere un orden público de

coordinación. …”

Los Límites al Dominio están establecidos en el Capítulo 4 dentro del Título

III del Libro Cuarto de Derecho Reales, en tan solo doce artículos, desde el 1970 al

1982.

En el Artículo 1970.-Normas administrativas, si bien la primera parte

coincide con el actual 2611, tiene una segunda parte que nos resulta llamativa. Como

más arriba explicamos, la doctrina entiende que hay dos clases de restricciones, unas

basadas en el interés público, que el código vigente derivaba al derecho administrativo

–aunque el derecho de fondo tiene algunas normas de este tipo-, y otras basadas en las

relaciones de vecindad que tratan en forma expresa en el actual Código Civil. No

obstante esto, en la segunda parte del artículo 1970 del Código Proyectado nos dice:

“Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones

de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicadas en cada

jurisdicción”

O sea, la aplicación de las normas de fondo del Código Proyectado, va a ser

solo “subsidiaria”, de las normas administrativas de cada jurisdicción, en materia de las

relaciones de vecindad.

Nos dice Urbaneja “Como principio general se mantiene la noción que Vélez

Sarsfield plasmara en el artículo 2611(“Las restricciones impuestas al dominio privado

solo en el interés público están regidas por el derecho administrativo”) y que se le

reprochara enérgicamente por contradecirse con lo que a continuación regulara. Con

el miraje que propone Gatti, que plenamente compartimos y que importa sencillamente

leer lo que dice y no lo que se interpreta de la norma, el margen de la crítica se reduce

considerablemente.

La remisión a las normas administrativas locales se limita a las relaciones de

vecindad, a diferencia del Proyecto de 1998, dado que la Comisión reflexiona

acertadamente en los fundamentos que las limitaciones a la disponibilidad jurídica

(por su naturaleza) no pueden contener reglas subsidiarias de ese mismo carácter

local.”16

El Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998 establecía:

ARTÍCULO 1910.- Normas administrativas: Los límites impuestos al

dominio en este Capítulo rigen en subsidio de las normas administrativas

aplicables en cada jurisdicción.

Sin hacer, ese proyecto, una distinción entre las normativas en el interés

público, en las relaciones de vecindad, y entre las que tienen que ver con la

disponibilidad jurídica del bien.

Álvaro Flores, comentá: “Otra novedad que presenta el principio general

sobres las limitaciones como consecuencia del interés público, está representada por la

agregación del segundo párrafo (del articulo 1979). Aquí la premisa que sienta el

proyecto es fundamental para comprender el desarrollo de los demás artículos del

Título IV, en virtud de que le otorga a estas normas el carácter de subsidiarias, es

decir, que aquellas tendrán operatividad siempre y cuando las reglamentaciones

administrativas no se ocupen de estas cuestiones. Por ello, entendemos que con esta

adhesión han quedado aún más consolidadas las vastas prerrogativas con las que

cuenta el derecho público provincial (más precisamente en lo concerniente al dictado

de normas relativas al poder de policía y en materia urbanística). Con una cierta

analogía a lo expuesto más arriba, las relaciones de vecindad han sido objeto de

diversas regulaciones en el ámbito de las jurisdicciones provinciales y municipales. En

este orden de ideas, en la Provincia de Buenos Aires existen dos ordenamientos

jurídicos que se encargan de legislar sobre aquellas; la ley 8031 de Faltas Provinciales

y el Decreto-Ley 8871 atinente a Faltas Municipales. Asimismo, además de la

regulación legislativa anteriormente referenciada, la temática relativa a las faltas y las

relaciones de vecindad ha merecido reconocimiento constitucional en esta provincia,

aunque a casi 20 años de su entrada en vigencia continúa siendo una deuda su

implementación. Una interpretación correcta de esta norma –cuyo principio como ya

dijimos se expande en el articulado posterior-, confirma que el nuevo Código no ha

querido establecer una suerte de presupuestos mínimos para regular las limitaciones al

dominio motivadas por el interés comunitario. A nuestro juicio, si hubiera existido tal

intención, se habrían avasallado una de las manifestaciones más nítidas en torno a las

autonomías provinciales y municipales.”16

.

Creemos, desde nuestro humilde punto de vista, que ceder lugar a las

normativas administrativas locales, donde rigieron normativas de fondo, generara cierta

inseguridad, ya que cada provincia, cada localidad tendrá normativas que son, o pueden

llegar a ser, contradictorias, y esto generar una fuente de conflictos, evitables con solo

establecer ciertos presupuestos mínimos en la normativa de fondo.

No podemos nosotros, dejar de tener en cuenta aquellas localidades del interior

de nuestro país, ubicadas en los límites de una provincia, quienes tienen vecinos que sus

casas, quintas, o campos pertenecen a otras provincias, lo que generará conflictos de

normativas aplicables innecesarios. Todo esto sin soslayar, que el concepto de Vecino,

hoy en día receptado por la mayoría de la doctrina, ya no es un concepto restringido, el

cual implicaría contigüidad entre ellos. El mismo ya no abarca solo al que está en una

casa aledaña, sino también al barrio, la zona y hasta cierto sector de la población.

Estamos convencidos que establecer presupuestos mínimos, que no sean

subsidiarios a las normas administrativas locales, en el Código Proyectado, no implica

avasallar las autonomías provinciales y municipales, siendo que las provincias

reglamentaran los mismos, como lo han hecho hasta el día de hoy. Por otra parte nos

preguntamos qué sentido tiene modificar algo, de lo cual no tenemos conocimiento, de

que se haya planteado judicialmente la violación por estas normas civiles de la

autonomía provincial, en más de 140 años de vigencia del actual Código Civil

Velezano, que establece en forma expresa estos límites al dominio en las relaciones de

vecindad.

V) CONCLUSION:

De lege data.

1- A través de la historia de las normas de fondo, podemos vislumbrar como la

reglamentación de los derechos, afectada por el tinte ideológico del contexto histórico

en el que se está, van modificando y alterando los derechos subjetivos de las personas.

A esto no escapan las normativas de límites al dominio, las que son más o menos

estrictas dependiendo de la concepción con respecto a la propiedad que se tenga en

cada país.

De lege ferenda.

1-Proponemos que en el Proyecto del Código Civil y Comercial Unificado, actualmente

en tratamiento, incluya un capítulo de presupuestos mínimos con respecto a las

relaciones de vecindad, que no sea subsidiario de las normativas administrativas

locales.-

La naturaleza jurídica de las acciones que surgen del art. 2618 del CC

Sumario:

Si bien en nuestro derecho civil la facultad de quien detenta el dominio sobre un

inmueble de hacer en su fundo lo que le plazca se encuentra limitada, en el caso de

actividades que produzcan humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones u otras

molestias, a que las mismas no excedan la normal tolerancia, razón por la cual su

regulación se ubica entre las llamadas restricciones y límites al dominio, el derecho

correlativo de quien se ve afectado por aquéllas no deriva del derecho de propiedad sino

de las relaciones de vecindad.

En el presente trabajo realizaremos una interpretación del concepto de vecino como

sujeto legitimado tanto pasivo como activo en la legislación vigente nacional y

comparada y en el derecho proyectado, con sus respectivos alcances en lo referente a

las limitaciones al dominio y cual sería el encuadre jurídico en la defensa de las

mismas.

En el derecho romano, fuente principal de nuestro código civil en esta materia, “ si bien

el dominio es la plena in re potestas, su ejercicio no puede perjudicar a los terceros, ya

sean los vecinos ya la generalidad “ (Di Pietro, Alfredo, Derecho privado romano, Bs.

As., Depalma, 1999, p. 121) . En el caso de molestias causadas por las inmisiones

producidas por humo, olores, luminosidad u otras emanaciones provenientes de un

inmueble vecino, el afectado podrá pedir su cese o reducción a través del interdicto uti

posidetis o de la actio negatoria. (Di Pietro, Alfredo, op. Cit., p. 123).

En el diccionario de la Real Academia Española se entiende por vecino,

del latín vicīnus, de vicus, barrio, lugar, a …

1.- Quien habita con otros en un mismo pueblo, barrio o casa, en habitación

independiente.

2. - Quien tiene casa y hogar en un pueblo, y contribuye a las cargas o

repartimientos, aunque anctualmente no viva en él.

3. - Quien ha ganado los derechos propios de la vecindad en un pueblo por haber

habitado en él durante el tiempo determinado por la ley.

4.- Cercano, próximo o inmediato en cualquier línea.

La noción de vecino, por lo tanto, depende de la proximidad geográfica.

En un sentido estricto, vecinos son quienes viven en casas o departamentos contiguos.

En un sentido amplio, el término puede hacerse extensivo hasta abarcar barrios o

pueblos enteros.

No es necesario que las fincas linden en forma inmediata. Es suficiente una proximidad

entre fundos, no se exige una contigüidad inmediata.

Por lo tanto el ser vecino implica la posibilidad de relacionarse tanto social como

jurídicamente, lo que puede derivar en conflictos.

La convivencia con los vecinos puede resultar complicada. Como en cualquier ámbito

social, se necesita del respeto y la comprensión para no tener conflictos.

El problema es que, mientras en la convivencia intrafamiliar existe un amplio

conocimiento de cada integrante y los vínculos están marcados por el afecto, los

vecinos suelen ser personas extrañas a las que sólo se las conoce, en parte, con el paso

del tiempo.

No es necesario que las fincas linden en forma inmediata, debe haber una proximidad

entre fundos (Martinez Vásquez de Castro) nota N° 117 pag 163 Nelson Cossari, Daños

por molestias intolerables entre vecinos, Bs. As., Hammurabo, 2006,)

Esa proximidad no implica necesariamente una cercanía, solo debe poderse percibir en

forma plausible los efectos que la actividad inmisiva provoca sobre el afectado, tal

como interpreta la doctrina española (ver nota 119) y la doctrina y jurisprudencia

italianas.

Basta que los dos inmuebles se encuentren en una relación espacial tal que puedan

explicar de hecho, el peso de uno sobre el otro (nota 120)

Se trata de vecindad en sentido lato que no exige una contigüidad inmediata.

Los límites al dominio, bajo las condiciones determinadas por la ley, se dan por una

consideración esencial a la sociedad, o sea el predominio para mayor bien de todos y de

cada uno del interés general y colectivo sobre el interés individual (último párrafo a la

nota al art. 2508 del CC)

Las restricciones y límites al dominio, normas que –a su vez– fueron

dictadas a fin de tutelar los derechos de todos los propietarios vecinos, son un tema

extensamente tratado por jurisprudencia, tanto judicial como doctrinaria, desde la

perspectiva de su función social, para centrarse en los límites que debe observar el

derecho de propiedad desde el punto de vista del interés privado,

Pothier, quien en su Traitè du droit de domaine de la proprietè define el dominio en los

siguientes términos: el derecho de disponer libremente de una cosa, sin menoscabar,

con todo el derecho de otro ni atentar contra las leyes. Jus de re libere disponendi o jus

utendi et abutendi.

Para la explicación exacta del significado de la limitación en razón del derecho ajeno,

Pothier nos reenvía, inesperadamente, a su tratado de la sociedad, donde ha establecido

un cuasicontrato de vecindad: Hemos definido el derecho de propiedad, el derecho de

disponer libremente de una cosa; y añadiendo sin menoscabar con todo el derecho de

otro [...] [se entiende aquí] el derecho de los propietarios y posesores de fincas lindantes

http://definicion.de/respeto/

En nuestro país el ordenamiento menta las relaciones de vecindad, mientras que en

Francia la doctrina y jurisprudencia utilizan la locución “perturbaciones de vecindad”; a

pesar de la diferencia terminológica, no hay diversidades sustanciales relevantes entre

ambos conceptos

Estas perturbaciones o molestias excesivas deben ser apreciadas en sentido amplio, es

decir, entendiendo que la vecindad debe analizarse con un sentido teleológico, antes

que meramente espacial o geográfico. Esto es, que la relación de vecindad –en cuanto a

la temática analizada concierne- no requiere colindancia de fundos, pudiendo darse

dentro de un mismo pueblo, estando los vecinos separados por varias cuadras de

distancia el uno del otro, como se evidencia en problemas de contaminación ambiental.

El ámbito de aplicación de la norma es el de las relaciones de vecindad, por lo que actor

y demandado deben ser vecinos en sentido amplio.-

El art. 2618 C.C. se aplica a las relaciones entre vecinos, entendiendo el término

“vecino” en sentido lato, lo que implica que no se requiere que se trate de colindantes,

sino que basta con que sean vecinos del mismo barrio, que pueden estar separados

incluso por cuadras de distancia, con tal que las emanaciones, ruidos, gases o

cualesquiera otras inmisiones lleguen de la propiedad de uno a la del otro.

La contigüidad de las fincas no es condición de aplicación de la norma, siéndolo sí la

vecindad, entendida en sentido amplio.

Sí se requiere que se trate de fincas vecinas, no importando si se trata de viviendas,

oficinas, negocios, departamentos, fábricas, industrias, explotaciones agrarias, etc., con

tal que se evidencie el exceso en la normal tolerancia, porque si allí no vive la persona

que reclama el cese de la inmisión y tampoco ejerce una actividad que evidencia cierta

permanencia temporal en el lugar, difícil será que pruebe que su normal tolerancia ha

sido excedida-

El art. 2618 del Cód. Civil da por sobreentendido que la vida de relación en un medio

vecinal conlleva la existencia de molestias que alcanzan a producir cierto perjuicio…

Son legitimados activos para reclamar el cese o la indemnización, el propietario del

fundo afectado por el uso excesivo, pero también quienes ocupen la cosa en virtud de

otro derecho real o personal contra aquél o el poseedor o tenedor del mismo aún sin

derecho alguno, que son quienes soportan las molestias excesivas.-

De ello se desprende claramente que lo que legitima a una persona para demandar el

cese de las inmisiones no es su relación jurídica con el fundo afectado –trátese de

propietario, usufructuario, locatario, comodatario, etc.- sino simplemente su calidad de

“vecino”, y como tal, de afectado en forma directa por esas molestias.-

Esta relación de vecindad se encuentra más en el campo de las relaciones reales como

situaciones de hecho que de los derechos reales. De igual forma, será legitimado pasivo

el propietario del inmueble, pero también puede serlo el usufructuario, el locatario o

quien lo ocupa en virtud de cualquier relación real, posesión o tenencia, aún sin

derecho alguno, o incluso el guardián de la cosa, como podría ser un constructor que

ejecute obras en el lugar, si causaren molestias a los vecinos.-

Si bien el art. 2618 del Código Civil se encuentra encuadrado en el ámbito de las

restricciones y límites al dominio, se trata de una normativa que, al otorgar al juzgador

la facultad de disponer la indemnización de los daños ocasionados por las molestias,

condiciona su aplicación a la existencia de una vinculación entre fundos confines y

únicamente en favor del titular de una relación real respecto del inmueble lindero con

aquel que genera las inmisiones.

La norma del art. 2618 CC debe correlacionarse, inevitablemente con los preceptos más

encumbrados de nuestro encofrado jurídico en orden a brindar, con responsable

activismo, la más efectiva tutela jurisdiccional, al derecho de todo habitante a gozar de

un ambiente sano, equilibrado y apto para su desarrollo.-

Legon y Lafaille sostienen que estas obligaciones y su correlato de los derechos

inherentes a la posesión no son propios de los poseedores en estricto sentido (art. 2351),

sino que comprenden a los tenedores (art. 2352), como los usufructuarios, locatarios o

comodatarios.

En nuestra doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la protección que

otorga el art. 2618 del CC a los vecinos afectados, sosteniendo algunos autores que se

trata de una acción real y, en su caso de la acción negatoria o de la acción confesoria y

otros de una acción personal.

En el derecho italiano, en su art, 844 del Cód. Civil Italiano se afirma que es una acción

real ya que tutela el derecho real de propiedad, y dentro de las reales corresponde la

acción negatoria, pero se admite también la posibilidad de accionar al locatario pero

como acción personal.

En el mismo sentido se alinean la legislación alemana y la española.

En nuestro país; Bustamante Alsina, siguiendo la doctrina española se alinea en la

protección de la acción negatoria como remedio civil preventivo, aunque no destinado a

reparar el daño causado sino a evitar que se cause. Siendo la acción negatoria la defensa

que tiene quien tiene la cosa con derecho a poseer frente a actos de turbación en su

ejercicio, sería la correspondiente cuando tal turbación es producida por las inmisiones.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 2806 del CC, el acto del

demandado que da lugar a la acción negatoria debe importar el ejercicio de un derecho

real sobre la cosa del actor y para todos los casos en los que no se presente esta

característica, la acción será juzgada como personal. Es obvio que en el caso de las

inmisiones a las que se refiere el art. 2618 del CC, las molestias ocasionadas no

importan pretender el ejercicio de un derecho real sobre el fundo vecino.

El art 2796 nos indica que compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles

con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la

posesión…..”

La designación de la acción como confesoria obedece a que a través de ella se procura

que el demandado confiese o reconozca los derechos inherentes a la posesión que

impidiera.

Cuando se atacan los derechos inherentes a la posesión queda afectada la plenitud de

aquellos.

Se entiende por plenitud del derecho real el ejercicio de los derechos inherentes a la

posesión, de allí que la lesión a tales derechos canalice la acción confesoria. Sin

embargo, no debemos olvidar que esta acción real es la que corresponde principalmente

a los derechos reales sobre cosa ajena (usufructo, uso, habitación, servidumbres,

hipoteca, prenda y anticresis), razón por la cual hay autores que la niegan al propietario.

Si como ya dijéramos, el derecho a reclamar por las molestias causadas por inmisiones,

de acuerdo con el art. 2618 del CC, resulta de la situación de vecindad, que importa una

relación real sobre la cosa inmueble afectada por aquéllas, la defensa de dicho derecho

serìa la correspondiente a la llamada defensa posesoria. El vecino, sea poseedor o

tenedor podrá recurrir al interdicto de retener ( arts.604 y sig. del CPCC o 610 y sig. del

CPCCN) que tramitará por el procedimiento sumarísimo o a la acción policial de

mantener del art. 2469 del CC, la que tramitará por el procedimiento sumario, en las

provincias donde se encuentra previsto legalmente, ambas vías sujetas a un plazo de

caducidad de un año. No así la acción posesoria de mantener del art. 2495 del CC, ya

que si bien la misma se concede contra actos que importen turbación en la posesión, el

artículo siguiente deja sentado que sólo habrá tal turbación cuando el acto se ejerciere

con la intención de poseer y, en caso de no presentarse tal intención, la acción no será

considerada posesoria sino personal por indemnización de daños ( art. 2497 CC).

Asimismo, si además de la relación real tiene un derecho real sobre la cosa, podrá

intentar la acción real correspondiente, que tramitará por el procedimiento ordinario y

no es prescriptible .En todos los casos demandará el cese o reducción de las molestias.

Como accesorio, en caso de haberse sufrido daños se podrá reclamar la pertinente

indemnización, pero este reclamo tiene carácter de acción personal y se encuentra

sujeta a la prescripción por daño extracontractual de dos años.

Conclusiones

1.- La aplicación de este derecho permite optar entre la vía de las acciones reales y

las defensas posesorias, acumuladas o no a las acciones personales por indemnización

de daños.

3.- Las obligaciones y derechos inherentes a la posesión favorecen o afectan

indeterminadamente a quien tuviere la cosa en su poder.

.4. Las acciones derivadas del art. 2618 del CC nacen de las relaciones de vecindad y no

de los derechos reales

5.- Es conveniente que en un proyecto de reforma se declare expresamente la

extensión de las obligaciones y derechos inherentes a la posesión a la tenencia ya que

los tenedores como quienes detentan la cosa con ánimo de usufructuarios, locatarios y

comodatarios deben cumplir asimismo con las obligaciones derivadas de la vecindad.

6.- Se propone que la acción correspondiente sea para el caso de la tenencia la acción

policial de mantener del art. 2469 del Cód. Civil o en su caso, el interdicto de mantener

regulado en los Códigos de Procedimientos locales, o bien una acción personal de daños

y perjuicios.

7.- Las acciones reales tienen un marco muy limitado en este aspecto, primero en

cuanto a su legitimación activa, reducida a quienes justifiquen la titularidad de un

derecho real sobre la cosa afectada cuando la protección del art. 2618 se extiende a todo

aquel que tenga una relación real sobre aquélla. Además, como se dijo, las inmisiones

no pueden considerarse como actos turbatorios.

Bibliografia

Lafaille Héctor – Alterini Jorge Horacio, “Derecho Civil, Tratado de los Derechos

Reales”, Editorial La Ley, Buenos Aires 2010, Tomo I y V.

Alterini Jorge Horacio, “Acciones Reales, análisis exegético del régimen jurídico de las

accione reivindicatorias, confesoria y negatoria”, Editorial Abeledo- Perrot, Buenos

Aires 2000.

Llambías Jorge Joaquín- Alterini Jorge Horacio, “Código Civil Anotado”, Editorial

Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1988, Tomo IV-A Derechos Reales.

Mariani De Vidal Marina, “Derechos Reales”, Editorial Zavalia, Buenos Aires 2004,

Tomo 1.


Universidad de Buenos Aires

2013

Comisión 5, Derechos Reales.

“Luces y vistas como restricción al derecho de dominio.

Una moderna visión a partir de sus fuentes”

Maria Gabriela Tolosa - Luis María Vives

Cargo docente:

Luis María Vives: Profesor Adjunto a cargo de las Cátedras de Derechos Reales Parte



Maria Gabriela Tolosa: Profesora Asistente de las Cátedras de Derechos Reales Parte


Sociales del Rosario (Pontificia Universidad Católica Argentina)

Resumen del contenido: Conclusiones.

De Lege Data:

Las luces y vistas están reguladas dentro del libro III del Código Civil “De los

derechos reales”, específicamente en el Titulo VI sobre restricciones y limites al

dominio.

Velez se aparta del Código Civil francés de 1804 que trató estas restricciones

como servidumbres legales y siguió a los Códigos italiano y chileno,

considerándolas como restricciones y límites al dominio.-

Resultan excesivamente estrictas las prohibiciones de luces y vistas en pos del

derecho al dominio atento al concepto de la normal tolerancia y el uso regular

del derecho de propiedad.

De Lege Ferenda:

Las luces y vistas deberían regularse no solamente desde el punto de vista del

derecho a no ser perturbado en las relaciones de vecindad sino también

considerando los modernos conceptos de “abuso del derecho” y “normal

tolerancia”.

Las luces y vistas como restricción y limite al dominio deben simplificarse y

reformularse en el Código Civil a fin de precisar y aclarar las disposiciones

civiles sin avanzar sobre regulaciones que corresponden al derecho

administrativo.

Introducción

Se llaman luces a las ventanas o aberturas que permiten solo el pasaje de la luz o el

aire y no la vista al exterior. Las vistas son aquellas aberturas que permiten también ver

los fundos vecinos. Nuestro Código Civil contiene una serie de disposiciones tendientes

a evitar que las luces y las vistas puedan perturbar la vida de la vecindad.(1)

A modo de clarificar el tema veamos cuales han sido las fuentes de nuestro

codificador primero en materia de luces y luego en lo que respecta a las vistas.

1º El derecho romano y la antigua legislación española, en especial la legislación

alfonsina, fueron tenidas en cuenta por nuestro codificador, como se desprende de la

nota al art. 2654. De tal modo que los principios del "jus civile", en cuanto se refiere a

los "jura luminum", pueden, aun hoy en día, sernos de utilidad. Basta reflexionar que el

art. 2657, según el cual quien goza de luz por ventanas abiertas en su pared de

conformidad al art. 2655, no puede impedir que en suelo vecino se levante una pared

que, las cierre y le prive de luz, reconoce su fuente, no sólo en el precepto correlativo

del Código Civil Chileno (2), sino también en un claro texto del "Corpus juris"(3), para

que tal afirmación se halle suficientemente abonada.

2º El "Code Napoléon" y el "droit coutumier" ("coutumes de París" y "d’Orléans")

han influido decididamente, ya sea en lo que respecta al art. 2654, ya sea en cuanto a la

forma constructiva de dar a las luces de tolerancia (art. 2655). Sin embargo, nuestro

código se ha separado, en parte del Cód. Civil francés. Tal es lo que ha acontecido en

cuanto se refiere a las alturas a que deben establecerse las luceras, ya que nuestro art.

2655 establece una altura uniforme y no distingue entre aberturas correspondientes a la

planta baja o a los pisos altos. Y tal es, también, en cuanto a que las aberturas que

autoriza el art. 2655 no requieren estar dotadas de vidrios fijos y sí solo de enrejados

que permitan el paso, no sólo de la luz, sino, además, del aire.

3º El Cód. Civil Italiano(4) ha sido tenido en cuenta por Vélez Sarsfield, como se

desprende, de la nota al art. 2655. Así también, los códigos que rigieron en Italia, con

anterioridad al vigente. De ellos se desprende con claridad el principio de que las luces

de tolerancia que existen en los muros contiguos no pueden ser clausuradas por el

vecino que no es dueño de la pared sino bajo estos dos requisitos: a) adquiriendo la

medianería de la pared; b), edificando contra esta última (art. 531, 3ª parte).

Actualmente quien adquiere la comunidad del muro no puede cerrar las luces en el

existente sino apoyando contra él su propio edificio (5)

4º El "Proyecto Goyena (6) y el Código Civil Chileno de 1855 (7), han inspirado en

mucho a nuestro legislador en las materias siguientes: 1º, las aberturas que se autorizan

practicar en los muros pueden estar destinadas a recibir luz y aire (art. 875, cód.

chileno, y art. 531, "Proyecto" Goyena); 2º, las mismas no pueden ser clausuradas, sino

adquiriendo la medianería y construyendo contra la pared (art. 531, 2ª parte, "Proyecto",

Goyena); 3º, la altura a que deben construirse las ventanas es uniforme, sin distinguir

entre las destinadas a dar luz y aire a la planta baja del edilicio o a los pisos (art. 870,

cód. civil chileno); 4°, siempre está autorizado el que sufre la restricción de las luces de

tolerancia a edificar o levantar en su suelo paredes aun cuando prive de la luz y aire al

que practicó las respectivas aberturas (art. 876, cód. civil chileno).(8)

En cuanto a la fuente que reconocen los preceptos regulatorios de la materia de las

vistas (art. 2658 a 2660), podemos hacer las conclusiones siguientes:

1º El código civil francés ha inspirado a nuestro legislador para la redacción de los

arts. 2658 a 2660, ya sea directamente, ya sea a través del "Proyecto Goyena”(9), o del

Código Civil Chileno. En tal sentido, adoptó Vélez Sarsfield la distinción entre vistas

rectas o de frentes o directas y vistas oblicuas o laterales o de costado. Cierto es que en

el art. 2658, siguiendo al código civil chileno (art. 878), sólo habla de vistas, pero de lo

dispuesto en el art. 2659, al diferenciar las mismas de las vistas de costado u oblicuas, y

de lo estatuido en el art. 2660 al indicar los métodos de medición de las distancias

según se trate de una u otra clase de vistas se desprende que tal "divissio" entre vistas

rectas y oblicuas fue prevista y aceptada por nuestro legislador. Además, nuestra ley

adoptó la distancia prescripta por el art. 679 del "Code Napoleón" para las vistas

oblicuas, es decir, sesenta centímetros. Se apartó, en cambio, con respecto a la distancia

que debe mediar entre las ventanas, balcones, etc., y la línea separativa de los fundos,

cuando existan vistas directas del modelo francés; en este sentido, en vez de fijar un

metro y noventa centímetros y medio, como lo establece el art. 587 del cód. civil

italiano, aceptó la medida fijada en el art. 878 del cód. civil chileno.

El Código Civil italiano (10) fue tenido en cuenta por nuestro legislador y lo citó en

la nota al art. 2660, destinado a determinar el procedimiento a seguir para medir las

distancias fijadas en los arts. 2658-2659. Sin embargo, no transcribió el art. 589 del cód.

italiano, que sanciona adecuadas reglas para medir las mentadas distancias; pero, como

lo veremos, la racional norma promulgada por el legislador italiano constituye la mejor

interpretación a dar nuestro art. 2660, y es la que predomina en la doctrina y

jurisprudencia francesas.

3º El "Proyecto" de Goyena constituye el antecedente inmediato del art. 2660: el art.

533 del citado "Proyecto" importa completar la norma contenida en el art. 680 del

"Code Napoleón", ya que este último no prevé cómo deben medirse las distancias en el

caso de vistas oblicuas. Sin embargo, el agregado de Goyena, que reprodujo nuestro

codificador, no posee, según lo veremos, la claridad de la norma correspondiente del

código civil italiano (art. 589), tal como lo hemos hecho notar.

4º El código civil chileno (art. 8713) es la fuente del art. 2658 de nuestro código en

cuanto se refiere a la distancia de tres metros que en el mismo se fija. Pero Vélez

Sársfield no siguió al legislador chileno en los demás aspectos que la materia de las

vistas, ofrece, ya sea con respecto a la inexistencia, en el código de Chile de la

distinción entre vistas oblicuas y las que no lo son, que aceptan los arts. 2658 y 2659 de

nuestro código, ya sea con respecto al procedimiento a seguir en la mediación de las

distancias que ordena la ley guardar para que se puedan tener vistas, no sólo rectas, sino

oblicuas.(11).

.

De lege data: “Luces y vistas como una restricción al derecho de dominio: su

régimen en el Código Civil”.

Para comprender acabadamente el tema que nos ocupa es apropiado hacer algunas

aclaraciones terminológicas para comprender adecuadamente la legislación vigente.-

Primero que se entiende por muro medianero: aquél sobre el cual ha nacido el

condominio de indivisión forzosa, por oposición al muro privativo que pertenece con

exclusividad al dueño de uno de los inmuebles, o sea aquel que pertenece en "dominio"

y no en "condominio".

La calificación de una pared como medianera o privativa apunta a la titularidad

sobre ella y no a su emplazamiento (12). En cuanto al emplazamiento los muros son

divisorios o separativos cuando lindan inmediatamente con la línea separativa de ambas

heredades y son no divisorios o no separativos en caso contrario. Los muros divisorios o

separativos pueden ser encaballados o contiguos; en el primer caso el eje vertical de la

pared que pasa por su centro coincide con la línea divisoria (construido por mitades en

ambos terrenos), en el segundo la pared asienta por entero en el terreno de uno de los

vecinos. Pared de cerco o de cerramiento forzoso es la resultante de la obligación de

encerramiento impuesta por el art. 2726 del Cód. Civil, y que responde a las exigencias

de este texto y del art. 2729, en particular en cuanto a la altura de tres metros.

Con especial referencia a las luces y vistas en paredes medianeras, el art. 2654

norma que "ningún medianero podrá abrir ventanas o troneras en pared medianera, sin

consentimiento del condómino"; es correlativo el art. 2737 que para el caso de las

paredes medianeras impide a uno de los vecinos "hacer abertura alguna sin

consentimiento del otro vecino".

En la nota VÉLEZ se refiere al art. 675 del Cód. francés, que impide esas ventanas

aun cuando se realicen con vidrio incrustado en marco que no pueda abrirse, y no

dudamos que esa interpretación tiene vigencia en torno de los arts. 2654 y 2737, en

vista de la generalidad de sus prohibiciones. Por troneras debe entenderse ventanas de

poco tamaño. De mediar consentimiento del condómino esas aberturas son factibles, y

es del caso que en ese supuesto nos encontramos frente a la imagen de una servidumbre

de luces .

Las servidumbres de luces y vistas, si bien tienen muchos puntos de contacto con el

tema tratado, escapa a la materia de la presente ponencia que refiere específicamente a

las restricciones y límites al dominio y no a aquel derecho real sobre cosa ajena.

En cuanto a las luces en paredes privativas divisorias, se trata de luces abiertas en

paredes que pertenecen exclusivamente a uno de los vecinos y que fueron levantadas

lindando inmediatamente con la línea separativa de ambos fundos.

El art. 2655 del Cód. Civil textualmente dice que "el dueño de una pared no

medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces, a tres

metros de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de fierro cuyas

barras no dejen mayor claro que tres pulgadas". La referencia a medianera contigua

alude en este caso al carácter separativo de la pared, pero no excluye que el muro esté

encaballado. El Código impone como requisitos: 1°) que la ventana se abra "a tres

metros de altura del piso de la pieza" que se quiere iluminar, con el propósito de evitar

que normalmente se convierta en una vista sobre el fundo lindero, y 2°) que esté cerrada

"con reja de fierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas", y en tal

medida sea imposible que se asome la cabeza para mirar. Creemos que no es necesario

que las ventanas de luces que satisfagan los requisitos exigidos por el art. 2655, deban

tener además vidrio fijo, en primer término porque ello no surge de la disposición

legislativa, y además porque de ese modo es posible una mejor ventilación de la finca

beneficiaria de la luz (13).

En cuanto a las vistas nuestro código distingue dos clases de vistas: las que están de

frente al predio vecino y las oblicuas a la divisoria de los predios.

Así el artículo 2658 dispone que no se puede tener vistas sobre el predio vecino

cerrado o abierto por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que

intermedie una distancia de tres metros de la línea divisoria. Y el articulo siguiente

agrega que tampoco pueden tener vistas de costado u oblicuas sobre propiedad ajena, si

no hay setenta centímetros de distancia.

Las ventanas o balcones que estén a menor distancia que la establecida, deben

clausurarse. Pero si se trata de paredes no divisorias levantadas a una distancia menor

que la prescripta en los arts. 2658 y 2659, es posible la apertura de luces (no vistas),

puesto que estas pueden abrirse aun en las paredes divisorias no medianeras conforme

con lo dispuesto art. 2655 (14) y en las condiciones señaladas por esta norma o sea tres

metros de la altura del piso.

El articulo 2660 agrega que las distancias que prescriben los artículos anteriores se

cuentan desde el filo de la pared donde no hubiese obras voladizas y desde el filo

exterior de éstas, donde las haya y para las oblicuas, desde la línea de separación de las

dos propiedades.

En consecuencia vemos como el código Civil regula en forma un tanto excesiva las

luces y las vistas, casi como una reglamentación municipal de nuestra época.

La jurisprudencia interpretando elásticamente el art. 2655 se ha inclinado por

admitir que dicho artículo “no impide la colocación de tragaluces en el muro divisorio a

una altura inferior a la indicada en la norma, si por estar cerrados mediante vidrios

opacos colocados en un marco fijo, que no puede abrirse , impiden toda vista sobre la

finca vecina” (15)

El fallo citado y otros similares sobre la materia son contestes con la

interpretación de que el articulo 2655 tiene como finalidad impedir que las luces

deriven en vistas sobre los vecinos y esa posibilidad no se daría si los tragaluces o

troneras (16) estuvieran cerradas con vidrios opacos en un marco de hierro.

De lege ferenda: Es necesaria una reforma que clarifique y simplifique las

luces y vistas como restricción y límite al derecho real de dominio.

Es necesario regular el tema mediante disposiciones concretas y precisas, no

excesivamente minuciosas como la normativa actual que merecería pertenecer a

reglamentos municipales antes que a un Código civil.

1. Modificación y Simplificación de los arts. 2654 a 2660

Proponemos regular las luces y vistas dentro del Título referente a las

restricciones y límites al Dominio del Código Civil en forma independiente de su

regulación como servidumbres, en dos concretos artículos de la siguiente forma.

Luces: El propietario de un muro lindero, ya sea medianero o divisorio, no podrá

abrir luces a menos de un metro ochenta centímetros de altura desde la superficie más

elevada excepto que las mismas estén cerradas mediante vidrios opacos colocados en

marco fijo.- Todo sin perjuicio de las disposiciones municipales que regulen la

materia.-

Vistas.“No se podrán abrir vistas en los muros linderos que permitan la vista

frontal a menos distancia que tres metros y lateral a menos distancia que un metro

ochenta centímetros, medida perpendicularmente desde el limite exterior de la zona de

visión más cercana al inmueble vecino, sin perjuicio de las disposiciones municipales

que regulen la materia”.-

La reforma propuesta traería los siguientes beneficios:

1. Mayor claridad en cuanto a la restricción y limite del propietario tanto en la

posibilidad de abrir luces como vistas.-

2. Delimitación al ámbito civil de una restricción y límite al dominio que no

invada la esfera del derecho administrativo.-

3. Permitir que las reglamentaciones o decretos municipales regulen la materia

según el verdadero interés de la comunidad y en un todo de acuerdo al tiempo y

lugar que se dispongan las luces y vistas.-

4. Una regulación acorde al uso regular del derecho de dominio valorando la

normal tolerancia y la importancia del instituto “abuso del derecho” para

regular también las adecuadas relaciones de vecindad.

Rosario, Agosto de 2013.

(1) BORDA, Guillermo. “Tratado de Derecho Civil- Derechos Reales” Editorial

Perrot. Buenos Aires. Tercera Edición Actualizada. 1984. Tomo 1- pag. 429.-

(2) SPOTA, Alberto G. “Regulacion legal de las luces de tolerancia y de las

vistas.”

(3) Código Chileno Andrés Bello. Promulgado por ley del 14 de diciembre de

1855 y comenzó a regir el 1ero. De enero de 1857.

(4) Código Italiano de 1865.

(5) “MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones

Juridicas. Europa- America. Buenos Aires 1971, Tomo III, pag. 538.

(6) Proyecto de 1851 (3000 artículos) de Florencio Garcia Goyena. Antecedente

del Código Civil de España.

(7) SPOTA, Alberto G. Op. Cit.


(9) Proyecto Goyena

(10) Cód. Italiano de 1895.


(12) GURFINKEL DE WENDY- COSSARI- LUNA- SAUCEDO- VIVES.

Derechos Reales Ed. Abeledo Perrot, 2010.

(13) ALTERINI, Jorge Horacio. “Las Luces como restricciones y límites al

dominio y como servidumbres” LA LEY . Tomo 131, pags. 418 y stes.

(14) BORDA, Guillermo. Op. Cit. Pag. 430.

(15) Camara Civil Nro. 1. Capital federal , febrero 17 de 1940, Rev. LA LEY

t. 17 pag.553, fallo 88511.-

(16) Dícese de las ventanas pequeñas.-




“Restricciones al dominio en el reglamento de copropiedad y administración”.

Pablo María CORNA 16

, Paola Karina AMESTOY 16

y Carlos Alberto

FOSSACECA(h) 16

I.- INTRODUCCIÓN

El reglamento de copropiedad y administración de la ley 13.512 hace a la

esencia del derecho real de propiedad horizontal. Por otra parte, su redacción

constituye uno de los ámbitos más fecundos para la autonomía de voluntad, que siempre

debe respetar las normas estatutarias de la ley 13512, dentro de la orbita de los derechos

reales.

Las restricciones y límites al dominio, ya sean convencionales o legales,

establecidas en el sistema creado por la ley 13.512, desempeñan un papel fundamental.

Deben ser estrictamente observadas, toda vez que su acatamiento por los copropietarios

es condición esencial para el buen funcionamiento del régimen comunitario: brindan

seguridad al edificio, un mejor aprovechamiento del mismo y de sus partes comunes,

como también tienden a garantizar la tranquilidad y paz entre los habitantes de la casa.

Así es como el art. 6º --inc. b)- de la mencionada ley prescribe: "queda prohibido a

cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos: perturbar con ruidos, o de

cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos...". Se trata de un límite similar a

la contenida en el artículo 2618 del Código Civil, pero mucho más severa en atención a

la íntima conexión de las unidades.

Se ha discutido si la norma del artículo 6° de la ley 13.512 resulta ser más

amplia que la correspondiente al artículo 2618 del Código Civil. Indudablemente,

comparándola con el esquema ideado por Vélez Sarsfield 16

, la primera prevalecía. La

nueva versión impuesta por la ley 17.711 al artículo 2618 16

supera al inciso b) del

artículo 6° de la ley 13.512 ya que se ha tornado más completa. Por lo tanto entendemos

que no hay ninguna duda que en caso de conflicto entre el consorcio con inmuebles

vecinos, aún aquellos que se encuentren divididos en propiedad horizontal, rige en toda

su amplitud el mentado precepto del Código Civil.

Pero en cambio, enfocando la ponderación desde otro ángulo, en la relación

entre vecinos de un mismo edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal se aplica

las prohibiciones del artículo 6°, conocidas en doctrina bajo el nombre de “inmisiones

indirectas en la propiedad horizontal”. Señalamos que el artículo 6° inciso b) de la ley

13.512 no solo se refiere a ruidos molestos sino también versa sobre toda perturbación,

que afecte la tranquilidad de los vecinos o ejercer actividades que comprometan la

seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el

edificio. Sin perjuicio de reconocer este desplazamiento, pues norma especial prima

sobre general 16

, ello no quita que cuando se torne menester se pueda completar la

falencia de las hipótesis del citado artículo 6º, inciso b, con principios del artículo 2618

del Código Civil; actuarían como complemento en cuanto fuere necesario 16

.

Precisamente, una de los aspectos más importantes del reglamento de

copropiedad y administración finca en la regulación de las pautas de buena convivencia

entre los copropietarios y ocupantes; trasuntan restricciones en el uso y goce de las

unidades funcionales y complementarias, estas últimas si las hubiere. La dosis de

tolerancia, standard central del artículo 2618 del Código Civil, puede que no coincida

con el nivel de exigencia contemplado en el reglamento en aquél.

Nada impide que el criterio de la normal tolerancia, no obstante no estar

mencionado en la ley 13.512, sea aplicado también como pauta a fin de determinar

cuándo las inmisiones rebasan lo soportable entre vecinos 16

.

II.- SUGERENCIAS DE INTERPRETACIÓN

Caben las siguientes posibilidades:

a.- Prohibición absoluta: su mera infracción permite solicitar el cese de la

molestia provocada. El consorcio y el propietario afectado, ambos legitimados, no

necesitan acreditar daño alguno.

b.- Prohibición relativa: debe constarse la violación del bien tutelado. En esta

hipótesis recae sobre el consorcio y el titular al cual le ha sido irrogado un perjuicio

demostrar el efectivo nocimiento. Es dable que la medida de tolerancia prevista se torne

más rigurosa que la receptada en el artículo 2618 del Código Civil.

c.- Ausencia de previsión al respecto: resultan parámetros insoslayables de

ponderación el destino de las unidades y el artículo 6 de la ley 13.512.

III.- RELACIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 13 16

DE LA LEY 13.512 Y 2618

DEL CÓDIGO CIVIL

El primero de los nombrados constituye una regla especial que desplaza a la otra

más general emplazada en el título VI, “De las restricciones y limites al dominio” del

Libro IV del Código Civil. No obstante, no se configura obstáculo alguno para la

aplicación supletoria del mentado artículo 2618.

Cabe predicar igual armonización entre los artículos 1973 16

y 2047 16

del

Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012.

IV.- CONCLUSIONES

A. Debe interpretarse en forma dinámica las cláusulas del reglamento de

copropiedad y administración que disciplinan situaciones de límites y

restricciones al dominio.

B. El Reglamento de Copropiedad fija las relaciones interconsorciales.

Disciplina las relaciones entre los copropietarios, estableciendo sus

derechos, obligaciones, y, especialmente, límites destinados a instaurar un

régimen de convivencia y armonía.•Su régimen de restricciones resulta ser

más estricto que los límites al dominio establecidos por los arts. 2611 y ss.

del C.C., dado que el Reglamento trasunta un pacto al que deben someterse

los consorcistas, como a la ley misma (art. 1197, C.C.)

C. Debe aplicarse específicamente el artículo 15 de la ley 13.512 para resolver

los conflictos de convivencia en el ámbito de la propiedad horizontal,

pudiendo recurrirse supletoriamente a la vía del artículo 2618 del Código

Civil en cuanto a hipótesis de ruidos y olores molestos, entre otras,

realizando una armónica interpretación con entre el artículo 6° de la ley

13.512 y 2618 del CC.

D. El proyecto de 2012 armoniza el artículo 1973 (inmisiones) con el 2047

(versaría sobre inmisiones indirectas en la propiedad horizontal) en cuanto

no puede las perturbaciones entre vecinos de la propiedad horizontal superar

la normal tolerancia.


26, 27 y 28 de Septiembre de 2013

Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Comisión Nº 5: Reales

“Límites al dominio”.

Dres. Nelson G. A. Cossari - Carlos De Rosa - Claudio Kiper

“Reversión de las donaciones. Sus efectos en materia inmobiliaria”.-

Esc. Silvia Maela Massiccioni (Profesora Adjunta de Derecho Civil IV-

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario)

Sumario:

1.- Introducción. Semejanza con la cláusula de inenajenabilidad prevista en el

Artículo 2613 C.C. 2.- Reversión - Generalidades. 3.- Imposibilidad de enajenar

la cosa donada. Límite al dominio. Efecto no querido en materia inmobiliaria.

4.- Proyectos de Reforma al Código Civil. 5.- Proyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación del año 2012. 6.- Examen valorativo de la normativa

proyectada - Propuesta. 7.- Conclusiones.

REVERSION DE LAS DONACIONES.

SUS EFECTOS EN MATERIA INMOBILIARIA.

1) Introducción. Semejanza con la cláusula de inenajenabilidad prevista en

el Artículo 2613 C.C.-

La reserva de Reversión de las Donaciones prevista en el Libro Segundo16

,

Sección Tercera16

, Título VIII16

, Capítulo IX16

(artículos 1841 a 1847) de nuestro

Código Civil, en tanto consagra la posibilidad para el donante de una cosa, de recuperar

su dominio, acaecida la condición resolutoria de premoriencia del donatario o de éste y

sus herederos o del donatario sin hijos, genera en cabeza del donatario un dominio

revocable, cuyo efecto implícito, muchas veces y particularmente en materia

inmobiliaria, es semejante al que emerge de la imposición de la cláusula de

inenajenabilidad contemplada en el artículo 2613 C.C. 16

, con el plus de que cuando la

imposibilidad de enajenar del donatario resulta del ejercicio del derecho de reversión

por parte del donante, puede extenderse, según el caso, por más tiempo que el de diez

años, autorizado por ley para aquella, vulnerando de este modo la letra y espíritu de

dicho precepto, aún cuando ese no haya sido el propósito querido por el codificador.

Lo expuesto encuentra su fundamento, en la normativa vigente, por la omisión

de fijación de un plazo máximo, transcurrido el cual y no habiendo acaecido la

condición resolutoria impuesta (premoriencia) quede perfeccionado el dominio en

cabeza del donatario y en el efecto retroactivo de la reversión que hace de ningún valor

la enajenación de las cosas donadas conforme al artículo 1847 C.C16

.

2) Reversión – Generalidades.-

La reversión de las donaciones regulada en los artículos 1841 a 1847 del Código

Civil consiste en la facultad que asiste al donante de una cosa de reservarse el derecho

de recuperar el dominio de lo donado, verificada la condición resolutoria de muerte del

donatario o de éste y sus herederos o del donatario sin hijos16

, con anterioridad a la

propia.

Excede el marco de este estudio valorar la justicia o conveniencia de tal

posibilidad, plenamente válida en tanto el contrato de donación es intuitu personae y

bien puede el propietario disponente de una cosa pretender recuperarla si la misma no

queda en manos de quien ha decidido beneficiar con su liberalidad.

El ejercicio de la facultad debe ser indubitable y surgir expresamente del

instrumento dispositivo16

, cuya forma dependerá de la naturaleza de la cosa objeto de la

donación. En materia de inmuebles deberá ser otorgada mediante escritura pública16

y

contar con la debida publicidad registral a los efectos de su oponibilidad frente a

terceros interesados16

. No se requieren fórmulas solemnes o sacramentales, incluso

puede surgir del conjunto de las manifestaciones vertidas por el donante en el cuerpo

del documento constitutivo, pero no cabe inferir que éste ha hecho uso del derecho

tácitamente y sólo puede ser estipulada en provecho del donante, puesto que si hubiere

sido establecida en provecho del donante y sus herederos o de un tercero la cláusula

será de ningún valor respecto a estos últimos16

.

Es un derecho renunciable16

, en forma expresa hasta el acaecimiento de la

condición resolutoria (fallecimiento del donatario o de éste y sus herederos o de éste sin

hijos, momento a partir del cual opera ipso iure la reversión), o tácita mediante el

consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donación, según

surge respectivamente de los artículos 184516

y 184616

C.C.- Asimismo pueden

limitarse los efectos de la renuncia estableciendo que el donante renuncia a recuperar el

dominio del inmueble una vez enajenado, pero no a su valor, que deberán pagar los

herederos del donatario si se cumple la condición resolutoria impuesta.

Los artículos del Código Civil destinados a regular el instituto no fijan un plazo

máximo, transcurrido el cual, quede consolidado el dominio en cabeza del donatario, en

consecuencia dicho plazo queda sujeto a que se produzca el hecho condicionante

(premoriencia) antes del fallecimiento del donante.

La reversión tiene efecto retroactivo invalidando la enajenación de la cosa donada que

vuelve al donante libre de toda carga o hipoteca16

. El donante puede renunciar

expresamente a la retroactividad, puesto que quien puede lo más puede lo menos y si

puede renunciar total o parcialmente a la reversión con mayor razón aún puede

renunciar a sus efectos retroactivos.

3) Imposibilidad de enajenar la cosa donada. Límite al dominio. Efecto

no querido en materia inmobiliaria.-

El donatario de un inmueble respecto del cual el donante ha hecho reserva de

reversión, es titular del derecho de dominio desde el momento de aceptación de la

donación y puede enajenarlo o constituir sobre él cargas o gravámenes. No obstante, su

dominio es imperfecto, revocable y difícilmente en los hechos pueda hacer uso de sus

facultades de disposición, puesto que a tenor de lo prescripto por el artículo 1847 C.C.,

los efectos de la reversión son retroactivos y el tercer adquirente del inmueble queda

sujeto a sufrir la pérdida del mismo. El riesgo de reipersecución de la cosa por parte del

donante subsiste para el adquirente hasta el fallecimiento de aquel16

, momento en que

se produce la extinción del derecho de reversión que es personal del donante e

intransmisible por sucesión universal16

; o hasta la renuncia del donante a tal derecho,

puesto que al adquirente aún a título oneroso, le será prácticamente imposible valerse

de la protección que confiere el artículo 1051 C.C. 16

. Y esto es así porque aunque se

haya omitido la publicidad registral de la cláusula de reversión, debe tenerse en cuenta

que la buena fe requerida por el artículo 1051 C.C. in fine, conforme a mayoritaria

doctrina nacional, no es la “buena fe registral”16

. De este modo y siguiendo los

lineamientos de las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 197816

el adquirente

que pretenda ampararse en la protección que confiere el artículo 1051 C.C., deberá

actuar de manera “diligente, previsora, prudente y cuidadosa”, máxime considerando

que, salvo casos excepcionales, la compra de un inmueble implica para el comprador un

desembolso económico importante. Tal como nos enseñaba el Dr. Luis O. Andorno en

sus clases, para que la buena fe esté a salvo, será necesario contar con un adecuado

estudio de títulos, el que una vez realizado dará a conocer inevitablemente la existencia

del derecho de reversión que para ser válido debe surgir expresamente del contrato

dispositivo.

En consecuencia, la existencia de la reserva de reversión, sin lugar a dudas, se convierte

para el donatario en un obstáculo prácticamente insalvable a la hora de enajenar el

inmueble que ha recibido y del que es propietario y aún en la hipótesis de que existieren

interesados en adquirirlo, éstos se valdrán de la cláusula de reversión para obtener una

importante disminución del precio de venta, lo que casi siempre será motivo suficiente

para frustrar la operación. Así, la reversión de las donaciones constituye un límite al

dominio del donatario e, implícitamente, acarrea un efecto semejante al que resulta de

la existencia de una cláusula de inenajenabilidad impuesta por el donante, con el

agravante de que en muchas situaciones, puede extenderse bastante más allá del plazo

de diez años autorizado por el artículo 2613 C.C.16

, con entidad suficiente para dejar el

inmueble donado fuera del comercio mientras subsista, vulnerando, como ya se ha

dicho, la letra y espíritu del citado precepto tendiente a evitar la paralización del tráfico

inmobiliario.

4) Proyectos de Reforma al Código Civil.-

Los distintos proyectos de reforma del Código Civil han previsto la figura

haciendo hincapié en que la cláusula de reversión debe ser expresa. Así, por ejemplo, el

Anteproyecto Bibiloni; el Proyecto de 1936; el Anteproyecto de 1954; el Proyecto de

Reformas al Código Civil de 1993; el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 y el

Proyecto del año 2012, el cual por encontrarse actualmente en tratamiento merece un

apartado especial.

5) Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012.-

El Proyecto regula la Reversión de las donaciones en el Libro Tercero “Derechos

Personales”, Título IV “Contratos en particular”, Capítulo 22 “Donación” Sección 4°

“Reversión y revocación” dedicándole los artículos 1566, 1567 y 1568. En el primero

caracteriza la figura16

, en el citado en último término admite la posibilidad de

renuncia16

y en el artículo 1567 establece sus efectos remitiendo a las reglas del

dominio revocable. Dispone el artículo 1567: “Efectos. Cumplida la condición prevista

para la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas

conforme a las reglas del dominio revocable”.

En el Libro Cuarto de los “Derechos Reales”, Título III “Dominio” Capítulo 3

“Dominio Imperfecto”, el artículo 1965 define al Dominio Revocable como “el

sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir

la cosa a quien se la transmitió. La condición o el plazo deben ser impuestos por

disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias impuestas al

dominio se deben entender limitadas al término de 10 (DIEZ) años, aunque no pueda

realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los 10

(DIEZ) años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar

definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo

del dominio imperfecto”.

A continuación, los artículos 196616

y 196716

establecen respectivamente las facultades

y los efectos de la revocación, disponiendo respecto de esta última que el dominio de

cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de

adquisición o la ley.

El término de diez años es coincidente con el establecido por el artículo 1972,

contenido en el Capítulo 4 “Límites al dominio” del mismo libro y título, en el que se

prevén las cláusulas de inenajenabilidad16

, sólo que éstas últimas son renovables de

manera expresa por un lapso que no exceda de diez años, posibilidad no permitida a los

efectos del perfeccionamiento del dominio revocable, conforme al artículo 1567

precedentemente relacionado.

En consecuencia, de la letra e interpretación de las normas proyectadas surge que se

admite la reversión de las donaciones, pacto que debe ser expreso y establecido en favor

sólo del donante, quien puede renunciar a él en forma expresa o tácita. Acaecida la

condición resolutoria por premoriencia del donatario o verificados cualquiera de los

otros dos supuestos admitidos, esto es, premoriencia del donatario, su cónyuge y sus

descendientes o del donatario sin hijos, el donante puede exigir la restitución de la cosa

transferida. No obstante y en virtud de la remisión efectuada a las normas del dominio

revocable la condición resolutoria impuesta al dominio, debe entenderse limitada al

término de diez años aunque no se produzca el hecho previsto (premoriencia),

transcurrido el cual, el dominio queda definitivamente establecido en cabeza del

donatario. Si por el contario, acaece la condición resolutoria dentro de los diez años de

otorgado el instrumento constitutivo del dominio imperfecto, la revocación del dominio

de cosa registrable tiene efecto retroactivo, salvo que la irretroactividad surja del título

de adquisición o de la ley.

6) Examen valorativo de la normativa proyectada – Propuesta.-

La regulación proyectada, detallada en el apartado anterior, supera la

regulación actual desde que fija un plazo máximo de diez años, transcurrido el cual y no

habiendo acaecido la condición resolutoria impuesta, queda perfeccionado el dominio

en cabeza del donatario. Asimismo establece la posibilidad de renunciar a la

retroactividad de los efectos de la reversión, renuncia que, conforme al ordenamiento

jurídico vigente, es posible aunque no surge expresamente de los preceptos destinados a

reglamentar el instituto.

Igualmente, a fin de evitar el posible estancamiento del tráfico inmobiliario,

más categórico hubiera sido limitar su alcance en materia inmobiliaria, estableciendo

que en caso de enajenación a título oneroso de la cosa donada, el derecho de reversión

no tiene lugar sobre la misma, sino sobre su valor en dinero, que deberá abonar al

donante, él o los herederos del donatario fallecido.

7) Conclusiones.-

De Lege Lata: El Código Civil vigente actualmente en nuestro país, al regular la

Reversión de las Donaciones en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título VIII,

Capítulo IX, artículos 1841 a 1847, genera en cabeza del donatario un dominio

imperfecto, revocable, y como tal un límite a sus facultades sobre la cosa donada,

particularmente en materia de inmuebles, cuyo efecto implícito, se torna semejante al

que emerge de la imposición de la cláusula de inenajenabilidad prevista en el artículo

2613 C.C., pero más grave, en el sentido de que no habiendo fijado el codificador un

plazo máximo de vigencia transcurrido el cual se consolide el dominio en cabeza del

donatario, en los hechos, la imposibilidad de enajenar puede extenderse, según el caso,

por más tiempo que el de diez años, autorizado para las cláusulas de inenajenabilidad,

vulnerando de este modo la letra y espíritu del citado precepto, aún cuando ese no haya

sido el propósito querido por Vélez Sarsfield. Tal efecto, reitero, constituye un límite al

dominio y resulta disvalioso por cuanto propicia la inamovilidad del tráfico

inmobiliario.

De Lege Ferenda: Se propone, que en una eventual reforma legislativa

se revea la normativa existente: * fijando como ha hecho el Proyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación del año 2012, un plazo máximo, no mayor de diez años,

transcurrido el cual, quede perfeccionado el dominio en cabeza del donatario, aunque

no haya acaecido la condición resolutoria impuesta (cualquiera de los supuestos de

premoriencia admitidos); y * limitando su alcance en materia inmobiliaria mediante la

posibilidad de que en caso de enajenación de la cosa donada, el derecho de reversión

sea ejercido no sobre dicha cosa, sino sobre su valor en dinero, que deberá abonar al

donante él o los herederos del donatario fallecido.

Autora: Esc. Silvia Maela Massiccioni - Rosario, 26 de

Agosto de 2013.


Comisión de Reales: “Límites al dominio”

LÍMITES A LA LIBRE DISPOSICIÓN JURÍDICA DE LA PROPIEDAD:

NÚMERO CERRADO Y ESTRUCTURA LEGAL DE LOS DERECHOS

REALES

I. LIMITES AL DOMINIO EN GENERAL.

1. CONCEPTO. FUNDAMENTO. FUNCIÓN. CARACTERES.

Los límites al dominio hacen a su contenido normal, tal como Vélez Sarsfield lo

indica en la nota al art. 2611, con el que se inicia el Título VI del Libro III, denominado

“De las restricciones y límites al dominio”. Determinan el marco dentro del cual se

desenvuelven, por imposición legal, las facultades del titular de dominio. Por ello se

enseña, que son confines16

o cortapisas16

que acompañan16

normalmente a todo

dominio; con lo que queda dicho que el dominio, con los límites impuestos por la ley,

sigue siendo pleno o perfecto y conserva su carácter absoluto, si por tal se entiende, no

un derecho sin límites (que ni siquiera Vélez Sarsfield imaginó16

), sino que es el

derecho real de contenido mayor.

Su fundamento radica en la potestad del Estado, que condiciona el

reconocimiento del dominio privado al recto ejercicio que de él se haga, en función de

sus fines individuales y sociales. De tal manera, resulta imposible pensar en aquella

institución, desligada de los límites que naturalmente imponen la vida en comunidad;

aunque, obviamente, ellos aumentan en la medida en que se extienda la intervención

estatal, según la concepción socioeconómica que gravita en cada ordenamiento jurídico

positivo. En este punto conviene recordar que la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica - 1969) afirma en el inciso 1º de

su artículo 21 que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes y que la ley

puede subordinar tal uso y goce al interés social.

En cuanto a los caracteres, la doctrina es unánime en señalar que: a) determinan

los límites normales del dominio; b) su fuente es exclusivamente la ley, en sentido

amplio; c) su contenido puede ser un deber de soportar, de no hacer e, incluso, de hacer;

d) no son indemnizables y e) el dominio sigue siendo perfecto.

2. TERMINOLOGÍA.

Con el fin de que el uso impropio de los términos genere equívocos en el ámbito

jurídico, conviene precisar el significado de los términos “restricciones”, “límites” y

“limitaciones”.

En cuanto a nuestro Código Civil, los vocablos “restricciones” y “límites”

fueron empleados, si no como sinónimos, al menos sin vocación de señalar una

diferenciación con consecuencias jurídicas16

. Sin embargo, en materia de servidumbres

el codificador parece preferir el vocablo “restricción”.16

Por ello, respaldamos la

eliminación de la palaba “restricción”, circunscribiendo la denominación del instituto

que nos ocupa a la de “límites al dominio”, tal como lo hace el Proyecto de Código

Civil de 1998, seguido por el Proyecto de Código Civil de 2012.16

. En efecto, la palabra

“restricción” corresponde con el de “limitación”16

, pues ambas expresiones denotan una

reducción de facultades que, de suyo, el titular tiene; con lo que va dicho que hacen

referencia a los “confines anormales” o “excepcionales” del derecho de dominio16

.

Las limitaciones al dominio, en tanto sustraen o reducen las facultades que son

propias del contenido de ese derecho real, tienen su fuente casi exclusiva en la

autonomía de la voluntad. Tal lo que ocurre con los supuestos de dominio imperfecto

o menos pleno, que tienen lugar cuando el dominio no es perpetuo por estar

sometido a una condición o plazo resolutorio (dominio revocable y fiduciario); o

gravado, respecto de terceros, con un derecho real (dominio desmembrado) sobre

cosa ajena. También pertenecen a la especie, los casos en que el dominio que se

encuentra afectado a un régimen determinado, como el de bien de familia, de

prehorizontalidad, o de propiedad horizontal (en este supuesto, cuando se ha

otorgado el reglamento, sin haberse adjudicado o enajenado las distintas unidades).

3. LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO FUNDADAS EN

CONSIDERACIÓN AL INTERÉS PÚBLICO.

Los límites fundados sólo en el interés público están regidos por el derecho

administrativo y, como dice Vélez en el art. 2611 y su nota, son extraños al Código

Civil. Esta es, por otra parte, la postura de los Proyectos de 1998 y 2012. Como

afirma la mayor parte de la doctrina, la inclusión en el Código de límites en los que

tiene predominio el interés público, como los que se refieren a la facultad de

disposición y el deber de reservar una calle o camino público junto a ríos o canales

navegables, encuentra su justificación en que también confluyen intereses de los

particulares. Con relación a los límites a la libre disposición jurídica, la nota al art.

2611 lo expresa claramente: “… si agregamos disposiciones sobre la libre

transmisión de los bienes, es en el interés de esos mismos bienes.”.

Es correcta la precisión contenida en el Proyecto 2012, en tanto dispone que las

normas que son subsidiarias frente a regulaciones administrativas, son las relativas a

la vecindad, pues las referidas a los márgenes a la disposición jurídica no son

susceptibles de modificación por normas de jerarquía inferior.

4. METODOLOGÍA:

De lo expuesto se deriva que la metodología del Código, es correcta, en cuanto a: 1)

considerar que los límites impuestos “sólo” en el interés público, son regidas por el

derecho administrativo. 2) Distinguir claramente los límites de las servidumbres.

Como se advierte en los Fundamentos de ambos proyectos, resulta necesario

evitar el casuismo del código vigente que, por otra parte, contiene artículos que han

sido superados por las nuevas realidades, urbanísticas y ambientales.

II. RESTRICCIONES A LA LIBRE DISPOSICIÓN JURÍDICA

ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL: EL NÚMERO CERRADO.

1. PRECISIONES CONCEPTUALES.

El más amplio límite a los actos de disposición del titular de dominio consiste en que

sólo la ley (el Código Civil u otra ley nacional) determina cuáles son los derechos

reales, fijando el contenido genérico de cada uno de ellos. Como corolario, los

particulares no pueden crear otros derechos reales distintos de los que establece la

ley, como tampoco modificar su contenido. De allí la enumeración de derechos

reales permitidos en el Código Civil y los proyectos, que es taxativa, dentro del

propio cuerpo legal.

2. NORMAS DE ORDEN PÚBLICO Y ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS

REALES.

La doctrina advierte que si bien las normas que rigen los derechos reales son

principalmente de orden público y los particulares no pueden dejarlas sin efecto,

excepcionalmente, las hay de carácter supletorio. Sin embargo, no es tarea fácil dar una

pauta general para distinguir las normas de orden público, de las de carácter

supletorio16

, sobre todo si se tiene en cuenta que el Código Civil vigente expone los

lineamientos básicos de los derechos reales en solo cuatro artículos, los artículos 2502 a

2505 y que la ausencia de directivas generales tiene como contrapartida que, en

repetidas ocasiones, las normas que regulan el dominio son verdaderas disposiciones

generales, o que en otras, se reiteren en cada uno de los institutos prescripciones que no

son específicas.

El indicador que permite distinguir las normas estatutarias de las reglamentarias,

que a la vez constituye la mayor innovación que traen los proyectos en este tema, es la

incorporación del vocablo “estructura”. Tanto el proyecto de 1998 (art. 1815), como el

de 2012, prescriben que los derechos reales son de estructura legal. El último, precisa

en su art. 2884 qué debe entenderse por tal.

Es útil recordar que la cuestión se introdujo con motivo de las llamadas

propiedades especiales o conjuntos inmobiliarios. El tema del número cerrado volvió a

ser objeto de debate, no en cuanto a la necesidad mutar hacia un régimen de número

abierto, sino a sus alcances. Para una postura, las propiedades especiales deben ser

consideradas como de considerarlos como derechos reales autónomos y, en general,

como derechos reales sobre cosa propia. La otra tendencia, contraria a la creación

indiscriminada de derechos reales, es la que se ha afirmado con el tiempo. Esta posición

quedó definida ya en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987)

y se ha visto reafirmada en el despacho de la Comisión Nº 5 (Derechos Reales), de las

XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), cuyas conclusiones

comienzan con una declaración general aprobada por unanimidad: “Debe ratificarse lo

declarado por las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As. 1987), en el sentido

que la creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el “numerus

clausus” y sólo deben crearse nuevos tipos cuando existe la imposibilidad estructural de

encuadrar la nueva situación fáctica en las categorías existentes”.

En suma, la "estructura" del derecho real está conformada por las normas

referentes a los elementos de los derechos reales (sujeto, objeto y causa de su

constitución, modificación o extinción) y a su contenido (amplitud del beneficio que

cada derecho real brinda a su titular). Y sólo es inválida la modificación de la estructura

de un derecho real permitido por la ley. Por el contrario, si se trata de normas

meramente reglamentarias, la voluntad de los particulares puede modificarlas. 16

2.

LA INCOMPATIBILIDAD ESTRUCTURAL ES EL FUNDAMENTO

JURÍDICO DE LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS REALES.

Sólo los aspectos “estructurales” del derecho real pueden constituir el

fundamento jurídico para la creación de nuevos tipos. Tal lo que ocurre con la

propiedad horizontal y la superficie, pero no con las propiedades especiales que pueden

encuadrarse, con leves modificaciones, en las estructuras del derecho real de

propiedad horizontal, o el condominio. Así, el condominio presenta el inconveniente de

su inestabilidad para aplicarlo al tiempo compartido. Y la aplicación de la propiedad

horizontal a los restantes fenómenos, presenta el problema que el terreno es

necesariamente común en toda su extensión y está pensada para edificios construidos.

Son éstas las objeciones que hacen al orden público implicado en la materia y que al

momento de legislar deben removerse.

Los aspectos dinámicos de aquellos fenómenos no pueden constituir el

fundamento para la creación de derechos reales, tales, las inherentes a la prestación de

servicios, a la organización de cada sistema contractual, las normas de convivencia o

edilicias, precisamente porque, o bien son cuestiones de tipo obligacional, o límites o

limitaciones que no hacen a la estructura del derecho que se pretende crear.

4. LA REGULACIÓN DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES (conjuntos

inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios privados) EN EL PROYECTO DE

CÓDIGO UNIFICADO 2012.16

a) En la realidad negocial se estructuran a través de distintos tipos de derechos

conferidos al adquirente, aunque se advierte una tendencia a sujetar al régimen de los

de los derechos reales a los clubes de campo, a los barrios cerrados y a los parques

industriales, reservando el ámbito de los derechos personales a los centros de compra, al

tiempo compartido y aún a los cementerios privados. Esta inclinación a uno u otro tipo

de régimen, se debe a la distinta finalidad económico-social que cada uno de ellos

pretende atender.16

El Proyecto se inclina por configurar los conjuntos inmobiliarios (clubes de

campo, barrios cerrados, entre otros), tiempo compartido y cementerios privados, como

nuevos derechos reales sobre cosa propia. El art. 1887 incs. e), f) y g) los incluye en la

nómina de derechos reales y en el art. 1888 los considera derechos reales sobre cosa

propia. Luego los regula en el Título VII.

Buena parte de los derechos reales son definidos en función de la directiva

general contenida en la definición del derecho real del art. 1882, determinando sus

facultades, su objeto y sujetos, cuando debe hacerse alguna precisión al respecto. En

cambio, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido y los cementerios privados

no se definen por las facultades que su titular puede ejercer sobre el objeto, sino que se

opta por una descripción fáctica de los objetos sobre los que se asientan.

c) En cuanto a los “complejos inmobiliarios”, si se someten al régimen de los

derechos reales, se los encuadra como una propiedad horizontal especial (art. 2075),

sin que se advierta que sus matizaciones tengan una entidad suficiente para no incluirlos

en la propiedad horizontal, lo que explica la reiteración de normas que corresponden a

ese derecho real.

En los tres casos se admite que el adquirente sea titular sólo de derechos

personales. En esta alternativa, el Proyecto parece encaminarse a la admisión de

derechos reales “in faciendo”, que no tienen cabida en nuestro régimen legal. Ello

explica que, en materia de tiempo compartido y cementerios privados, se prescriba la

aplicación de las normas sobre derechos reales (arts. 2101 y 2112, respectivamente), lo

cual, a su vez, genera un serio interrogante: ¿A qué normas se refiere, a las que se

agrupan como disposiciones generales, o acaso a las que regulan los derechos reales que

son compatibles con estos conjuntos? Estas normas “abiertas” no se compadecen con el

sistema de número cerrado que mantiene el proyecto.

En suma, no parece razonable que estas propiedades sean incluidas en la

nómina de los derechos reales (con la autonomía que le es consecuente); luego se

considere que los adquirentes pueden serlo, de un derecho real o de uno personal; y

finalmente, si son personales se prescriba la aplicación de las normas de los derechos

reales. Lo último resultaría una obviedad si verdaderamente hubieran sido configurados,

en su tratamiento particular, como derechos reales sobre cosa propia. La proclamada

“estructura legal” no se compadece con la imprecisa y, por momentos, excesivamente

casuista regulación de estos nuevos derechos reales, que no se diferencian ni en los

elementos, ni en el contenido genérico, con algunos de los derechos reales existentes.

5) LA CUESTIÓN EN LOS PROYECTOS ANTERIORES

La adopción de normas imperativas para estas figuras debe encaminarse más

que a la creación de nuevos derechos reales, a la remoción de aquellos aspectos

estructurales de los que actualmente integran la nómina cerrada, tal como se hizo en los

proyectos de unificación que antecedieron: el de 198716

, que tuvo sanción en ambas

Cámaras y fue vetado por el Poder Ejecutivo en 1991; el de la denominada Comisión

Federal, originado en la resolución de la Cámara de Diputados del 5 de setiembre de

1992 (Orden del Día 503/92) y el de 1998, elaborado por la Comisión creada Decreto

685/95. La flexibilidad de las normas, en cuanto brindan la posibilidad de seleccionar la

modalidad operativa, sea a través de los derechos reales, de los personales, o aún de una

mixtura entre ambos, es consecuente con la realidad en la que tales fenómenos se

encuentran insertos.

Parece claro que lo expuesto, en modo alguno importa dejar al adquirente

librado a su suerte, pues allí están las normas de defensa del consumidor, las categorías

de contratos de adhesión, o la caracterización de contratos conexos para prevenir y

enmendar abusos que puedan suceder.

Marcela H. Tranchini

Prof. Titular por concurso de la Cátedra de Derecho Notarial y Registral.

Ex prof. Adjunta por concurso de la Cátedra de Derecho Civil IV.

Directora del Instituto de Derecho Notarial y Registral.

Directora de la Especialización en Documentación y Registración Inmobiliaria.

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Universidad Nacional de La Plata


Comisión de Reales: “Límites al dominio”.

Límites a la libre disposición jurídica de la propiedad: número cerrado y

estructura legal de los derechos reales.

Marcela H. Tranchini.

Conclusiones:

1. Los límites determinan el contenido normal del dominio; su fuente exclusiva es la

ley; su contenido, un deber de soportar, de no hacer e, incluso, de hacer; no son

indemnizables y mantienen el carácter pleno del dominio.

2. La inclusión en el Código Civil, de los límites en los que tiene predominio el interés

público, como los atinentes a la libre disposición jurídica, encuentra su justificación en

que también confluyen intereses de los particulares.

3. El mayor límite a los actos de disposición jurídica, lo constituye el número cerrado.

4. La creación indefinida de derechos reales conspira abiertamente contra el “numerus

clausus” y sólo deben crearse nuevos tipos cuando existe la imposibilidad estructural de

encuadrar la nueva situación fáctica en las categorías existentes, como se sostuviera en

las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1987 y 2009.

De lege ferenda, se propone:

a) Respaldar la denominación de “límites al dominio”, del mismo modo que la

eliminación de normas del Código Civil, que han sido superadas por las nuevas

realidades ambientales y urbanísticas.

b) Auspiciar, en tanto precisa los alcances del sistema de número cerrado, la

incorporación de la expresión “estructura legal”.

c) Desaconsejar la incorporación de los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y

cementerios privados, a la nómina de derechos reales. Máxime, si además se admite que

sus titulares puedan serlo también de un derecho personal, al que a todo evento, se le

aplican las normas de los derechos reales; ello aparte de resultar incongruente,

provocará encontradas interpretaciones, en detrimento de la seguridad jurídica en las

transacciones.

d) Que la adopción de normas imperativas para estas figuras se encamine, más que a la

creación de nuevos derechos reales, a la remoción de aquellos aspectos estructurales de

los que actualmente integran la nómina, sin perjuicio de habilitar la posibilidad de

configurarlas como derechos personales. -----------------------------------------------------------

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