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TLALNEPANTLA DE BAZ, MÉXICO, CINCO DE JUNIO DE DOS

MIL TRECE.

MAGISTRADOS

DR. EN D. HÉCTOR PICHARDO ARANZA.

M. EN A. J. JOSÉ SÁNCHEZ CARBAJAL.

LIC. SUSANA JUANA GARCÍA SOTO.

SECRETARIO DE ACUERDOS

LIC. JAVIER DE PAZ PÉREZ.

VISTOS para resolver los autos relativos al toca xxx/2013, formado

con motivo del recurso de apelación interpuesto por XXX y XXX, en

contra de la sentencia definitiva de fecha diez de abril de dos mil

trece, dictada por el Juez Primero Familiar del Distrito Judicial de

Cuautitlán, Estado de México, en el Juicio Ordinario Civil (guarda y

custodia), promovido por XXX, contra XXX, en el expediente

xxx/2008, acumulado al Juicio ordinario Civil sobre Divorcio

Necesario promovido por XXX en contra de XXX bajo el número de

expediente xxx/2009; y,

R E S U L T A N D O

1. El juez natural en fecha diez de abril de dos mil trece, dictó

sentencia definitiva, cuyos resolutivos son:

P R I M E R O.- Ha sido legalmente tramitada (sic) el Juicio ORDINARIO CIVIL, dentro de los autos del expediente xxx/2008 del índice de este Juzgado, en la (sic) que la actora XXX por propio derecho, acreditó parcialmente los extremos de sus pretensiones, y el demandado XXX compareció a juicio oportunamente a oponer excepciones y defensas, consecuentemente. S E G U N D O.- Se otorga de forma definitiva a favor de XXX la guarda y custodia de los menores XXX, XXX, XXX, XXX y XXX de apellidos XXX XXX.

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T E R C E R O.- Se establece un plazo de integración del cual deberá llevarse a cabo durante un periodo máximo de seis meses en el Centro de Convivencia Familiar ubicado en Avenida xxx y Avenida xxx sin número Ecatepec de Morelos, Estado de México, Código Postal xxx; en los términos señalados en el considerando segundo de este fallo. C U A R T O.- Consecuentemente deberá girarse en su momento oficio al TITULAR DEL CENTRO DE CONVIVENCIA FAMILIAR DE ECATEPEC DE MORELOS, ESTADO DE MÉXICO, a efecto de que se sirva proporcionar un lugar en el que se lleven a cabo las convivencias ordenadas, entre los menores y su progenitora. Q U I N T O.- Una vez que se cumpla con el plazo de integración antes citado, el demandado XXX, deberá hacer entrega a la demandante XXX de sus menores hijos, con el apercibimiento que de no hacerlo así, se le compelerá en su contra usando los medios de apremio previstos por la ley. S E X T O.- Los menores XXX, XXX, XXX, XXX y XXX de apellidos XXX XXX, podrán convivir con su progenitor XXX en los horarios establecidos en el considerando segundo de este fallo una vez que el enjuiciante cumpla con reintegrar a los menores en cuestión en el plazo citado en el considerando mencionado. S É P T I M O.- Se impone a las partes contendientes la obligación de asistir en forma conjunta con los menores XXX, XXX, XXX, XXX y XXX de apellidos XXX XXX, a terapias familiares e individuales, por lo cual en su debida oportunidad, gírese oficio al Director del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) Tultiltlán, Estado de México, para que en auxilio de este Juzgado se sirva designar Profesionista en Terapias Familiares y previa la calendarización lleve a cabo las mismas, quedando obligado dicho funcionario a informar los términos en que se lleven a cabo. O C T A V O.- Para satisfacer las necesidades de los menores XXX, XXX, XXX, XXX y XXX de apellidos XXX XXX el demandado XXX, deberá suministrarles una pensión alimenticia definitiva equivalente a tres días de salario mínimo general vigente en esta área geográfica, diarios, que el deudor deberá depositar en este Juzgado dentro

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de los cinco primeros días hábiles de cada mes, pago que deberá realizar una vez que se cumpla con la reintegración de los menores al domicilio de su progenitora. N O V E N O.- El deudor alimentario deberá otorgar garantía suficiente para asegurar la pensión alimenticia correspondiente a un año. D É C I M O.- Se absuelve a XXX de la pretensión de Alimentos que XXX le reclamara. D É C I M O P R I M E R O.- Ha sido legalmente tramitada la vía reconvencional reclamada por XXX, en la que la reconvenida XXX compareció oportunamente (sic) a dar contestación a (sic) a la misma y a oponer excepciones y defensas, consecuentemente. D É C I M O S E G U N D O.- Se absuelve a XXX de la pretensión de Divorcio Necesario que XXX le reclamara con base en las causales XV y XVII del artículo 4.90 del Código Civil. D É C I M O T E R C E R O.- Se absuelve XXX de la pretensión de alimentos y su aseguramiento que XXX le reclamara en representación de sus menores hijos. D É C I M O C U A R T O.- Se ha tramitado legalmente el Juicio ORDINARIO CIVIL, dentro de los autos del expediente xxx/2009 del índice de este Juzgado, en la (sic) que le (sic) actor XXX por propio derecho, no acreditó parcialmente los extremos de sus pretensiones, y la demandada XXX compareció a juicio a oponer defensas y excepciones, consecuentemente. D É C I M O Q U I N T O.- Se absuelve a XXX de la pretensión de Divorcio Necesario que XXX le reclamara con base en las causales XV y XVII del artículo 4.90 del Código Civil. DÉCIMO SEXTO.- Se absuelve a XXX de la pretensión de alimentos y su aseguramiento que XXX le reclamara en representación de sus menores hijos. D É C I M O S É P T I M O.- Se dejan sin efecto, las medidas provisionales decretadas en autos. D É C I M O O C T A V O.- No se hace condena en costas en la presente instancia. D É C I M O N O V E N O.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE.”

2. Inconformes con la anterior resolución XXX y XXX, interpusieron

recursos de apelación que les fueron admitidos. El toca que nos

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ocupa siguió su trámite y fue turnado originalmente para el proyecto

de resolución a la Ponencia del Magistrado JOSÉ SÁNCHEZ

CARBAJAL.

En sesión verificada el veintitrés de mayo de dos mil trece

2013, después del debate del proyecto de sentencia formulado

por el Magistrado JOSE SANCHEZ CARBAJAL, se estableció

por los integrantes de la Sala, unanimidad de votos por cuanto

a lo resuelto respecto del recurso de apelación que hizo valer

XXX, únicamente en relación a la disolución el vínculo

matrimonial; sin que existiera consenso en relación a la guarda

y custodia de los menores XXX, y como consecuencia respecto

de los demás aspectos derivados de la Patria Potestad;

asimismo tampoco hubo consenso en relación a los agravios

que hizo valer XXX; consecuentemente y con fundamento en el

artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de

México, se ordenó turnar el toca a la ponencia del Magistrado

HÉCTOR PICHARDO ARANZA, para formular proyecto de

resolución para decidir en definitiva, únicamente en relación a

los puntos respecto de los que no se integró mayoría, razón

por la que en la presente ejecutoria serán reproducidas las

consideraciones legales realizadas en el proyecto original, en

relación a la procedencia del divorcio necesario.

C O N S I D E R A N D O

I. COMPETENCIA. Esta Primera Sala Familiar Regional de

Tlalnepantla, Estado de México, es competente conforme a lo

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dispuesto por el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los numerales

88, 94, 96, 98 y 105 de la Constitución Política del Estado de México;

preceptos legales de los que se desprende la conformación del

Poder Judicial del Estado. Este Órgano Colegiado es parte integrante

del Tribunal Superior de Justicia, funcionando en Sala Colegiada,

que se encuentra facultada en forma regional para conocer y resolver

los recursos de apelación que emergen de los expedientes

tramitados en el Juzgado Primero Familiar del Distrito Judicial de

Cuautitlán, Estado de México; circunstancia que se complementa con

base a lo dispuesto por los artículos 1.1, 1.4 y 1.8 fracción I, del

Código de Procedimientos Civiles; 43 y 44 fracción I de la Ley

Orgánica del Poder Judicial del Estado de México; ordenamientos

legales que facultan a este Tribunal de Alzada para el conocimiento

del recurso de apelación interpuesto.

II. El recurso de apelación, conforme a lo previsto por el artículo

1.366 del Código de Procedimientos Civiles, tiene por objeto que el

Tribunal de Alzada, revoque o modifique la resolución impugnada, en

los puntos relativos a los agravios, los que de no prosperar motivarán

su confirmación.

III. Mediante escrito presentado ante el juez natural, los días

veintitrés y veinticinco de abril del año dos mil trece XXX y XXX

respectivamente, glosados a fojas tres a cuarenta y tres y de la

cuarenta y ocho a la cincuenta, los apelantes exhibieron los agravios

que dicen les causa la resolución recurrida, en los que esencialmente

manifiestan que:

XXX señala toralmente en su primer agravio que al dictarse la

sentencia apelada se hace de manera subjetiva, contradictoria e

incongruente, el A quo manipula las pruebas periciales en psicología

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y trabajo social, haciendo una narrativa incompleta de los estudios

en psicología y trabajo social.

Señala que durante los últimos cinco años a partir de que la actora

abandonó el hogar quien educó, cuido, protegió, alimentó, vistió y

proporcionaba los medios para que estuvieran sanos, contaran con

esparcimiento y recreación, fue el ahora inconforme, tan es así que

los mismos psicólogos al emitir sus conclusiones determinaron que

los menores son sanos, despiertos, presentan confianza y seguridad

en sí mismos, se esfuerzan por expresar sus emociones,

sentimientos y necesidades, son respetuosos de las reglas y normas

socialmente establecidas, las anteriores actitudes de sus hijos solo

pudieron ser tomados de la convivencia que han tenido todos los

días a su lado durante la vida de los menores, aspecto éste que no

valoró el Juez A quo.

Asimismo señala que el Juez deja de observar y analizar la grave

contradicción en la que incurren los psicólogos en el cuerpo de su

dictamen atendiendo a que las periciales en las cuales se sustentó la

sentencia, se contradicen en todo su texto, pero sobre todo no se

asemejan en nada con los hechos de la vida real de sus hijos y de la

propia.

Continua señalando que al valorarse las periciales en psicología y

trabajo social se omite realizar un estudio exacto, correcto y

completo, dándoles un sentido ajeno al que tienen y más aún

introduce aspectos ajenos a dichos estudios y supone que por el

bienestar de los menores deben estar a lado de su madre, sin que en

ninguna parte de los dictámenes se le sugiera o se le solicite ello.

Señala que de manera errónea el Juez concede valor probatorio

pleno a la pericial en trabajo social, lo que aconteció de igual forma

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en la prueba pericial en materia de psicología, atento a que el Juez

debió haberse percatado que la actora había mentido en todo su

contenido y no se necesitaba imponer el criterio de que un juzgador

no debe de prejuzgar, aduce el apelante que basta leer las actas de

matrimonio y de nacimiento de los menores para observar que lo

argumentado en el escrito de demanda son mentiras, especialmente

respecto de las fechas de los hechos narrados.

Continua manifestando que de las pruebas ofrecidas por su contraria

se observa que no acreditó su acción, ni probó los hechos invocados

y por el contrario con los estudios psicológicos hechos a las partes y

a los menores, así como la entrevista que sostuvo el Juez con sus

menores hijos en fecha quince de octubre de dos mil doce, confirman

que la actora mintió al señalar que la corrió del domicilio conyugal sin

permitirle llevarse a sus hijos, dado que los menores XXX pudieron

percatarse que en realidad su madre fue la que abandonó el hogar

conyugal para irse a vivir con otro hombre, de ahí que con lo

atestiguado por sus tres hijos mayores se acreditó que fue la actora

quien abandonó el hogar conyugal para irse a vivir con otro hombre,

además que durante el tiempo que vivió en el hogar conyugal no

cumplió con sus deberes tal y como lo señalaron los menores XXX

quienes contaban con la edad de doce y once años respectivamente,

sin embargo en forma contradictoria el Juez consideró que los

menores tendrían un mejor desarrollo tanto físico como emocional a

lado de su progenitora.

Continua señalando que, los menores tienen más de cinco años de

no convivir con la madre, lo que le manifestaron al juez de origen en

fecha quince de octubre de dos mil doce, pero sobre todo le

afirmaron no querer vivir con su progenitora por ser irresponsable en

el hogar e inclusive el menor XXX quien actualmente cuenta con

diecisiete años de edad, afirmó al Juez que el era el que se

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encargaba de realizar el quehacer de la casa cuando la progenitora

no estaba y ello por encomienda de la progenitora, so pena de

golpearlo cuando regresara, sin embargo el Juez dejando de aplicar

los artículos 1.250 y 1.195 determina que es la madre quien debe

detentar la guarda y custodia de los menores ya que con ella tendrán

un mejor desarrollo físico y emocional.

Argumenta también que, si bien es cierto conforme al artículo 4.228

del Código Civil, se establece que cuando sólo uno de los que

ejercen la patria potestad deba de hacerse cargo provisional o

definitivamente de la guarda y custodia, se aplicarán las siguientes

reglas:

Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre salvo

que sea perjudicial para el menor; aduce, en el caso concreto se

actualiza la excepción a la que se refiere el numeral citado, dado que

la actora actualmente sigue viviendo con la pareja por la que

abandonó el hogar conyugal hace más de cinco años, lo que

inclusive la perito en trabajo social omitió comentar y hacer referencia

al emitir su dictamen, ello, para no perjudicarla, faltándole

experiencia a la profesionista que intervino que le permitiera indagar

con los vecinos si en realidad vivía sola, pues de haberlo efectuado

pudo haber puesto en alerta al juzgador, atento a que en relación a

esa persona se desconocen su temperamento, personalidad,

actitudes, costumbres, vicios, etc, teniendo el temor fundado de que

las menores hijas peligren, de tal forma que el precepto legal

invocado por el Juez para otorgar la guarda y custodia a la

progenitora se debe aplicar la excepción prevista, porque resulta

perjudicial para los menores, dada la edad con la que cuenta las

mismas.

Continua señalando que se desahoga una pericial en trabajo social

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mediante un estudio de manera escueta, pues representa a la señora

XXX como una persona que se desenvuelve en un ambiente óptimo,

viviendo sola, según el estudio en trabajo social, lo que en realidad

no es cierto, porque vive con su actual pareja, describiendo el

mobiliario en orden y aseado, y en sentido contrario hacia el

inconforme, hace una narrativa destructiva, pues señaló que al

revisar los cuadernos de las menores asentó en relación a las

menores XXX que al revisar sus cuadernos respecto de la

mencionada en segundo término se observó que pareciera que ésta

no acude a la escuela, atendiendo a que sus cuadernos están

sucios, rotos, hojas arrancadas y sus uniformes rotos de las mangas,

observándose una falta de atención, no obstante que el demandado

manifestó estar en comunicación con sus menores hijos , razón por

la que señala que los peritajes antes citados en especifico el de

trabajo social, no debieron haber sido tomados en cuenta por el Juez

como elemento de prueba toral para determinar la guarda y custodia,

atendiendo a que dichos estudios se efectuaron de manera unilateral

sin que los comentara o analizara con otros estudios de psicología,

además de no haber participado los progenitores en la elaboración

del acta de estudio del entorno del inconforme y sus menores hijos,

alega que lo narrado en el estudio en trabajo social resulta falso

atendiendo a que el psicólogo XXX, prácticamente efectuó una copia

del estudio de la licenciada XXX lo que deja mucho que desear del

mismo.

Asimismo alega que el Juez debió haber analizado que las menores

XXX actualmente cuentan con la edad de ocho y diez años y se han

encontrado viviendo a lado del inconforme toda la vida, desde que

nacieron hasta la fecha, así como la falta de convivencia que se ha

actualizado en relación a su progenitora, desde el seis de febrero del

año dos mil ocho, razón por la que señala seria traumante para las

menores trasladarlas a vivir con una persona a la que ni siquiera

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reconocen, además de que separar a las menores de sus tres

hermanos XXX les causaría un daño psicológico irreparable a ellas y

a sus propios hermanos, aunado a que no existe garantía de que la

actora ya se porte bien y se dedique al cuidado de las menores.

Continua señalando el apelante que el Juez citó a una audiencia el

quince de octubre del año dos mil doce, teniendo la oportunidad de

platicar con sus menores hijos y quienes le manifestaron su deseo de

continuar viviendo con su progenitor sin que por ello pueda afirmarse

que sus menores hijos lo defienden de manera irracional como lo

afirmaron los psicólogos, por consecuencia, la sentencia se traduce

en contradictoria e incongruente y deja de asentar en la misma lo

relativo al artículo 4.228 fracción II incisos d) y c) en el que se

establece que el Juez después de oír a los interesados decidirá

quien se hará cargo de los hijos mayores de diez años pero menores

de catorce, c) los mayores de catorce años elegirán cual de sus

padres deberá hacerse cargo de ellos, si ellos no deciden el Juez lo

decidirá, por tal motivo de haberse atendido tal precepto, le hubiera

bastado al Juzgador primario el resultado de la audiencia de quince

de octubre de dos mil doce, para decretar que se otorgara en forma

definitiva en su favor la guarda y custodia de los menores.

En diverso punto de inconformidad señala que el Juez dejó de

analizar y omitió en la sentencia parte de las opiniones de los

psicólogos.

En su segundo agravio, toralmente se duele el inconforme de la

valoración que efectuó el Juez A quo en relación a la prueba

testimonial desahogada en actuaciones a cargo de los testigos XXX,

XXX y XXX, siendo todos coincidentes y atestes al manifestar lo

desobligada que era la señora XXX con las labores del hogar, que

siempre andaba en la calle, gimnasio, spinning o se iba con las

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vecinas, sin embargo el Juez A quo negó valor probatorio a ese

elemento de convicción, señalando que no especificaron en que

consistió el abandono o la falta de cumplimiento de las labores del

hogar, sin embargo señala el inconforme, las afirmaciones realizadas

por los testigos, por si solas no requieren ampliación de hechos o

determinar las circunstancias de modo, tiempo, forma y lugar, de ahí

que derivado por lo declarado por los testigos, por apreciación o

presunción humana debió de llegar a la conclusión de que esa

persona (la madre) no les da de comer y no les plancha a los

menores, así como que la casa esta sucia y tirada.

Como tercer agravio se duele el inconforme de la improcedencia de

las causales de divorcio invocadas, y no obstante que dice aceptar

no haber acreditado la causal quince relativo a los hábitos de juego y

embriaguez de su parte, aduce si haber acreditado la prevista por la

fracción XVII del ordenamiento legal señalado, relativa al grave y

reiterado maltrato físico o mental de un cónyuge hacia los hijos de

ambos o de uno de ellos, situación que dijo haber satisfecho con la

testimonial de los señores XXX, XXX y XXX, dado que con ellas se

acreditó el comportamiento inusual e irresponsable de la

demandada, así como lo mal atendidos que estaban tanto el

inconforme como sus menores hijos. Señala el apelante que los

testigos en mención en forma coincidente manifestaron lo

desobligada que era la señora XXX en las labores del hogar, y no

obstante lo coincidente en sus declaraciones desvirtuó el medio de

convicción en comento, manipulando nuevamente la prueba ofrecida

de su parte; razón por la que afirma se equivoca el Juez A quo al

considerar que no se probó la fracción XVII del artículo 4.90 del

Código Civil, lo que sumado a lo declarado por los menores en fecha

quince de octubre de dos mil doce, apuntan a probar la causal antes

invocada dado que los menores relataron los sucesos que vivieron a

lado de la madre, así como el maltrato mental reiterado del que eran

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objeto, sin embargo no obstante que los menores se lo comentaron

al Juez en la referida audiencia, determinó que no se había probado

de manera alguna la causal invocada.

Continua señalando que aunado a lo anterior el Juez omitió tomar en

cuenta que las partes en juicio confesaron estar separados desde el

año dos mil ocho y como consecuencia de ello ya no se cumplen con

los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio, dado que con

la simple lectura de los autos, se observa que las partes ya no

conviven desde hace más de cinco años, ni se cumplen con los fines

del matrimonio quedando plenamente acreditado la existencia del

alejamiento que implica que ya no se persiga un fin común.

En el cuarto agravio, en términos generales, se duele también el

apelante de la pensión alimenticia que le fuera fijada por el Juez A

quo, en favor de la actora XXX, aduce que si bien es cierto tenía un

trabajo como mariachi en un lugar seguro y permanente que le

permitía obtener la cantidad de $9,200.00 NUEVE MIL

DOSCIENTOS PESOS, pero que su realidad económica ha

cambiado porque actualmente no tiene trabajo permanente por ser

de carácter informal por lo que asegura que el juzgador se excede en

sus funciones y cinco años después de haberse presentado lo

condena al pago de una pensión alimenticia que ni siquiera percibe

de manera total omitiendo el juzgador considerar que nadie esta

obligado a lo imposible.

Señala también que la pensión alimenticia a la que fue condenado se

encuentra sustentada en meras suposiciones generadas por la

Trabajadora Social, y en una fecha anterior, esto es el año 2009 dos

mil nueve, actualmente los hechos han cambiado pues no obtengo

esos ingresos reportados, no existe constancia en el sumario que

haya dado pauta a la condena por concepto de pensión alimenticia

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en la cantidad fijada.

XXX, aduce como agravio que el Juez de Primera Instancia de forma

incongruente si bien consideró que los menores habidos en el

matrimonio de nombre XXX tendrían un mejor desarrollo físico y

emocional a su lado establece un plazo de transición para que los

menores se reintegren al seno materno, por un periodo máximo de

seis meses en el Centro de Convivencias Familiar ubicado en el

Municipio de Ecatepec, Estado de México.

Reitera que resulta contradictorio lo resuelto en ese sentido por el

Juez A quo, atento a que si ya resolvió que la guarda y custodia se

decrete a favor de la apelante, dicha determinación debe llevarse a

cabo en forma lisa y llana y de ninguna manera condicionada atento

a que los menores se encuentran afectados de la alienación parental

de tipo grave originada por el padre razón por la que de ninguna

manera deben de continuar viviendo a lado de su progenitora por

más tiempo, atento a que ya se ha causado un daño enorme a los

menores debido a la negligencia de los Jueces que actuaron desde

el inicio del procedimiento en el dos mil ocho, al haberse decretado

un régimen de convivencias vigilado cuando no existían elementos

para ello, por tal razón se deberá ordenar de manera inmediata la

entrega de los menores a la progenitora sin condicionamiento

alguno, sobre todo porque de los informes rendidos por la titular del

Centro de Convivencias de Ecatepec, se ha informado que a la fecha

no ha sido posible que se materialicen las convivencias entre los

menores y su madre, razón por la que se torna ocioso e inútil que se

haya decretado por el Juez A quo un periodo de transición para

materializar la guarda y custodia, dado que de ninguna manera se

puede crecer sanamente con un padre que constantemente le

manifiesta a los menores que nació de un ser malévolo y

monstruoso.

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En su segundo agravio, se duele de una falta de exhaustividad en el

dictado de la sentencia, aduce que el Juez de Primera Instancia

omitió analizar debidamente las pretensiones que hizo valer en su

escrito de demanda reconvencional, dado que reconvino el pago de

una pensión alimenticia en su favor, la que le fue negada en la

sentencia apelada, no obstante de haber demandado la

reincorporación de sus menores hijos al seno materno, lo que le

impedirá desempeñar una actividad laboral, atendiendo a que debe

dedicarse al cuidado y atención de los menores brindándoles la

terapia psicológica necesaria, que origina disposición de tiempo y de

dinero, razón por la que solicita se fije una pensión alimenticia en su

favor.

IV. Por cuestión de orden y método éste Tribunal de Alzada

procederá a analizar y dar contestación en lo conducente, a los

agravios esgrimidos por XXX en la parte relativa a las

inconformidades respecto a lo resuelto en la sentencia impugnada

sobre la guarda y custodia, atento a que éste tópico es el que

constituyó punto de disenso entre los integrantes de este órgano

jurisdiccional, para enseguida reiterar las consideraciones

efectuadas en el proyecto original relativas a la procedencia del

divorcio necesario aprobadas por unanimidad; y finalmente realizar

pronunciamiento sobre los agravios expuestos por XXX.

Este Tribunal Colegiado, al realizar un análisis pormenorizado de las

actuaciones que integran el expediente de primera instancia, así

como de la confrontación del fallo impugnado y de los agravios que

expresa el apelante, XXX, se consideran parcialmente fundados y

en parte operantes para modificar la sentencia recurrida.

Lo esencialmente fundado de los agravios que expone XXX, se hace

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consistir en que asiste razón al inconforme sobre lo resuelto por el

Juez de Primera Instancia referente a la guarda y custodia

determinada a favor de la progenitora XXX.

Lo anterior obedece a que el artículo 4.228 del Código Civil para el

Estado de México, dispone lo siguiente:

“Artículo 4.228.- “Cuando sólo uno de los que

ejercen la Patria Potestad, deba hacerse cargo

provisional o definitivamente de la guarda y

custodia de un menor, se aplicarán las siguientes

disposiciones:

I Los que ejercen la patria potestad convendrán

quien de ellos se hará cargo de la guarda y

custodia del menor.

II Si no llegan a ningún acuerdo:

a) Los menores de diez años quedarán al

cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial

para el menor.

b) El juez después de oír los interesados,

decidirá quien se hará cargo de los mayores

de 10 anos, pero menores de 14

c) Los mayores de 14 anos elegirán cual de sus

padres deberá hacerse cargo de ellos, si esto

no eligen el juez decidirá.

En el referido numeral, específicamente en su fracción II, se

establece como regla general que, de no llegar los padres que

ejercen la patria potestad a un acuerdo respecto de quien se hará

cargo de la guarda y custodia del menor, los menores de diez años

quedarán al cuidado de la madre, salvo que la situación sea

perjudicial para el menor. Sin embargo, dicho criterio orientador por

pertenecer a un orden jurídico no puede interpretarse de una manera

aislada sino en forma sistemática con la legislación nacional, así

como en lo conducente con aquéllos instrumentos internacionales de

los que México forma parte.

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La regla a que hace referencia el citado numeral, relativa a que la

guarda y custodia de los menores de diez años corresponde a la

madre, salvo que sea perjudicial para el menor, debe interpretarse de

conformidad con lo establecido en los tres últimos párrafos del

artículo 4º constitucional, que atienden al interés superior del menor

así como en consonancia con el artículo 9 de la convención sobre los

derechos del niño, desde luego al resultado de la prueba aportada al

proceso.

El interés superior del menor como función directiva, tiende a que en

la toma de decisiones que conciernen a los niños y adolescentes,

siempre se tomen en cuenta medidas que logren el desarrollo de sus

potencialidades, su bienestar físico, emocional y social, lo que aplica

en la especie atento a que la regla establecida en fracción II del

citado artículo 4.228 del Código Civil, debe interpretarse no sólo

desde la perspectiva del perjuicio que le pueda generar a un menor

que su madre ejerza sobre él la guarda y custodia, sino también

desde la visión del mayor beneficio que le pueda reportar estar con

uno o con otro progenitor.

Bajo ese contexto, puede afirmarse que en la observancia del interés

superior del menor, no existe regla que privilegie la permanencia de

éste con la madre, pues la determinación de quién de los padres

quedará a cargo del cuidado de los hijos, debe tener como punto de

partida, precisamente el que se proporcione las mejores condiciones

de vida a los menores, esto es, el juzgador deberá ponderar las

distintas circunstancias que se obtengan de los elementos

probatorios aportados en el juicio y garantizará el respeto a esos

derechos fundamentales del niño.

Tal criterio rector encuentra apoyo en la tesis del rubro y contenido

siguiente:

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INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. EN CASO DE QUE DEBA SER SEPARADO DE ALGUNO DE SUS PADRES, EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL NO ESTABLECE UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL QUE PRIVILEGIE SU PERMANENCIA, EN PRINCIPIO, CON LA MADRE. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el sentido de que el interés superior del menor debe ser criterio rector para elaborar y aplicar las normas en todos los órdenes relativos a su vida y, acorde con ello, responsabiliza por igual al padre y a la madre de satisfacer sus necesidades y la consecución de su desarrollo integral, pues es en el mejor interés del menor que ambos se responsabilicen en igual medida. Sin embargo, el Estado tiene la facultad constitucional de separarlo, en ciertos casos, de alguno o de ambos padres, a fin de brindarle una mayor protección, sin que para ello la Ley Fundamental establezca una regla general para que su desarrollo integral sólo pueda garantizarse cuando permanezca al lado de su madre, pues el juez cuenta con la prerrogativa de valorar las circunstancias particulares para garantizar el respeto a sus derechos. Consecuentemente, si los hombres y mujeres son iguales ante la ley, y en específico, respecto del cuidado y protección de sus hijos, ambos son responsables de velar por el interés superior del menor, resulta claro que, en caso de que deba ser separado de alguno de sus padres, el artículo 4o. constitucional no establece un principio fundamental que privilegie su permanencia, en principio, con la madre. Novena Época Registro: 162808 Instancia: Primera Sala Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la

Federación y su Gaceta XXXIII, Febrero de 2011 Materia(s): Constitucional Tesis: 1a. VII/2011 Página:

615

De lo anteriormente expuesto, se hace patente que el artículo 4.228

fracción II inciso a) del Código Civil, debe interpretarse en relación

con el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño y 19 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conforme a

los cuales en todos aquellos casos concernientes a los niños, una

consideración primordial de los tribunales será el interés superior del

niño así como que todo menor tiene derecho a las medidas de

protección que esa condición requiere por parte de su familia; en ese

sentido la disposición local en cita, habrá de interpretarse apuntando

a la finalidad de privilegiar los derechos del niño, y en ese ejercicio

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también habrán de ponderarse cuales son las circunstancias de vida

que ofrece cada uno de los progenitores, a fin de determinar quien

proyecta un mayor beneficio para los hijos y condiciones de vida

superiores.

Tal consideración se apoya en tesis del rubro:

GUARDA Y CUSTODIA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO. Tratándose de la determinación de la guarda y custodia de los menores en el Estado de México, el artículo 4.228 del Código Civil para esta entidad dispone: "Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor. II. Si no llegan a ningún acuerdo: a) Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor; b) El Juez, después de oír a los interesados, decidirá quién se hará cargo de los mayores de diez años, pero menores de catorce; c) Los mayores de catorce años elegirán cuál de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si éstos no eligen el Juez decidirá.". De lo anterior, se aprecia que si bien es cierto que el artículo 4.228, en su fracción II, inciso a), establece una regla general consistente en que, de no llegar los padres que ejercen la patria potestad a un acuerdo respecto a quién se hará cargo de la guarda y custodia del menor, los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para aquéllos, lo que significa que la madre debe preferirse para la guarda y custodia del menor, si éste tiene menos de diez años, salvo que tal situación le genere un perjuicio al infante; empero, también lo es que tal numeral no debe interpretarse aisladamente, sino de manera sistemática, ya que pertenece a un orden jurídico, es decir, dentro de éste las disposiciones legales secundarias deben ser acordes con los contenidos constitucionales, dando lugar a lo que algunos doctrinarios llaman "interpretación conforme", también denominado por argumentistas jurídicos "consistencia constitucional". Así, la regla que deriva de la referida fracción II, inciso a), del artículo 4.228, debe interpretarse conforme a lo dispuesto por los tres últimos párrafos del artículo 4o. constitucional que delinean el llamado "principio del interés superior de la infancia", el que tiene una doble función: justificativa y directiva. En cuanto a la función directiva, el que tiende a que todos los involucrados en la toma de decisiones que conciernen a los niños y adolescentes, siempre tengan en cuenta las medidas que logren el desarrollo de sus potencialidades y su bienestar físico, emocional y

19

social, que aplica a la elaboración y a la aplicación de las disposiciones normativas de toda índole. Así, la regla de la fracción II, inciso a), del artículo 4.228 en estudio, debe interpretarse no sólo desde la óptica del "perjuicio" que le pueda generar al menor que su madre ejerza sobre él su guarda y custodia, sino fundamentalmente desde la perspectiva (y ahí es en donde entra el principio del interés superior de la infancia) del mayor "beneficio" que le puede reportar el estar con el padre, más que con la madre. Ello, acorde al interés superior del menor, pues no hay una regla que privilegie la permanencia del niño con la madre, sino que el juzgador, ponderando las distintas circunstancias que se obtengan de los elementos probatorios aportados al juicio, garantizará el respeto a esos derechos fundamentales del menor, de modo tal que, no únicamente debe atenderse al perjuicio que le cause al menor estar con su madre, sino también al mayor beneficio que pueda obtener, ya sea viviendo con ella o con su padre. Por lo cual cuando existan elementos en el juicio que prueban que sería de mayor beneficio para el menor quedar bajo la guarda y custodia de su padre, no obstante que es menor de diez años y que no existan datos que conduzcan a que sería perjudicial para él quedar bajo la guarda y custodia de su madre, pero sí que le reporta mayor beneficio el quedar bajo la custodia de su padre, entonces hay razón suficiente para

decretar que la guarda y custodia sea asignada al padre. Novena Época Registro: 161618 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXIV, Julio de 2011 Materia(s): Civil Tesis: II.3o.C.88 C Página: 2021

Por tal motivo, para determinar quien de los padres debe ejercer la

guarda y custodia de los menores XXX quienes en la actualidad

cuentan con las edades de 17, 14, 10, 8 y 6 años respectivamente,

según se advierte de las documentales publicas consistentes en los

atestados de nacimiento que obran a fojas de la 7 a la 11 del

expediente numero xxx/2008 con valor probatorio pleno en términos

de lo establecido en los artículos 1.293 y 1.359 del Código de

Procedimientos Civiles, no debe atenderse textualmente a lo

establecido en el articulo 4.228 fracción II del Código Civil en sus

diversos incisos, ni tampoco a elementos aislados de prueba, mucho

menos a cuestiones exclusivas de género; lo anterior obedece a que,

al acudir de manera directa a las reglas que prevé el artículo en cita,

así como a considerar como elemento preponderante para resolver

20

un tópico de magnitud trascendental como lo es la guarda y custodia,

la existencia de un Síndrome de Alienación Parental o a una

condición de género, como lo hizo el A quo, no permite analizar

razonadamente la totalidad de los elementos de prueba que obran en

autos ni las circunstancias particulares que prevalecen en los

menores al encontrarse de facto al lado de uno de los progenitores,

lo que en conjunto puede evidenciar cual de los progenitores, en

atención a sus circunstancias particulares, físicas, psicológicas,

laborales y económicas, entre otras, pueda ofrecer a los menores

mejores condiciones de vida.

En efecto, tal y como lo alega el apelante en los agravios, si bien es

cierto, el Juez de Primera Instancia al valorar la prueba pericial en

materia de psicología practicada a las partes y a sus menores hijos,

advirtió la existencia del llamado “Síndrome de Alienación

Parental” de tipo grave, inadvirtió obstáculo a nivel psicológico en

XXX, lo que sumado a la condición de mujer de ésta última, lo llevó a

considerarla más apta para ejercer la guarda y custodia de sus

menores hijos, sin embargo, con tal proceder, atenta precisamente

contra el interés superior de los menores XXX, pasó por alto, la

forma, términos y condiciones particulares en que quedó establecida

la litis.

Del escrito inicial de demanda presentado por XXX en el expediente

número xxx/2008, se advierte que demandó del ahora inconforme

XXX, entre otras prestaciones la reincorporación de sus menores

hijos XXX a su domicilio; invocó como causa de pedir, en esencia, la

separación existente entre los cónyuges, y así, al narrar el hecho 5

de su demanda en su parte conducente expuso:

“…hago del conocimiento de su señoría que debido a la actitud agresiva de mi contraparte y a su notoria infidelidad, en fecha 6 de enero del año dos mil ocho mi cónyuge me corrió de nuestro domicilio sin permitirme llevarme a mis hijos, insultando a la

21

suscrita e incluso a golpes me sacó de nuestro domicilio quedándose a mis hijos, siendo desde entonces que no me ha permitido verlos, pues no me permite acercarme a su domicilio, ni mucho menos a la escuela a la que acuden mis pequeños…”.

XXX al dar contestación a la demanda al referirse al hecho 7 señaló:

“…el correlativo que se contesta resulta ser cierto en cuanto a que trabajo como mariachi, tal y como lo menciones (sic) al dar respuesta al hecho 5, pero falso en cuanto a la cantidad que dice que gano, y mucho menos a que la actora tenga derecho a una pensión alimenticia, pues como existe confesión al respecto mis menores hijos viven con el suscrito desde hace casi un año es decir desde el dia 6 de febrero del año dos mil ocho, sin que su madre haya preguntado o visitado a sus hijos pese a saber donde vivían…”

Y dentro del expediente número xxx/2009, el apelante demandó de

su contraparte XXX, entre otras prestaciones la guarda y custodia

de sus menores hijos, invocó como causa de pedir, la procreación

de los menores XXX, con la demandada, el descuido del que según

refiere eran objeto los menores, así como el abandono que atribuyó a

su contraparte, en el hecho 8 de su escrito inicial argumentó:

“…8.- El día 6 de febrero del año dos mil ocho, la seora XXX, sin que mediara argumento alguno, le pidió a sus hijos XXX aproximadamente a las 21:00 que fueran a la tienda y compraran dos bolsas de plástico grandes, en donde guardó sus cosas personales, abandonando el domicilio conyugal y dese ese día ala fecha de hoy o ha regresado al mismo mucho menos e ha preocupado por la salud de sus hijos o si ellos comen o como le tengo que hacer para poder atenderlos..”

La demandada XXX, al dar contestación a ese hecho señaló:

“…8- El correlativo de los hechos que se contesta es completamente falso, siendo la vedad de los hechos que fue en fecha 6 seis de enero del 2008, sin causa justificada, siendo aproximadamente las 20:00 de manera prepotente y agresiva el

22

actor, con lujo de violencia me gritó que me fuera, que no como mujer le servía y que a mis menores hijos o los volvería a ver…”

En efecto, quedó debidamente probado en actuaciones, con la

confesional expresa vertida por las partes, en los términos antes

apuntados, con valor probatorio pleno de conformidad con los

artículos 1.267 y 1.268 del Código de Procedimientos Civiles, que

con independencia del motivo que haya originado la separación, los

cónyuges dejaron de cohabitar desde el pasado 06 seis de enero

del año dos mil ocho, quedándose los menores XXX, al cuidado de

su progenitor en el domicilio en que se hicieron vida conyugal las

partes, época en que los menores contaban con las edades de 12

años 2 meses, 10 años 5 meses, 6 años 5 meses, 4 años 9 meses y

3 años respectivamente.

Por diversas razones, la permanencia de los menores al lado del

padre se ha prolongado hasta la actualidad, y se advierte tienen

plenamente identificado un rol social y familiar determinado, acuden

a una Institución Educativa, según se reporta en el dictamen pericial

en materia de trabajo social, e inclusive en relación a los dos hijos

mayores XXX, la dinámica familiar en la que se han desenvuelto en

los últimos años, les ha permitido incorporarse a la actividad laboral

de su progenitor, razón por la que no se considera benéfico para los

menores que sean sustraídos del ambiente y medio en que

actualmente se desenvuelven, con la finalidad de no modificar su

entorno, pues los menores no deben ser considerados propiedad de

sus padres, se deben reconocer como individuos con derechos y

necesidades propios; por tanto, si el interés superior de los

menores, según la normativa nacional e internacional, apunta a que

en la toma de decisiones se privilegien sus derechos

fundamentales, como lo es mantener inalterado el entorno en el que

23

los menores se desenvuelven, el factor tiempo constituye un

elemento de vital trascendencia al resolver los procedimientos de

esta naturaleza, pues se traduce en un despropósito obligar a los

menores integrarse a un entorno novedoso y desconocido, cuando

éstos se encuentran plenamente integrados e identificados a un

medio ya determinado por la dinámica familiar que han instaurado

al lado de uno de los progenitores, un cambio de ambiente para los

menores, en unas circunstancias en las que se han encontrado,

crecido y desarrollado al lado de su padre durante los últimos cinco

años, con una interacción prácticamente nula con la madre, podría

causarle trastornos y afectaciones psicológicas graves, al ser

privados de su entorno.

Quedó debidamente probado en actuaciones, que los menores se

han encontrado al lado del padre desde el 6 de enero del dos mil

ocho, de tal forma que entre la referida fecha y la época en que se

dictó la sentencia impugnada (diez de abril del dos mil trece), han

transcurrido poco más de cinco años, en los que los menores han

vivido al lado de su padre en el domicilio que fue el conyugal, de tal

manera que en la actualidad se encuentran acostumbrados a la

forma y ritmo de vida que al lado de su progenitor desempeñan, el

tiempo que ha permanecido integrados a ese medio, les ha

permitido una adaptación y desarrollo físico, psicológico y social,

tan es así que, XXX en la actualidad tiene 17 años seis meses,

XXX, 16 años diez meses, XXX, 11 años nueve meses, XXX, 10

años 1 mes y XXX 8 años cuatro meses, según sus atestados de

nacimiento; tales edades ilustran por sí solas la evidente afectación

que causaría a los menores señalados, reintegrarlos al medio y

entorno en que actualmente se desenvuelve la madre.

Resulta cierto, el hecho que la conflictiva jurídica se haya

prolongado entre las partes, se traduce en el factor determinante

24

para que los menores se encuentren incorporados a un medio

determinado al lado del padre, si embargo, ello no puede traducirse

en un evento que justifique sustraer a los menores de su actual

entorno, los menores de edad son los menos responsables de la

problemática existente entre sus padres, las circunstancias actuales

que prevalecen al momento de resolverse la presente conflictiva

impide otorgar la guarda y custodia a la progenitora como lo hizo el

Juez A quo.

De igual modo se considera fundada la alegación que efectúa el

ahora inconforme al dolerse de la omisión en que incurre el Juez A

quo al no tomar en consideración el derecho de participación

reconocido por la Ley a favor de los menores, conforme a lo

señalado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del

Niño, los Estados parte garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su

opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniendo en

cuenta esas opiniones en función de su edad y madurez, con ese

fin es que se concede la oportunidad al menor de ser escuchado en

todo procedimiento judicial en el que se afecten sus derechos; de

esa manera el Código Procesal de la materia dispone en su artículo

5.16 que el interés superior de los menores y su derecho a ser

escuchado, son principios rectores que el Juez debe tener siempre

como consideración primordial en la tramitación y resolución del

asunto sometido a su conocimiento, de ahí que no exista razón

lógica para que, si el Juzgador primario fundó su determinación

para otorgar la guarda y custodia de los menores a favor de la

progenitora XXX precisamente en las hipótesis establecidas en el

artículo 4.228 fracción II incisos a), b) y c) del Código Civil, le haya

pasado inadvertido lo manifestado por los menores en las

diligencias en las que fueron escuchados, sobre todo en lo que

25

respecta a XXX, quienes en la diligencia de fecha veinte de abril de

dos mil nueve señalaron:

“…XXX quien manifiesta que tiene trece años, va en la escuela secundaria en segundo grado, con promedio de nueve, que vive con su papá… que su mamá se salió del domicilio que no sabe donde vive su mamá, ni con quien vive… estoy enojado con mi mamá, porque para que hace todo esto del juicio y nos molesta, si ya hace un año y medio y estamos felices, no le gustaría convivir después del juicio con su mamá…”

En lo que respecta a la diligencia desahogada el quince de octubre

del año dos mil doce, cuando el menor en mención contaba con ya

con la edad de dieciséis años señaló:

“… manifiesta que tiene dieciséis años de edad, cursa el quinto semestre de preparatoria, que no convive con su mamá, que a duras penas a tenido dos convivencias con ella en Ecatepec, que no le gustaría convivir con su mamá porque los abandonó…” En cuanto al menor XXX en la primera de las diligencias manifestó:

“…que tiene once años, que vive con todos sus hermanos, que vive en calle de tucanes, número doce, colonia valle tules, que va en sexto año, que su mamá vive por su casa, que no recuerda el nombre de la calle pero que esta haya arriba en el cerro, que sí sabe donde vive y que sus hermanos si saben donde vive ella…que se lleva mal con su mamá, que ya ni la quiere ver por lo que hizo, que cuando vivia en su casa, en cuanto su papa se iba en la camioneta ella se salía con XXX y se ponía a tomar… mi papá trabaja como mariachi yo trabajo con él, toco la trompeta, se va a trabajar de lunes a viernes de las seis como a la una de la mañana…estoy enojado con mi mamá, porque no nos daba de comer y siempre se salía, no le gustaría ver a su mamá y convivir con ella…”. En la diversa diligencia de quince de octubre de dos mil doce, el

menor señalado argumentó:

26

“…que tiene quince años de edad, cursa el primer semestre de preparatoria, que no convive con su mamá desde que se fue, hace como cinco años, porque cuando los abandonó no les hacia caso a pesar de que los veía cuando iban a la tienda y ella atendía una tlapalería de su actual pareja, que no quisiera ver a su mamá…”

Las anteriores manifestaciones realizadas por los menores hacen

patente su derecho de preferencia por continuar viviendo con su

progenitor, de tal manera que si el Juez de Primera Instancia al

resolver lo relativo a la guarda y custodia de éstos, soslaya tomar

en consideración sus manifestaciones, evidentemente violenta el

interés superior de los referidos menores.

A este respecto el artículo 4.228 del Código Civil del Estado de

México establece que cuando sólo uno de los que ejercen la patria

potestad deba hacerse cargo de la guarda y custodia de un menor

se aplicarán las siguientes disposiciones: los que ejercen la patria

potestad convendrán quien de ellos se hará cargo de la guarda y

custodia, si no llegan a ningún acuerdo los menores de diez años

quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial; el Juez,

después de oír a los interesados decidirá quien se hará cargo de

los mayores de diez años y menores de catorce; los mayores de

catorce años elegirán cual de sus padres deberá hacerse cargo

de ellos y si estos no eligen el Juez decidirá.

La forma en que el Juez A quo, resolvió lo relativo a la guarda y

custodia, contraría en todo sentido el numeral en comento, porque

por un lado, si bien sustenta su determinación en el dispositivo legal

que se analiza, no menos cierto resulta que la interpretación

efectuada a este no se efectúa de una manera extensiva, pues en

forma limitada determinó otorgar la guarda y custodia de todos los

menores a favor de la progenitora, no obstante que atento a la edad

27

con la que cuentan, se adecuan a las diversas hipótesis de las

establecidas por el numeral en cita; por ello, como ya se indicó se

estima erróneo el proceder del Juzgador Primario, porque de

manera contradictoria, por un lado, refiere aplicar el numeral en

comento, sin embargo, omite hacer la distinción que le exigía el

mismo, en relación a las edades con las que actualmente cuentan

los menores.

De haberlo realizado, hubiese advertido que en relación a los

menores XXX, correspondía a éstos decidir quien de sus

progenitores se haría cargo de su guarda y custodia, situación que

evidentemente no se atendió en la sentencia impugnada, pues con

las respectivas manifestaciones que realizaron los menores se

encuentra implícitamente contenida su decisión de continuar

viviendo a lado de su progenitor, sobre todo porque ese contacto y

convivencia en que se han mantenido los menores ha permitido

fortalecer con el padre los lazos de afecto que naturalmente les

une, lo que inclusive se ha hecho extensivo sobre las preferencias

en las actividades desempeñadas por los menores, quienes aún a

su corta edad, se han incorporado a la actividad laboral a la que se

dedica aquél (mariachi), tocando el violín y la trompeta

respectivamente.

Ahora bien, no pasa desapercibido que la edad con la que cuentan

el menor XXX, quien actualmente tiene escasos doce años, lo ubica

en una posición que acorde al artículo 4.228 le permite externar

opinión razonada, sobre con quien de sus progenitores es su deseo

vivir, no obstante que la ley a diferencia de sus dos hermanos

mayores, no le concede de manera expresa la participación a tal

grado de determinar por voz propia quien se hará cargo de su

guarda y custodia, la edad con la que actualmente cuenta y su

grado de madurez obliga a este Tribunal a tomar en consideración

28

lo externado por el menor en las diligencias en las que fue

escuchado, las que al igual que sus hermanos mayores se advierte

implícito su deseo de continuar viviendo a lado de su padre, como

lo ha venido realizando durante los últimos cinco años de su vida,

además de advertirse del dictamen pericial en materia de trabajo

social, que se encuentra actualmente cursando el quinto año de

primaria, pero sobre todo el tiempo que ha permanecido

únicamente a lado del padre le ha permitido vislumbrar un medio y

un entorno especifico, condicionado a las circunstancias

particulares que prevalecen alrededor del padre, de ahí que aun

cuando el Juez de conformidad con la edad que actualmente tiene

el citado menor, le corresponde finalmente determinar lo relativo a

la guarda y custodia, la opinión del menor atento a la edad y grado

de madurez en él advertida, debió trascender para resolver lo

relativo a su guarda y custodia.

En lo que respecta a las menores XXX, si bien es cierto que su

edad pudiera limitarles la madurez para externar opinión en una

determinación de tal trascendencia, es precisamente la función

jurisdiccional la que debe salvaguardar los derechos fundamentales

y el interés superior de las aludidas menores, determinando no sólo

en base a la hipótesis normativa prevista en el artículo 4.228

fracción II del Código Civil, sino a todas y cada una de las

circunstancias particulares que prevalece respecto a las infantes, y

en base a ello, ponderar con cual de los progenitores le reporta un

mayor beneficio vivir, interpretando en su contexto integral el

fundamento legal señalado, para que no tan solo sea éste el

fundamento en el que se sustente esa determinación, sino sea el

cúmulo de pruebas aportadas en el juicio, las que debidamente

analizadas y valoradas en su integridad, den sustento a esa

determinación.

29

De la prueba pericial en materia de trabajo social que obran en

actuaciones, cuyo desahogo corrió a cargo de la licenciada XXX,

que obra a fojas 401 a 425, con valor probatorio pleno de

conformidad con el artículo 1.359 del Código Procesal de la

Materia, se advierte que los menores desde la fecha en que se

separaron sus progenitores, se han encontrado viviendo de manera

continua en el domicilio ubicado en calle xxx, manzana xxx, lote xxx,

Colonia xxx, Municipio de xxx Estado de México, a lado de su

progenitor, además reportó:

“… XXX desde hace doce años se desempeña como músico y cantante en un grupo de mariachi denominado los potrillos; su horario de trabajo es de 18:30 a 23:20 horas de martes a sábado, por esta actividad dijo obtener un ingreso de ocho mil pesos…adicional a ello obtiene extra la cantidad de $1,200.00 al mes, ya que dijo también se incorpora en otras agrupaciones musicales…además de que realiza serenatas de manera independiente… es así que conjuntamente logra obtener un ingreso promedio de $9,200.00 pesos al mes…”

Respecto a la estructura familiar señaló:

“… el señor XXX proviene de un grupo familiar nuclear… a la fecha le sobrevive su madre la señora XXX… actualmente su madre la señora MARÍA se h incorporado a la estructura familiar del entrevistado para apoyar con el cuidado y atención de sus hijos, es así que conforman un grupo familiar extenso…”.

En cuanto a salud y alimentación refirió:

“…el señor domingo cuenta con el servicio médico del seguro popular, sin manifestar padecimiento crónico que requiera servicio médico constante, por lo que hace a la alimentación el señor domingo dijo realizar tres alimentos al día…”

En cuanto a las características de la vivienda reportó:

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“… el inmueble se encuentra ubicado en una colonia urbana popular, con índices bajos de delincuencia, cuenta con los servicios públicos (agua, drenaje, pavimentación, alumbrdo público, teléfono público, comercio, escuelas, áreas deportivas y de recreación); las vías de comunicación son locales, aunque el acceso al transporte público es accesible, además que el entrevistado cuenta con un automóvil propio modelo pointer 2004… la vivienda es una casa propiedad de su madre la señora XXX, sin embargo en la entrevista realizada en el 2009 el señor XXX refiere:...la vivienda que desde hace ocho años habita a lado de sus menores hijos es de su propiedad, puesto que le fue dada en herencia, sin embargo las escrituras se encuentran a nombre de su padre, aunque en la entrevista hecha en el año dos mil doce, que es un ejido propiedad de sui madre desde hace mas de siete años y no hay documento que avale la propiedad por lo que con certeza se desconoce la tenencia de la propiedad…la vivienda en general muestra mantenimiento constante, asimismo los espacios son amplios hay tres dormitorios que dos de ellos se ocupan por los menores, una es para las niñas y el otro para los hijos varones y un tercero para el entrevistado, lo que posibilita el ámbito de la privacidad, esparcimiento y confort, de igual forma se observan optimas condiciones de orden e higiene, denotándose el aseo cotidiano de los espacios, el mobiliario que se observa es suficiente, denota calidad el que se localiza en planta baja, ya que el de la planta alta denota deterioro por el uso y paso del tiempo, no obstante es funcional para el uso cotidiano…En el aspecto económico XXX manifestó desempeñarse como músico y cantante, obteniendo por esa actividad un ingreso mensual por la cantidad de $9,200.00 en tanto que sus egresos por ese mismo periodo ascienden a la cantidad de $7,142.00, reportando un superávit o diferencia en su favor por la cantidad de $2,058.00…”.

Bajo ese contexto la perito oficial al plasmar sus conclusiones

estableció:

“… El señor XXX forma parte de un grupo familiar extenso es el principal proveedor económico del mismo, cuenta con una fuente de ingresos fija y estable desde hace doce años, por lo que recibe un ingreso de $9,000.00 pesos mensuales, no obstante los gastos manifestados resultan inverosímiles a la realidad, principalmente lo que corresponde a la alimentación familiar, resultando un gasto diario para cada integrante de $25.00, cuando el total de gastos cuenta con un superávit que representa el 22% del ingreso manifestado… la vivienda que

31

habita el señor XXX es un espacio que brinda protección del medio exterior, al interior los espacios resultan suficientes para el numero de habitantes, donde se posibilidad el ámbito de la privacidad, esparcimiento, se observan condiciones de orden e higiene… es así que la vivienda se considera un espacio adecuado para la estancia o convivencia de XXX. La dinámica cotidiana descrita por el entrevistado… esta destinada al ámbito laboral que por las características del mismo las desempeña principalmente en un horario vespertino a nocturno, siendo su madre la señora XXX la encargada del cuidado y atención de sus hijos los mas pequeños XXX acuden en el turno vespertino a la escuela… el entrevistado manifestó dificultad para contestar este apartado porque solo afirmo y repitió lo de que su madre...”

Ahora bien por lo que hace a la señora XXX respecto a la estructura

familiar se destacó:

“…proviene de un grupo primario desintegrado ante la separación de sus padres, es la menor de dos hermanos, ambos padres han conformado grupos familiares reconstituidos y actualmente la señora XXX habita sola en una vivienda que le ha sido prestada…”

“..En cuanto al aspecto de salud refirió no ser derecho habiente de ninguna institución pública.”

“…La alimentación que realiza consiste en tres comidas al día, estando a su cargo la preparación de alimentos. En cuanto a las características de la vivienda en que habita ésta, se precisó, se encuentra ubicado en una unidad habitacional urbana, es una casa de interés social contando con los servicios públicos, la vivienda es propiedad de la señora XXX prima paterna, la construcción de la misma cuenta con dos niveles y en su interior las paredes son de tabique con aplanado y acabados en yeso, el techo es de loza y el piso de cemento firme con revestimiento de loseta vinílica, la distribución de los espacios son sala comedor – cocina, zote huela y en la planta alta dos habitaciones y el baño completo. La vivienda muestra óptimas condiciones de mantenimiento de la estructura física del inmueble, al interior los espacios son suficientes y siendo la entrevistada la única habitante se posibilita el ámbito de la privacidad, esparcimiento y confort, además hay una habitación desocupada para incorporar a sus menores hijos, de igual forma se observan optimas condiciones de orden e higiene denotándose el aseo cotidiano,

32

el mobiliario es básico, modesto y en óptimas condiciones de goce y disfrute…”

“…Señaló desempeñarse actualmente como ayudante en una estética y recibir apoyo económico de su padre, obteniendo una percepción mensual de $3, 600.00 así como un egreso de $1,775.00 obteniendo con ello un superávit o diferencia en su favor de $1,825.00…”

En su parte conclusiva la perito señaló que la señora XXX, cuenta

con una fuente de ingresos fija, con cuatro meses de antigüedad;

sin embargo, le permite obtener ingresos constantes que ascienden

a la cantidad de $2,600.00 que complementa y fortalece con el

apoyo económico que recibe de su progenitor por $1,000.00, lo que

conjuntamente genera un ingreso de $3,600.00.

La vivienda en donde habita es un espacio que brinda seguridad y

protección del medio exterior, estructuralmente se observan

condiciones de mantenimiento continuo, al interior los espacios

resultan suficientes para los menores, se permite el ámbito de la

privacidad, esparcimiento y confort, además de observarse

excelentes condiciones de orden e higiene, por lo que el espacio se

considera adecuado para la incorporación de los menores hijos de

las partes.

Del elemento de convicción que se destaca, se concluye por la

mayoría de los integrantes de éste cuerpo colegiado, que desde el

punto de vista socio-familiar, es el padre quien proporciona mayores

beneficios a los menores, dado que su situación económica y el

entorno social en el que viven al lado de aquél, permite advertir que

es éste quien proporciona una estabilidad en la vivienda, su

permanencia en el domicilio que actualmente habitan, (al margen

de la situación legal que guarde el referido inmueble), les ha

33

permitido adquirir una estabilidad en su residencia habitual, es en

dicho domicilio donde los menores han vivido las diferentes etapas

de su vida, el que además cubre óptimas condiciones de higiene y

cuenta con los espacios físicos y menaje de casa suficiente y

decoroso, de hecho se advierte que en la vivienda del progenitor

existen tres recamaras, las que se destinan, una para las niñas,

otra para los varones y la tercera para el demandado, lo que hace

patente el mayor confort en el que se desenvuelven; en contraste

con la vivienda de la madre, si bien ésta también reúne condiciones

optimas de higiene, y aún cuando la perito señaló que existe una

habitación para incorporar a sus menores hijos, la misma

evidentemente resultaría insuficiente para acoger a cinco menores

de distinto genero, ello acarrearía conflictos y colocaría a los

menores en una condición de hacinamiento, aunado a que en dicha

vivienda, a la fecha en que se llevó a cabo la valoración llevaba

viviendo dos meses, lo que refleja en consecuencia, que las

condiciones “benéficas” advertidas en la vivienda de la madre, son

recientes, sin contar con un antecedente de regularidad.

Por otro lado, el aspecto económico tienen una trascendencia

elemental, tomando en consideración que todos y cada uno de los

menores se encuentran en una edad escolar activa, asisten a

instituciones educativas de niveles escolares distintos, lo que

implícitamente genera gastos adicionales a los que regularmente se

tienen que realizar; la actividad laboral que desempeña el

progenitor le permite obtener una percepción mensual por la

cantidad de $9,200.00 NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS, con un

horario de trabajo que también le permite atender directamente las

actividades de sus hijos, dado que su horario laboral lo desempeña

en la tarde-noche, además de contar con redes de apoyo familiar,

atento a que la abuela paterna le auxilia con la atención y cuidado

de los menores cuando éste sale a trabajar, se suma a lo anterior,

34

la particularidad de contar con un vehículo de su propiedad, que

facilita la transportación de los menores y les brinda mayor

comodidad e inclusive seguridad.

Por su parte la progenitora, se desempeña como ayudante en una

estética, en dos horarios de 7:00 a 9:00 y de 19:00 a 21:00 horas,

actividad por la que percibe un ingresos ordinario de $2,600.00

DOS MIL SEISCIENTOS PESOS AL MES, además que como

ingresos extraordinario recibe un apoyo económico de su progenitor

por la cantidad de $1,000.00 MIL PESOS MENSUALES, lo que

suma un ingresos total en forma mensual aproximado de $3,600.00

TRES MIL SESISCIENTOS PESOS, evidentemente la mayor

capacidad económica del padre, les ha permitido a los menores

desenvolverse en un nivel de vida determinado, nivel de vida que no

sería posible satisfacer por la madre, atento a los ingresos que

obtiene, por ello la estancia de los menores al lado del padre

privilegia su desarrollo, porque las condiciones económicas en las

que se desenvuelven resultan mas benéficas para los hijos de las

partes.

No pasa desapercibido, el dictamen pericial en trabajo social,

reporta diversas particularidades que resultaron de la entrevista que

mantuvo la perito con el progenitor al desahogarse dicha prueba, la

perito señaló:

“…CABE DESTACAR QUE EL ENTREVISTADO DESCONOCE EL NOMBRE DE LA ESCUELA DE SU HIJO MAYOR GEOVANNY ADEMÁS DE QUE NO PROPORCIONA COMPROBANTE DE QUE DICHO MENOR ESTE INCORPORADO A ALGUNA INSTITUCIÓN EDUCATIVA SOLO SEDABEN RESPUESTAS EVASIVAS POR PARTE DEL ENTREVISTADO…”

“CABE SEÑALAR QUE CON RESPECTO ALOS MENORES DARA JOANA Y ZABDI BELEN SE SOLICITÓ MOSTRARAN SUS ÚTILES ESCOLARES, LA MENOR ZABDI BELEN MOSTRO ALGUNOS CUADERNOS QUE AL REVISARLOS, LOS MISMOS,

35

PARECIERA QUE LA MNEOR NO ACUDE A LA ESCUELA, NO HAY NINGUNA NOTA POR PARTE DEL PROFESOR, SE OBSERVAN CUADERNOS SUCIOS Y ROTOS…ASIMISMO EL UNIFORME DE LA MENOR ESTA ROTO EN LAS MAGAS, SUS BLSUS SE NOTAN PERCUDIDAS…SITUACIONES QUE DENOTAN LA FALTA DE ATENCION HACIA LA MNEOR..ADEMAS SE LE SOLICITO AL SEÑOR DOMINGO MOSTRARA LOS CUADERNOS DE SU HIJO EZEQUIEL, MANIFESTANDO QUE NO SABIA DONDE ESTABAN SITUACIONES QUE CONTRADICEN EL DISCURSO QUE MANEJA EL ENTREVISTADO CON RESPECTO AL CUIDADO Y ATENCIÓN DE LOS MENORES…” “…SITUACIÓN SEÑORIA QUE LLEVO A LA QUE SUSCRIBE A LA ESCUELA A LA QUE ASISTEN LOS MENORES DARA JOANA, EZEQUIEL y ZABDI BELEN, PARA HABLAR CON LA DIRECTORA DE LA INSTITUCIÓN, NO OBSTANTE NO FUE POSIBLE HABLAR CON LA MISMA YA QUE SE HABIA IDO DE VACIONES, NO OBSTANTE SE TUVO LA OPORTUNIDAD DE ENTREVISTAR ALA PROFESORA SUSANA RODRIGUEZ CENICEROS, MISMA QUE MANIFESTO QUE ES EL SEÑOR DOMINGO Y LA SEÑORA ROSAURA A QUIEN IDENTIFICA COMO LA PAREJA DEL SEÑOR DOMINGO (Y PORQUE INCLUSO LA CREDENCIAL ESCOLAR DE LA MENOR DARA YOANA FLORES GUADALUPE HA SIDO CAMBIADO EL NOMBRE A DARA ROSAURA FLORES GUADALUPE) QUIENES ACUDEN A LA ESCUELA Y ES LA SEÑORA ROSAURA QUIEN SE INVOLUCRA EN LAS ACTIVIDADES ACADÉMICAS DE LOS MENORES Y PRINCIPALMENTE DE EZEQUIEL CON QUIEN MANIFIESTA LA PROFESORA SE HA TENIDO DIFICULTAD DE CONDUCTA; SIN EMBARGO HACE REFERENCIA QUE ES LA MENOR ZABDI BELEN QUIEN APUNTA LAS TAREAS DE SU HERMANO EZEQUIEL PORQUE EL MENOR NO LO HACE, SIENDO LA UNICA INFORMACIN PROPORCIONADA POR LA MISMA Y QUE SE PRESENTA DE MANERA INFORMATIVA…”

De lo apuntado por la profesionista en Trabajo Social, pudiera inferirse una falta de atención y cuidado por parte del progenitor en el desempeño académico de sus menores hijos, sin embargo, a consideración de ésta mayoría, no se traduce en un elemento que de pauta a decretar la guarda y custodia de los menores a favor de la progenitora, porque el motivo que originó se constituyera la perito en la institución educativa a la que asisten los menores XXX, se advierte fueron las condiciones en las que advirtió se encontraba la menor XXX, lo que le llevó a considerar un descuido y falta de atención hacia la menor, sin embargo del resultado de la investigación de campo efectuada por la perito, se advierte, es el

36

señor XXX quien acude a la escuela y se involucra en las actividades académicas de los menores, de ahí que pueda afirmarse, aún colocados en el supuesto que efectivamente existan deficiencias en el atención y cuidado de los menores, no es elemento de trascendencia suficiente, que prevalezca sobre la estabilidad en la que han vivido al lado de su padre, así como la permanencia en el entorno en el que se han desarrollado durante los últimos cinco años. En lo que respecta a la prueba pericial en materia de psicología, las peritos oficiales que en distintas épocas intervinieron en el procedimiento, LICENCIADA XXX y LICENCIADO XXX, cuyo dictamen pericial emitido, adquiere valor probatorio pleno en términos de lo establecido en el artículo 1.359 del Código de Procedimientos Civiles, de manera coincidente determinaron la existencia de un “Síndrome de Alienación Parental”, inclusive el segundo de los nombrados en época reciente concluyó que el referido síndrome se encuentra en un status “tipo grave”, dado que los menores no han mantenido convivencia con la madre desde la época en que se separaron y su vínculo afectivo se encuentra en conflicto. No obstante lo anterior, el profesionista en psicología en su apartado de conclusiones también señalo después de precisar la existencia del síndrome de alienación parental de tipo grave:

“…Por lo que se sugiere que las partes asistan a terapias psicológica para desarrollar herramientas psicológicas que les permitan afrontar y resolver sus problemas de manera adecuada ya que el progenitor de los menores presenta sentimiento de enojo y frustración hacia su ex pareja debido a que aun no ha elaborado su duelo de manera adecuada, así como ha involucrado de manera negativa a sus menores hijos a la problemática familiar, ya que los menores se encuentran al pendiente de los acontecimientos sobre el juicio. Así como es importante recobrar el vínculo afectivo entre madre e hijos…”

De lo sugerido por el perito oficial, se infiere, la afectación

psicológica de que han sido objeto los hijos por parte del padre, si

bien es cierto resulta en su perjuicio, atento a que derivado de la

misma, prácticamente se ha nulificado la convivencia o contacto a

que tienen derecho los menores con su progenitora, sin embargo, el

apoyo terapéutico se traduce en una herramienta eficaz para

37

combatir la influencia negativa que ha tenido sobre los menores el

progenitor, para procurar contrarrestar sus efectos hasta su

desaparición.

El síndrome de Alienación Parental, como ya se ha destacado en

líneas precedentes de esta ejecutoria, por sí sólo no puede tener

como consecuencia, que automáticamente se otorgue la guarda y

custodia de los menores a la madre, en primer término porque

como ya también se comentó, con un proceder de tal naturaleza se

contraviene el interés superior de los menores, al dejar de ponderar

al lado de cual de los progenitores les reporta mayor beneficio vivir,

en segundo término porque precisamente el interés superior de los

menores implica la obligación para todo órgano jurisdiccional, de

tomar las medidas necesarias para salvaguardar sus derechos, en

el caso concreto, en una ejercicio de valoración, no obstante que se

encuentra plenamente acreditado en autos la existencia del

Síndrome de Alienación Parental del que son objeto los menores

por parte del padre, y las particularidades que se desprendieron

sobre su atención académica, se considera de mayor beneficio para

los menores continuar al lado de éste, para mantener el entorno en

el que han estado incorporados toda su vida, sobre todo porque el

aspecto psicológico de los menores pude ser contrarrestado,

sometiendo, tanto a las partes como a sus menores hijos a terapia,

con el objeto que ambos padres desarrollen herramientas

psicológicas que les permita afrontar y resolver sus problemas de

manera adecuada, para en base a ello se pueda gradualmente

atacar los efectos de la alienación, y la madre este en posibilidad de

crear vínculos afectivos con sus descendientes e integrarse a su

vida.

En el aspecto educativo, es una obligación de los padres vigilar un

correcto y óptimo desempeño académico, por ello, también puede

38

adoptarse la medida de protección necesaria para que se instaure

un régimen de vigilancia y supervisión, que tenga como objeto

visitas periódicas tanto al domicilio en donde habitan los menores,

como a la institución educativa a la que asisten, para advertir su

desempeño académico y de conducta.

Por lo anteriormente considerado, se afirma, resulta intrascendente

el argumento que en forma de agravio expone el inconforme en

relación a la valoración de la prueba consistente en la testimonial

que corrió a cargo de XXX, XXX y XXX, (desahogada en el

expediente xxx/2009), atento a que lo expuesto por el inconforme lo

hace consistir en que no se concedió valor probatorio al dicho de

los testigos señalados, no obstante que según dice el apelante,

fueron contestes sobre las situaciones que expresaron conocer,

imputando toralmente, conductas de irresponsabilidad a la parte

actora, sin embargo la temática bajo la cual se ha analizado la

presente controversia, deja claro que no es desde el punto de vista

de algún perjuicio lo que deba considerarse para resolver la guarda

y custodia de un menor, sino en el mayor beneficio que le reporte a

éstos estar bajo el cuidado de uno u otro progenitor, de tal manera

que las diversas afirmaciones realizadas por los testigos sobre las

conductas de irresponsabilidad de la actora para el cuidado y

atención de sus menores hijos, devienen intrascendentes.

También se duele el inconforme del valor probatorio que le fue

otorgado por el Juez A quo a las manifestaciones realizadas por

sus menores hijos (equiparándola a una prueba testimonial), en

ejercicio de su derecho de participación, sin embargo ésta Mayoría,

ya abordó ese aspecto de la sentencia apelada y concedió

trascendencia a las manifestaciones de los menores, de tal forma

que el agravio cometido se encuentra plenamente reparado.

39

En su cuarto agravio se duele el inconforme de la condena

impuesta en la sentencia definitiva impugnada en la que se le

impone la obligación de otorgar alimentos a sus menores hijos,

empero, dado lo considerado por ésta mayoría en relación a la

guarda y custodia de los menores XXX, el punto esencial respecto

del cual se duele el inconforme ha quedado superado, porque la

pensión alimenticia impuesta en la sentencia, tiene su origen en la

determinación de otorgar la guarda y custodia a la madre, por lo que

al haberse modificado esa determinación, se considera procedente

que el progenitor custodio, continúe cumplimiento con su deber

alimentario como lo ha venido haciendo, teniendo incorporados a su

domicilio a los acreedores, en términos de lo establecido en el

artículo 4.136 del Código Civil.

La suplencia de la queja a favor de los menores, permite a ésta

mayoría abordar el tópico relativo a la obligación alimentaria que

recae en la progenitora XXX, no obstante no haber sido motivo de

inconformidad, dado que la suplencia de la queja prevista en el

artículo 5.8 del código Procesal de la materia, procede en toda su

amplitud sin que obste la naturaleza de los derechos cuestionados ni

el carácter del promovente.

Se invoca en apoyo de la anterior consideración la siguiente tesis:

SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN LA APELACIÓN. DICHA FIGURA IMPLICA QUE SI ESTÁN INVOLUCRADOS DERECHOS DE MENORES, EL TRIBUNAL DE ALZADA DEBE RESOLVER TODOS LOS ASPECTOS QUE CONFORMAN LA LITIS Y PUEDAN INCIDIR EN SU ESFERA JURÍDICA, AUNQUE NO HAYAN SIDO MATERIA DE AGRAVIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ). La interpretación sistemática de los artículos 57 y 514 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Veracruz permite establecer que los agravios proporcionan los aspectos litigiosos que habrán de ser materia del recurso de apelación y, por ende, la medida en que el tribunal de alzada recobra jurisdicción en el conocimiento del asunto. Sin

40

embargo, el segundo de los dispositivos citados, en su último párrafo, señala que debe suplirse la deficiencia en la expresión de los agravios, cuando puedan afectarse derechos de menores o incapaces, así como en materia familiar. En ese orden de ideas, si se correlaciona dicho precepto con el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala como valor fundamental los derechos de los menores, en el sentido de que deberá proveerse lo necesario para propiciar el respeto a su dignidad y al ejercicio pleno de sus derechos, consistentes, entre otros, en alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; y con los preceptos 1, 2, 3, 7, 8, 9, 12 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la que sobre la base del principio del interés superior de los menores, se establece una serie de prerrogativas a su favor con el fin de otorgarles protección especial por su condición natural, se concluye que la citada figura de suplencia de la queja deficiente implica que el tribunal de alzada debe analizar y resolver todos los aspectos litigiosos que formen parte de la litis y puedan incidir en la esfera jurídica de dichos menores, aunque no hayan sido materia de agravio; ello, en aras de que su determinación se apegue a la materia realmente planteada en el juicio, evitando que la verdad de hechos trascendentes quede condicionada al cumplimiento de ciertas cargas probatorias o a la falta de exposición de argumentos oportunos por las partes; de ahí que dicha suplencia sea aplicada en los términos de la jurisprudencia 1a./J. 191/2005, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, mayo de 2006, página 167, de rubro: Décima Época Registro: 2000909 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2 Materia(s): Civil Tesis: VII.1o.C.1 C (10a.) Página: 2118.

Así tenemos que en materia de alimentos, rige el principio de

proporcionalidad establecido en el artículo 4.138 del Código Civil, el

monto que por concepto de pensión alimenticia se fije por el órgano

jurisdiccional, necesariamente debe atender a las necesidades del

acreedor alimentario, así como a las posibilidades del deudor.

En el presente caso, la capacidad económica de la parte actora

señora XXX, se encuentra acreditada con el dictamen pericial en

materia de Trabajo Social, a cargo de la perito oficial XXX, elemento

de prueba que surte efectos probatorios, en términos del artículo

41

1.359 de la ley adjetiva civil vigente, con la que se acredita que la

deudora alimentaria tiene la capacidad económica de otorgar una

pensión alimenticia a favor de sus acreedores, dado que el monto de

sus percepciones mensuales asciende a la cantidad de $3,600.00

TRES MIL SEISCIENTOS PESOS 00/100 M.N., en tanto que sus

egresos mensuales oscilan en la cantidad de $1775.00 MIL

SETECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS 00/100, con una

diferencia o superávit en su favor por la cantidad de $1,825.00 MIL

OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS 00/100. En tanto que las

necesidades de los menores se encuentran reportadas en la cantidad

de $5,947.00 CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE

PESOS 00/100.

Puntualizado lo anterior, en términos de lo dispuesto por el artículo

4.139 del Código Civil, que establece:

“… Si fuesen varios los que deben dar alimentos y todos tuvieren posibilidad para hacerlo el juez repartirá el importe entre ellos en proporción a sus haberes…”

Es por ello que se considera justo, equitativo y preponderantemente

proporcional establecer como monto de la pensión alimenticia que

debe otorgar XXX, a sus acreedores alimentarios XXX el

equivalente a ½ medio día de salario mínimo diario general

vigente en la zona económica en que se encuentra radicada la

controversia de primera instancia, que se traduce en la cantidad

liquida de $ 971.40 NOVECIENTOS SETENTA Y UNO PESOS

40/100 M.N., cantidad que se estima proporcional atento a que, no

obstante que la capacidad económica del padre, le ha permitido

satisfacer de manera íntegra las necesidades de los menores, sin

embargo la pensión alimenticia fijada por esta Sala, se justifica con

el contenido del dictamen pericial, pues cabe destacar que los

42

rubros considerados por la perito en trabajo social, como gastos de

los acreedores alimentarios, si bien comprenden despensa

alimentación, gastos escolares, ropa y calzado y artículos de

arreglo personal, no menos cierto resulta que se omite establecer

algún monto destinado a descanso y esparcimiento, incluidos en el

concepto amplio de alimentos que prevé el artículo 4.135 del Código

Civil y que naturalmente generan una erogación económica que

debe ser satisfecha.

Asimismo resulta procedente, condenar a XXX al aseguramiento

de los alimentos, por un plazo de seis meses, en cualquiera de las

formas previstas en el artículo 4.143 del Código Civil.

Por otro lado, atendiendo a que de conformidad con lo previsto

en el artículo 4.205 del Código Civil, quien no tenga la guarda y

custodia le asiste el derecho de visita, y que en términos del

párrafo tercero del artículo 9 y párrafo segundo del artículo 10 de

la Convención sobre los Derechos del Niño, los menores tienen

derecho a convivir con su progenitor en la medida de lo posible,

en aras del interés superior de los menores, al no obrar en autos

medio de prueba que sea perjudicial para los multicitados

menores la convivencia con su madre, se reconoce a favor de

XXX, el derecho de convivir con sus menores hijos.

Al efecto es aplicable la tesis del rubro:

““RRÉÉGGIIMMEENN DDEE VVIISSIITTAA YY CCOONNVVIIVVEENNCCIIAA CCOONN LLOOSS PPAADDRREESS..

EELL JJUUEEZZ DDEEBBEE RREESSOOLLVVEERR EESSEE TTEEMMAA AAUUNNQQUUEE LLAASS PPAARRTTEESS

NNOO LLOO HHAAYYAANN PPLLAANNTTEEAADDOO,, AATTEENNDDIIEENNDDOO AALL IINNTTEERRÉÉSS

SSUUPPEERRIIOORR DDEELL NNIIÑÑOO.. TTrraattáánnddoossee ddee ccoonnttrroovveerrssiiaass ddeell oorrddeenn

ffaammiilliiaarr,, eell pprriinncciippiioo ffuunnddaammeennttaall qquuee ddeebbee tteenneerr eenn ccuueennttaa eell

jjuuzzggaaddoorr eess eell iinntteerrééss ssuuppeerriioorr ddeell nniiññoo,, ddee mmaanneerraa qquuee ssii eenn uunn

jjuuiicciioo ddee ddiivvoorrcciioo qquueeddóó aaccrreeddiittaaddoo qquuee llooss ppaaddrreess vviivveenn

sseeppaarraaddooss,, eess ddeecciirr,, nnoo vviivveenn eenn eell mmiissmmoo ddoommiicciilliioo ccoonnyyuuggaall,,

aauunnqquuee llaass ppaarrtteess nnoo ccoonnttrroovviieerrttaann lloo rreellaattiivvoo aall rrééggiimmeenn ddee vviissiittaa

43

yy ccoonnvviivveenncciiaa,, eess mmeenneesstteerr qquuee eell jjuuzzggaaddoorr rreessuueellvvaa lloo

ccoorrrreessppoonnddiieennttee aa eessaa ccuueessttiióónn,, yy nnoo ccoonnssttrreeññiirrssee aa sseeññaallaarr qquuee

eell tteemmaa nnoo ffoorrmmóó ppaarrttee ddee llaass pprreessttaacciioonneess ddeemmaannddaaddaass eenn eell

jjuuiicciioo nnaattuurraall,, ppuueess nnoo oobbssttaannttee qquuee ccoonnffoorrmmee aall aarrttííccuulloo 221111 ddeell

CCóóddiiggoo ddee PPrroocceeddiimmiieennttooss CCiivviilleess ddeell EEssttaaddoo ddee MMééxxiiccoo ((aanntteerriioorr

aa llaa rreeffoorrmmaa ddeell mmeess ddee jjuulliioo ddee ddooss mmiill ddooss)),, llaa sseenntteenncciiaa ddeebbee

ooccuuppaarrssee eexxcclluussiivvaammeennttee ddee llaass aacccciioonneess yy eexxcceeppcciioonneess qquuee

hhaayyaann ssiiddoo mmaatteerriiaa ddeell jjuuiicciioo,, ssiinn eemmbbaarrggoo,, nnoo ddeebbee ssoossllaayyaarrssee lloo

ddiissppuueessttoo ppoorr llooss aarrttííccuullooss 99,, 1100 yy 1188 ddee llaa CCoonnvveenncciióónn ssoobbrree llooss

DDeerreecchhooss ddeell NNiiññoo,, qquuee pprreevvéénn eell ddeerreecchhoo qquuee ttiieennee eell nniiññoo aa llaa

ccoonnvviivveenncciiaa yy ccoonnttaaccttoo ddiirreeccttoo ccoonn aammbbooss ppaaddrreess yy qquuee ééssttooss

ttiieenneenn oobblliiggaacciioonneess ccoommuunneess eenn lloo qquuee rreessppeeccttaa aa llaa ccrriiaannzzaa yy

ddeessaarrrroolllloo ddeell nniiññoo.. EEnn rraazzóónn ddee llaa rreessppoonnssaabbiilliiddaadd ddee llooss ppaaddrreess

eenn eell ccuummpplliimmiieennttoo ddee ssuuss ddeebbeerreess ppaarraa ccoonn ssuuss hhiijjooss,, qquuee

ccoommpprreennddee nnoo ssóólloo llaa ffoorrmmaacciióónn ccoorrppoorraall,, ssiinnoo eessppiirriittuuaall,,

eemmoocciioonnaall yy ssoocciiaall qquuee pprrooppiicciiee eell aaccrreecceennttaammiieennttoo ddee llaa

ccaappaacciiddaadd ddeell mmeennoorr,, ddee aahhíí qquuee llaa ssoocciieeddaadd eessttáá iinntteerreessaaddaa eenn

qquuee llooss mmeennoorreess ppuueeddaann ccoonnvviivviirr ccoonn aammbbooss ppaaddrreess ccuuaannddoo eelllloo

sseeaa bbeennééffiiccoo ppaarraa ééssttooss.. LLoo aanntteerriioorr eess aassíí,, ppoorrqquuee eessaass

ddiissppoossiicciioonneess ddeebbeenn sseerr iinntteerrpprreettaaddaass aaccoorrddee ccoonn llaa oobblliiggaacciióónn

qquuee ccoonnttrraajjoo eell EEssttaaddoo mmeexxiiccaannoo ccoommoo ppaarrttee iinntteeggrraannttee ddee llaa

ccoonnvveenncciióónn aalluuddiiddaa eenn eell sseennttiiddoo ddee qquuee llooss ttrriibbuunnaalleess jjuuddiicciiaalleess

aall rreessoollvveerr ccoonnttrroovveerrssiiaass qquuee ppuueeddaann aaffeeccttaarr llooss ddeerreecchhooss ddee llooss

nniiññooss,, eessttáánn oobblliiggaaddooss aa rreessoollvveerr ssoobbrree eell rrééggiimmeenn ddee vviissiittaa yy

ccoonnvviivveenncciiaa ccoonn ssuuss ppaaddrreess,, ppaarraa ttuutteellaarr eessee iinntteerrééss ssuuppeerriioorr,,

ppuueess llaa ccoonnvviivveenncciiaa eess uunnaa rreellaacciióónn bbáássiiccaa ppaarraa eell

ddeesseennvvoollvviimmiieennttoo ddeell sseerr hhuummaannoo,, qquuee ttiieennddee aa ffaacciilliittaarr llaa

ppaarrttiicciippaacciióónn aaccttiivvaa ddeell nniiññoo eenn llaa ccoommuunniiddaadd,, ttuutteellaannddoo uunn ssaannoo

ddeessaarrrroolllloo ffííssiiccoo yy mmeennttaall ddee llooss nniiññooss,, nniiññaass yy aaddoolleesscceenntteess..

TTEERRCCEERR TTRRIIBBUUNNAALL CCOOLLEEGGIIAADDOO EENN MMAATTEERRIIAA CCIIVVIILL DDEELL

SSEEGGUUNNDDOO CCIIRRCCUUIITTOO.. IIII..33oo..CC..6622 CC AAmmppaarroo ddiirreeccttoo 779900//22000022..

2211 ddee eenneerroo ddee 22000033.. UUnnaanniimmiiddaadd ddee vvoottooss.. PPoonneennttee:: FFeelliippee

AAllffrreeddoo FFuueenntteess BBaarrrreerraa.. SSeeccrreettaarriiaa:: VViirrggiinniiaa GGuuttiiéérrrreezz CCiissnneerrooss..

AAmmppaarroo ddiirreeccttoo 669955//22000022.. 1188 ddee ffeebbrreerroo ddee 22000033.. UUnnaanniimmiiddaadd ddee

vvoottooss.. PPoonneennttee:: FFeelliippee AAllffrreeddoo FFuueenntteess BBaarrrreerraa.. SSeeccrreettaarriiaa::

BBeenniillddaa CCoorrddeerroo RRoommáánn.. IInnssttaanncciiaa:: TTrriibbuunnaalleess CCoolleeggiiaaddooss ddee

CCiirrccuuiittoo.. FFuueennttee:: SSeemmaannaarriioo JJuuddiicciiaall ddee llaa FFeeddeerraacciióónn yy ssuu

GGaacceettaa,, NNoovveennaa ÉÉppooccaa.. TToommoo XXXXII,, AAbbrriill ddee 22000055.. PPáágg.. 11446699..

TTeessiiss AAiissllaaddaa..””..

De los informes emitidos por la Licenciada XXX, Titular del

Centro de Convivencia Familiar de Ecatepec, con valor

probatorio pleno de conformidad con lo establecido en el artículo

1.359 del Código Procesal, se advierte acreditada plenamente la

44

negativa de los menores a convivir con su progenitora, resultado

de la manipulación de la que han sido objeto. Por todo ello, es

innegable, el padre es quien ha alienado a los menores en contra

de la madre, tomando en cuenta que, conforme ha transcurrido

el tiempo durante el cual los hijos han estado de manera

exclusiva bajo el cuidado de éste (aproximadamente cinco

años), los menores han acrecentado su negativa para convivir

con aquélla, por ese motivo, es asertivo que el síndrome en

comento se encuentra en la fase grave, y por ende, resulte

necesario adoptar todas las medidas que se tengan al alcance

para contrarrestarlo y desaparecerlo, porque los efectos del

Síndrome en cuestión atentan contra los derechos elementales

de los niños.

La intervención del Órgano Jurisdiccional para efecto de

materializar el régimen de convivencia, sobre todo en estos

asuntos en los que se advierte una influencia negativa de tipo

grave, conlleva la necesidad de la intervención de un terapeuta

durante ésta etapa de reencuentro, en un sitio neutral, así como

la obligación de someterse a un programa terapéutico por parte

del progenitor alienador. El intento de llevar a cabo la

convivencia en un sitio neutral deberá acompañarse de un

programa profesional y estar respaldado por el Tribunal, la

terapia deberá ser ordenada por el Tribunal y deberá estar a

cargo de un terapeuta en contacto con el Tribunal. En el caso de

tener que administrar sanciones, éstas deben estar claramente

reseñadas en una sentencia. Si las sentencias no vienen

acompañadas de unas medidas fuertes, incluso con medidas

económicas, para conseguir una convivencia efectiva y

permanente, el progenitor alienador puede tener éxito al

sabotear cualquier tipo de recuperación en la relación de los

hijos con la madre, provocando un empeoramiento del desorden.

45

La temporalidad para el tratamiento solamente la puede

establecer el especialista en psicología debido a que depende de

diversos factores como la capacidad de adaptación, la

disponibilidad y cooperación de las partes.

Esas son las razones por las cuales necesariamente debe

aplicarse la suplencia de la queja en interés superior de los

menores, considerando que atendiendo a las recomendaciones

de los psicólogos, se requiere que las parte se sometan al

tratamiento terapéutico.

En consecuencia, con apoyo en lo establecido en los artículos

4.205 del Código Civil, así como 52, 56, 57, 58 y 59 de la Ley

para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y

Adolescentes del Estado de México, la convivencia de los

memores con su madre debe encontrarse vinculada a la

aplicación de las siguientes medidas de protección:

Para efecto de que los menores XXX, convivan de manera

efectiva con la madre, deberán acudir al Centro de Convivencia

Familiar del Poder Judicial, ubicado en Avenida XXX y Avenida

XXX, sin número, Ecatepec de Morelos, Estado de México, a

efecto de que las partes y sus menores hijos se sometan a

terapias psicológicas con el objeto de disminuir el síndrome de

alienación parental que padecen los menores, y de esa manera

reencontrarse con su madre. Así para que el padre obtenga

herramientas tendentes a evitar continuar manipulando a sus

hijos en contra de la progenitora, y ésta retome adecuadamente

la comunicación y contacto con sus hijos. Por tanto, las terapias

tendrán verificativo por el lapso de TRES MESES, sin perjuicio

de que el especialista designado, determine lo conducente

respecto al tiempo necesario para lograr de forma positiva la

46

vinculación afectiva de los menores con su madre. Las terapias

tendrán verificativo los sábados y domingos de cada semana, sin

perjuicio de que puedan ser entre semana según lo establezca el

especialista conjuntamente con el horario para llevarlas a cabo, y

también deberá tomar las medidas necesarias para lograr en

corto plazo el éxito del la identificación de la madre con sus hijos,

y así comunicarlo al Juez de Primera Instancia. Las terapias,

iniciaran el primer fin de semana siguiente al que se notifique a

las partes la llegada de los autos al Juzgado de origen, a partir

de las once horas (11:00 hrs.) once horas.

Tomando en consideración que, de las diversas actuaciones

judiciales descritas con antelación, y en específico del dictamen

pericial en psicología que determinó la existencia del Síndrome

de Alienación Parental, se evidencia por parte del padre, una

conducta de reticencia para facilitar el acercamiento entre madre

e hijos; por tanto, con fundamento en la fracción II, del

artículo 1.224 del Código de Procedimientos Civiles, resulta

necesario prevenir a XXX, para que acuda de forma puntual

a las terapias psicológicas, en compañía de sus hijos, en los

días y horas establecidos. Con el apercibimiento que de no

hacerlo, será presentado en compañía de sus menores hijos,

a través de la fuerza pública.

Ante ello, se previene al progenitor que de no cumplir con lo

resuelto en esta ejecutoria, se dará la intervención a la

Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Municipio

de Cuautitlán, para que inicie las acciones correspondientes para

la pérdida de la patria potestad de conformidad con la

Legislación Civil del Estado, en consonancia con lo establecido

en al artículo 58 de la Ley para la Protección de los Derechos de

las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de México.

47

Una vez lograda la identificación de los menores con su

progenitora, la madre podrá convivir con sus hijos los sábados y

domingos, las visitas y convivencia se llevarán acabo cada

quince días en un horario comprendido de las 10:00 horas del

sábado a las 18:00 horas del domingo, ello implica que los

menores pernoctarán en la casa de su madre, con el deber de

reintegrarlos a su domicilio dentro del horario señalado. A partir

de ésta fase la convivencia se extenderá a los periodos

vacacionales (semana santa, verano e invierno), divididos en

partes iguales, la primera corresponderá a la madre y la segunda

al padre, sin perjuicio de intercalarlas, la primera parte al padre y

la segunda a la madre y así sucesivamente. Igualmente se

incluye el día de la madre, el día del padre, el día del niño, el

cumpleaños de la menor y de ambos padres, será cada año en

forma alternada entre los progenitores, el primer año

corresponderá a la madre y el segundo al padre, así

sucesivamente. El presente régimen no se opone a la posibilidad

de que las partes puedan acordar otras formas y términos de

convivencia, teniendo siempre presente el bienestar físico y

emocional de sus hijos. De no darse tal acuerdo, en todo

momento quedan vinculados al cumplimiento del régimen aquí

establecido.

Sin perjuicio que la terapia psicológica sugerida por los peritos,

tiene el carácter de obligatoria para todos los integrantes del grupo

familiar, ( respecto de los menores hasta en tanto cumplan la

mayoría de edad), el régimen de convivencia señalado en último

término, se impondrá de manera obligatorio para los menores XXX,

en tanto que para los menores XXX, solo se materializará si lo

desean los mismos, dado que por la edad con la que cuentan, (el

primero de los nombrados se encuentra próximo ha adquirir la

48

mayoría de edad), tienen la madurez necesaria para decidir si

desean o no la convivencia con la madre.

En base al último fundamento invocado, también se decreta como

medida de protección a favor de los menores, una visita periódica

de un Trabajador Social adscrito al Sistema el Desarrollo Integral de

la Familia del Municipio de Cuautitlán, Estado de México, a efecto

de que se constituya en forma mensual de manera alternada, tanto

en la Institución educativa a la que asisten los menores, como en el

domicilio que habitan en compañía de su señor padre, para efecto

de verificar las condiciones en las que se encuentran los mismos,

así como para verificar su desempeño académico y conductual,

quedando obligado el profesionista que se designe a rendir informe

mensual al Juzgado de origen del resultado de las visitas.

“Por lo que corresponde al argumento de que el Juzgador de

origen debió decretar la disolución del vínculo matrimonial:

El estudio y el sentido que se les da a los agravios

formulados sobre este tópico son compartidos por este

mayoritario con el proyecto presentado por el ponente

original y así se precisa lo siguiente: El A quo no tiene por

demostrada la causal de divorcio que se contiene en la

fracción XV del artículo 4.90 del Código Civil, relativa a los

hábitos de juegos prohibidos o de embriaguez habitual, el

uso indebido y persistente de estupefacientes,

psicotrópicos, o cualquier otra substancia que altere la

conducta y produzca dependencia cuando amenacen causar

la ruina de la familia, o constituyan un continuo motivote

desavenencia conyugal; pues como bien se indica en la

sentencia motivo de estudio el demandante omitió expresar

en los hechos de la demanda lo relativo a esta causal de

49

divorcio pues únicamente en el hecho seis 6 de la demanda

refiere que: “Las cosas se acentuaron, cuando mi hijo XXX,

me platico la situación que estaba viviendo, en el mes de

septiembre del año 2006, por lo que mi a la tarea de indagar

lo que estaba sucediendo, y efectivamente mi hijo realizaba

las labores domesticas, mientras que su madre abandonaba

el domicilio en el transcurso del día y regresaba diariamente

entre las 23:30 y 0:30, y cuando se presentaba alguna

emergencia en el domicilio mis hijos tenían que acudir a la

casa de sus amigas, en donde se encontraba su madre en

compañía de personas del sexo masculino, ingiriendo

bebidas alcohólicas y fumando, ya que así es como lo

refieren mis menores hijos cada que la iban a buscar.”

hecho que idéntico al identificado con el número seis 6 de

la demanda reconvencional que se hizo valer en el

expediente número xxx/2008; pero la prueba confesional a

cargo de la señora XXX, no se acreditan lo hábitos de

embriaguez habitual, puesto que al dar respuesta a las

posiciones que le fueron articuladas negó todas y cada una

de ellas, y por tanto resulta negativa a los intereses del

demandante; y con la prueba testimonial a cargo de los

señores XXX, XXX y XXX, también resulta negativa a los

intereses del actor, puesto que del interrogatorio que le fue

formulado ninguna pregunta fue formulada para probar esta

causal de divorcio; las documentales publicas consistentes

en las actas de matrimonio y nacimiento con valor

probatorio atento a lo previsto por el artículo 1.359 del

Código de Procedimientos Civiles, pero no son idóneas

para demostrar esta causal de divorcio; por lo que respecta

a la documental pública relativa al expediente número

xxx/2008 con valor probatorio de conformidad con lo

señalado por el artículo 1.359 del Código de Procesal Civil,

50

tampoco es prueba idónea para acredita esta causa de

divorcio porque de las constancia que integran el mismo no

se desprende elemento de convicción del cual se pueda

acreditar la embriaguez habitual o los hábitos de juegos

prohibidos y por ese motivo de manera correcta se absolvió

a la señora XXX, de esta causal de divorcio, y al ser

inoperantes las consideraciones de agravio lo procedente es

confirmar la sentencia en el tópico que nos ocupa.

Respecto a la causal de divorcio contenida en la fracción

XVII del artículo 4.90 de la Ley Sustantiva Civil, que se refiere

al grave y reiterado maltrato físico o mental de un cónyuge

hacía los hijos de ambos o de uno de ellos; como bien lo

determina el Juzgador de Primer Grado es improcedente,

tomando en consideración que en los hechos de la demanda

del expediente xxx/2009, ni en los hechos de la demanda

reconvencional en el expediente número xxx/2008 se hubiere

señalado en que consistió el grave o reiterado maltrato

físico de la demandada señora XXX, contra sus hijos; y si

bien es cierto que el apelante refiere que sus testigos

señores XXX, XXX y XXX, fueron contestes y uniformes al

indicar que la señora XXX, era muy desobligada a las

labores del hogar, poco afecta a hacer las labores de la casa

y a cuidar niños, o bien que se iba al gimnasio, al spinning o

con sus amigas; sin embargo de esas respuestas no se

indicar que hubiere existido un reiterado maltrato físico o

mental de la demandada con respecto a sus hijos; pues

contrario a lo que indica no existe ningún elemento de

prueba que demuestre algún maltrato mental o físico en

contra de los menores; y por tanto las pruebas aportadas

por el demandante, carecen de eficacia para demostrar esta

51

causa de divorcio pues no existen hechos que se refieran a

esta causal de divorcio y por lo mismo son inoperantes las

consideraciones de agravio que se hacen valer y lo

procedente es confirmar la sentencia en el tópico que nos

ocupa.

En otro orden de ideas, el apelante manifiesta que de la

simple lectura de autos se pude observar que ambos

manifestaron que cada uno vive en domicilio diferente

desde el año dos mil ocho 2008, por ende no comparten el

domicilio conyugal; por tanto, y atento a lo argumentado se

debe indicar que en el hecho número ocho 8 de la demanda

del expediente número xxx/2009, el señor XXX indicó que:

“El día 6 de febrero del año 2008, la señora XXX, sin que

mediara argumento alguno, le pidió a sus hijos XXX,

aproximadamente a las 21:00, que fueran a la tienda y

compraran dos bolsas de plástico grandes, en donde guardo

(sic) sus cosas personales, abandonando el domicilio

conyugal, y desde ese día a la fecha de hoy no a regresado

al mismo y mucho menos se ha preocupado por la salud de

sus hijos o si ellos comen o como le tengo que hacer para

poder atenderlos.” , y en la reconvención que hizo valer el

propio actor en el expediente xxx/2008, refiere en el mismo

hecho, y si bien es cierto que en el primer expediente por

proveído de diecinueve 19 de marzo del dos mil ocho 2008,

se le previno para que aclarara cuales eran las causales de

divorcio hizo valer porque en las prestaciones refirió las

contenidas en las fracciones XV y XVII del propio precepto

legal, y en el apartado de derecho se refirió a la fracción XIX

del propio precepto, mediante escrito de veintisiete 27 del

mismo mes y año, aclaró que únicamente se hicieron valer

las dos 2 causales contenidas en las primeras fracciones;

52

pero en el expediente número xxx/2008 en la demanda

reconvencional también se hizo valer dicha causal de

divorcio, misma que fue admitida como puede apreciarse del

contenido del proveído de fecha veintidós 22 de enero del

dos mil nueve 2009, y por tanto asiste razón al recurrente al

argumentar que el Juzgador de Primera Instancia fue omiso

al dictar la sentencia motivo de estudio en relación a la

causal contenida en la fracción XIX del propio articulo,

puesto que no determina lo correspondiente en relación a

esta causal de divorcio, y por lo tanto al no existir la figura

del reenvío en nuestro derecho; este Órgano Colegiado con

plenitud de jurisdicción procede a realizar el estudio

respectivo, y en esa virtud se debe indicar que la señora

XXX, al dar respuesta al hecho ocho 8 de la demanda

reconvencional, señala que es falso ese hecho pues la

realidad es que el día seis6 de enero el actor

reconvencionista la saco a golpes e insultos del domicilio

conyugal diciéndole que se fuera que no le servía como

mujer y que a sus hijos no los volvería a ver; y si se toma en

consideración que la fracción XIX del artículo 4.90 del

Código Civil, se refiere a la separación de los cónyuges por

más de un año, independientemente del motivo que haya

originado la separación, la cual podrá ser invocada por

cualquiera de ellos; en esa virtud a la confesión expresa de

la reconvenida se le otorga valor probatorio con fundamento

en los artículos 1.268 y 1.359 de la Ley Procesal Civil,

confesión expresa a la cual se encuentra adminiculada la

testimonial a cargo de los señores XXX, XXX y XXX, quienes

al dar respuesta a la pregunta novena del interrogatorio que

les fue formulado son contestes y uniformes al señalar que

las partes se encuentran separadas desde el mes de enero

del dos mil ocho 2008, y por esa virtud en los autos de los

53

expedientes acumulados se encuentra plenamente

justificado que los contendientes se encuentran separados

desde hace más de un año; y por ese motivo dicha causal de

divorcio fue acreditada; y por lo mismo lo procedente es

modificar la sentencia para el efecto de declarar disuelto el

vínculo matrimonial que une a los señores XXX y XXX,

quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nuevo

matrimonio, por lo que en su oportunidad una vez que cause

estado este fallo, y por los conductos legales gírese atento

oficio al Oficial del Registro Civil ante quien se celebró el

matrimonio acompañándole copia certificada de la sentencia

para que a costa de los interesado se realicen los asientos

correspondientes. Con fundamento en el artículo 4.31

fracción I del Código Civil se declara terminada la Sociedad

Conyugal; la que se liquidará en ejecución de sentencia.

V. Por otro lado, este Tribunal, al realizar un análisis pormenorizado

de las actuaciones que integran el expediente de primera instancia,

así como de los agravios que expresa la apelante, XXX, se advierte

que en esencia se duele del término de transición que determino el

Juez de Primera Instancia para que se materializara la guarda y

custodia que le fue concedida, sin embargo, atento a que éste

Tribunal de Alzada por votación mayoritaria de sus integrantes,

revocó dicha determinación, como consecuencia lógica, los

argumentos de inconformidad que expuso la apelante han quedado

superados implícitamente con la determinación de conceder la

guarda y custodia de los menores a favor de su progenitor, y por

ende se declaran sin materia.

Para el solo efecto de agotar el principio de exhaustividad en

54

términos de lo dispuesto en el artículo 1.195 del Código Procesal de

la Materia y no dejar inaudita a la apelante XXX, esta mayoría se

permite precisar que no le asiste razón a la inconforme cuando en su

segundo agravio se queja de que el Juez A quo omitió concederle

alimentos en su favor, atento a que el argumento primordial que

esgrime en su agravio, se traduce en que al detentar la guarda y

custodia de los menores, no estará en posibilidad de desempeñar

una actividad económica remunerada, como lo ha venido realizando

a ultimas fechas, pues tendrá que dedicarse al cuidado y apoyo

psicológico que sus menores hijos requieren ante el síndrome de

alienación parental que atraviesan.

Tal argumento es intrascendente para variar el sentido de ésta

determinación, debido a que en primer término, por ésta ejecutoria se

consideró procedente otorgar la guarda y custodia de los menores a

favor del progenitor, de tal manera que la condición económica en la

que se encuentra la inconforme no ha mutado; por otro lado, si bien

es cierto, conforme a lo establecido en el artículo 4.128 del Código

Civil, los cónyuges deben de darse alimentos, no menos cierto

resulta que de las actuaciones del juicio principal quedó evidenciada

la falta de necesidad que prevalece en la ahora inconforme para

recibir alimentos de su cónyuge.

Del dictamen pericial en materia de trabajo social que obra en

actuaciones se advierte que la ahora inconforme obtiene ingresos

mensuales por la actividad laboral que desempeña de $3,600.00,

TRES MIL SEISCIENTOS PESOS 00/100 M.N., así, el monto de sus

egresos por el mismo periodo ascienden a la cantidad de $1,775.00,

MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS 00/100 M.N., con

un superávit de $1,825.00, MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO

PESOS 00/100 M.N., de tal manera que al tener la capacidad

55

económica para satisfacer en forma desahogada sus necesidades

alimentarias, resulta acertado el proceder del Juez A quo al negarle

el derecho a recibir alimentos de su cónyuge.

El presente caso no se encuentra dentro de lo previsto en el artículo

1.227 del Código de Procedimientos Civiles, por lo que no debe de

hacerse condena al pago de gastos y costas judiciales en esta

Segunda Instancia.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 1.366 y 1.391 del

Código de Procedimientos Civiles es procedente resolver y se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Fueron parcialmente fundados los agravios que hizo

valer el señor XXX, en tanto que los expresados por la señora XXX,

se declararon sin materia.

SEGUNDO. Ha sido legalmente tramitado el Juicio ORDINARIO

CIVIL, dentro de los autos de los expedientes xxx/2008 y su

diverso acumulado xxx/2009 del índice del Juzgado Primero

Familiar de Cuautitlan, Estado de México, en el que la actora XXX

no acreditó los extremos de sus pretensiones, en tanto que el

demandado señor XXX compareció a juicio oportunamente a

oponer excepciones y defensas, consecuentemente.

TERCERO. Se absuelve al demandado XXX de todas y cada una

de las prestaciones que le fueron reclamadas por la señora XXX

56

dentro del expediente número xxx/2008.

CUARTO. Se otorga de forma definitiva a favor de XXX la guarda

y custodia de los menores XXX.

QUINTO. Se concede un régimen de visitas y convivencias entre

la progenitora XXX, y sus menores hijos XXX, en los términos y

bajo las condiciones determinadas en la parte última del

considerando IV cuarto de ésta resolución.

SEXTO. Se condena a XXX, a otorgar por concepto de pensión

alimenticia a favor de sus menores hijos, la cantidad resultante de

½ MEDIO DIA DE SALARIO MINIMO DIARIO GENERAL vigente

en la zona económica en que se encuentra radicado el juicio, que

deberá depositar dentro de los primeros cinco días de cada mes,

ante el juzgado de origen para ser entregados al progenitor en

representación de los menores.

SÉPTIMO. Se condena a la señora XXX al aseguramiento de los

alimentos por un plazo de seis meses en cualquiera de las formas

previstas en el artículo 4.143 del Código Civil.

OCTAVO. Se decretan como medidas de protección:

1.- Los menores para materializar la convivencia con la madre, deberán acudir al Centro de Convivencia Familiar del Poder Judicial, ubicado en Avenida xxx y Avenida xxx, sin número , Ecatepec de Morelos, Estado de México, a efecto de que las partes y sus menores hijos se sometan a terapias psicológicas con el objeto de disminuir el síndrome de alienación parental que padecen los menores, y de esa manera reencontrarse con su madre. Así para que el padre obtenga herramientas tendentes a evitar continuar manipulando a sus hijos en contra de la progenitora, y ésta retome adecuadamente la comunicación y

57

contacto con sus hijos. Por tanto, las terapias tendrán verificativo por el lapso de TRES MESES, sin perjuicio de que el especialista designado, determine lo conducente respecto al tiempo necesario para lograr de forma positiva la vinculación afectiva de los menores con su madre. Las terapias tendrán verificativo los sábados y domingos de cada semana, sin perjuicio de que puedan ser entre semana según lo establezca el especialista conjuntamente con el horario para llevarlas a cabo, y también deberá tomar las medidas necesarias para lograr en corto plazo el éxito del la identificación de la madre con sus hijos, y así comunicarlo al Juez de Primera Instancia. Las terapias, iniciaran el primer fin de semana siguiente al que se notifique a las partes la llegada de los autos al Juzgado de origen, a partir de las once horas (11:00 hrs.) once horas. 2.- Una visita periódica de un Trabajador Social adscrito al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Municipio de Cuautitlan, Estado de México, a efecto de que se constituya en forma mensual de manera alternada, tanto en la Institución educativa a la que asisten los menores, como en el domicilio que habitan en compañía de su señor padre para efecto de verificar las condiciones en las que se encuentran los mismos, así como para verificar su desempeño académico y conductual. Teniendo obligación el profesionista que se designe, a rendir informe mensual al Juzgado de origen sobre el resultado de las visitas practicadas. NOVENO. XXX, acreditó plenamente la casual de divorcio prevista en la fracción XIX del artículo 4.90 del Código Civil, no así las previstas en las fracciones XV y XVII de numeral en cita, en consecuencia se declara disuelto el vínculo matrimonial que une a la señora XXX con el señor XXX, quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio razón por la que se ordena girar atento oficio al oficial del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, acompañándole copia certificada de la presente sentencia, para que, a costa de los interesado se realicen los asientos correspondientes. Con fundamento en el artículo 4.31 fracción I del Código Civil se declara terminada la Sociedad Conyugal; la que se liquidará en ejecución de sentencia.

DECIMO. No se hace condena en costas judiciales.

DECIMO PRIMERO. NOTIFICAR PERSONALMENTE.

58

AASSÍÍ,, PPOORR MMAAYYOORRÍÍAA DDEE VVOOTTOOSS,, LLOO RREESSOOLLVVIIEERROONN YY FFIIRRMMAANN

LLOOSS MMAAGGIISSTTRRAADDOOSS,, HHÉÉCCTTOORR PPIICCHHAARRDDOO AARRAANNZZAA yy SSUUSSAANNAA

JJUUAANNAA GGAARRCCÍÍAA SSOOTTOO,, IINNTTEEGGRRAANNTTEESS DDEE LLAA PPRRIIMMEERRAA SSAALLAA

FFAAMMIILLIIAARR RREEGGIIOONNAALL DDEE TTLLAALLNNEEPPAANNTTLLAA DDEELL TTRRIIBBUUNNAALL

SSUUPPEERRIIOORR DDEE JJUUSSTTIICCIIAA EENN EELL EESSTTAADDOO DDEE MMÉÉXXIICCOO,, BBAAJJOO LLAA

PPRREESSIIDDEENNCCIIAA YY PPOONNEENNCCIIAA DDEELL PPRRIIMMEERROO DDEE LLOOSS

NNOOMMBBRRAADDOOSS,, CCOONN VVOOTTOO PPAARRTTIICCUULLAARR DDEELL MMAAGGIISSTTRRAADDOO

JJOOSSEE SSAANNCCHHEEZZ CCAARRBBAAJJAALL;; EELL CCUUAALL CCOONNSSIISSTTEE EENN EELL

PPRROOYYEECCTTOO OORRIIGGIINNAALL PPRREESSEENNTTAADDOO EENN SSEESSIIÓÓNN DDEELL

VVEEIINNTTIITTRREESS DDEE MMAAYYOO DDEE DDOOSS MMIILL TTRREECCEE 22001133,, EENN

RREELLAACCIIÓÓNN AALL TTOOCCAA EENN QQUUEE SSEE AACCTTÚÚAA,, QQUUIIEENNEESS AACCTTÚÚAANN

CCOONN SSEECCRREETTAARRIIOO DDEE AACCUUEERRDDOOSS,, LLIICCEENNCCIIAADDOO JJAAVVIIEERR DDEE

PPAAZZ PPÉÉRREEZZ,, QQUUIIEENN DDAA FFEE.. DDOOYY FFEE..

___________

TOCA 337/2013

EXPEDIENTE 1684/08 ACUMULADO 817/2009

GUARDA Y CUSTODIA.

CONSTANCIA. Tlalnepantla, Estado de México a cinco de junio del dos mil trece. La Secretaría hace constar el engrose del proyecto original que hace las veces de voto particular y que fuera presentado oportunamente por el Magistrado disidente JOSÉ SANCHEZ CARBAJAL en la sesión del veintitrés de mayo del dos mil trece. Lo que se hace constar para los efectos legales a que haya lugar. CONSTE.

SECRETARIO DE ACUERDOS.

59

VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO JOSÉ

SÁNCHEZ CARBAJAL.

TLALNEPANTLA DE BAZ, ESTADO DE MÉXICO,

VEINTITRÉS 23 DE MAYO DEL AÑO DOS MIL

TRECE 2013.

V I S T O S, para resolver los autos del Toca

xxx/2013, formado con motivo del Recurso de

Apelación, interpuesto respectivamente por el señor

XXX y la señora XXX, en contra de la sentencia

definitiva del diez 10 de abril del dos mil trece 2013,

dictada por el Juez Primero de lo Familiar del Distrito

Judicial de Cuautitlán, Estado de México, en el

expediente xxx/2008 y su acumulado expediente

xxx/2009, y:

R E S U L T A N D O

I. En el expediente xxx/2008, relativo al Juicio

Ordinario Civil sobre Reincorporación de Menor,

promovido por la señora XXX, en contra del señor

XXX, así como su acumulado expediente xxx/2009,

correspondiente al Juicio Ordinario Civil, de Divorcio

Necesario y otras pretensiones, promovido por el

señor XXX, en contra de la señora XXX, se dictó

sentencia definitiva cuyos puntos resolutivos son del

tenor siguiente: “P R I M E R O.- Ha sido legalmente

tramitada (sic) el Juicio ORDINARIO CIVIL, dentro de

60

los autos del expediente xxx/2008 del índice de este

Juzgado, en la (sic) que la actora XXX por propio

derecho, acreditó parcialmente los extremos de sus

pretensiones, y el demandado XXX compareció a juicio

oportunamente a oponer excepciones y defensas,

consecuentemente; S E G U N D O.- Se otorga de

forma definitiva a favor de XXX la guarda y custodia

de los menores XXX. T E R C E R O.- Se establece un

plazo de integración del cual deberá llevarse a cabo

durante un periodo máximo de seis meses en el

Centro de Convivencia Familiar ubicado en Avenida

xxx y Avenida xxx, Ecatepec de Morelos, Estado de

México, Código Postal xxx; en los términos señalados

en el considerando segundo de este fallo. C U A R TO.-

Consecuentemente deberá girarse en su momento

oficio al TITULAR DEL CENTRO DE CONVIVENCIA

FAMILIAR DE ECATEPEC DE MORELOS, ESTADO DE

MÉXICO, a efecto de que se sirva proporcionar un

lugar en el que se lleven a cabo las convivencias

ordenadas, entre los menores y su progenitora.

Q U I N T O.- Una vez que se cumpla con el plazo de

integración antes citado, el demandado XXX, deberá

hacer entrega a la demandante XXX de sus menores

hijos, con el apercibimiento que de no hacerlo así, se

le compelerá en su contra usando los medios de

apremio previstos por la ley. S E X T O.- Los menores

XXX, podrán convivir con su progenitor XXX en los

horarios establecidos en el considerando segundo de

este fallo una vez que el enjuiciante cumpla con

reintegrar a los menores en cuestión en el plazo citado

en el considerando mencionado. S É P T I M O.- Se

61

impone a las partes contendientes la obligación de

asistir en forma conjunta con los menores XXX, a

terapias familiares e individuales, por lo cual en su

debida oportunidad, gírese oficio al Director del

Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF)

Tultiltlán, Estado de México, para que en auxilio de

este Juzgado se sirva designar Profesionista en

Terapias Familiares y previa la calendarización lleve a

cabo las mismas, quedando obligado dicho funcionario

a informar los términos en que se lleven a cabo.

O C T A V O.- Para satisfacer las necesidades de los

menores XXX el demandado XXX, deberá

suministrarles una pensión alimenticia definitiva

equivalente a tres días de salario mínimo general

vigente en esta área geográfica, diarios, que el deudor

deberá depositar en este Juzgado dentro de los cinco

primeros días hábiles de cada mes, pago que deberá

realizar una vez que se cumpla con la reintegración de

los menores al domicilio de su progenitora.

N O V E N O.- El deudor alimentario deberá otorgar

garantía suficiente para asegurar la pensión

alimenticia correspondiente a un año.

D É C I M O.- Se absuelve a XXX de la pretensión de

Alimentos que XXX le reclamara.

D É C I M O P R I M E R O.- Ha sido legalmente

tramitada la vía reconvencional reclamada por XXX, en

la que la reconvenida XXX compareció oportunamente

(sic) a dar contestación a (sic) a la misma y a oponer

excepciones y defensas, consecuentemente.

D É C I M O S E G U N D O.- Se absuelve a XXX de la

pretensión de Divorcio Necesario que XXX le reclamara

62

con base en las causales XV y XVII del artículo 4.90

del Código Civil. D É C I M O T E R C E R O.- Se

absuelve a XXX de la pretensión de alimentos y su

aseguramiento que XXX le reclamara en

representación de sus menores hijos.

D É C I M O C U A R T O.- Se ha tramitado

legalmente el Juicio ORDINARIO CIVIL, dentro de los

autos del expediente xxx7/2009 del índice de este

Juzgado, en la (sic) que le (sic) actor XXX por propio

derecho, no acreditó parcialmente los extremos de sus

pretensiones, y la demandada XXX compareció a juicio

a oponer defensas y excepciones, consecuentemente;

D É C I M O Q U I N T O.- Se absuelve a XXX de la

pretensión de Divorcio Necesario que XXX le reclamara

con base en las causales XV y XVII del artículo 4.90

del Código Civil. DÉCIMO SEXTO.- Se absuelve a XXX

de la pretensión de alimentos y su aseguramiento que

XXX le reclamara en representación de sus menores

hijos.

D É C I M O S É P T I M O.- Se dejan sin efecto, las

medidas provisionales decretadas en autos.

D É C I M O O C T A V O.- No se hace condena en

costas en la presente instancia.

D É C I M O N O V E N O.- NOTIFÍQUESE

PERSONALMENTE.”

II. Inconformes el señor XXX y la señora XXX,

interpusieron respectivamente recurso de Apelación,

que se admitió sin efecto suspensivo por lo que hace a

la concesión de alimentos y convivencias y con efecto

suspensivo por lo que hace a las demás prestaciones;

63

una vez que se llevó a cabo el procedimiento previsto

en los artículos 1.384, 1.385, 1.386, 1.390 y 1.391

del Código Procesal Civil, se ordenó turnar el Toca

para la formulación del proyecto de resolución al

Magistrado JOSÉ SÁNCHEZ CARBAJAL, y:

C O N S I D E R A N D O

I. La apelación tiene por objeto que el Tribunal de

Alzada, revoque o modifique la resolución impugnada,

en los puntos relativos a los agravios, los que de no

prosperar motivarán su confirmación, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 1.366 del Código de

Procedimientos Civiles en vigor.

II. Los argumentos que en vía de agravios

expresa el señor XXX, se tienen aquí por reproducidos

como si a la letra se insertaran en obvio de

repeticiones innecesarias, a la vez que se estudian y

analizan en relación con las actuaciones judiciales de

primera instancia, a las que se les otorga valor

probatorio pleno con fundamento en lo dispuesto en

los artículos 1.292, 1.294 y 1.359 del Código de

Procedimientos Civiles en vigor, cuyos puntos de

inconformidad resultan parcialmente fundado para

modificar la sentencia definitiva del diez 10 de abril del

dos mil trece 2013, por las siguientes razones:

Para determinar la custodia de los menores hijos

de los contendientes, no debe tomarse en

64

consideración que sea perjudicial para los menores la

custodia la detente su señora madre; sino que se

debe analizar por todo Juzgador al resolver en

relación a la custodia lo que resulte mas benéfico

para los menores, es decir se debe atender al interés

superior de los menores, puesto que se debe

considerar que en fecha diez de junio de dos mil

once, se publicó en el Diario Oficial de la Federación

el Decreto por el que se modificó la denominación del

Capítulo I del Título Primero y reforma diversos

artículos de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, así el actual nombre de tal capítulo

es “De los Derechos Humanos y sus Garantías”, y el

actual contenido del artículo 1° es el siguiente:

“En los Estados Unidos Mexicanos todas las

personas gozarán de los derechos humanos

reconocidos en esta Constitución y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea

parte, así como de las garantías para su protección,

cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,

salvo en los casos y bajo las condiciones que esta

Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se

interpretarán de conformidad con esta Constitución y

con los tratados internacionales de la materia

favoreciendo en todo tiempo a las personas la

protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus

competencias, tienen la obligación de promover,

65

respetar, proteger y garantizar los derechos humanos

de conformidad con los principios de universalidad,

interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En

consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,

sancionar y reparar las violaciones a los derechos

humanos, en los términos que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados

Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que

entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo

hecho, su libertad y la protección de las leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada

por origen étnico o nacional, el género, la edad, las

discapacidades, la condición social, las condiciones de

salud, la religión, las opiniones, las preferencias

sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente

contra la dignidad humana y tenga por objeto anular

o menoscabar los derechos y libertades de las

personas.”

Del artículo transcrito se advierte que se otorga

rango constitucional a las normas de derechos

humanos previstas en los tratados internacionales,

con la correspondiente obligación de su acatamiento

por parte de los operadores jurídicos.

El texto constitucional no hace referencia

únicamente a los tratados internacionales de

derechos humanos, sino a los derechos humanos

previstos en los tratados internacionales; esto es, se

66

amplía el campo al tomar en cuenta el criterio de los

derechos, y no el de los instrumentos que lo

contienen.

En ese sentido, la gama de los derechos

reconocidos en la actual redacción del párrafo

primero del artículo 1° Constitucional es amplísima y

de lo más beneficiosa al reconocimiento de los

derechos humanos en favor de las personas.

Los derechos mencionados no sólo adquieren un

reconocimiento constitucional expreso, sino que

además se les sitúa en la cúspide de la jerarquía

normativa con respecto al resto de las disposiciones

del orden jurídico mexicano.

Por su parte, el párrafo segundo del artículo 1°

formula los principios de interpretación conforme y de

interpretación pro persona. El primero de ellos lleva a

la interpretación armónica entre las normas de

derechos humanos, independientemente de su fuente

constitucional o internacional, con el resto de texto de

la propia Constitución y con los tratados de derechos

humanos. El segundo, motiva que la interpretación

no sea restrictiva, sino que se privilegie dentro de los

márgenes posibles el mayor beneficio a las personas.

En los términos expuestos, la Ley Suprema

obliga a que los operadores jurídicos, dentro del

ámbito de su competencia, ejerzan el llamado control

difuso de convencionalidad.

67

El término control de convencionalidad fue

utilizado por primera vez en el caso Myrna Mack

Chang, de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, mediante el voto razonado del entonces

Juez mexicano Sergio García Ramírez, en ese asunto,

y luego reiterado el siete de diciembre de dos mil

cuatro, en el caso Tibi contra Ecuador, en el cual en

su voto concurrente de siete de diciembre de dos mil

cuatro, indicó lo siguiente:

“La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad”, el Tribunal Internacional de Derechos Humanos, resuelve acerca de la “convencionalidad” de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público –y, eventualmente, de otros agentes sociales- al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El Tribunal Interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la Convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los estados partes en ejercicio de su soberanía”. (Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 3).

Asimismo, en el caso Almonacid Arellano, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos

determinó que cuando el Estado ha ratificado un

tratado, como el Pacto de San José, los jueces como

parte del aparato estatal están sometidos también al

convenio, y los obliga a velar para que los efectos de

68

la Convención no se vean afectados por la aplicación

de normas jurídicas contrarias a su objeto y fin.

El control de convencionalidad tiene dos

manifestaciones: una de carácter concentrado por

parte de la Corte Interamericana y otra de carácter

difusa por los jueces nacionales.

La primera obedece a las facultades inherentes

de la Corte Interamericana al resolver los casos

contenciosos sometidos a su consideración en cuanto

guardián a interprete final de la Convención

Americana.

Por su parte, el control difuso de

convencionalidad se debe ejercer por todos los jueces

mexicanos, y consiste en el examen de

compatibilidad que siempre debe realizarse entre los

actos y normas nacionales y la Convención Americana

sobre Derechos, sus protocolos adicionales, y la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, único órgano jurisdiccional del

sistema interamericano de protección de los derechos

humanos, que interpreta de manera última y

definitiva el Pacto de San José.

Así, los juzgadores nacionales deben atender a

un bloque de convencionalidad como un estándar

mínimo, lo que implica una permanente actualización

de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y propicia una interacción entre

69

las jurisdicciones nacionales y la interamericana, con

la finalidad última de establecer estándares

regionales a manera de un ius commune para la

protección efectiva de los derechos humanos.

En relación a tal tópico, la Suprema Corte de

Justicia de la Nación en la resolución dictada en el

expediente varios 912/2010, formado con motivo del

trámite que correspondió a la sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en el caso

Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos,

estableció como obligaciones del Poder Judicial, entre

otras, que los Jueces deberán llevar a cabo un

Control de convencionalidad ex officio en un modelo

de control difuso de constitucionalidad, ello en

cumplimiento al párrafo 339 de la sentencia de la

Corte Interamericana que estableció lo siguiente:

“339. En relación con las prácticas judiciales,

este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un ‘control de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino

70

también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

En tal resolución, el máximo tribunal del país dijo

que el control de constitucionalidad se ha ejercido de

manera exclusiva por el Poder Judicial Federal

mediante los mecanismos de amparo, controversias y

acciones de inconstitucionalidad, empero, estimó que

con base en la reforma al artículo 1° de la

Constitución Federal publicada el diez de junio de dos

mil once, en el Diario Oficial de la Federación junto

con lo establecido por el diverso artículo 133 de la

Constitución Federal, se debe realizar el control de

convencionalidad, lo cual claramente será distinto al

control concentrado que tradicionalmente opera en

nuestro sistema jurídico.

La Suprema Corte agregó que en el caso de la

función jurisdiccional, como está indicado en la última

parte del artículo 133 en relación con el artículo 1°,

los jueces están obligados a preferir los derechos

humanos contenidos en la Constitución y en los

Tratados Internacionales, aún a pesar de las

disposiciones en contrario establecidas en cualquier

norma inferior.

Que si bien los jueces no pueden hacer una

declaración general sobre la invalidez o expulsar del

orden jurídico las normas que consideren contrarias a

los derechos humanos contenidos en la Constitución y

71

en los tratados (como así sucede en las vías de

control directas establecidas expresamente en los

artículos 103, 105 y 107 de la Constitución), sí están

obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores y

dar preferencia a los contenidos de las Constitución y

de los tratados en esta materia.

Así estableció que el parámetro de análisis de

este tipo de control que deben ejercer todos los

jueces del país, se integra de la manera siguiente:

Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1° y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación;

Todos los derechos humanos contenidos en Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano es parte.

Criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte.

En el entendido de que la posibilidad de

inaplicación por parte de los jueces del país en ningún

momento supone la eliminación o el desconocimiento

de la presunción de constitucionalidad de las leyes,

sino que, precisamente, parte de esta presunción al

permitir hacer el contraste previo a su aplicación.

En ese tenor, se puede afirmar que existen dos

72

grandes vertientes dentro del modelo de control de

constitucionalidad en el orden jurídico mexicano que

son acordes con un modelo de control de

convencionalidad en los términos apuntados. En

primer término, el control concentrado en los órganos

del Poder Judicial de la Federación con vías directas

de control: acciones de inconstitucionalidad,

controversias constitucionales y amparo directo e

indirecto; en segundo término, el control por parte

del resto de los jueces del país en forma incidental

durante los procesos ordinarios en los que son

competentes, esto es, sin necesidad de abrir un

expediente por cuerda separada.

En conclusión, en un principio los órganos

jurisdiccionales dentro del ámbito de sus atribuciones

y competencia, debe en primer término realizar una

interpretación en sentido amplio, esto es, deben

interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los

derechos humanos establecidos en la Constitución y

en los tratados internacionales en los cuales el Estado

mexicano sea parte, y favorecer en todo tiempo a las

personas la protección más amplia.

En el supuesto de que existan varias

interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces

deben, partiendo de la presunción de

constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que

hace a la ley acorde a los derechos humanos

establecidos en la Constitución y en los tratados

internacionales en los que el Estado mexicano sea

73

parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido

esencial de estos derechos.

Por último, en caso de que las anteriores

alternativas no sean posible, deberá recurrir a la

inaplicación de la ley, sin que ello afecte o rompa con

la lógica del principio de división de poderes y del

federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces

al ser el último recurso para asegurar la primacía y

aplicación efectiva de los derechos humanos

establecidos en la Constitución y en los tratados

internacionales de los cuales el Estado mexicano es

parte.

El sistema de control de convencionalidad se

erige, pues, como un medio de vigilancia judicial de la

normatividad interna en orden con los tratados

internacionales sobre derechos humanos, el cual en

principio debe ser ejercido por los jueces de oficio, y

dentro de su ámbito de competencia y atribuciones,

en el entendido de que debe ajustarse al modelo

jurídico general de control de constitucionalidad.

Los órganos del Poder Judicial de la Federación,

por disposición constitucional, ejercen el control

concentrado de la constitucionalidad a través de las

controversias constitucionales, acciones de

inconstitucionalidad y el amparo directo e indirecto en

términos de los artículos 105, fracciones I y II, 103 y

107, fracciones VII y IX, el medio de control de la

convencionalidad debe efectuarse por virtud de los

74

instrumentos jurídicos de mérito, con los que

originariamente se ejerce el control concentrado de la

constitucionalidad, esto es, a través de las

controversias constitucionales, acciones de

inconstitucionalidad y el juicio de amparo, en sus vías

directa o indirecta; mientras que el resto de los

tribunales del país ejercen el control difuso de la

constitucionalidad en términos de los artículos 1°,

104, 116 y 133 constitucionales, del que deriva en su

caso la inaplicación de la normativa considerada

inconstitucional o inconvencional.

El control de convencionalidad debe ejercerse,

pues, por los órganos judiciales del Estado de manera

oficiosa, empero dentro de los ámbitos de

competencia, atribuciones y a través de los medios

jurídicos establecidos en la propia Constitución para

ejercer el control de constitucionalidad, ya sea en

forma concentrada o difusa.

Al ser el control de convencionalidad un sistema

de revisión judicial oficiosa de la normatividad

ordinaria aplicable a un caso concreto, debe ser

ejercido de manera pertinente y oportuna en los

casos sometidos a la potestad judicial, esto es, en

cuanto se advierta que una norma ordinaria que deba

aplicarse para la tramitación o resolución de un

asunto resulte contraria a los tratados internacionales

sobre derechos humanos, y ello, una vez que esa

contradicción no quede superada a través de la

interpretación conforme a la norma, restringida o

75

amplia, y en ese sentido, el control de

convencionalidad en cuanto a su pertinencia y

oportunidad impone ser ejercido de manera amplia

por los órganos judiciales, para que sea efectivo, lo

cual implica que debe ser aplicado en cualquier acto

judicial cuando sea pertinente y necesario, y

tratándose de juicios puede ser ejercitado durante su

tramitación o en la propia emisión de las sentencias,

a efecto de que prevalezca la protección más amplia

de los derechos humanos a que se refiere el artículo

1° Constitucional en favor de la persona en orden con

las disposiciones contenidas en los tratados

internacionales de derechos humanos, por sobre

normativas internas que les sean contrarias.

Ahora bien, en el caso, se estima que en

observancia a los razonamientos expuestos y a fin de

resolver la cuestión debatida conforme a la

interpretación más favorable para las partes, y en

particular para los menores, se debe ejercer el

control de la convencionalidad en atención a la última

hipótesis, es decir, a la desaplicación del artículo

4.228, fracción II, inciso a) del Código Civil del

Estado de México.

En el entendido de que, al no constituir el

precepto legal motivo de agravio, no se realizará una

declaración general sobre la invalidez de la norma

que considera contraria a los derechos humanos

contenidos en la Constitución y en los tratados, sino

que únicamente se demostrará su inconvencionalidad

76

y por consiguiente su no aplicación en el caso

concreto.

En otras palabras, se ejerce el control de

convencionalidad del precitado dispositivo con motivo

del recurso de apelación, sin que sea necesario que

haya sido reclamada en el fondo de la apelación la

inconstitucionalidad o inconvencionalidad del artículo

4.228, fracción II, inciso a), del Código Civil; porque

ese examen debe realizarse de oficio debido a que

ello impacta a la resolución de fondo de los derechos

de los menores, de diez años, lo cual acarrea

únicamente a dejar de aplicar, en lo conducente, la

norma cuestionada.

El anterior razonamiento encuentra apoyo en la

tesis P. LXIX/2011, emitida por el Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la

página 552 del Libro III, Diciembre de 2011, del

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Décima Época, que a la letra dice:

“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que

77

significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.”

La Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos establece diversas prerrogativas

constitucionales a favor de los menores, pues el

artículo 4, dice:

“Artículo 4°. (…)

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.- Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos…”

78

En la Convención sobre los Derechos del Niño,

de la cual México es parte firmante, cabe destacar lo

previsto en los artículos 3, 7, 9, 12, 18, 19, 20 y 27,

que en forma preponderante constriñen a los

tribunales judiciales a velar por el interés superior del

niño, en los términos siguientes:

Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 9 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o

79

descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. Artículo 18 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el

80

desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas. Artículo 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.”

Como efecto de esa convención internacional,

aparece en el sistema jurídico mexicano el concepto

81

“interés superior del niño”, el cual implica que en

todo momento las políticas acciones y toma de

decisiones relacionadas con esta etapa de la vida

humana, tendrán que realizarse de modo tal que, en

primer término, se busque el beneficio directo de los

niños a quienes van dirigidas.

En este panorama, la aparición del concepto

interés superior de la niñez supedita, con mayor

claridad, los derechos que las personas adultas

pudieran tener sobre un niño o niña, al deber de

atenderlos y cuidarlos, en buscar siempre el mayor

beneficio posible para ellos, como un imperativo de la

comunidad hacia las personas que ejercen la patria

potestad; con ello, la función social es ahora

explícitamente de orden público e interés social.

En ese tenor, se estima que toda contienda

judicial en que se vean involucrados derechos

inherentes a los menores, debe resolverse en

atención al interés superior del niño, así la suplencia

de la queja deficiente no está limitada a los derechos

de familia, sino debe aplicarse en todos los asuntos

en que sean parte menores de edad o incapaces, con

independencia de los derechos que se cuestionen, así

como en aquellos casos en que no siendo partes se

ventilen asuntos como los relativos a la patria

potestad y a la guarda y custodia en los que la

decisión que se tome necesariamente afectará a los

menores.

82

En este orden, se tiene que el artículo 4.228, del

Código Civil del Estado de México, dispone:

“Artículo 4.228.- Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor; II. Si no llegan a ningún acuerdo: a).- Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor; b).- El juez, después de oír a los interesados, decidirá quién se hará cargo de los mayores de diez años, pero menores de catorce; c).- Los mayores de catorce años elegirán cual de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si éstos no eligen el juez decidirá.”

En el referido numeral, específicamente en su

fracción II, el legislador local, estableció una regla

general que consiste en que, de no llegar los padres

que ejercen la patria potestad a un acuerdo respecto

de quien se hará cargo de la guarda y custodia de

menores de diez años se quedarán al cuidado de la

madre, salvo que la situación sea perjudicial para el

menor; pero tal criterio por pertenecer a un orden

jurídico, no puede interpretarse de una manera

aislada, sino de forma sistemática con la legislación

nacional y convencional.

83

Así, la regla a que hace referencia el citado

numeral, relativa a que la guarda y custodia de los

menores de diez años corresponde a la madre, salvo

que sea perjudicial para el menor, debe interpretarse

de conformidad con lo establecido por los tres últimos

párrafos del artículo 4° Constitucional, que recogen el

principio del interés superior del menor, que es un

principio normativo de doble función: justificativa y

directiva y en específico con el numeral 9 de la

Convención Sobre los Derechos del Niño.

En cuanto a la función directiva, este principio

tiende a que todos los involucrados en la toma de

decisiones que conciernen a los niños y adolescentes,

siempre tomen en cuenta medidas que logren el

desarrollo de sus potencialidades y su bienestar

físico, emocional y social, que aplica a la elaboración

y la aplicación de las disposiciones normativas de

toda índole, por lo que resulta plenamente aplicable a

la especie, pues la regla del inciso a) de la fracción II

del artículo 4.228, de la Ley Sustantiva Civil, debe

interpretarse no sólo desde la perspectiva del

“perjuicio” que le pueda generar al menor que su

madre ejerza sobre él su guarda y custodia, sino

también desde la visión (y es ahí donde entra el

principio del interés superior de la infancia), del

mayor “beneficio” que le pueda reportar estar con el

padre, más que con la madre, o por el contrario con

ésta, más que con su progenitor.

84

Esto es, en congruencia con el interés superior

del menor, no hay regla que privilegie la permanencia

del niño con la madre, pues la determinación de

quién de los padres quedara a cargo del cuidado de

los hijos, debe tener como punto de partida

precisamente el que proporcione las mejores

condiciones de vida a los menores, esto es, el

juzgador deberá ponderar las distintas circunstancias

que se obtengan de los elementos probatorios

aportados en el juicio, y garantizará el respeto a esos

derechos fundamentales de los menores.

La anterior determinación encuentra apoyo en la

tesis 1a. VII/2011, emitida por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la

página 615 del Tomo XXXIII, Febrero de 2011, del

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que

a la letra dice:

“INTERES SUPERIOR DEL MENOR. EN CASO DE QUE DEBA SER SEPARADO DE ALGUNO DE SUS PADRES, EL ARTÍCULO 4° DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL NO ESTABLECE UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL QUE PRIVILEGIE SU PERMANENCIA, EN PRINCIPIO, CON LA MADRE. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el sentido de que el interés superior del menor debe ser criterio rector para elaborar y aplicar las normas en todos los órdenes relativos a su vida y, acorde con ello, responsabilizar por igual al padre y a la madre de satisfacer las necesidades y la consecución de su desarrollo integral, pues es en el mejor interés del menor que ambos se responsabilicen de igual medida. Sin embargo, el Estado tiene la facultad constitucional de separarlo,

85

en ciertos casos, de alguno o de ambos padres, a fin de brindarle una mayor protección, sin que para ello la Ley Fundamental establezca una regla general para que su desarrollo integral sólo pueda garantizarse cuando permanezca al lado de su madre, pues el juez cuenta con la prerrogativa de valorar las circunstancias particulares para garantizar el respecto a sus derechos. Consecuentemente, si los hombres y mujeres son iguales ante la ley, y en específico, respecto del cuidado y protección de sus hijos, ambos son responsables de velar por el interés superior del menor, resulta claro que, en caso de que deba ser separado de alguno de sus padres, el artículo 4° constitucional no establece un principio fundamental que privilegie su permanencia, en principio, con la madre”.

De lo anterior se sigue que el artículo 4.228,

fracción II, inciso a), del Código Sustantivo Civil,

contraviene lo dispuesto por el artículo 3 de la

Convención americana sobre Derechos Humanos,

pues establece que en todas las medidas

concernientes a los niños que tomen los tribunales

una consideración primordial a que se atenderá será

el interés superior del niño y que todo menor tiene

derechos a las medidas de protección que su

condición de menor requiere por parte de su familia,

de la sociedad y de los menores; en ese sentido, el

artículo citado no es acorde con la finalidad de que en

todo asunto se privilegie los derechos del niño, pues

al establecer que los menores de diez años deben

permanecer con su mamá, imposibilita que se

analicen y ponderen cuáles son las circunstancias de

vida que ofrecen cada uno de los progenitores a fin

de determinar quien de ellos ofrece las mejores

condiciones de vida a los niños.

86

En consecuencia, con fundamento en el artículo

1 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, en uso de la facultad ex officio del control

de convencional, el artículo 4.228, fracción II, inciso

a), de la Ley Sustantiva Civil, se estima pertinente

dejar de aplicarlo en el caso concreto.

La anterior determinación encuentra apoyo en la

tesis II.3º.C.88 C, emitida por el Tercer Tribunal

Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito,

visible en la página 2021 del Tomo XXXIV, Julio de

2011, del Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Novena Época, que a la letra dice:

“GUARDA Y CUSTODIA. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO. Tratándose de la determinación de la guarda y custodia de los menores en el Estado de México, el artículo 4.228 del Código Civil para esta entidad dispone: "Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor. II. Si no llegan a ningún acuerdo: a) Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor; b) El Juez, después de oír a los interesados, decidirá quién se hará cargo de los mayores de diez años, pero menores de catorce; c) Los mayores de catorce años elegirán cuál de sus padres deberá hacerse cargo de ellos, si éstos no eligen el Juez decidirá.". De lo anterior, se aprecia que si bien es cierto que el artículo 4.228, en su fracción II, inciso a), establece una regla general consistente en que, de no llegar los padres que ejercen la patria potestad a un acuerdo respecto a

87

quién se hará cargo de la guarda y custodia del menor, los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para aquéllos, lo que significa que la madre debe preferirse para la guarda y custodia del menor, si éste tiene menos de diez años, salvo que tal situación le genere un perjuicio al infante; empero, también lo es que tal numeral no debe interpretarse aisladamente, sino de manera sistemática, ya que pertenece a un orden jurídico, es decir, dentro de éste las disposiciones legales secundarias deben ser acordes con los contenidos constitucionales, dando lugar a lo que algunos doctrinarios llaman "interpretación conforme", también denominado por argumentistas jurídicos "consistencia constitucional". Así, la regla que deriva de la referida fracción II, inciso a), del artículo 4.228, debe interpretarse conforme a lo dispuesto por los tres últimos párrafos del artículo 4o. constitucional que delinean el llamado "principio del interés superior de la infancia", el que tiene una doble función: justificativa y directiva. En cuanto a la función directiva, el que tiende a que todos los involucrados en la toma de decisiones que conciernen a los niños y adolescentes, siempre tengan en cuenta las medidas que logren el desarrollo de sus potencialidades y su bienestar físico, emocional y social, que aplica a la elaboración y a la aplicación de las disposiciones normativas de toda índole. Así, la regla de la fracción II, inciso a), del artículo 4.228 en estudio, debe interpretarse no sólo desde la óptica del "perjuicio" que le pueda generar al menor que su madre ejerza sobre él su guarda y custodia, sino fundamentalmente desde la perspectiva (y ahí es en donde entra el principio del interés superior de la infancia) del mayor "beneficio" que le puede reportar el estar con el padre, más que con la madre. Ello, acorde al interés superior del menor, pues no hay una regla que privilegie la permanencia del niño con la madre, sino que el juzgador, ponderando las distintas circunstancias que se obtengan de los elementos probatorios aportados al juicio, garantizará el respeto a esos derechos fundamentales del menor, de modo tal que, no únicamente debe atenderse al perjuicio que le cause al menor estar con su madre, sino también al mayor beneficio que pueda obtener, ya sea viviendo con ella o con su padre. Por lo cual

88

cuando existan elementos en el juicio que prueban que sería de mayor beneficio para el menor quedar bajo la guarda y custodia de su padre, no obstante que es menor de diez años y que no existan datos que conduzcan a que sería perjudicial para él quedar bajo la guarda y custodia de su madre, pero sí que le reporta mayor beneficio el quedar bajo la custodia de su padre, entonces hay razón suficiente para decretar que la guarda y custodia sea asignada al padre.”

En ese sentido, si bien el juzgador de origen al

resolver sobre quién de los padres ejercerá la guarda

y custodia de los menores, acudió a la hipótesis que

contempla el artículo 4.228, fracción II, inciso a), del

Código Civil, que resulta inconvencional, por impedir

la resolución de fondo de los derechos de los

menores, pues si el juzgador acude directamente a la

regla que prevé el numeral citado, esto es, que los

niños menores de diez años deben quedar al cuidado

de la madre, no analiza razonablemente las pruebas

que pudieran obrar en autos y las cuales pudieran

evidenciar quién de los progenitores, en atención a su

situación física, psicológica, laboral y económica,

puede ofrecer a los menores las mejores condiciones

de vida.

Por consiguiente, la decisión de cuál de los

progenitores ejercerá la guarda y custodia de los

menores, no podrá tener como fundamento la

hipótesis normativa prevista en el artículo 4.228,

fracción II, inciso a), del Código Sustantivo Civil, sino

que son las pruebas aportadas al juicio, las que

deben ser analizadas y valoradas en su integridad

como de manera adecuada lo realizó el A quo, en

89

atención al interés superior del niño.

Pues, se insiste, si bien es cierto que en la

sentencia motivo de estudio el Juzgador de Primer

Grado, en el considerando II de la sentencia objeto

de estudio, se refiere al contenido del artículo 4.228

de la Ley Sustantiva Civil; sin embargo, en el propio

considerando establece que en las controversias

donde se tutelen derechos de menores, se debe

atender al interés superior del menor, y por ese

motivo después de analizar el cúmulo de pruebas que

fueron aportadas en los autos del principal concluyó

que lo más conveniente para los menores hijos de los

contendientes es que su custodia sea ejercida por su

señora madre XXX; pues de manera acertada otorgó

valor probatorio en términos de lo previsto por el

artículo 1.359 del Código Procesal Civil, a los

dictámenes periciales en psicología emitidos por la

Licenciada en Psicología XXX, y Licenciado XXX, con

los cuales se acredita que en el presente caso a

estudio existe síndrome de alienación parental de tipo

grave, pues el progenitor alienador ha influido en los

menores para tratar al progenitor alineado no como

un enemigo, sino como un desconocido, odioso cuya

proximidad sienten como una agresión; además de

que el hijo alienado muestra un odio sin

ambivalencias, sin fisuras, ni concesiones, un odio

que se puede equiparar con el fanatismo; refieren

también que a su madre nadie la corrió, ella se fue;

además defienden al padre alienador; características

en las cuales coinciden ambos peritos y por lo tanto,

90

como se indica en forma correcta el A quo determinó

que la custodia de los hijos de los contendientes la

debe detentar su señora madre XXX; pues debe

indicarse al apelante que contrario a su argumento en

la resolución se observó el principio de congruencia,

ya que con ningún medio de convicción acreditó que

en los dictámenes en psicología y en trabajo social

hubiere existido manipulación y que no hubieran sido

objetivos; además de que los dictámenes en

psicología son los medios de prueba idóneos para

determinar quien de los progenitores es el más apto

para tener la custodia de sus menores hijos; así

mismo y contrario a sus afirmaciones los peritos en

psicología con toda certeza realizan el estudio que les

fue encomendado a pesar de que se utilicen

términos: “pueden ser identificados”, “pueden ser

atribuidos”, “puede ser definido como tipo severo”,

toda vez que dicha terminología es utilizada porque

los peritos se apoyaron en diversos estudios de la

materia para realizar el dictamen emitido por cada

uno de los peritos; pues además, no refiere en que

consisten las contradicciones en que incurrieron los

psicólogos; y por otra parte, si bien en los

dictámenes periciales se indica que la señora XXX,

tiende a ser una persona que se le dificulte adaptarse

e integrarse a su entorno de manera adecuada que

presenta poca confianza y seguridad en sí misma,

además de que presenta sentimientos de tristeza,

enojo y frustración, que tiende a ser represiva como

mecanismo de defensa, se le dificulta expresar sus

emociones, sentimientos y necesidades, que presenta

91

poco contacto con su entorno, se le dificulta canalizar

sus impulsos de manera adecuada, que es poco

tolerante a la frustración; sin embargo, de acuerdo

con los referidos dictámenes actúa de esa manera

porque ha sido progenitor alienado, y por tal motivo y

en virtud de que el señor XXX, resulta ser progenitor

alienador, de manera correcta determinó la custodia

de los menores a favor de su señora madre, porque

es la persona que resulta ser más apta para detentar

su custodia; así también en la sentencia motivo de

estudio el A quo señala que ambos progenitores se

demandaron recíprocamente la guarda y custodia de

sus menores hijos, por tanto y atento a lo ordenado

por el artículo 1.252 de la Ley Adjetiva Civil, ambos

debieron ofrecer los medios de prueba

correspondientes para demostrar sus pretensiones,

así como las excepciones y defensas que hicieron

valer respectivamente; y si bien es cierto, que en la

entrevista sostenida por el Juzgador de Primera

Instancia, con los menores, éstos refirieron que

quieren vivir al lado de su señor padre, sin embargo

como se indica en líneas precedentes al ser el señor

XXX, progenitor alienador grave, resulta perjudicial

para los menores que detente la guarda y custodia

sobre los mismos; además de que si bien es cierto

que el apelante afirma que los menores tienen más

de 5 cinco años de no convivir con su señora madre;

sin embargo, con los informes rendidos por la Titular

del Centro de Convivencia Familiar de Ecatepec de

Morelos, del Poder Judicial del Estado de México, con

valor probatorio de conformidad con lo establecido

92

por el artículo 1.359 del Código Adjetivo Civil, se

demuestra que por la alineación parental de que son

objeto los menores se niegan a convivir con su

señora madre; y por ese motivo como se indica

atendiendo al interés superior de los menores se

estableció que la guarda y custodia la debe ejercer su

progenitora, además de que es conveniente que los 5

cinco hermanos permanezcan bajo la custodia de uno

de sus progenitores, pues como bien lo refiere el

propio recurrente al separarlos se causaría un daño

psicológico irreparable para cada uno de los

hermanos; por otra parte y por lo que corresponde a

los dictámenes en trabajo social emitidos por la

Licenciada XXX, perito en Materia de Trabajo Social

del Poder Judicial del Estado de México, con valor

probatorio en términos de lo previsto por el artículo

1.359 de la Ley Adjetiva Civil, se justifica que los

inmuebles que habitan los contendientes cuentan con

espacios suficientes y posibilitan privacidad,

esparcimiento y confort; sin embargo, la perito

resaltó que el señor XXX, desconoce el nombre de la

escuela a la que asiste su hijo XXX, así también y en

relación a los menores XXX y XXX, por el estado en

que se encuentran sus cuadernos pareciera que esta

última no va a la escuela, los cuadernos están sucios,

rotos, con hojas arrancadas, uniformes rotos de las

mangas, y en relación a XXX, no se proporcionaron

sus cuadernos, razón por la cual con dicho elemento

de prueba se acredita que el progenitor no está al

pendiente de las actividades educativas de sus hijos;

así mismo en el resultado del fallo no tiene ninguna

93

trascendencia que la actora señora XXX, refiera en la

demanda que vivieron 8 ocho años en concubinato, y

que el señor XXX, refiera que únicamente vivieron

como concubinos 3 tres años, pues lo controvertido

en este caso a estudio lo es la guarda y custodia de

los menores hijos de los contendientes; y

efectivamente de acuerdo a lo ordenado por el

artículo 4º. de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, atendiendo al interés superior de

la infancia y buscando el mayor beneficio de los

menores se determinó que la más apta para detentar

la custodia de los menores lo es la señora XXX, como

ya se indicó en este propio considerando; pues la

confesional a cargo de la señora XXX, resulta

negativa a los intereses del señor XXX, pues al dar

respuestas a las posiciones que le fueron articuladas

negó las mismas; y por lo que respecta a la

testimonial a cargo de los señores XXX, XXX y XXX;

si bien es cierto que el primero al dar respuesta a las

preguntas tercera y cuarta que le fueron formuladas

en los siguientes términos: “3. COMO ERA EL

COMPORTAMIENTO DE LA C. XXX, DURANTE EL

TIEMPO QUE VIVIÓ CON EL C. XXX”, indicó que:

“Pues era desordenada, desobligada, no mantenía su

casa bien, era un desorden, porque todo estaba

tirado, los niños estaban desatendidos, no les daba

de comer.” “4.- CUAL ERA EL TRATO QUE LA C. XXX,

LE DABA A SU ESPOSO DOMINGO FLORES, DURANTE

EL TIEMPO QUE VIVIÓ CON EL C. XXX.”, respondió

que: “Si, era muy desobligada, era muy mandataria,

ella quería llevar las riendas.”; y el segundo al

94

contestar las preguntas segunda, tercera y cuarta

que se le formularon de la siguiente manera: “2.-

COMO ERA LA RELACIÓN DE LOS C.C. XXX Y XXX,

DURANTE EL TIEMPO QUE VIVIERON JUNTOS:”

refiere que: “Si, primero estable y después ya hubo

problemas, empezó con el descuido de la casa la

mucha (sic) Mayra, era fodonguita.” “3.- COMO ERA

EL COMPORTAMIENTO DE LA C. XXX, DURANTE EL

TIEMPO QUE VIVIÓ CON EL C. XXX.” mencionó que:

“Pues sí, me di cuenta en una ocasión, porque yo

llegue a visitar a mi sobrino Domingo y a su esposa,

dos tres veces, y no estuvo Mayra.”, “4.- CUAL ERA

EL TRATO QUE LA C. XXX, LE DABA A SU ESPOSO

XXX, DURANTE EL TIEMPO QUE VIVIÓ CON EL C.

XXX.” respondió que: “Sí, pues referente a las

labores de una mujer era muy desobligada, poco

afecta a hacer las labores del hogar o cuidar a los

niños.” y el tercero al responder a las preguntas

tercera y cuarta que se le formularon en los

siguientes términos: “3.- COMO ERA EL

COMPORTAMIENTO DE LA C. XXX, DURANTE EL

TIEMPO QUE VIVIÓ CON EL C. XXX.”, respondió que:

“Pues la señora XXX siempre andaba en la calle, iba

al Gimnasio iba al Spining o se iba con las vecinas.”,

“4.- CUAL ERA EL TRATO QUE LA C. XXX, LE DABA A

SU ESPOSO XXX, DURANTE EL TIEMPO QUE VIVIÓ

CON EL C. XXX.” indicó que: “Pues se llevaban bien,

soy carpintero y cuando les iba a realizar algún

trabajo en su casa me percataba de que se llevaban

bien, pero la señora Mayra nunca esta en su casa.”,

por tanto como puede apreciarse de las respuestas

95

no señalan circunstancias de modo, tiempo y lugar en

relación a los hechos que se investigan ya que no

señalan como y cuando fue que se percataron de que

era una desobligada para las labores del hogar,

tampoco indican en que momento y lugar se

percataron de lo que manifiestan, además no refieren

cuando se percataron que iba al spinning, y donde se

encuentra ubicado el gimnasio, y por ese motivo a

dicha testimonial no se le otorga valor probatorio con

fundamento en lo previsto por el artículo 1.359 de la

Ley Adjetiva Civil, y por tanto con dicho medio de

convicción no se acredita que la referida señora XXX,

no sea apta para detentar la custodia de sus

menores; por lo que respecta a la documental pública

relativa a la constancia del Registro Civil del Acta de

Matrimonio a la que se le otorga valor probatorio de

conformidad con lo señalado por el artículo 1.359 del

Código de Procedimientos Civiles, se acredita que

ante el Primer Oficial del Registro Civil de

Tlalnepantla, México, el día veinte 20 de diciembre de

dos mil dos 2002, los señores XXX y XXX, contrajeron

matrimonio civil bajo el régimen de sociedad

conyugal, sin embargo este elemento de prueba no

es idóneo para demostrar que la señora XXX, no sea

idónea para tener la custodia de sus menores hijos;

por lo que corresponde a las documentales públicas

consistentes en las actas de nacimiento de XXX, con

valor probatorio de conformidad con lo ordenado por

el artículo 1.359 de la Ley Procesal Civil, se acredita

que dichos menores son hijos de los contendientes,

pero no son pruebas idóneas para justificar que la

96

referida señora XXX, no deba detentar la custodia de

sus menores hijos; por lo que se refiere a la

documental publica referida al expediente número

xxx/2008, relativo al Juicio Ordinario Civil, promovido

por la señora XXX, en contra del señor XXX, con valor

probatorio atento a lo establecido por el artículo

1.359 del Código Adjetivo Civil, se acredita que en

fecha 3 tres de diciembre de 2008 dos mil ocho, ante

Oficialía de Partes Común de Cuautitlán, México, se

presente la demanda intentada por le mencionada

señora XXX, correspondiente al expediente número

1684/08, el cual en la misma fecha fue radicado en el

Juzgado Primero Familiar de Cuautitlán, Estado de

México, a través del cual se demanda del

multireferido señor XXX, la reincorporación de los

menores XXX, y como consecuencia la guarda y

custodia provisional y en su oportunidad definitiva de

los referidos menores y como consecuencia de las

prestaciones anteriores el pago de una pensión

provisional y en su momento definitiva en favor de

los menores, así como el pago de gastos y costas que

origine el juicio; y una vez que fue emplazado el

demandado, por escrito presentado el veintiuno 21 de

enero del dos mil nueve 2009, produjo su

contestación a la demanda y reconvino de la

demandante en el principal la disolución del vínculo

matrimonial con apoyo en las causales contenidas en

las fracciones XV y XVII, del articulo 4.90 del Código

Civil; la guarda y custodia de sus menores hijos, el

pago de una pensión alimenticia retroactiva para sus

menores hijos; el aseguramiento de dicha pensión y

97

el pago de gastos y costas; y en su oportunidad la

reconvenida produjo su contestación a la demanda

reconvencional, y en la oportunidad procesal la parte

actora en el principal ofreció los pruebas que a su

interés convinieron; sin embargo, con dicho medio de

convicción no se acredita que la madre de los

menores no sea persona idónea para detentar su

custodia; y por lo que corresponde a la presuncional

en su doble aspecto de legal y humana no se le

otorga valor probatorio de conformidad con lo

señalado por los artículos 1.356 y 1.359 de la Ley

Adjetiva Civil, puesto que no existe algún hecho

conocido del cual se pueda averiguar la verdad de

otro desconocido en relación a que la señora XXX, no

sea apta para detentar la custodia de sus hijos; y en

esa virtud atendiendo al interés superior de los

menores hijos lo procedente es confirmar la sentencia

en el tópico que nos ocupa.

Por lo que corresponde al argumento de que el

Juzgador de origen debió decretar la disolución del

vínculo matrimonial; se le debe indicar que de

manera acertada el A quo no tiene por demostrada la

causal de divorcio que se contiene en la fracción XV

del artículo 4.90 del Código Civil, relativa a los

hábitos de juegos prohibidos o de embriaguez

habitual, el uso indebido y persistente de

estupefacientes, psicotrópicos, o cualquier otra

substancia que altere la conducta y produzca

dependencia cuando amenacen causar la ruina de la

familia, o constituyan un continuo motivo de

98

desavenencia conyugal; pues como bien se indica en

la sentencia motivo de estudio el demandante omitió

expresar en los hechos de la demanda lo relativo a

esta causal de divorcio pues únicamente en el hecho

seis 6 de la demanda refiere que: “Las cosas se

acentuaron, cuando mi hijo XXX, me platico la

situación que estaba viviendo, en el mes de

septiembre del año 2006, por lo que mi a la tarea de

indagar lo que estaba sucediendo, y efectivamente mi

hijo realizaba las labores domesticas, mientras que

su madre abandonaba el domicilio en el transcurso

del día y regresaba diariamente entre las 23:30 y

0:30, y cuando se presentaba alguna emergencia en

el domicilio mis hijos tenían que acudir a la casa de

sus amigas, en donde se encontraba su madre en

compañía de personas del sexo masculino, ingiriendo

bebidas alcohólicas y fumando, ya que así es como lo

refieren mis menores hijos cada que la iban a

buscar.” hecho que idéntico al identificado con el

número seis 6 de la demanda reconvencional que se

hizo valer en el expediente número XXX/2008; pero

la prueba confesional a cargo de la señora XXX, no se

acreditan lo hábitos de embriaguez habitual, puesto

que al dar respuesta a las posiciones que le fueron

articuladas negó todas y cada una de ellas, y por

tanto resulta negativa a los intereses del

demandante; y con la prueba testimonial a cargo de

los señores XXX, XXX y XXX, también resulta

negativa a los intereses del actor, puesto que del

interrogatorio que le fue formulado ninguna pregunta

fue formulada para probar esta causal de divorcio; las

99

documentales publicas consistentes en las actas de

matrimonio y nacimiento con valor probatorio atento

a lo previsto por el artículo 1.359 del Código de

Procedimientos Civiles, pero no son idóneas para

demostrar esta causal de divorcio; por lo que

respecta a la documental pública relativa al

expediente número xxx/2008 con valor probatorio de

conformidad con lo señalado por el artículo 1.359 del

Código de Procesal Civil, tampoco es prueba idónea

para acredita esta causa de divorcio porque de las

constancia que integran el mismo no se desprende

elemento de convicción del cual se pueda acreditar la

embriaguez habitual o los hábitos de juegos

prohibidos y por ese motivo de manera correcta se

absolvió a la señora XXX, de esta causal de divorcio,

y al ser inoperantes las consideraciones de agravio lo

procedente es confirmar la sentencia en el tópico que

nos ocupa.

Respecto a la causal de divorcio contenida en la

fracción XVII del artículo 4.90 de la Ley Sustantiva

Civil, que se refiere al grave y reiterado maltrato

físico o mental de un cónyuge hacía los hijos de

ambos o de uno de ellos; como bien lo determina el

Juzgador de Primer Grado es improcedente, tomando

en consideración que en los hechos de la demanda

del expediente xxx/2009, ni en los hechos de la

demanda reconvencional en el expediente número

xxx/2008 se hubiere señalado en que consistió el

grave o reiterado maltrato físico de la demandada

señora XXX, contra sus hijos; y si bien es cierto que

100

el apelante refiere que sus testigos señores XXX, XXX

y XXX, fueron contestes y uniformes al indicar que la

señora XXX, era muy desobligada a las labores del

hogar, poco afecta a hacer las labores de la casa y a

cuidar niños, o bien que se iba al gimnasio, al spinnig

o con sus amigas; sin embargo de esas respuestas no

se indicar que hubiere existido un reiterado maltrato

físico o mental de la demandada con respecto a sus

hijos; pues contrario a lo que indica no existe ningún

elemento de prueba que demuestre algún maltrato

mental o físico en contra de los menores; y por tanto

las pruebas aportadas por el demandante, carecen de

eficacia para demostrar esta causa de divorcio pues

no existen hechos que se refieran a esta causal de

divorcio y por lo mismo son inoperantes las

consideraciones de agravio que se hacen valer y lo

procedente es confirmar la sentencia en el tópico que

nos ocupa.

En otro orden de ideas, el apelante manifiesta

que de la simple lectura de autos se pude observar

que ambos manifestaron que cada uno vive en

domicilio diferente desde el año dos mil ocho 2008,

por ende no comparten el domicilio conyugal; por

tanto, y atento a lo argumentado se debe indicar que

en el hecho número ocho 8 de la demanda del

expediente número xxx/2009, el señor XXX indicó

que: “El día 6 de febrero del año 2008, la señora

XXX, sin que mediara argumento alguno, le pidió a

sus hijos XXX, aproximadamente a las 21:00, que

fueran a la tienda y compraran dos bolsas de plástico

101

grandes, en donde guardo (sic) sus cosas

personales, abandonando el domicilio conyugal, y

desde ese día a la fecha de hoy no a regresado al

mismo y mucho menos se ha preocupado por la salud

de sus hijos o si ellos comen o como le tengo que

hacer para poder atenderlos.” , y en la reconvención

que hizo valer el propio actor en el expediente

xxx/2008, refiere en el mismo hecho, y si bien es

cierto que en el primer expediente por proveído de

diecinueve 19 de marzo del dos mil ocho 2008, se le

previno para que aclarara cuales eran las causales de

divorcio hizo valer porque en las prestaciones refirió

las contenidas en las fracciones XV y XVII del propio

precepto legal, y en el apartado de derecho se refirió

a la fracción XIX del propio precepto, mediante

escrito de veintisiete 27 del mismo mes y año, aclaró

que únicamente se hicieron valer las dos 2 causales

contenidas en las primeras fracciones; pero en el

expediente número xxx/2008 en la demanda

reconvencional también se hizo valer dicha causal de

divorcio, misma que fue admitida como puede

apreciarse del contenido del proveído de fecha

veintidós 22 de enero del dos mil nueve 2009, y por

tanto asiste razón al recurrente al argumentar que el

Juzgador de Primera Instancia fue omiso al dictar la

sentencia motivo de estudio en relación a la causal

contenida en la fracción XIX del propio articulo,

puesto que no determina lo correspondiente en

relación a esta causal de divorcio, y por lo tanto al no

existir la figura del reenvío en nuestro derecho; este

Órgano Colegiado con plenitud de jurisdicción

102

procede a realizar el estudio respectivo, y en esa

virtud se debe indicar que la señora XXX, al dar

respuesta al hecho ocho 8 de la demanda

reconvencional, señala que es falso ese hecho pues la

realidad es que el día seis6 de enero el actor

reconvencionista la saco a golpes e insultos del

domicilio conyugal diciéndole que se fuera que no le

servía como mujer y que a sus hijos no los volvería a

ver; y si se toma en consideración que la fracción

XIX del artículo 4.90 del Código Civil, se refiere a la

separación de los cónyuges por más de un año,

independientemente del motivo que haya originado la

separación, la cual podrá ser invocada por cualquiera

de ellos; en esa virtud a la confesión expresa de la

reconvenida se le otorga valor probatorio con

fundamento en los artículos 1.268 y 1.359 de la Ley

Procesal Civil, confesión expresa a la cual se

encuentra adminiculada la testimonial a cargo de los

señores XXX, XXX y XXX, quienes al dar respuesta a

la pregunta novena del interrogatorio que les fue

formulado son contestes y uniformes al señalar que

las partes se encuentran separadas desde el mes de

enero del dos mil ocho 2008, y por esa virtud en los

autos de los expedientes acumulados se encuentra

plenamente justificado que los contendientes se

encuentran separados desde hace más de un año; y

por ese motivo dicha causal de divorcio fue

acreditada; y por lo mismo lo procedente es modificar

la sentencia para el efecto de declarar disuelto el

vínculo matrimonial que une a los señores XXX y

XXX, quedando ambos cónyuges en aptitud de

103

contraer nuevo matrimonio, por lo que en su

oportunidad una vez que cause estado este fallo, y

por los conductos legales gírese atento oficio al Oficial

del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio

acompañándole copia certificada de la sentencia para

que a costa de los interesado se realicen los asientos

correspondientes.

Respecto al argumento que realiza sobre la

fijación de la pensión alimenticia; se le debe indicar al

apelante que contrario a lo señalado, de ninguna

manera se viola en su perjuicio el contenido de los

artículos 14 y 16 de la Carta Magna, toda vez que

para realizar la condena de los alimentos se concluyó

previo el procedimiento respectivo, puesto que con el

dictamen pericial en trabajo social presentado por la

Licenciada Araceli Socorro Pedroche Cruz, perito del

Poder Judicial del Estado de México, el día

diecinueve19 de febrero de dos mil trece 2013, con

valor probatorio atento a lo señalado por el artículo

1.359 del Código de Procedimientos Civiles, que se

acredita que las percepciones del deudor alimentista

ascienden a la cantidad de $9,200.00 (nueve mil

doscientos pesos 00/100 Moneda Nacional), y por

tanto, si como refiere cambiaron sus percepciones, tal

circunstancia debió acreditarla en los autos del

principal a través de los medios de prueba

reconocidos por la ley, lo que no acontece en el

presente caso a estudio, y no argumentar que la

pensión alimenticia a favor de sus acreedores se

sustentó en hechos que sucedieron desde hace más

104

de cinco 5 años, puesto que el dictamen pericial en

trabajo social es de fecha reciente, y por ello la

condena al pago de la pensión alimenticia se

determinó atendiendo al principio de proporcionalidad

y equidad que se contiene en el artículo 4.138 de la

Ley Sustantiva Civil, pues para fijar su monto se

atendió al estado de necesidad de los acreedores y a

las posibilidades reales del deudo, así como el

entorno social en que se desenvuelven, sus

costumbres y demás particularidades que representa

la familia a la cual pertenecen; pues si el apelante

refiere que la pensión fue sustentada en meras

suposiciones generadas por la trabajadora social, en

su momento debió impugnar el dictamen pericial y

demostrar con los elementos de prueba a su alcance

tales circunstancias, lo que no aconteció en el

presente juicio, y por el contrario la pensión

alimenticia a favor de los acreedores alimentistas fue

fijada con apoyo en los datos proporcionados por el

deudor alimentista, en relación a las necesidades de

sus acreedores y en esa virtud al ser inoperantes las

consideraciones de agravio que hace valer, lo

procedente es confirmar la sentencia en el tópico que

nos ocupa.

Es aplicable al presente caso en estudio la

Jurisprudencia por contradicción de tesis cuyo rubro y

contenido es el siguiente:

“ALIMENTOS. REQUISITOS QUE DEBEN OBSERVARSE PARA FIJAR EL MONTO DE LA PENSIÓN POR ESE CONCEPTO

105

(LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL ESTADO DE CHIAPAS).- De lo dispuesto en los artículos 308, 309, 311 y 314 del Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos 304, 305, 307 y 310 del Estado de Chiapas, se advierte que los legisladores establecieron las bases para determinar el monto de la pensión alimenticia, las cuales obedecen fundamentalmente a los principio de proporcionalidad y equidad que debe revestir toda resolución judicial, sea esta provisional o definitiva, lo que significa que para fijar el monto de esta obligación alimentaria debe atenderse al estado de necesidad del acreedor y a las posibilidades reales del deudor para cumplirla, pero, además, debe tomarse en consideración el entorno social en que éstos se desenvuelven, sus costumbres y demás particularidades que representa la familia a la que pertenecen, pues los alimentos no sólo abarcan el poder cubrir las necesidades vitales o precarias del acreedor, sino el solventarle una vida decorosa, sin lujos, pero suficiente para desenvolverse en el status aludido; de ahí que no sea dable atender para tales efectos a un criterio estrictamente matemático, bajo pena de violentar la garantía de debida fundamentación y motivación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, y, eventualmente, hacer nugatorio este derecho de orden público e interés social.” Tesis Jurisprudencial 44/2001. Contradicción de tesis 26/2000. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito. 4 de abril de 2001. Unanimidad de Cuatro votos. Ponente: Juventino V. Casto y Castro. Secretario Arturo Aquino Espinoza. Ausente: Humberto Román Palacios.

III. Los argumentos que en vía de agravios

106

expresa la señora XXX, se tienen aquí por

reproducidos como si a la letra se insertaran en obvio

de repeticiones innecesarias, a la vez que se estudian

y analizan en relación con las actuaciones judiciales de

primera instancia, a las que se les otorga valor

probatorio pleno con fundamento en lo dispuesto en

los artículos 1.292, 1.294 y 1.359 del Código de

Procedimientos Civiles en vigor, cuyos puntos de

inconformidad resultan parcialmente fundados para

modificar la sentencia definitiva del diez 10 de abril del

dos trece 2013, por las siguientes razones:

Asiste razón a la apelante cuando refiere que el

Juzgador de origen se contradice al decretar la

custodia a su favor y al establecer un plazo de

reintegración con sus menores hijos; pues si como de

manera acertada en la sentencia se estableció que en

el grupo familiar existe el síndrome de alineación

parental de tipo severo; por tanto el A quo atendiendo

al interés superior de los menores debió ordenar en la

sentencia motivo de estudio que los menores se

reintegraran de manera inmediata al domicilio de su

señora madre y no condicionar a que la integración se

realice de manera gradual, tomando en consideración

que como se indica en el considerando inmediato

anterior con los informes rendidos por la Licenciada

XXX, Titular del Centro de Convivencia Familiar de

Ecatepec del Poder Judicial del Estado de México, con

valor probatorio de conformidad con lo establecido por

el artículo 1.359 de la Ley Adjetiva Civil, se acredita

que la convivencia provisional decretada en los autos

107

del principal no ha sido realizada en la forma que fue

fijada en su oportunidad procesal, en atención a la

influencia que ha ejercido el progenitor sobre sus

hijos; pues además y como ya quedó establecido en

este fallo con los dictámenes en psicología practicado

por la Licenciada en Psicología XXX y el Licenciado

XXX, perito del Poder Judicial del Estado de México,

dictámenes a los que se les otorga valor probatorio

atento a lo ordenado por el artículo 1.359 del Código

de Procedimientos Civiles, se acredita que por la

alineación parental de que son objeto los menores se

niegan a convivir con su señora madre; por tanto de

continuar viviendo al lado de su señor padre los

menores van a continuar con su negativa de llevar a

cabo esa convivencia que de manera gradual se ha

establecido, razón por la cual lo más benéfico para los

hijos de los contendientes es que a la brevedad se

reintegren al domicilio de su progenitora, para lo cual

el Juzgador de Primer Grado debe tomar las

providencias necesarias que correspondan, aplicando

inclusive las medidas de apremio concedidas por la ley

para dar cumplimiento a la sentencia; razón por la

cual lo procedente es modificar el punto tercero

resolutivo y revocar los resolutivos cuarto y quinto de

la sentencia como consecuencia se suprimen; y en

consecuencia, toda vez que la custodia definitiva de

los menores ha sido concedida a favor de la señora

XXX, se previene al señor XXX, a fin de que dentro del

plazo de ocho 8 días de conformidad con lo señalado

por el artículo 2.166 del Código Procesal Civil,

reintegre a sus menores hijos al domicilio de la señora

108

XXX, con el apercibimiento que de no reintegrarlos

dentro de dicho plazo, se aplicaran las medidas de

apremio establecidas en la Ley.

En otro orden de ideas, se debe indicar a la

recurrente que de manera correcta el A quo absolvió

al señor XXX del pago de la pensión alimenticia

reclamada para sí; en atención a que si bien es cierto

que de conformidad con lo ordenado por el artículo

4.128 de la Ley Sustantiva Civil, los cónyuges deben

darse alimentos; sin embargo en el considerando

inmediato anterior se decretó la disolución del vínculo

matrimonial que le unía con su demandado; y además

atento a lo previsto por el artículo 4.99 del propio

cuerpo de leyes, en el divorcio decretado con base en

la separación de los cónyuges por más de un año,

tendrá derecho a los alimentos el que los necesite; en

esa virtud, como bien establece en la sentencia con los

dictámenes periciales emitidos por la Licenciada XXX,

perito en Trabajo Social del Poder Judicial del Estado

de México, con valor probatorio atento a lo señalado

por el artículo 1.359 de la Ley Procesal Civil, se

acredita que obtiene ingresos y por lo tanto no tiene el

carácter de acreedora alimentaría, y en esa virtud al

ser inoperantes las consideraciones de agravio que se

hacen valer lo procedente es confirmar la sentencia en

el tópico que nos ocupa.

IV. Al no actualizarse hipótesis alguna de las

previstas en el artículo 1.227 del Código de

Procedimientos Civiles, no ha lugar a condenar en

109

costas en esta segunda instancia.

Por lo expuesto y fundado es de resolverse y se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Han sido parcialmente fundados los

agravios expresados respectivamente por el señor

XXX y la señora XXX, dentro del Recurso de Apelación

que hicieron valer, en consecuencia:

SEGUNDO. Se modifican los puntos resolutivos

tercero y décimo segundo y se revocan los resolutivos

cuarto, quinto y décimo quinto quedando

insubsistentes; se confirman los puntos resolutivos

segundo, octavo y décimo de la sentencia definitiva

del diez 10 de abril del dos mil trece 2013, dictada por

el Juez Primero de lo Familiar del Distrito Judicial de

Cuautitlán, Estado de México, en el expediente

xxx/2008, relativo al Juicio Ordinario Civil sobre

Reincorporación de Menor, promovido por la señora

XXX, en contra del señor XXX, para quedar del tenor

siguiente:

“TERCERO.- Se previene al señor XXX, a fin de que dentro del plazo de ocho 8 días reintegre a sus menores hijos al domicilio de la señora XXX, con el apercibimiento que de no reintegrarlos dentro de dicho plazo se le aplicarán las medidas de apremio contenidas en la Ley. DÉCIMO SEGUNDO.- El señor XXX,

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no demostró las causales de divorcio contenidas en las fracciones XV y XVII del artículo 4.90 del Código Civil, pero si se acreditó la causal contenida en la fracción XIX, del propio precepto legal; en consecuencia, se declara disuelto el vínculo matrimonial que une a los señores XXX y XXX, quedando ambos cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio; por lo que en su oportunidad y una vez que cause estado este fallo, gírese atento oficio al Oficial del Registro Civil ante quien se celebró el Matrimonio, remitiéndole copia certificada de la sentencia para que a costa de los contendientes se realicen los asientos correspondientes.”

TERCERO. No se hace especial condena en

costas en esta segunda instancia.

CUARTO. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE, y con

copia certificada de la presente y de sus notificaciones,

remítanse los autos al Juzgado de su procedencia y en

su oportunidad previa las anotaciones en el Libro de

Gobierno correspondiente, archívese como asunto

total y definitivamente concluido.

ASI, por unanimidad de votos lo resolvieron y

firmaron los Magistrados, HÉCTOR PICHARDO

ARANZA, SUSANA J. GARCÍA SOTO y JOSE

SANCHEZ CARBAJAL, que integran la Sala Familiar

Regional de Tlalnepantla de Baz, bajo la presidencia

del Primero y ponencia del Tercero de los

mencionados, que actúan con Secretario Licenciado

Javier de Paz Pérez, en lo que se refiere al recurso de

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apelación del señor XXX en su parte relativa al

Divorcio Necesario; en la inteligencia que lo resuelto

formará parte de la ejecutoria que se glosa como

proyecto definitivo.

Con la salvedad que en los tópicos concernientes a la

Guarda y Custodia, Régimen de Convivencia y

Pensión Alimenticia, así como lo relativo al recurso de

apelación hecho valer por la señora XXX, el proyecto

de resolución no fue aprobado, y se returnaron los

autos a la ponencia del Magistrado HÉCTOR

PICHARDO ARANZA, para la presentación oportuna

del proyecto de resolución, constituyendo en

consecuencia la presente resolución Voto particular

del Magistrado JOSE SANCHEZ CARBAJAL, por lo

que hace a éstos últimos puntos. DOY FE.