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¿TIENE EL EMPLEADOR ALGUNA HERRAMIENTA JURÍDICA QUE LE
PERMITA EXIGIRLE AL TRABAJADOR PARTICULAR EL RESARCIMIENTO O
REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS QUE ÉSTE CAUSE CON OCASIÓN DE
LAS RELACIONES LABORALES?
AUTOR
LUIS ALEJANDRO CORDOBA ESCAMILLA Presentado para optar al tìtulo de
ABOGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES CARRERA DE DERECHO
BOGOTA D.C. 2004
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL
TRABAJO DE GRADO
¿TIENE EL EMPLEADOR ALGUNA HERRAMIENTA JURÍDICA QUE LE
PERMITA EXIGIRLE AL TRABAJADOR PARTICULAR EL RESARCIMIENTO O
REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS QUE ÉSTE CAUSE CON OCASIÓN DE
LAS RELACIONES LABORALES?
SITUACIÓN ACTUAL: IMPUNIDAD. POSIBLES SOLUCIONES
LUIS ALEJANDRO CÓRDOBA ESCAMILLA
BOGOTÁ, D.C. 2004.
Artículo 23 de la Resolución No 13 de Julio de 1946: “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contenga ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia”.
3
ÍNDICE
Págs. I. INTRODUCCIÓN 1 II. JUSTIFICACIÓN 10 III. OBJETIVOS 12 IV. PRIMERA PARTE. LA RESPONSABILIDAD. GENERALIDADES 13 1. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD Y DE LA OBLIGACIÓN DE
RESARCIR O REPARAR LOS PERJUICIOS QUE SE CAUSEN 13
a. Principios constitucionales y principios generales del derecho 13
b. Presupuestos tradicionales y nuevos conceptos 16
b.1 La superación del paradigma “property rule” o
regla de la propiedad 16
b.2 La antijuridicidad y la responsabilidad
por el hecho que no es ilícito 17
b.3 El daño o perjuicio 21
b.4 El nexo causal 24
b.5 Criterios de imputación subjetiva 25
4
b.5.1 El dolo 25
b.5.2 La culpa 27
c. La responsabilidad en el derecho civil y en el derecho comercial 33
c.1 La responsabilidad civil contractual y extracontractual 34
c.2 La responsabilidad de los administradores
de sociedades comerciales 38
d. La responsabilidad en el derecho administrativo 42
d.1 La responsabilidad del Estado y la del servidor público 42
2. CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE 44
V. SEGUNDA PARTE. ¿TIENE EL EMPLEADOR ALGUNA HERRAMIENTA
JURÍDICA QUE LE PERMITA EXIGIRLE AL TRABAJADOR PARTICULAR EL
RESARCIMIENTO O REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS QUE ESTE CAUSE
CON OCASIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES?
POSIBLES SOLUCIONES. 47
1. ¿SE PUEDE HABLAR EN COLOMBIA DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LOS TRABAJADORES PARTICULARES CUANDO
OCASIONAN PERJUICIOS? 47
a. Fundamentos de la responsabilidad de los trabajadores particulares, y de la
obligación de reparar o resarcir los perjuicios que ellos causen 47
a.1 Principios constitucionales, laborales y generales del derecho 47
5
a.2 Normas del Código Sustantivo del Trabajo potencialmente generadoras
de responsabilidad en las relaciones laborales 50
a.3 Aplicación supletoria de normas del Código Civil – analogía 57
b. Requisitos y límites de la responsabilidad patrimonial de los trabajadores
particulares y de la obligación de reparar o resarcir los perjuicios que ellos
causen 59
b.1 Fuentes de la responsabilidad de los trabajadores particulares 59
b.2. Posible esquema para la imputación del daño causado por un
trabajador particular 71
2. CONCLUSIONES DE LA SEGUNDA PARTE 76
VI. TERCERA PARTE. ¿CÚAL SERÍA EL JUEZ Y CUÁL EL PROCEDIMIENTO
ADECUADOS PARA EXIGIR LA REPARACIÓN O EL RESARCIMIENTO
PATRIMONIAL DE LOS PERJUICIOS QUE CAUSE UN TRABAJADOR
PARTICULAR? 77
1. ANÁLISIS DE CASOS. POSIBLES SOLUCIONES 77
a. Jurisdicción laboral y jurisdicción civil. Fundamento jurídico y legitimación
en la causa 84
b. Mecanismos alternativos de solución de conflictos 87
b.1 Pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) 91
6
b.2 Conciliación 92
b.3 Justicia de Paz 94
c. Acción de tutela 96
2. CONCLUSIONES DE LA TERCERA PARTE 106
VII. BIBLIOGRAFÍA 108
7
I. INTRODUCCIÓN
El trabajo siempre ha sido una actividad esencial para el hombre. La sentencia
bíblica “te ganarás el pan con el sudor de tu frente1” ha hecho que en muchas
oportunidades se asimile el trabajo con una carga, pero en esencia; el trabajo es
fundamental para un buen balance de vida del ser humano.
A través del trabajo y de los desafíos físicos e intelectuales que él representa,
encontramos oportunidades para satisfacer necesidades, algunas primarias como
ganarnos el sustento diario y soportar la crianza de nuestros hijos; y otras
necesidades de mayor elaboración cultural, necesidades tan elevadas como el
reconocimiento público, el logro, el desafío intelectual, la oportunidad de expresar
nuestra creatividad e incluso la construcción de las complejas redes sociales de
interacción humana que demandan las empresas actuales.
Por otra parte, el trabajo como actividad humana ha soportado, y en algunos
casos propiciado los principales avances de nuestra sociedad.
En una primera etapa no estuvo reglado, pues cada quien trabajaba para sí mismo
o para satisfacer las necesidades básicas de su prole. Estas relaciones no
requieren un reglamento distinto del buen criterio y de los instintos esenciales del
ser humano; la distribución equitativa de cargas y los frutos del trabajo; la mutua
colaboración y la búsqueda del bien del núcleo familiar, están en la esencia del
hombre y no requieren una reglamentación diferente a lo que el sentido común
indica.
En una etapa posterior, cuando el concepto de propiedad privada sobre los bienes
de producción aparece, estas relaciones de trabajo se tornan más complejas y el
sentido común no fue suficiente para regularlas.
1 Véase Génesis 3,17.
8
Con la aparición de la propiedad sobre los terrenos y el surgimiento de los grandes
feudos, se inicia una etapa en la que los pocos propietarios de grandes
extensiones de tierra adquieren una posición claramente dominante sobre quienes
sólo poseen su capacidad productiva. La relación capital y trabajo surge en un
escenario de grandes desigualdades sociales en el que son los dueños del capital
los que imponen las condiciones.
No obstante, durante ese período se mantiene vigente la actividad de
profesionales y artesanos que aún trabajan para sí mismos, como el caso de
pequeños propietarios, agricultores, artesanos, carpinteros, herreros, zapateros y
posteriormente quienes ejercieron profesiones liberales.
Estas relaciones requirieron una reglamentación legal de naturaleza civil, pero no
un ordenamiento que estableciera las pautas para manejar la relación entre el
trabajo y el capital.
Con la revolución industrial el mundo cambia, y como siempre, las relaciones de
trabajo también deben ajustarse a estos cambios de la humanidad.
Esta revolución cambia los sistemas de producción, y los pequeños artesanos y
obreros se ven imposibilitados para competir con sistemas de producción en
escala, luego de trabajar para sí mismos tienen que poner su capacidad de trabajo
al servicio de los dueños de las empresas, y de esta forma la mayor parte de los
sujetos productivos establece una relación en la que ponen su capacidad de
trabajo al servicio de los dueños del capital, bien sea que se trate de tierras o de
fábricas, a cambio de una remuneración; con lo que las relaciones entre capital y
trabajo se hacen esenciales para el desarrollo económico de las personas, de las
empresas y de las naciones.
9
Por supuesto, la complejidad de estas nuevas relaciones adquiere una relevancia
tan significativa que empiezan a ser reconocidas como factor fundamental para la
paz social.
Esta nueva dimensión para las relaciones entre el capital y el trabajo demanda
una regulación completa que atienda no solo a la búsqueda del equilibrio entre los
diferentes factores productivos, sino que incluso proteja los intereses generales de
la sociedad.
Colombia no fue ajena a todo este fenómeno. El proceso de urbanización del país,
la aparición de las industrias y el crecimiento de la fuerza laboral demandaron la
aparición de unas primeras leyes que pretendieron dar orden a las relaciones
entre empleados y empleadores, entre trabajo y capital; inicialmente dentro del
marco de las relaciones civiles y del contrato de arrendamiento de servicios, y
posteriormente ante la fuerza avasalladora de esta nueva realidad social, con el
afortunado surgimiento de la legislación y la jurisdicción laboral como rama
autónoma del derecho.
Como ya se ha mencionado, estas primeras normas se dieron en un entorno de
notoria desigualdad entre el capital y el trabajo como factores de producción, y
tuvieron un enfoque proteccionista que pretendió amparar al más débil, el trabajo,
de los abusos del más fuerte, el capital.
En ese entorno y dado el alcance social que ya comentamos, este enfoque
normativo tuvo sentido. Sin embargo, estas normas un tanto dispersas, fueron
estructuradas y recopiladas por los Decretos 2363 y 3743 de 1950, adoptados por
la Ley 141 de 1961 como legislación permanente, y convertida en el actual Código
Sustantivo del Trabajo.
La fuerza de los trabajadores y los sindicatos, las repercusiones en la paz social
de cualquier pretendida reforma a esta codificación, el concepto de derechos
10
mínimos logrados por los trabajadores, el enfoque proteccionista inicial y las
tendencias políticas de las décadas de los 60, 70 y 80 del siglo XX, limitaron la
capacidad del legislador para introducir cambios que mantuvieran el equilibrio
entre los factores de producción, y hoy encontramos aspectos de nuestro Código
Sustantivo del Trabajo que son vistos más como un obstáculo para la generación
de fuentes de trabajo y para la inversión de capitales, que como una normatividad
laboral moderna que propicie el adecuado relacionamiento entre los diversos
medios de producción.
En efecto, hoy vivimos una nueva revolución: la revolución tecnológica, que ha
llevado al mundo a convertirse en lo que se ha denominado “una aldea global”.
Esta nueva revolución ha dado gran relevancia a un tercer factor productivo: la
tecnología.
Así mismo, el conocimiento al alcance de muchos, la internacionalización de la
economía y de los sistemas productivos han equilibrado las relaciones entre
capital y trabajo, con lo que los ordenamientos de enfoque marcadamente
proteccionista han perdido, primero su vigencia, y segundo, hasta su razón de ser.
Pese a que en muchas economías se manejan altas tasas de desempleo, el
mundo fue capaz de asumir toda la fuerza de trabajo de las mujeres que se
incorporaron a la economía y a la población trabajadora, dejando su antiguo
exclusivo rol de amas de casa, y la mano de obra altamente calificada, de
hombres y de mujeres, encuentra oportunidades de trabajo en todos los rincones
del mundo.
Las cosas han cambiado: las empresas modernas entienden que el capital puede
venir de cualquier fuente cuando existe un proyecto o una empresa
económicamente viable y financieramente atractiva; la tecnología se abarata
rápidamente y es copiada o mejorada a costos ínfimos por múltiples competidores
a los pocos meses de haber sido lanzada.
11
Pues bien, en este escenario, el único factor productivo que puede representar
una ventaja estratégica en el largo plazo es el talento humano.
El empleado se ha convertido por primera vez en el principal factor de producción
que puede marcar una diferencia sostenible en el tiempo con respecto a los
competidores.
El entrenamiento de mano de obra calificada, la creación de culturas soportadas
en valores y orientadas hacia el consumidor y el cliente, son procesos que toman
años y los empresarios buscan la forma de retener los talentos clave de sus
organizaciones tanto a niveles gerenciales, como a niveles técnicos y operativos.
De las empresas abusadoras hemos pasado a unas organizaciones que hablan de
balance social y de hacer compatibles el proyecto de vida de los trabajadores con
la actividad laboral en la empresa. Esta revalorización del talento como factor
productivo ha alcanzado inicialmente las grandes empresas nacionales y las de
carácter transnacional, pero es una revolución que no se detendrá hasta alcanzar
los esquemas de gestión de toda clase de empleadores, incluyendo las pequeñas
y medianas empresas.
Como ya lo mencionábamos, en este nuevo escenario las normas proteccionistas
han ido perdiendo vigencia. El mal empleador pierde su talento y otorga una
ventaja a los competidores con buenas prácticas de gestión del talento.
Las empresa abusadoras del poder del capital no tienen espacio en la economía
moderna, y la sociedad las castiga fuertemente inclinando sus decisiones de
consumo hacia aquellas que han ganado una buena reputación como
empleadores. Hoy en día existe un reconocimiento público a los mejores lugares
para trabajar, a aquellos empleadores que concilian el proyecto de vida de sus
trabajadores con su rol laboral.
12
Es en este escenario donde encontramos una pérdida de balance entre los
factores de producción, y más concretamente en la distribución equitativa de los
riesgos y las responsabilidades entre los empresarios y los empleados, como se
explica a continuación.
La empresa moderna demanda grandes inversiones de capital y tecnología que
son puestas a disposición de un grupo de directivos y trabajadores para que
construyan empresas exitosas en una relación de mutuo beneficio para
empresarios y empleados.
Esta actividad demanda de los accionistas, y en general de los inversionistas un
voto de confianza en los administradores y en los empleados. Las maquinarias,
vehículos, capitales, tecnología, bienes y derechos puestos en manos de los
empleados, deben ser utilizados con eficiencia y prudencia para lograr su misión y
es una obligación de quienes son depositarios de dicha confianza.
El problema surge si el incumplimiento de ese deber por parte de los directivos y
empleados no representa ningún tipo de riesgo o sanción para ellos, para quienes
han sido depositarios de la confianza de los inversionistas y han recibido estos
factores de producción, pero los han administrado en forma negligente o
dolosamente inadecuada.
Este desequilibrio sólo puede llevar al peor escenario de negociación: perder –
perder. Pierde el inversionista que no puede embarcarse en una empresa al sentir
que su inversión no está rodeada de garantías; pierde la colectividad que no
genera oportunidades para la generación de nuevas fuentes de trabajo, y pierde el
individuo que no encuentra empresas a las que ofrecer su capacidad productiva.
Esta es probablemente la lectura que han hecho de los acontecimientos muchos
empresarios, cuando consultan a sus asesores laborales la posibilidad de buscar
13
un resarcimiento de los perjuicios causados en forma gravemente culposa o
incluso dolosa por sus trabajadores, cuando han recibido por respuesta a su
consulta que este es un tema carente de reglamentación legal, y que en adición a
la posibilidad de terminar el contrato de trabajo amparados en una justa causa
legal2, no existen otros mecanismos para buscar el resarcimiento o la reparación
de tales perjuicios.
A modo de ejemplo, simplemente pensemos lo que pasará por la mente del
empresario que pide y da instrucciones escritas a un gerente de una sucursal de
un banco, para que sólo entregue documentos valores cubiertos con cheques
cuando compruebe que el cheque con el que fueron pagados tenía fondos
suficientes, y por ende el dinero ha ingresado efectivamente al patrimonio del
banco, pero se encuentra con que el gerente incumple estas instrucciones y
genera una pérdida económica de varios cientos de millones a esa institución, y su
única posibilidad de defensa y resarcimiento es terminar válidamente el contrato
de trabajo, sin obtener una reparación de los perjuicios que le fueron injustamente
causados.
O lo que sentirá el empresario del sector asegurador que da instrucciones
expresas a sus gerentes de no expedir pólizas que amparen obligaciones
dinerarias ante las autoridades de impuestos, por no estar estas cobijadas por los
reaseguradores, quienes consideran que son altamente riesgosas y propias de
empresas afectadas por profundas crisis, pero se encuentran con que estas
pólizas son expedidas contrariando instructivos y reglamentaciones expresas, y
las inmensas pérdidas que esto les ocasiona se ven reflejadas en sus estados de
pérdidas y ganancias, y no en una clara (o incluso remota) posibilidad de obtener
un resarcimiento o una reparación de los mismos.
Ejemplos como los ya citados, y muchos otros, han llamado nuestra atención
desde hace algún tiempo, y a esto se aúna el hecho de que el legislador se haya
2 Lo cual no es, no puede ser una solución al problema: apenas un alivio.
14
percatado de esta omisión pero sólo la haya reglamentado a través de la
legislación comercial para los directivos y administradores, y a través de la
legislación laboral-administrativa para el Estado. En cuanto a los empleados del
sector privado que no sean directivos o administradores, en cambio, la legislación
laboral, que es la pertinente para el asunto, ha guardado total silencio.
¿Cuál fue el criterio del legislador para dotar de garantías al Estado empleador
pero no al empresario privado empleador?
En este entorno de dudas y aparente iniquidad, surge como una luz el artículo 1°
del Código Sustantivo del Trabajo que define el objeto de la codificación así: “La
finalidad de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen
entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y
equilibrio social”, el cual ha sido interpretado por nuestra Honorable Corte
Suprema de Justicia, al indicar que “Todas las normas sobre salarios,
prestaciones, deberes y derechos obrero-patronales, y sanciones están
rigurosamente apoyadas sobre el gran objetivo económico social de armonía y
equilibrio anhelados por el legislador al emitir el código” (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 22 de abril de 1958).
Esta luz esperanzadora fue suficiente estímulo para emprender esta investigación,
y verificar si en la legislación colombiana podríamos encontrar un camino que
permitiera dotar de garantías al inversionista privado interesado en generar
fuentes de trabajo, al trabajador honesto y cumplido que no quiere que su fuente
de empleo se vea en riesgo por el proceder impropio de otros trabajadores, y al
juez encargado de administrar justicia.
No pretendemos a lo largo de este escrito asumir posiciones favorables a ninguno
de los factores de producción, simplemente, y con la mayor objetividad posible,
buscar un camino que restituya el equilibrio en un punto en que la ausencia de
normatividad ha generado una pérdida de balance, que al final solo afecta las
15
armoniosas relaciones entre empleados y empleadores, las que siguen siendo un
factor fundamental de esa paz social y desarrollo económico que todos
anhelamos.
16
II. JUSTIFICACIÓN
Toda vez que en Colombia no existe regulación expresa en materia laboral que
contemple el evento en que un trabajador particular deba reparar o resarcir los
perjuicios que cause a su empleador o a terceros, con ocasión de las relaciones
laborales, intentaremos realizar un estudio que dé cuenta de las soluciones que se
pueden presentar ante este vacío normativo, con base en los principios
constitucionales, laborales y generales del derecho, junto con las normas y la
jurisprudencia existentes en relación con casos similares.
De esta manera, quizás se pueda evitar en el futuro que se vuelvan a presentar
casos de denegación de justicia, como el que han padecido quienes se han visto
lesionados por la acción o la omisión de un trabajador particular en ejercicio de su
cargo, o incluso luego de la terminación de su relación laboral, como en el caso de
la divulgación de secretos industriales.
Esta preocupación se sustenta en la vulneración del principio de igualdad, pues no
hay lugar a una diferenciación consagrada en la ley o que se explique por razones
de justicia social.
La legislación laboral no solamente no consagra ese tipo de responsabilidad,
como sí ocurre en otras ramas del derecho, sino que podría llegarse incluso a
pensar que a los sujetos que han servido de causa eficiente de esas conductas, la
propia ley laboral los absuelve... ¡anticipadamente!
Esto se hace más dramático en momentos en los que por el normal desarrollo de
la actividad comercial, los trabajadores son depositarios de importantes activos de
la empresa para la que sirven, y lesionan los intereses de su empleador, muchas
veces en flagrante violación de expresas instrucciones que se les han impartido,
todo lo cual queda del todo impune ante la ausencia de normatividad que regule la
reparación o el resarcimiento patrimonial de los perjuicios ocasionados.
17
Esta situación que se nos antoja injusta, es la que motiva, por sí sola, la
elaboración del presente trabajo, con un ánimo no solo especulativo desde el
punto de vista académico, sino también con un propósito encaminado a hallar
soluciones al problema denunciado.
18
III. OBJETIVOS 1. Analizar los presupuestos de la responsabilidad, y de la obligación de
resarcir o reparar los perjuicios que se causen, en el marco del derecho civil, del
comercial, del penal y del administrativo que resulten aplicables a la
responsabilidad en el ámbito de las relaciones laborales. 2. Determinar las herramientas jurídicas que le permitan a los empleadores
exigir de sus trabajadores particulares, el resarcimiento o reparación de los
perjuicios que estos causen con ocasión de las relaciones laborales.
3. Determinar cuál podría ser el fundamento jurídico, la legitimación en la
causa, el tipo de proceso, el procedimiento y el juez competente para exigir la
reparación o el resarcimiento patrimonial de los perjuicios que cause un trabajador
particular, a la luz de la jurisdicción laboral, y de la civil, y los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos, como el arbitramento, la conciliación o la
justicia de paz, entre otros.
4. Determinar los requisitos y los límites de la responsabilidad patrimonial de
los trabajadores particulares, y de la obligación de reparar o resarcir los perjuicios
que ellos causen, en relación con los conceptos de daño, nexo causal y culpa.
5. Analizar la responsabilidad patrimonial de los trabajadores particulares y la
obligación de reparar o resarcir los perjuicios que ellos causen, a la luz del
derecho comparado.
6. Contribuir al equilibrio de las relaciones laborales entre empleadores y
trabajadores privados, proponiendo un camino de solución a una situación no
regulada expresamente por la ley laboral.
19
PRIMERA PARTE. LA RESPONSABILIDAD. GENERALIDADES. 1. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD Y DE LA OBLIGACIÓN DE
RESARCIR O REPARAR LOS PERJUICIOS QUE SE CAUSEN.
a. Principios constitucionales y principios generales del derecho.
La institución de la responsabilidad evoluciona vertiginosamente en busca del
equilibrio en las relaciones sociales, pues los avances científicos y tecnológicos
han llevado a las sociedades actuales a una creciente inseguridad en un mundo
en el que los daños y perjuicios están a la orden del día y “...se funda en el
máximo postulado del derecho, cual es el de no perjudicar a otro injustamente
(neminem laedere) y que se traduce en el deber que pesa sobre toda persona, por
el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa
para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos no
lesione injustamente a otro, deber que incluye el leal y diligente cumplimiento de
las obligaciones concretas, voluntariamente contraídas o impuestas por la ley. La
violación de este deber compromete la responsabilidad del agente y acarrea, en
consecuencia, la obligación de indemnizar los daños causados.”3
En relación con los principios, nuestra Corte Constitucional4 ha señalado que el
juez puede a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, extraer los
principios generales que las informan, por una suerte de inducción, para aplicarlos
a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada,
pues se busca explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de
fundamento a la decisión.
3 OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Régimen General de las Obligaciones. Séptima edición actualizada. Editorial Temis S.A., Bogotá D.C., 2001, Pág. 85. 4 Sentencia No. C-083 de 1995. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. (Las citas son de la corte).
20
Así mismo, la corte cita al profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés5 "...los principios
generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo
y le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de
sucesivas generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas
particulares, ya que son aquellos los que, anteriormente, han servido al legislador
como criterio para establecer aquel Derecho".
Pero ¿como se identifica un principio aplicable? Al respecto nuestra Corte
Constitucional5 ha señalado que “El test final y definitivo que permite establecer si
una 'regla general de derecho' (denominada a veces 'principio') es o no parte del
sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución,
así ésta no la contenga de manera explícita. En términos hartianos8, si es o no
identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de
reconocimiento.”
En ese sentido, el principio neminem laedere hace parte de nuestro ordenamiento
jurídico y es aplicable a todas las ramas del derecho.
Lo anterior se encuentra en armonía con el Art. 6º de nuestro Código Civil6. El Art.
2341 del mismo estatuto dispone que: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”,7 y es
la norma que inspira todo el ordenamiento jurídico en ese campo, en armonía con
5 Los principios generales del Derecho y la formulación constitucional, Editorial Cívitas,1990.
5 Ibídem. Sentencia C-083 de 1995. 8 El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1965.
6 Art. 6 del C.C: “La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.” 7 La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original.
21
nuestra Carta Política8, que reconoce que cada derecho trae consigo una
responsabilidad, de lo que se desprende que el concepto de responsabilidad no
está circunscrito únicamente a los actos ilícitos, como se expondrá más adelante,
y dispone asimismo que si del ejercicio de un derecho se deriva un daño,
igualmente el ordenamiento permite que la víctima exija que se resarzan o reparen
los perjuicios que le fueron causados.
En este orden de ideas, toda persona puede exigir la reparación o el resarcimiento
de los perjuicios que se le causen, derecho que se deberá materializar en una
indemnización, a menos que medie una causal de justificación, pues la posibilidad
de exigir coactivamente una indemnización en virtud de un daño sufrido o cierto,
se deriva del postulado general del derecho consagrado en nuestra Carta Política
en el Art. 959, que se traduce en que no hay un derecho a favor de alguien sin una
obligación o deber a cargo de otro, por ejemplo el derecho de propiedad, existe a
cargo del propietario, con una correlativa obligación a cargo del resto de personas,
la de respetarle el derecho al propietario, so pena de tener que indemnizar los
perjuicios que cause.
En cuanto a la reparación del daño se refiere, algunos autores como Javier
Tamayo Jaramillo10 contemplan que existe también un principio general que se
traduce en que la víctima tiene derecho a la total indemnización de su daño, con
algunas excepciones que implican que en algunos eventos la víctima sólo pueda
obtener una indemnización parcial –referida a lo que la ley ha tarifado para el caso
particular-, y en otros una indemnización integral, que es superior a esa
indemnización tarifada11.
8 Art. 95 C.N.: “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades”. (La negrilla y el subrayado no hace parte del texto original). 9 Ibídem. Art. 95 C.N. 10 Ver. TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo IV. Editorial Temis S.A., Bogotá D.C., 1999. 11 Este último caso se ve reflejado en la filosofía que inspira el derecho laboral colombiano, que básicamente a través de su jurisprudencia permite que el trabajador obtenga una indemnización superior a la establecida previamente por la ley –en un "Manual único de Invalidez" y una "Tabla única de Valuación de
22
A continuación se analizarán los presupuestos, tanto de la responsabilidad como
de la obligación de resarcir o reparar los perjuicios que se causen, en el marco del
derecho civil y de otras ramas del derecho que resulten pertinentes a la
responsabilidad en el ámbito de las relaciones laborales, pues el interés de esta
investigación radica en encontrar posibles soluciones a la ausencia de regulación
expresa en materia laboral, para el evento del trabajador particular que le causa
un daño a su empleador o a terceros, con ocasión de las relaciones laborales.
b. Presupuestos tradicionales y nuevos conceptos.
b.1 La superación del paradigma “property rule” o regla de la propiedad.
Múltiples teorías se han esbozado con el fin de alcanzar una distribución equitativa
de los riesgos en una sociedad dada, pero dos sobresalen especialmente, pues
representan los dos extremos de la responsabilidad desde el punto de vista de
quien debe asumir los riesgos, y que aquí hemos denominado paradigmas
siguiendo lo expuesto sobre el tema por el profesor Juan Marcos Rivero
Sánchez12.
En palabras del profesor Rivero Sánchez, los dos paradigmas pueden exponerse
de la siguiente manera: “En primer lugar, puede partirse de la base de que la
víctima es la que debe asumir los riesgos. Esta es la idea de la llamada 'property
rule' (el titular de los bienes corre con los riesgos que los afectan). En segundo
término, puede hacerse recaer el peso de la responsabilidad sobre el autor de los
daños. Esta es la llamada 'liability rule'”.13
Incapacidades"-, si demuestra que el daño fue superior a lo que contemplan esas tablas, todo lo cual se encuentra en armonía con la facultad que tienen los jueces laborales de fallar ultra y extra petita, que se analizará más adelante. 12 Doctor en derecho de la Universidad de Frankfurt a.M., Alemania, profesor asociado de la Universidad de Costa Rica y autor de la obra “Responsabilidad Civil”, Ediciones Jurídicas Areté-Biblioteca Jurídica Diké. 13 RIVERO SÁNCHEZ, JUAN MARCOS. Responsabilidad Civil –Tomo II. Ediciones Jurídicas Areté-Biblioteca Jurídica Diké, Segunda edición, Bogotá D.C., 2001.Pág. 36.
23
El autor expone que la “property rule”, o regla de la propiedad, o “casum sentit
dominus”, es característica de las codificaciones liberales-individualistas de
principios y finales del siglo XIX, en el entendido de que el daño era producto del
azar, el destino o la mala suerte.
Pero el paradigma o la regla de la propiedad “property rule” tuvo que ser superado,
pues el desarrollo de la ciencia y la tecnología aumentaron vertiginosamente los
riesgos, y la consideración de que el titular de los bienes asumiera todos los
riesgos, sólo parecía apropiada para una sociedad preindustrial.
Apareció como una alternativa a la “property rule”, la “liability rule” o regla de la
responsabilidad, que traslada los riesgos de la victima al autor del daño, tal y como
lo han dispuesto en nuestro Código Civil, los Arts. 234114 y 234315.
Pero surge el interrogante de si el autor debe o no debe asumir la responsabilidad
de todos los daños que ocasione, por lo que más adelante se analizarán los
presupuestos tradicionales de la responsabilidad en relación con los nuevos
conceptos.
b.2 La antijuridicidad y la responsabilidad por el hecho que no es ilícito.
En este aparte del análisis de la responsabilidad en general, se abordará
brevemente el estudio de cada uno de los conceptos que tradicionalmente han
sido aceptados por la doctrina y la jurisprudencia, en relación con el nacimiento de
la responsabilidad, sin olvidar algunos intentos –importantes- que se han hecho
orientados a lograr una distribución más equitativa de los riesgos.
14 El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 15 Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos...
24
Entendemos por presupuestos tradicionales de la responsabilidad “la
antijuridicidad”, “el daño” y “el nexo causal”, y estudiaremos, como otros conceptos
importantes, “la responsabilidad por el hecho que no es ilícito” y la “teoría del
riesgo” o la llamada “responsabilidad objetiva”, entre otras.
En relación con la responsabilidad civil, en lo que se refiere a la antijuridicidad o
ilicitud de los actos, el profesor Jorge Santos Ballesteros expone “En términos
generales, la responsabilidad civil consiste en la obligación de reparar el daño que
una persona le causa a otra injustamente. Se trata de un acto ilícito cuyas
consecuencias se le imponen al sujeto de derecho que cae baja la norma jurídica
que manda no causar un daño a otro por ser su conducta contraria al
ordenamiento jurídico. Dicha ilicitud o voluntad imperativa de la ley, surge como conclusión ineludible de haberse violado un círculo jurídico ajeno mediante la comisión de un acto positivo o mediante la omisión de una conducta exigible en una norma jurídica, con la sanción correspondiente de
reparar prevista por el propio ordenamiento positivo” 16.
Sin embargo, la anterior exposición debe aceptarse con algunas previsiones, pues
se debe entender la antijuridicidad o ilicitud17 en el sentido amplio de la palabra
que comprende el deber jurídico de no causarle un daño a otro, de lo contrario, no
es un presupuesto o requisito sine qua non para que exista responsabilidad en
todas las áreas del derecho, pues si bien es cierto que sólo existe un concepto de
antijuridicidad -en el entendido de que algo antijurídico es lo que va en contra de
los dispuesto en un ordenamiento jurídico18-, no individualizar el concepto llevaría
a equívocos como que si una persona resulta absuelta en sede de un proceso
16 SANTOS BALLESTEROS, JORGE. Instituciones de responsabilidad civil-Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., 1996. Pág. 30. (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original). 17 Definición de lícito(ta): (a): Adj.“No permitido legal o moralmente”. Real Academia Española de la Lengua, Vigésima-Segunda edición, 2003. 18 Definición de antijurídico (a): “Que es contra derecho”. Real Academia Española de la Lengua, Vigésima-Segunda edición, 2003. En este sentido proponemos que a lo largo de esta investigación el concepto de licitud y el de antijuridicidad se tomen como sinónimos, pese a que la ilicitud es el género y la antijuridicidad la especie. Esto con el fin de darle mayor claridad a algunos conceptos.
25
penal, igual debe serlo en relación con la responsabilidad civil que le atañe por
haber incurrido en la conducta consagrada en la legislación penal.
En ese mismo sentido, Javier Tamayo Jaramillo realiza en su obra sobre la
responsabilidad civil, varias referencias sobre la ilicitud de los actos, como la
relacionada con el daño civil, que citamos: “este no le interesa a la responsabilidad
civil, sino en la medida en que sea causado en forma ilícita por persona diferente
de la víctima. Cualquiera de estas características que falte desvertebra la esencia
de la responsabilidad civil.”19
Sin embargo, pese a no ser la intención del autor, tales afirmaciones en una
lectura desprevenida, pueden llevar igualmente a equívocos, si no se precisa que
los actos lícitos pueden igualmente ocasionar un perjuicio, en el entendido en el
que se vulnera la facultad de disfrute un bien patrimonial o extrapatrimonial,
concepto que puede derivarse de los postulados generales de la obra citada.
De la misma manera, cuando Tamayo plantea que si el hecho se hace
justificadamente, no hay lugar a responsabilidad civil20, bien podría pensarse que
el ejercicio de un derecho es el hecho que justificó la conducta, y no por eso se le
podría negar al perjudicado la posibilidad de exigir la reparación o resarcimiento
del daño sufrido, así que proponemos que se entiendan la ilicitud o la
antijuridicidad en relación con el daño y no con el acto que lo produjo.
Lo anterior es la explicación lógica de la responsabilidad civil por el hecho que no
es ilícito, y es la base para comprender la responsabilidad de los empleados
particulares de reparar o resarcir los perjuicios que causen, a la luz del derecho
laboral y del derecho civil.
19 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo II. Editorial Temis S.A., Bogotá D.C., 1990. Pág. 9. 20 Ibídem. TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo II. Pág. 9. Citando a JAIME SANTOS BRIZ. La responsabilidad Civil, 3ª ed., Madrid, Edit. Montecorvo, 1981, Pág. 123.
26
Cuando nos encontramos ante un hecho que no es ilícito, que es el desarrollo de
un derecho o de una actividad permitida por el ordenamiento jurídico, se podría
pensar que no hay obligación de reparar los perjuicios que se causen, pues se
podría pensar que el Estado no puede castigar a alguien por el ejercicio legítimo
de un derecho que le concedió, pero en realidad, nuestro ordenamiento jurídico y
los principios generales del derecho nos indican que todo perjuicio que se cause
debe permitir a la víctima el resarcimiento o la reparación del daño.
La doctrina moderna se ha inclinado por considerar que la responsabilidad por el
hecho lícito es un principio general de derecho que no requiere norma expresa21,
opinión que compartimos plenamente, y que va acorde con disposiciones de
nuestro ordenamiento. A manera de ejemplo se puede observar el Art. 64 del
Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la ley 789 de 2002, que se refiere a
la indemnización que debe pagar un empleador cuando hace uso de su derecho
de despedir a un trabajador sin justa causa, pues el legislador reconoció que con
el ejercicio de ese derecho se causa un perjuicio que debe resarcir.
El concepto de antijuridicidad en el derecho administrativo, en relación con la
responsabilidad del Estado, al igual que la responsabilidad en el derecho civil, no
debe relacionarse con la licitud o ilicitud de los actos, sino con el daño en sí mismo
considerado, pero en relación con las características especiales del Estado. La
sentencia de la Corte Constitucional C-430 de 200022, expone así el asunto:
“El art. 90 de la Constitución consagra el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado por
los daños antijurídicos que le sean imputables. En tal virtud, en la responsabilidad del Estado el daño no es sólo el resultado de una actividad irregular o ilícita, sino también del ejercicio de una actuación regular o lícita, pues lo relevante es que se cause injustamente un daño a una persona.
21 Véase RIVERO SÁNCHEZ, JUAN MARCOS. Responsabilidad Civil. Tomo II. Ediciones Jurídicas Areté-Biblioteca Jurídica Diké, Segunda edición, Bogotá D.C., 2001. Pág. 59 y ss. el autor remite sobre el tema entre otros: Scognamiglio, 1968, p. 654 y ss.; Horn, 1960, p. 350; Deutsch, 1993, p. 199 ss. 22 Véase también la sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
27
“Como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, la licitud o ilicitud no se predica de la conducta de sus agentes, sino sólo del daño. Por consiguiente, cuando el daño no puede
reputarse como antijurídico, en razón de que es el resultado del ejercicio legítimo de los poderes
del Estado, no está obligado a indemnizarlo, dado que en este evento todas las personas están
obligadas a asumirlo como una obligación o una carga.
“Se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que el daño antijurídico es aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, razón por la cual deviene en una lesión injusta a su patrimonio.” (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
Se puede concluir entonces, en palabras del profesor Juan Marco Rivero Sánchez,
que “luego de largas discusiones, se impone en la actualidad la tesis según la cual
la lesión que se ocasione en virtud de una conducta autorizada por el derecho
debe acompañarse en general, de un adecuado resarcimiento del daño
causado”23.
b.3 El daño o perjuicio
Respecto a los conceptos de daño y perjuicio, pretendemos que a lo largo de esta
investigación se entiendan como dos conceptos que se complementan y
encuentran su sentido juntos, pese a que importantes autores los diferencian24,
entendiendo -en términos generales- por daño la lesión de un bien, y por perjuicio
la disminución patrimonial o extrapatrimonial que de esa lesión se deriva. Al
respecto véase la corrección doctrinal hecha por Javier Tamayo Jaramillo a lo
largo de su obra “De la responsabilidad Civil” -a partir de 1990-, que a manera de
ejemplo, citamos:
“Al analizar los diferentes conceptos expresados al definir el daño civil, conviene
en primer lugar, precisar que toda disminución o supresión de un objeto
23 Ibídem. RIVERO SÁNCHEZ, JUAN MARCOS. Pág. 61. 24 Véase disertaciones al respecto en TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo II, 1990 y Tomo IV 1999.
28
patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, supone, necesariamente, la ocurrencia
de un daño que afecta el titular del bien lesionado.
“En un principio, nosotros creíamos que era posible que se presentara la lesión a
un bien sin que por ello necesariamente se produjese un daño; pues distinguíamos
entre daño y bien lesionado.25”
Una vez se ha aludido al concepto de daño en abstracto, es preciso detenerse en
el daño susceptible de una reparación o de un resarcimiento. En este sentido el
“Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una
persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es
indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la
victima.”26, sin perjuicio de las precisiones sobre la ilicitud, mencionadas
anteriormente.
Debe tenerse en cuenta que el daño indemnizable comprende el daño emergente
y el lucro cesante, según lo dispone nuestro Código Civil, como sigue:
Art. 1613 del C.C.: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante,
ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
“Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.”
Art. 1614 del C.C.: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no
haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia
de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”
25 Ob, Cit. TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo II. Págs. 5 y 6. 26 Ob. Cit. TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo IV. Pág. 5
29
Por otra parte, siguiendo la autorizada obra de Tamayo Jaramillo27, “el daño, para
que sea indemnizable, debe tener ciertas características1. No basta que se
produzca un perjuicio patrimonial o moral en cabeza de alguien para que este
pueda demandar reparación. La acción está subordinada al lleno de algunos
requisitos. Esas limitaciones están determinadas no solo en consideración al
perjuicio mismo sino a la calidad jurídica de las personas que lo sufren”.
Entonces, en cuanto a las condiciones del perjuicio indemnizable28:
El daño debe ser cierto;
La persona que reclama la indemnización debe ser la misma que resultó
perjudicada, aunque el bien lesionado no fuere de su propiedad, o no fuere su
propia integridad personal la que se vio lesionada;
El beneficio moral o económico que se ve disminuido o suprimido debe estar
protegido por el orden jurídico, si es que se pretende obtener su reparación.
Al respecto, es necesario recordar que el daño cierto indemnizable puede ser
pasado, presente o futuro. En relación con el daño futuro, la amenaza de daño
debe ser cierta y actual, toda vez que el daño meramente eventual o hipotético no
es indemnizable, además se debe analizar en cada caso concreto, pues debe
haber la certeza de que va a existir, en virtud de la reglas generales de la
causalidad y la probabilidad, que deberá el Juez o el intérprete autorizado, tener
presentes, para determinar si hay lugar o no a la existencia de un daño en un
futuro.
27 Ob. Cit. TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo II. Pág. 10.
1 Sobre características del daño: C. S. de J., Sala de Neg. Gen., 27 septiembre, 1946, “G. J.”, t. LXI, pág. 577., 29 de agosto, 1960, “G.J.”, t. XCIII, pág. 593. (nota al pie del autor).
28 Véase Secciones I y II, de la obra citada de Tamayo.
30
Por otra parte, el requisito que consiste en la protección por parte del orden
jurídico, del beneficio que se vio disminuido u obstaculizado, debe comprender las
protecciones expresas y las protecciones genéricas, éstas últimas que se traducen
en que cuando una persona tiene un derecho, las demás deben respetarlo, así no
esté consagrado explícitamente en una norma en particular, pues se deriva de un
análisis sistemático del ordenamiento.
Finalmente, es preciso recordar que el Art. 2359 de nuestro Código Civil consagra
una acción a favor de quien encuentra en un hecho futuro una amenaza de
perjuicio, en el entendido de que se trata de un mecanismo para impedir el daño y
no para indemnizarlo, pues aún no se ha producido, y se conoce como acción por
daño contingente, la norma mencionada se refiere al tema como sigue: “Por regla
general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por
imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si
el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas
podrá intentar la acción.”
b.4 El nexo causal.
El nexo causal consiste en la necesaria o idónea relación de causalidad que debe
existir entre la acción u omisión del presunto agente del daño y el daño que se
pretende que se resarza o repare, para que éste último sea la consecuencia de
aquella conducta, y se determina en cada caso concreto conforme a las normas
de la causalidad, la probabilidad y la experiencia, existentes en el momento de la
ocurrencia del hecho.
En ese orden de ideas, “Este nexo causal no es simplemente material, en el
sentido de analizar si un fenómeno reconduce necesariamente a otro, sino
fundamentalmente de carácter etiológico lo que supone un examen acerca de la
idoneidad o aptitud de la posible causa para llegar a producir el fenómeno dañoso
y según el curso normal de los acontecimientos. En consecuencia, el nexo causal
31
supone un análisis valorativo jurídico que adquiere sentido si se observa través del
fenómeno de antijuridicidad.”29
En conclusión “Es preciso que el responsable, con su omisión u acción, por sí
mismo, o por interpuesta persona, cosa o actividad que esté bajo su
responsabilidad, haya desatado una cadena de mutaciones en el mundo exterior,
cuyo efecto final va a ser la lesión a un bien patrimonial o extracontractual (sic) de
la víctima”30, que ha de ser analizado en relación con la conducta que era exigible
o en relación con el deber genérico de no causar daño a otro, sin perjuicio de los
eximentes de responsabilidad consagrados en nuestro ordenamiento jurídico.
b.5 Criterios de imputación subjetiva
b.5.1 El dolo
Refiriéndose al concepto de dolo, el profesor Ospina Fernández31 expone: “Si el
deudor intencionadamente deja de ejecutar en todo o en pare la prestación
debida, o la ejecuta imperfecta o tardíamente, incurre en dolo, que es la más grave
de las faltas que se pueden cometer contra derecho, y, por ende, la que aparea
las sanciones más severas (malitiis non est indulgendum) (...)”
En el mismo sentido, el Art. 63 de nuestro Código Civil, inciso final, al respecto
dispone: “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
Don Andrés Bello, pese a haber equiparado el dolo a la culpa grave quiso darle
una regulación especial y más rígida, toda vez que dicha equiparación responde a
29 Ob. Cit. SANTOS BALLESTEROS, JORGE. Pág. 34. 30 TAMAYO JARAMILLO, JAVIER. De la Responsabilidad Civil - Tomo II. Editorial Temis S.A., Bogotá D.C., 1990. Pág. 11. 31OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Régimen General de las Obligaciones. Séptima edición actualizada. Editorial Temis S.A., Bogotá D.C. Pág. 96
32
los efectos de las dos conductas y no a su prueba, pues quien pretende derivar de
las consecuencias propias del dolo una indemnización, deberá probar que el
agente del daño actuó con la intención positiva de causar el daño; de lo contrario,
si su intención es probar la culpa, deberá alegar un incumplimiento de una
obligación siguiendo –por regla general- los parámetros establecidos por nuestro
Código Civil en su Art. 63.
Al respecto debe tenerse en cuenta que nuestro Código Civil en su Art. 1516
dispone que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley32, y en el Art. 1522 que la condonación del dolo futuro no vale. En este
sentido, toda cláusula que pretenda exonerar anticipadamente de responsabilidad
a todo el que ocasione un daño con la intención de causarlo, es ineficaz. Muy
diferente a reducir por convención el ámbito de la reparación de los perjuicios
conforme lo autoriza el inciso final del Art. 1616 del mismo estatuto33.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que el que actuó con dolo –o culpa grave en
virtud de la equiparación legal-, inmerso en una relación contractual, tiene una
sanción más severa que el que actuó con culpa leve o levísima, pues –salvo pacto
en contrario- responde por todos los daños directamente relacionados con su
incumplimiento, previstos o no. Así lo dispone el Art. 1616 de nuestro Código Civil:
“Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que
32 Como la presunción consagrada en el Art. 1025 del C.C.: “Son indignos de suceder al difunto como heredero o legatarios: “5o.) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.” 33 Art. 1616. del C.C.: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.
“Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
33
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”
Además, es preciso recordar que el dolo, a diferencia de la culpa, es capaz de
viciar el consentimiento, pero cuando es obra de una de las partes, y cuando
además, aparece claramente que sin él no se hubiera contratado, pues en los
demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra
las primeras por el valor total de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo, según lo dispuesto en el
Art. 1515 del Código Civil.
b.5.2 La culpa.
Por otra parte, encontramos la culpa, que según la mayoría de los autores tuvo su
origen en el derecho romano34. Fundamentalmente nació como un criterio de
imputación para limitar el ámbito de responsabilidad a los eventos en que es dable
un juicio de reproche, y se decía: no hay responsabilidad sin culpa probada, pues
se buscaba superar la ley del talión que dominaba desde los primeros tiempos,
donde se cree que, de haber existido algún tipo de sistema jurídico, el sistema de
responsabilidad sería de naturaleza objetiva.
En el Derecho Romano, conforme lo expone el profesor Ospina Fernández en su
obra, todo deudor respondía del dolo, es decir, de la intención o propósito
deliberado de incumplir. Pero en cuanto a la culpa, había que distinguir según el
34 Ver. SANTOS BALLESTEROS, JORGE. Instituciones de la Responsabilidad Civil, Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., 1996. Pág.14, quien al referirse al punto de partida de la teoría clásica de la culpa en el derecho romano cita en ese sentido a JOSSERAND, LOUIS. Teoría general de las Obligaciones. Tomo II. Vol. I. Bosch y Cía. Editores Buenos Aires, 1950, Pág. 295. G.P, CHIRONI. La culpa en el Derecho Civil Moderno, Tomo I. Editorial Reus, Madrid, 1978, Pág. 8, entre otros.
34
acto o la obligación concreta de que se tratara. Así, en algunos contratos como el
de depósito, la responsabilidad del deudor solamente quedaba comprometida,
aparte del dolo, por su culpa lata, que consistía en no entender lo que todos
entienden, vale decir, en una falta de cuidado tan torpe y grosera que sería
inexcusable en cualquier persona (culpa lata est nimia negligentia, id est non
intelligere quod omnes intelligunt), por lo cual esta culpa era asimilada al dolo
(culpa lata et dolo proxima)35.
El autor mencionado, respecto a la culpa leve, señala que en Roma variaba según
el caso, pues la mayoría de las veces se comparaba al deudor con un
administrador irreprochable, prudente, diligente y cuidadoso (bonus pater familias,
bonus vir), tipo ideal y abstracto, del que posteriormente –con los intérpretes del
derecho romano- nació la expresión culpa levis in abstracto, y en otras ocasiones
se comparaba al deudor con sigo mismo, es decir que se le exigía que cumpliera
su obligación con la diligencia que solía emplear ordinariamente en sus propios
negocios (praestare talem diligentiam quam suis), criterio del que luego se derivó
la expresión culpa levis in concreto, y se aplicaba por excepción, verbigracia:
cuando el marido estaba obligado a restituir la dote, pues tenía derechos sobre la
cosa.
Como se puede observar, nuestro Código Civil continuó en gran parte con la
tradición romana, pero distinguiendo tres tipos de culpa, de la que se destaca la
culpa levísima, que no se encuentra en el derecho romano, y que se equipara a la
culpa levis in abstracto, en la que se compara al deudor con un hombre ideal, pero
en relación con sus negocios más importantes, en los que tendría un cuidado
especialmente calificado, así pues, el Art. 63 del C.C. dispone:
“La ley distingue tres especies de culpa y descuido:
35 Op. Cit. OSPINA FERNÁNDEZ, Pág. 97.
35
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado...”
En ese sentido Planiol y Ripert afirmaron que: “Se incurre en culpa (faute en
francés) cuando se causa un perjuicio ilícito, ya sea consciente y voluntariamente,
sea por imprudencia o negligencia”36.
Nuestro Código Civil, -al parecer siguiendo las precisiones hechas por los
intérpretes del derecho romano a partir del siglo XIII aproximadamente- distinguió
el grado de culpa al que debían responder las personas inmersas en una relación
contractual, conforme al grado de utilidad que le reporte el contrato; en ese
sentido, en el Art. 1604 se dispuso lo siguiente:
“El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
36 PLANIOL, MARCEL; RIPERT, GEORGES. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo VI. Cultura S.A. Habana, 1940, Pág. 107. Citado por SANTOS BALLESTEROS, JORGE. Instituciones de la Responsabilidad Civil, Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., 1996. Pág. 19.
36
“El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el
caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
“Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y
de las estipulaciones expresas de las partes.”
Por otra parte, en relación con la evolución de la culpa, para Louis Josserand37, los
procedimientos a los que se ha recurrido con el fin de realizar el ejercicio práctico
de la responsabilidad y de asegurar la reparación efectiva de las víctimas, se
pueden clasificar en cuatro categorías que no requieren mayor explicación, a
saber: 1) Admisión con mucha facilidad de la culpa; 2) Establecimiento o
reconocimiento de presunciones de culpa; 3) Sustitución del concepto de culpa por
el de riesgo, en el que la responsabilidad se ha vuelto objetiva (el autor hace
referencia al legislador francés); y 4) La ampliación por parte de la jurisprudencia
de la responsabilidad contractual eliminando la delictuosa.
La anterior propuesta de evolución de la culpa explica cómo el concepto de culpa
llegó al punto de representar la denegación de justicia, pues quien no podía probar
la culpa en cabeza del causante del daño, porque no tenía los conocimientos
necesarios o el acceso a la información pertinente, no podía esperar que se le
repararan o resarcieran los perjuicios que había padecido, por lo que tuvo que
modificarse sustancialmente a lo largo del tiempo conforme a cada caso concreto.
Así, en armonía con lo expuesto anteriormente sobre la antijuridicidad, el
desarrollo tecnológico y científico forzó a los sistemas jurídicos a que
contemplaran algunos eventos en los que, a pesar de no estar en el marco de los
37 JOSSERAND, LOUIS. Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos. Editorial Temis, Bogotá D.C., 1999. Págs. 68 y ss.
37
actos ilícitos, hay lugar a la responsabilidad, inicialmente ampliando el concepto de
culpa38, luego incluso invirtiendo la carga de la prueba en razón a una presunción,
situaciones en las que el causante del daño es quien debe probar que medió una
causal de justificación o exoneración de responsabilidad, como el caso fortuito o la
fuerza mayor, y ha sido denominada por algunos, como la “teoría del riesgo” o de
“responsabilidad objetiva”, aunque en estricto sentido no sea objetiva, pues el
causante del daño siempre tendrá la posibilidad de exonerarse alegando un
elemento subjetivo, como la culpa exclusiva de la víctima.
A manera de ejemplo, se citan algunas presunciones consagradas en nuestro
Código Civil:
Art.1730: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha
sido por el hecho o por culpa suya.”; Art. 2249: “...Se presume culpa del
depositario en todo caso de fractura o forzamiento”.
No pretendemos profundizar en la teoría de la responsabilidad objetiva en estricto
sentido, pues en nuestra opinión resulta un mecanismo que debe aplicarse
solamente en casos muy especiales en los que de no establecerse una presunción
o una fórmula de responsabilidad “objetiva” o de inversión de la carga de la
prueba, la víctima quedaría desprovista de mecanismos que le permitan obtener la
reparación de los perjuicios, -como en el ámbito de la responsabilidad médica
porque la víctima generalmente no tiene los conocimientos necesarios para probar
el nexo causal, o en las actividades peligrosas-, y porque estimamos, en relación
con la responsabilidad de los empleados particulares, que se debe, por lo menos
38 En este aspecto, si se quiere profundizar en el tema, se puede analizar la teoría del abuso del derecho, que hace referencia al uso justo, legítimo y social que se le debe dar a los derechos que concede el Estado, so pena de tener que indemnizar los perjuicios que se causen. Louis Josserand expone en su obra “Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos”, cómo dicha teoría amplió el dominio de la culpa, pues admitió que el ejercicio de un derecho no es incompatible con ese concepto cuando este deriva en abusivo. Incluso, que al ejercer el derecho de cierta forma, con cierto fin, sobre todo con el propósito de perjudicar a otro, es cometer un delito civil, en contraposición con el principio romano neminem laedit qui jure suo utitur, que se refiere a que quien ejerce un derecho no puede incurrir en una falta. Véase también la teoría de la culpa por omisión o llamada teoría de las culpas negativas, por Louis Josserand, entre otras teorías.
38
en principio, contemplar un criterio subjetivo de imputación. De lo contrario, nos
veríamos abocados a establecer una fórmula que conciba el desarrollo de todo
trabajo como una labor de resultado.
Sin embargo, en relación con la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo, la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que subsiste en nuestro
ordenamiento de manera excepcionalísima, y ha delimitado claramente el
concepto, en sentencias como la que se cita:
“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló
los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del
caso concreto, la responsabilidad del Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo
excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy
claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:
“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su
responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un
servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan
a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos
a experimentar un "riesgo de naturaleza excepcional" que, dada su particular gravedad, excede
notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida
de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio..."1
“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.
1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.
39
“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad
del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el
cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u
omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en
cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.
“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.2 La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala,
es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente
considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de
armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a
éste último.
“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.”39 (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original, las notas de pie de página, sí)
c. La responsabilidad en el derecho civil y en el derecho comercial.
2 Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.
39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ Bogotá D. C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001) Radicación número: 52001-23-31-000-1994-5750-01(12696).
40
c.1 La responsabilidad civil contractual y extracontractual.
En relación con la responsabilidad contractual y la extracontractual, el profesor
Ospina Fernández en su obra sobre el régimen general de las obligaciones,
señala como un error doctrinario -de la doctrina tradicional de los civilistas- el que
se haya pretendido establecer una dicotomía en la institución general de la
responsabilidad, dividiéndola en dos sectores diferentes que estarían sometidos a
un régimen jurídico también distinto, y entiende por esos dos sectores la
responsabilidad extracontractual o aquiliana y la responsabilidad contractual.40
La crítica del profesor Ospina Fernández se funda en parte, en una exposición del
siguiente tenor: -refiriéndose a la responsabilidad extracontractual o aquiliana:
“...Trataríase de la primera cuando ella se deduce a consecuencia de una
conducta ilícita, dolosa o culposa, sin que el agente esté vinculado a la victima del
daño por una obligación concreta, como cuando a esta se le infieren lesiones con
violación del principio general que impone el respeto a la integridad personal
ajena.”41
Luego, refiriéndose a la responsabilidad contractual expone: “La segunda se
presentaría cuando se daña al acreedor por el incumplimiento de una obligación
concreta a cargo del deudor, como pagarle una suma de dinero dada en mutuo.
Este solo planteamiento ya revela la inexactitud de la distinción, pues la expresión
responsabilidad contractual parece reducir los principios y reglas que sancionan el
incumplimiento de las obligaciones propiamente dichas, vínculos concretos entre
personas determinadas, a las que emanan de un contrato, siendo así que estas
pueden nacer de fuentes diversas, como del acto jurídico unipersonal, del
enriquecimiento sin causa, y aún del hecho ilícito violatorio del ya mencionado
40 Ob. Cit. OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Pág. 85. 41 Ibídem. OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Pág. 85.
41
deber general de prudencia y cuidado que pesa sobre todo el mundo en aras de
convivencia social.”42
De la misma manera, el autor hace referencia a lo que él considera igualmente un
error, pero de carácter legislativo, y que se traduce en que nuestro Código Civil
regula la institución de la responsabilidad en los títulos XII y XXIV del libro 4º,
respectivamente denominados: “Del efecto de las obligaciones” y “De la
responsabilidad común por los delitos y las culpas”, como si se tratara de dos
instituciones autónomas y dispares.
También hace referencia a una sentencia de casación del 21 de febrero de 1974:
“...nuestra jurisprudencia, sin mayor análisis, viene afirmando que la
responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones (mal llamada
contractual) se rige por las reglas del titulo XII, al paso que la aquiliana (llamada
extracontractual) se gobierna por la preceptiva del título XXXIV. Cuando lo cierto
es que en ambos títulos se encuentran normas aplicables indistintamente en toda
hipótesis de responsabilidad y, desde luego, otras que sí son privativas de las
variadas situaciones fácticas que sirven de presupuesto a dicha responsabilidad.
Así, por ejemplo, resultaría extravagante afirmar que a la responsabilidad
aquiliana, o sea a la no fundada en el quebranto de una obligación concreta
preexistente entre el agente del hecho ilícito y la víctima de este, no le serían
aplicables, por estar contenidas en el título XII, reglas como las siguientes: la
exoneración de la responsabilidad por el caso fortuito (art. 1604) (...)”43.
Respecto a la anterior reflexión, se podría pensar que fue muy válida en su
momento, pues hoy en día es pacíficamente aceptado que las normas de uno y
otro título son aplicables a las dos instituciones (responsabilidad contractual y
extracontractual), cuando es pertinente hacerlo, según el caso, y que la intención
del legislador no fue la de consagrar dos regímenes distintos para las dos
42 Ibídem. OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Pág. 86. 43 Ibídem. OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Pág. 86.
42
instituciones en esos dos títulos, y mal podría pensarse que son las únicas normas
que regulan la responsabilidad, pues existen normas particulares como las del
Código Penal -Ley 599 de 2000- (que contempla el caso fortuito como uno de los
eventos en los que no hay responsabilidad); las del Código Contencioso
Administrativo, entre otros, que regulan la materia.
Y, aunque compartimos la opinión del profesor Ospina Fernández respecto a las
diversas fuentes para el nacimiento de las obligaciones de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 1494 de nuestro Código Civil44, consideramos que la
diferenciación, por lo menos teórica, sigue siendo útil. Útil en el entendido de que
la responsabilidad contractual no sólo hace referencia a un contrato, sino a toda
relación jurídica preexistente, de cualquier índole; y la extracontractual, cuando no
hay ningún nexo anterior entre la víctima y el autor del daño, pues la importancia
radica en la fuente de la obligación en uno y otro caso, para efecto de las normas
particulares aplicables, caso de las cláusulas especiales contenidas en una
contrato, o los deberes genéricos legales.
Esta importancia se evidencia en esta investigación, en el momento de analizar las
fuentes de las obligaciones del trabajador, pues “La relación laboral tiene su causa
en un contrato, o sea en un acuerdo de voluntades, por medio del cual las partes
que conciertan el negocio, si bien tienen limitada por el orden público laboral su
capacidad para fijar el ámbito de sus créditos y obligaciones100, tienen
conocimiento previo de las conductas recíprocas a que se obligan.
44 Art. 1494 del C.C.: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”
100 Dada las condiciones establecidas por la norma, corresponde la aplicación de una figura legal que no admite la existencia de contratos innominados. Además queda limitada la libertad de configuración interna; Cfr. Larenz, Karl, Derecho de Obligaciones, t. 1, p. 66. (nota al pie del autor).
43
“Aun quienes aceptan la teoría de la relación101 prescindiendo del fundamento del
acuerdo de voluntades como causa del negocio, se inscriben también en el ámbito
de la relación contractual102. Se establece ésta entre dos personas que, ya sea por
acuerdo recíproco o por disposición de la ley103 (que se aplica en virtud de hechos
o actos personales que dependen de las partes), conocen las conductas a que
deben ajustarse”.45
Es entonces, conociendo que la fuente principal de la obligación es el contrato de
trabajo -que para efectos legales se presume que existe, toda vez que hay una
relación personal de trabajo46-, cuando se busca una indemnización, se deben
tener en cuenta algunas normas que regulan específicamente la materia, como el
tema de la prescripción de las acciones47, el tipo de acción –si la hay-, las
consecuencias del incumplimiento, los medios probatorios más idóneos, la forma
de establecer el daño, entre otras.
101Con referencia al análisis de la doctrina, Cfr, De la Fuente, Contrato de Trabajo, en Vázquez Vialard (dir), “ Tratado”, t. 3, p. 298 y ss., § 2. (nota al pie del autor). 102 Ver al respecto De la Fuente, Contrato de Trabajo, en Vázquez Vialard (dir), “ Tratado”, t. 3, p. 298 y ss., § 2. (nota al pie del autor). 103 Se trata de casos de excepción, en los que, dadas determinadas situaciones, la ley o la disposición administrativa respectiva considera que se da una relación contractual. Ciertos autores indican algunos ejemplos que se dan en la legislación alemana. En nuestro ámbito, sólo conocemos la situación de los serenos de buques y prácticos de navegación, en los que el empleador debe recurrir a la Prefectura Marítima a fin de que indique la persona (autorizada para ello) que pueda cumplir dichas labores. (Nota al pie del autor).
45 VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO. La Responsabilidad en el Derecho del Trabajo. Editorial Astrea, Buenos Aires 1988. Pág. 36 y 37. 46 Art. 24 del C.S.T.: PRESUNCIÓN. <Modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Este artículo es de suma importancia, pues cambió la carga de la prueba a favor del trabajador, en el sentido de que, en virtud de la presunción que consagra, no tiene que probar que la relación es laboral. Ver. Sentencia C-665-98 del 5 de noviembre de 1998. 47 Art. 488. del C.S.T.: “REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.”
44
c.2 La responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales.
De conformidad con la ley 222 de 1995 “Son administradores, el representante
legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y
quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.”48
Así mismo, “los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en
interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
“1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
“2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
“3. Velar por que se permita la adecuada realización de las funciones
encomendadas a la Revisoría Fiscal.
“4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
“5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
“6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de
inspección de todos ellos.
“7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o
de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos
48 Art. 22 de la ley 222 de 1995, por la cual se modificó el Libro II del Código de Comercio, se expidió un nuevo régimen de procesos concursales y se dictaron otras disposiciones.
45
respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de
la junta de socios o asamblea general de accionistas.”49.
Al respecto, el marco general que rige la responsabilidad de los administradores
se encuentra esbozado en el Art. 200 de nuestro Código de Comercio, modificado
por el Art. 24 de la ley 222 de 1995, que dice como sigue:
Art. 200 del C.Co.: “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de
los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros.
“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando
no la ejecuten.
“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la
ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.
“De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan
propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención
a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la
materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de
repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
“Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella
y de quien actúe como su representante legal.
“Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver
a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe
de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.”
49 Art. 23 de la ley 222 de 1995.
46
En ese sentido, las características de la responsabilidad de los administradores
serían las siguientes: “a) responsabilidad solidaria e limitada de los
administradores; b) presunción de culpa en algunos casos; c) carácter imperativo;
d) estar legitimados para ejercitarla la sociedad, mediante la acción social de
responsabilidad, y los socios o los terceros, a través de acciones individuales, y e)
la aprobación de cuentas no exonera de responsabilidad.”50
En relación con las acciones de los perjudicados directamente, sea la sociedad o
los socios o terceros, la acción social de responsabilidad consagrada en el Art. 25
de la ley 222 de 199551, en el primer caso, y las acciones individuales de
responsabilidad extracontractual, en el segundo y tercero, surge un interrogante
sobre las normas aplicables en cada acción, de ahí la importancia de determinar la
fuente de la obligación mencionada anteriormente.
La doctrina se ha pronunciado -en relación con las acciones individuales de los
socios-, de la siguiente manera: “Se controvierte si, por tratarse de una acción
extracontractual, son aplicables los artículos 233 y 235 de la ley 222 de 1995, que
disponen el proceso verbal sumario y un término de cinco años de prescripción, o 50 DELGADO, CARLOS IGNACIO Y OTROS. Responsabilidad de los Directivos. Legis Editores S.A., Bogotá D.C., 2004. Pág. 68 y ss. 51 Art. 25 ley 222 de 1995.: “ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. “La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. “Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. “Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.”
47
si se aplican las reglas generales, es decir, se sigue un proceso ordinario y la
acción prescribe en diez años. Parece que la posición correcta es considerar que
se sigue un proceso verbal sumario, puesto se trata de un conflicto que tiene su
origen 'en el contrato social o en la ley que lo rige', según lo señala el Art. 233 de
la ley 222, siempre claro está, que no se haya acordado pacto arbitral o amigable
composición. Igualmente, en cuanto al término de prescripción, éste debe ser de
cinco años, teniendo en cuenta que el artículo 235 de la ley 222 señala que 'Las
acciones (...) civiles derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la
violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio y en esta ley,
prescribirán en cinco años'”.52
En ese sentido, respecto de las acciones individuales de los terceros perjudicados
directamente, contra los administradores, se deben aplicar todas las reglas
generales de las acciones extracontractuales y no las pertinentes al contrato
social, pues la fuente de la obligación en ese caso es la ley, de manera genérica,
en el sentido en el que todo el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización, de conformidad con el Art. 2341 del
C.C., y no el contrato social o en la ley que lo rige, pues como su nombre lo indica,
el perjudicado es y ha sido un tercero ajeno a esas estipulaciones, a diferencia de
lo que ocurre si el que intenta la acción es o fue un socio perjudicado.
Por otra parte, es necesario precisar que no todos los administradores ostentan la
calidad de trabajadores53, pero sí todos están sujetos a este régimen de
responsabilidad. En lo que respecta a los trabajadores, se debe tener en cuenta,
en cada caso, si se cumple con lo establecido en el Art. 23 del Código Sustantivo
52 Ob. Cit. DELGADO, CARLOS IGNACIO Y OTROS. Pág. 78. 53 Para profundizar sobre el tema ver DELGADO, CARLOS IGNACIO Y OTROS. Pág. 92 y ss., obra en la cual se expone que tienen la calidad de trabajadores el representante legal (cuando es persona natural), independientemente del nombre que se le haya asignado y los altos directivos que ejercen funciones administrativas, como los vicepresidentes, gerentes, subgerentes, entre otros, en donde es claro el componente de la subordinación. Contrario sensu, por regla general, no tendrían la calidad de trabajadores los socios cuando ejercen directamente la faculta legal de administrar la sociedad, los miembros de las juntas directivas, los liquidadores en la liquidación voluntaria u obligatoria y el empresario dueño de la empresa unipersonal.
48
del Trabajo54 para que exista una contrato de trabajo, es decir, que exista una
actividad realizada personalmente, un continuada subordinación y dependencia, y
un salario como retribución del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el Art.
24 del mismo estatuto55, sin importar que conste o no por escrito, en virtud del
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales, consagrado en el Art. 53 de nuestra Carta
Política.
d. La responsabilidad en el derecho administrativo.
d.1 La responsabilidad del Estado y la del servidor público56.
En relación con la responsabilidad del Estado, debemos reiterar lo dicho
anteriormente, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra
Constitución Política, que supone la existencia de tres elementos que se deben
54 Art. 23 del C.S.T. subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. “1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; “b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y “c. Un salario como retribución del servicio. “2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” 55 Art. 24 del C.S.T. modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990: “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.” 56 Es importante recordar que las relaciones individuales de los servidores públicos no se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del Art. 4 de ese estatuto, que establece: “Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten.”
49
probar por el agente acreedor de la indemnización, en virtud de un daño que le es
imputable al Estado, y que son:
1) Un daño antijurídico (que la víctima no está en el deber de soportar).
2) Que el daño sea imputable a la autoridad pública.
3) Que exista nexo causal entre una acción u omisión regular o irregular del
Estado, y el daño antijurídico.
Es importante resaltar que los servidores públicos son responsables por los daños
que causen con culpa grave o dolo y el Estado puede repetir contra este. Así ha
sido aceptado por la Constitución, la ley, la doctrina y la jurisprudencia. En este
sentido citamos la sentencia de la Corte Constitucional C-100 de 2001:
“...el segundo inciso del artículo 90 C.P., señala que: 'en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél debe repetir contra éste'. De su contenido, se deduce que
hay una diferencia entre la responsabilidad del Estado y la de sus agentes. La
obligación del Estado de reparar la lesión causada al particular es directa, es decir,
debe responder patrimonialmente siempre que el daño antijurídico le es imputable,
independientemente de que exista o no responsabilidad propia de uno de sus
agentes. Sin embargo, el Estado solo puede ejercer la acción de repetición contra
el funcionario, si ésta ha actuado en forma dolosa o gravemente culposa.” (La
negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
De lo anterior se desprende que a la luz de los principios del derecho
administrativo y generales del derecho, la Asamblea Nacional Constituyente de
1991 y posteriormente el legislador, reconocieron que los servidores públicos son
responsables por los perjuicios que causen (con dolo o culpa grave). Lo que no se
50
explica es por qué el legislador ha omitido reglamentar un sistema de
responsabilidad de los empleados particulares a la luz del derecho laboral.
2. CONCLUSIONES DE LA PRIMERA PARTE.
De los principios constitucionales y generales del derecho se desprende que en
materia laboral tiene plena vigencia el principio neminem laedere, que se traduce
en que todo aquel que cause un perjuicio, debe resarcirlo o repararlo. Por ende, el
trabajador particular no es ajeno a esta regla que subyace todo el ordenamiento
jurídico, incluso en el campo laboral. En ese sentido, no hay razón para exonerar
per se a un trabajador que ocasiona un perjuicio, por el sólo hecho de estar
inmerso en una relación laboral por la sola consideración de que no tiene
regulación expresa al respecto.
El desarrollo de la ciencia y la tecnología han incrementado de forma sustancial
los riesgos contemplados inicialmente por el legislador en un esquema en el que
era razonable que el titular de los bienes asumiera todos los riesgos.
A partir de las grandes revoluciones mundiales, ese paradigma tuvo que ser
superado y en su lugar fue necesario adoptar una solución más acorde con la
dinámica del momento, trasladando los riesgos al autor del daño.
En ese sentido, en un Estado Social de Derecho, no solo el dueño de los medios
de producción debe asumir toda la responsabilidad que se derive de su
explotación, cuando puso en funcionamiento todos los mecanismos que están a su
alcance para evitar ocasionar un daño, y su trabajador hizo caso omiso de sus
deberes y obligaciones, bien sea legales o contractuales, razón por la cual el
trabajador gravemente culpable, o que actuó con dolo, debe resarcir los perjuicios
que cause con ocasión de su actividad laboral.
51
Sin embargo, el límite de la responsabilidad del trabajador está en los riesgos
propios del negocio, pues en ningún caso el empleador puede trasladar estos
riesgos a su trabajador, toda vez que son riesgos inherentes a la actividad
empresarial.
Por otra parte, la doctrina y las legislaciones modernas superaron el paradigma de
la responsabilidad circunscrita a los actos ilícitos, pues aceptan pacíficamente que
los actos que no son ilícitos, que incluso son el ejercicio de un derecho, pueden
igualmente ocasionar daños y perjuicios indemnizables, razón por la cual autoriza
al lesionado para exigir coercitivamente su resarcimiento o reparación.
Es por eso que puede decirse que en materia de las relaciones laborales, estamos
inmersos en una serie de conductas que son lícitas, y que sin embargo pueden
ocasionar perjuicios que deben ser resarcidos por quien los cause, sin importar si
se trata del empleador o del trabajador.
En relación con el daño producto de una acción u omisión de un trabajador
particular, debemos aplicar en materia laboral, las normas generales que al
respecto se han esbozado a lo largo del tiempo en materia civil, pues el daño es
uno sólo en el ordenamiento jurídico, y al igual que el daño en otras materia, debe
ser cierto (pasado, presente o futuro), y reclamado por el perjudicado (sea el
dueño del bien o no), con ocasión a una protección legal (expresa o implícita), de
ese bien jurídico.
De igual forma el nexo causal es un requisito indispensable para la configuración
de la responsabilidad, en todas las ramas del derecho, incluyendo el derecho del
trabajo.
El dolo y la culpa, a la luz de los postulados doctrinales aplicables en materia
laboral a la responsabilidad, se presentan como los criterios de imputación
subjetiva más idóneos en el ámbito de las relaciones laborales, acorde con lo
52
establecido en los Arts. 63, 1516, 1522, 1603 y 1616 de nuestro Código Civil y
concordantes.
Lo anterior, sin perjuicio del deber que le atañe al empleador de asignarle al
trabajador responsabilidades y actividades para las que tenga la experiencia
suficiente y la idoneidad técnica o profesional que le permitan desempeñar
eficientemente la función que le ha sido asignada.
Es evidente que los criterios que inspiraron a la Asamblea Nacional Constituyente
de 1991, y posteriormente al legislador, para proteger al Estado empleador, son
plenamente aplicables a las relaciones particulares de trabajo, razón por la cual
sería inequitativo que nuestro ordenamiento, en contra de los lineamientos ya
dados en materia de responsabilidad, no protegiera al empleador particular, en
una posible relación inequitativa y violatoria de los principios que subyacen la
legislación laboral y nuestra Carta Política, razón por la cual, esta investigación
pretende buscar un camino que restituya esa equidad, ante la ausencia de una
legislación expresa al respecto.
Igualmente, resulta inequitativo concebir un esquema jurídico de responsabilidad
en las relaciones laborales, que no dé cuenta de la prohibición legal –expresa- de
discriminar a los trabajadores en razón de la labor que realicen o del componente
intelectual o físico que posea dicha labor, limitando el ámbito de aplicación de los
postulados de reparación de perjuicios a los administradores de sociedades
comerciales. Por esto consideramos que el esfuerzo del legislador en el ámbito del
derecho comercial, resulta insuficiente para abordar el fenómeno de la
responsabilidad en las relaciones laborales, pues crea un desbalance ante la
ausencia de una regulación laboral expresa.
53
V. SEGUNDA PARTE. ¿TIENE EL EMPLEADOR ALGUNA HERRAMIENTA
JURÍDICA QUE LE PERMITA EXIGIRLE AL TRABAJADOR PARTICULAR EL
RESARCIMIENTO O REPARACIÓN DE LOS PERJUICIOS QUE ESTE CAUSE
CON OCASIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES? POSIBLES SOLUCIONES.
1. ¿SE PUEDE HABLAR EN COLOMBIA DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LOS TRABAJADORES PARTICULARES CUANDO
OCASIONAN PERJUICIOS?
a. Fundamentos de la responsabilidad de los trabajadores particulares, y de la
obligación de reparar o resarcir los perjuicios que ellos causen.
a.1 Principios constitucionales, laborales y generales del derecho.
Es importante recordar que “los principios del derecho tienen una triple función:
creadora o fundamentadora, interpretadora e integradora, e inclusive hay quienes
le asignan una cuarta función la de ser fuente formal principal15 ...Los principios
cohesionan una determinada rama del derecho, constituyen su ratio, le dan su
propia fisonomía y autonomía y son su principal herramienta teórica. Una legislación será armónica sólo en la medida en que no contradiga sus principios o más exactamente en cuanto los realice”57
En ese sentido, en el objeto de nuestro Código Sustantivo del Trabajo se
encuentra consagrado en el título preliminar del estatuto, sobre PRINCIPIOS
GENERALES, una norma del siguiente tenor: Art. 1 del C.S.T “La finalidad
primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen
entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación
económica y equilibrio social.”
15Sobre principios y normas. Problemas de razonamiento jurídico, Cuadernos y Debates, No. 49, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, p. 155. (Nota al pie del autor).
57 VALDÉS, GERMÁN Y OTROS. Reforma al Procedimiento Laboral. Legis Editores S.A., Bogotá D.C., 2002. Pág. 25. (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
54
Así mismo, el Art. 18 del mismo estatuto dispuso que “Para la interpretación de
este Código debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1º.”
Por lo tanto, ante la ausencia de un régimen de responsabilidad en el derecho del
trabajo, por lo menos de manera expresa, conforme a lo dicho anteriormente, es
preciso acudir, en principio, al Art. 19 de nuestro Código Sustantivo del Trabajo,
que dispone que “Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el
uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la
Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se
opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no
sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espíritu de
equidad.”58
Empero, la laguna normativa es parcial, pues como se mencionó anteriormente: la
legislación comercial ya estableció un régimen de responsabilidad aplicable a los
administradores de sociedades comerciales que ostenten la calidad de
trabajadores, y la legislación administrativa a su turno, estableció una acción de
repetición contra los servidores públicos que le ocasionen perjuicios al Estado, es
más, el propio Código Sustantivo del Trabajo dispuso en su Art. 468 que en la
convención colectiva se indicará la responsabilidad que su cumplimiento entrañe59.
El legislador está en mora de reglamentar el régimen de responsabilidad aplicable
a los trabajadores particulares -diferentes a los administradores de sociedades
comerciales-. Esta falencia se encuentra en manifiesta contravía, por lo menos por 58 La negrilla no hace parte del texto original. 59 El Art. 468 del C.S.T. dispone: “Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir, la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe.”
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omisión, del Art. 10 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone que “Todos los
trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y,
en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por
razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo
las excepciones establecidas por la Ley.”
Entonces, si todos los trabajadores son iguales ante la ley y se prohíbe la
discriminación, ¿qué sentido tiene que las normas de la responsabilidad sean sólo
para algunos trabajadores?
La responsabilidad de indemnizar los perjuicios que se causen, conforme a los
principios del derecho laboral y del derecho en general, debe ser para todos.
Por otra parte, en relación con el Art. 13 de nuestro Código Sustantivo del Trabajo,
que establece que “Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de
derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto
alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo”60, conviene
reiterar que, a nuestro juicio, considerar que el empleado debe responder por los
perjuicios que cause no afecta los mínimos ya establecidos para los trabajadores.
Lo anterior, por cierto, sin olvidar que las normas laborales facultan a quienes
desean acudir a la justicia -en este caso para que apliquen analógicamente desde
normas de otras ramas del derecho hasta las recomendaciones adoptadas por la
60 En armonía con lo dispuesto en el Art. 53 de nuestra Constitución Política: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad...” (el subrayado y la negrilla no hacen parte del texto original).
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Organización y las Conferencias Internacionales del Trabajo-, todo ello de
conformidad con lo establecido en el Art. 19 del C.S.T.
Con lo dicho, no se propone un cambio en la normatividad que hoy impera, se pide
que se apliquen las normas ya existentes61, pues en el ordenamiento jurídico
colombiano subyace ya un régimen de responsabilidad para todos los que causen
un perjuicio, incluidos los empleados particulares. En este orden de ideas no se
pretende desconocer ningún derecho mínimo reconocido a los trabajadores.
Lo que buscamos es evidenciar la existencia actual de ese régimen por medio de
una interpretación sistemática aunque armónica de las normas laborales a la luz
de los principios que emanan del Código Sustantivo de Trabajo, de nuestra Carta
Magna y de las normas presentes en todo nuestro ordenamiento jurídico, de las
cuales se desprende un régimen de responsabilidad estructurado y reiterado en
múltiples ocasiones por nuestra jurisprudencia.
a.2 Normas del Código Sustantivo del Trabajo potencialmente generadoras de
responsabilidad en las relaciones laborales.
A continuación, pretendemos poner de presente la estructura de responsabilidad
existente en nuestro Código Sustantivo del Trabajo, a través de aquellas normas
que se encuentran contenidas en ese estatuto, y que son potencialmente
generadoras de responsabilidad en las relaciones laborales, pues consagran
derechos y obligaciones a favor de los trabajadores y de los empleadores.
No obstante, se puede observar en el cuadro siguiente, cómo las cargas de
responsabilidad están en la mayoría de los casos favoreciendo a los trabajadores,
61 De conformidad con lo dispuesto en el Art. 230 de nuestra Constitución Política: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”
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por que pueden exigirle coercitivamente a sus empleadores el cumplimiento
efectivo de las obligaciones que están a su cargo, con la correspondiente
indemnización de los perjuicios (ver Arts. 34, 53, 199 y ss. del C.S.T. entre otros),
a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad de los trabajadores por regla
general, pues el incumplimiento de sus obligaciones sólo configura una justa
causa de despido (Art. 62 del C.S.T. numeral 6), y dejando sin sustento normativo
–por lo menos de manera expresa- la indemnización de los perjuicios que se
ocasionen con ese incumplimiento.
No obstante, existen excepciones muy específicas –y muy escasas- en el Código
Sustantivo del Trabajo, en relación con la indemnización de perjuicios a cargo del
trabajador. Por ejemplo, en los casos de suspensión colectiva ilegal62 del trabajo,
el Art. 450 de ese estatuto, modificado por el Art. 65 de la Ley 50 de 1990, dispone
que la suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato no excluye
la acción del empleador contra los responsables para la indemnización de los
perjuicios que se le hayan causado.
Así mismo, el Art. 191 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que el empleado
de manejo que hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su
responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia del empleador.
Por otra parte, en relación con los perjuicios derivados del incumplimiento de una
convención colectiva, el Art. 468 del mismo estatuto, dispone que además de las
estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales
de trabajo, en la convención colectiva se indicará la responsabilidad que su
incumplimiento entrañe, y bien podría acordarse que se deberán pagar los
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Art. 450. del C.S.T. modificado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990: “1. La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: “a) Cuando se trate de un servicio público - Literal a) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-473-94 del 27 de octubre de 1994, "siempre que se trate, conforme al artículo 56 de la Constitución, de servicios públicos esenciales definidos por el legislador". Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero. “b) Cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos; “c) Cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo; “d) Cuando no se haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos en la presente ley; “e) Cuando se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a la declaratoria de huelga; “ f) Cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y “g) Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas.”
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perjuicios que se causen, en razón de ese incumplimiento, conforme a los
principios generales del derecho y de la legislación del trabajo -ante la ausencia de
norma expresa laboral-.
No obstante, las normas mencionadas hacen parte de las denominadas
“disposiciones en blanco”, toda vez que nos demandan remitirnos a otras normas
del ordenamiento jurídico con el fin de hacerlas efectivas, pues al consagrarse la
obligación, no se determinó de manera específica el procedimiento aplicable, de la
misma forma que debemos hacerlo para determinar el alcance de algunas
expresiones como responsabilidad solidaria o huelga ilegal.
NORMAS DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO COLOMBIANO63
POTENCIALMENTE GENERADORAS DE REPONSABILIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES
Art. 56 del C.S.T. “De modo general, incumben al empleador obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a éstos obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador.”
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS EMPLEADORES64 RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRABAJADORES OBLIGACIONES ESPECIALES
Art. 57 C.S.T.: “Son obligaciones especiales del empleador: “1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores. “2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud. “3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidente o de enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupe habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según reglamentación de las autoridades sanitarias. “4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos. “5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos. “6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que avise con la debida oportunidad al empleador o a su representante y que, en los dos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opción del empleador.
Art. 58. del C.S.T.: “Son obligaciones especiales del trabajador: “1a. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular la impartan el empleador o sus representantes, según el orden jerárquico establecido. “2a. No comunicar con terceros, salvo la autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes. “3a. Conservar y restituir un buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes. “4a. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros. “5a. Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios. “6a. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o cosas de la empresa o establecimiento. “7a. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.”
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Fuente normativa: Código Sustantivo del Trabajo en la versión comentada de la secretaria del senado (http: www.secretariasenado.gov.co). El subrayado ni el resaltado hacen parte del texto original de ninguna de las normas citadas. 64
Se debe tener en cuenta para efectos de la responsabilidad de los empleadores, que el Art. 32 del Código Sustantivo del Trabajo –en consonancia con el artículo 1º. del Decreto 2351 de 1965- dispone que: “Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley o los reglamentos de trabajo, las siguientes personas: “a) Los empleados al servicio del patrono que ejercen funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejerciten actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono; “b) Los simples intermediarios.”
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“7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración de contrato, una certificación en que consten el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurrido cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente. “8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren; y “9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes.”
PROHIBICIONES ESPECIALES ART. 59 DEL C.S.T.: “Se prohíbe a los empleadores65: “1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes: “a). Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 11366, 15067, 15168, 15269 y 40070. “b). Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice. “c) <Literal INEXEQUIBLE>.” 71
Art. 60 del C.S.T.: “Se prohíbe a los trabajadores: “1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados. Sin permiso del empleador. “2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes. “3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores (D.2478/48). “4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo. “5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que participe o no en ellas. “6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo. “7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato o permanecer en él o retirarse. “8. Usar los útiles o herramientas suministradas por el {empleador} en objetos distintos del trabajo contratado.”
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El editor de la página web de la Secretaria del Senado expone que esta norma se complementa con el Art. 260 del Decreto 2737 de 1989, el Art. 1º de la Ley 13 de 1972 y el Art. 9º del Decreto 2351 de 1965. 66
El Art. 113 del C.S.T. dispone: “1. Las multas que se prevean, sólo puede causarse por retrasos o faltas al trabajo sin excusa suficiente; no puede exceder de la quinta (5a) parte del salario de un (1) día, y su importe se consigna en cuenta especial para dedicarse exclusivamente a premios o regalos para los trabajadores del establecimiento. “2. El empleador puede descontar las multas del valor de los salarios. “3. La imposición de una multa no impide que el empleador prescinda del pago del salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar.” 67
El Art. 150 del C.S.T. dispone: “Son permitidos los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado.” 68
El Art. 151 del C.S.T. dispone: “Los inspectores de trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del empleador y del trabajador, y previa calificación de cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, o compensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere al monto del salario en tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción o compensación por parte del empleador, y el plazo para la amortización gradual de la deuda.” 69
El Art. 152 del C.S.T. dispone: “En los convenios sobre financiación de viviendas para trabajadores puede estipularse que el empleador prestamista queda autorizado para retener del salario de sus trabajadores deudores las cuotas que acuerden o que se prevean en los planos respectivos, como abono a intereses y capital, de las deudas contraídas para la adquisición de casa.” 70
El Art. 400 del C.S.T. dispone: <Artículo subrogado por el artículo 23 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: “1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> “Toda asociación sindical de trabajadores tiene derecho a solicitar con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, que los (empleadores) respectivos deduzcan de los salarios de los trabajadores afiliados y pongan a la disposición del sindicato, el valor de las cuotas ordinarias o extraordinarias con que aquellos deben contribuir. La retención de las cuotas extraordinarias requiere copia autenticada del acta de la asamblea sindical en que fueron aprobadas. Para la retención de las cuotas ordinarias bastará que el secretario y el fiscal del sindicato comuniquen certificadamente al (empleador) su valor y la nómina de sus afiliados. “2. Cesará la retención de cuotas sindicales a un trabajador a partir del momento en que aquél, o el sindicato, comunique por escrito al empleador el hecho de la renuncia o expulsión; quedando a salvo el derecho del sindicato en caso de información falsa del trabajador. “3. Numeral modificado por el artículo 11 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: Previa comunicación escrita y firmada por el presidente, el fiscal y el tesorero de la federación, confederación o central sindical, el empleador deberá retener y entregar las cuotas federales y confederales que el sindicato esté obligado a pagar a esos organismos de segundo y tercer grado a los cuales está afiliado. Para
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JUSTAS CAUSAS PARA DAR POR TERMINADO EL CONTRATO DE TRABAJO Art. 62 del C.S.T.: <Artículo modificado por al artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: “A). Por parte del empleador: “1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido. “2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. “3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. “4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. “5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores. “6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato72. “8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. “9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador}. “10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. “11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. “12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. “13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. “14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa73.
“15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. “En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.”
Art. 62 del C.S.T.: <Artículo modificado por al artículo 7º del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: “B). Por parte del trabajador: “1. El haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones de trabajo. “2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador con el consentimiento o la tolerancia de éste. “3. Cualquier acto del empleador o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas. “4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el empleador no se allane a modificar. “5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la prestación del servicio. “6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del empleador, de sus obligaciones convencionales o legales. “7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y “8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.”
SOLIDARIDAD EN ALGUNOS CASOS DE RESPONSABILIDAD
tal efecto se deberán adjuntar los estatutos y constancia de afiliación del sindicato emitida por la respectiva federación, confederación o central sindical.” 71
Literal c) declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-247-01 del 27 de febrero de 2001, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 72
Ver sentencia C-079-96 del 29 de febrero de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 73
Ver Sentencia C-1443-00 de 25 de octubre de 2000.
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Art. 34 del C.S.T.:“Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos de sus trabajadores y no representantes ni simples intermediarios, las personas que contraten la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo, dueño de la obra o base industrial a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.” En consonancia con lo dispuesto por el Art. 3º del Decreto 2351 de 1965.
Art. 191 del C.S.T.: “El empleado de manejo que hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad solidaria, y previa aquiescencia del empleador. Si este último no aceptare al candidato indicado por el trabajador y llamare a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho la responsabilidad del trabajador que se ausente en vacaciones.”
PENSIÓN DE JUBILACIÓN En relación con la pensión de jubilación de los trabajadores, el Art. 276 del C.S.T..dispone: “Autorizase a las empresas obligadas al pago de la jubilación de que trata este Capítulo para que contraten el pago de las pensiones de jubilación con compañías aseguradoras de reconocida solvencia, establecidas en el país y aceptadas por la Superintendencia Bancaria, pero la responsabilidad de esta obligación queda, en todo caso a cargo del respectivo patrono. En consonancia con lo dispuesto por el Art. 13 de la Ley 171 de 1961.
NORMAS RELATIVAS A LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Y LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES
Al respecto se deben tener en cuenta los Arts. 199 y ss. contenidos en el Título VIII, Capítulo II del C.S.T. y especialmente el Art. 216 del mismo estatuto: “Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo”. Por otra parte, debe recordarse que la mayoría de los artículos mencionados fueron derogados por el Decreto 1295 de 1994, y deberán interpretarse en concordancia con lo dispuesto por el Decreto 1832 de 1994 y la ley 100 de 1993, pues debe tenerse en cuenta el “Manual único de Invalidez" y la "Tabla única de Valuación de Incapacidades", aunque en este último caso la jurisprudencia ha expuesto reiteradamente que la indemnización debe ser mayor a la establecida por la ley, si el trabajador prueba que el perjuicio no se encuentra resarcido completamente por la cantidad determinada en las normas mencionadas, -o por las que hagan sus veces-.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO La responsabilidad del empleador no cesa durante la suspensión del contrato de trabajo. Así lo dispone el C.S.T. con una norma del siguiente tenor: Art. 53 del C.S.T.: “...durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores...”
LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO74
74 El C.S.T. dispone en su segunda parte, cuando se refiere al derecho colectivo del trabajo, Titulo I, Capítulo I, sobre sindicatos, en su Art. 353 modificado por el artículo 1 de la Ley 584 de 2000 que: “1. De acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Política los empleadores y los trabajadores tienen el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos; estos poseen el derecho de unirse o federarse entre sí. “2. Las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este título y están sometidos a la inspección y vigilancia del Gobierno, en cuanto concierne al orden público. Los trabajadores y empleadores, sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.” El anterior texto legal se complementa con lo dispuesto en el Art. 354. del mismo estatuto, modificado por el artículo 39 del Ley 50 de 1990, que se refiere a la protección al derecho de asociación y versa como sigue: “1. En los términos del artículo 292 del Código Penal queda prohibido a toda persona atentar contra el derecho de asociación sindical. “2. Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario administrativo del trabajo. Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Considéranse como actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical, por parte del empleador: “a). Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios; “b) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las organizaciones sindicales; “c). Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales; “d). Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación, y
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El Art. 468 del C.S.T. dispone que: “Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe. En los casos de suspensión colectiva ilegal75 del trabajo el Art. 450, modificado por el Art. 65 de la Ley 50 de 1990 dispone que: “...3. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio Público o el empleador afectado, podrán solicitar a la justicia laboral la suspensión o cancelación de la personería jurídica del sindicato, conforme al procedimiento señalado en el artículo 52 de esta ley. “4. Las sanciones a que se refiere el inciso anterior no excluyen la acción del empleador contra los responsables para la indemnización de los perjuicios que se le hayan causado.” En relación con la responsabilidad penal derivada del ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores, el Art. 462 del C.S.T. dispone que: “El hecho de terminar la huelga por arreglo entre las partes o por decisión arbitral no exime de responsabilidad por los delitos cometidos durante ella.” Respecto de lo pactado en un contrato sindical76, tanto los trabajadores como el sindicato responden por las obligaciones que emanan de él. Así lo dispone el C.S.T. con una norma del siguiente tenor: Art. 483 del C.S.T.: “El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados. Para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.” En relación con el título que se refiere a los sindicatos en el C.S.T, el Art. 380 de ese estatuto, subrogado por el artículo 52 de la Ley 50 de 1990, establece ante las infracciones de sus estipulaciones por parte del sindicato (s), sanciones que van desde las multas hasta la disolución y liquidación del sindicato (s), y la cancelación de la inscripción en el registro sindical. 77
“e). Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado, testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes a comprobar la violación de esta norma.” 75
Art. 450. del C.S.T. modificado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990: “1. La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: “a) Cuando se trate de un servicio público - Literal a) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-473-94 del 27 de octubre de 1994, 'siempre que se trate, conforme al artículo 56 de la Constitución, de servicios públicos esenciales definidos por el legislador'. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. “b) Cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos; “c) Cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo; “d) Cuando no se haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos en la presente ley; “e) Cuando se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a la declaratoria de huelga; “ f) Cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y “g) Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas.”
76 El Art. 482 del C.S.T. dispone: “Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados...” 77 El Art. 380 del C.S.T dispone que: “1). Cualquier violación de las normas del presente título, será sancionada así: “a) Si la violación es imputable al sindicato mismo, por constituir una actuación de sus directivas, y la infracción o hecho que la origina no se hubiere consumado, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social prevendrá al sindicato para que revoque su determinación dentro del término prudencial que fije; “b) Si la infracción ya se hubiere cumplido, o sí hecha la prevención anterior no se atendiere, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social procederá a imponer multas equivalentes al monto de una (1) a cincuenta (50) veces el salario mínimo mensual más alto vigente, “c) Si a pesar de la multa, el sindicato persistiere en la violación, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podrá solicitar de la Justicia de Trabajo la disolución y liquidación del sindicato, y la cancelación de la inscripción en el registro sindical respectivo. “2). Las solicitudes de disolución, liquidación y cancelación de la inscripción en el registro sindical, se formularán ante el juez del trabajo del domicilio del sindicato o, en su defecto, del circuito civil y se tramitarán conforme al procedimiento sumario que se señala a continuación: “a) La solicitud que eleve el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá expresar los motivos invocados, una relación de los hechos y las pruebas que se pretendan hacer valer; “b) Recibida la solicitud el juez, a más tardar el día siguiente, ordenará correr traslado de ella a la organización sindical, mediante providencia que se notificará personalmente; “c) Si no se pudiere hacer la notificación personal, dentro de los cinco (5) días siguientes, el juez enviará comunicación escrita al domicilio de la organización sindical, anexando constancia del envío al expediente; “d) Si al cabo de cinco (5) días del envío de la anterior comunicación no se pudiere hacer la notificación personal, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por término de cinco(5) días cumplidos los cuales se entenderá surtida la notificación; “e) El sindicato, a partir de la notificación, dispone de un término de cinco (5) días para contestar la demanda y presentar las pruebas que se consideren pertinentes; “f) Vencido el término anterior el juez decidirá teniendo en cuenta los elementos de juicio de que disponga dentro de los cinco (5) días siguientes, y “g) La decisión del juez será apelable, en el efecto suspensivo, para ante el respectivo Tribunal Superior del Distrito Judicial, el cual deberá decidir de plano dentro de los cinco (5) días siguientes al en que sea recibido el expediente. Contra la decisión del Tribunal no cabe ningún recurso.”
63
a.3 Aplicación supletoria de normas del Código Civil - analogía.
Nuestra Corte Constitucional ha señalado que la analogía “es la aplicación de la
ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de
las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a
aquellos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos
relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que
en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si
un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general.
“(...) el juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa
que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.
“Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la
legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio
de la ley.”78
Lo anterior, en concordancia con el Art. 8 de la ley 153 de 1887 que señala que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto
la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
En ese sentido la aplicación supletoria de las normas del Código Civil sobre
responsabilidad en el ámbito laboral es un recurso importante y necesario, ante la
ausencia de un régimen de responsabilidad estructurado en el Derecho del
78 Cfr. Sentencia C- 083 de 1995.
64
Trabajo, acorde con el Art. 23079 de nuestra Constitución Nacional, los principios
generales del derecho laboral, y las normas mencionadas en el aparte anterior,
sobre los deberes, derechos y obligaciones tanto de empleadores como de
trabajadores, pues de estos subyace la esencia de la institución de la
responsabilidad en esta rama del derecho, así que, en estricto sentido, se están
aplicando normas del derecho común que ya están inmersas en la filosofía del
derecho laboral colombiano.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que este tema no ha sido ampliamente
tratado por la jurisprudencia y la doctrina, pese a que la ausencia de un régimen
de responsabilidad propio del derecho laboral, por lo menos de manera explicita,
no es patrimonio exclusivo de nuestro país; es así como en Argentina y en Méjico
se han planteado igualmente la necesidad de acudir a las normas de los códigos
civiles respectivos, para subsanar en algo esa laguna normativa.
En la misma línea, Antonio Vázquez Vialard, refiriéndose a la situación de
Argentina, expuso “Como en el ámbito del derecho del trabajo no existe un título
específico que se refiera a obligaciones y a responsabilidad80, existiendo sólo
referencias a algunas cuestiones que surgen de la relación laboral (arts. 4º, 15, 21,
22, 25, 26, 38, 39, 40, 41, 42, 49, 103 y ss., LCT), forzosamente hay que recurrir a
las normas contenidas en el Código Civil, las que, en la medida en que no sean
incompatibles con los principios del derecho del trabajo, se entiende que son
aplicables a esta forma de relación contractual”.81
79 Art. 230 de la Constitución Nacional “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” 80 Ver pie de página número 23 de la obra citada. 81 Conf. Vázquez Vialard, Antonio, Teoría General del Derecho del Trabajo, en Vázquez Vialard (dir.), “Tratado”, t. 2, p.90 y siguientes. Cita de VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO. La Responsabilidad en el Derecho del Trabajo. Editorial Astrea, Buenos Aires 1988.Pág. 10.
65
Así mismo, de una manera que podría satisfactoriamente resumir el problema
planteado, Néstor del Buen L., en relación con Méjico, planteó la aplicación
analógica de normas del Código Civil, de la siguiente manera:
“Los especialistas en derecho laboral suelen ser reacios a la posibilidad de
contemplar las instituciones laborales con un punto de vista que no sea,
exclusivamente el de la política social. En cierto modo esa conducta deriva de un
rechazo apriorístico de la doctrina civilista que suele entenderse como
reaccionaria y contraria al espíritu progresista del derecho del trabajo. Tal actitud,
como lo hemos dicho reiteradamente, constituye un error, cuyas consecuencias se
ponen de manifiesto, precisamente, en la carencia de una teoría general del derecho del trabajo. Lo curioso es que al faltar ésta, resulta más necesario que nunca acudir a las normas del derecho común que prestan una generosa asistencia técnica que podría ser obviada de contar el propio derecho del trabajo con una concepción particular de los temas fundamentales en esa teoría general”82
b. Requisitos y límites de la responsabilidad patrimonial de los trabajadores
particulares y de la obligación de reparar o resarcir los perjuicios que ellos causen.
b.1 Fuentes de la responsabilidad de los trabajadores particulares. Conforme a lo dicho, toda vez que el trabajador puede causar perjuicios con
ocasión o en ejercicio de sus funciones, porque no cumple, o cumple retardada o
imperfectamente sus obligaciones, de manera dolosa o culposa (negligencia,
imprudencia o descuido)83, es necesario establecer el grado de prudencia,
82 DEl BUEN LOZANO, NÉSTOR. La Responsabilidad en el Derecho del Trabajo. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año 18, No. 49, enero - abril de 1984, Pág. 6. (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original). 83 No estudiaremos la culpa exclusiva de la víctima, ni otros excluyentes o eximentes de responsabilidad que pudieron intervenir en la causación del daño, pues consideramos que en tales eventos en estricto sentido no es el trabajador quien con una conducta reprochable causó el daño. Tampoco se estudiará la impericia como criterio de imputación, pues le corresponde al empleador elegir al trabajador de acuerdo a las exigencias del cargo que va a desempeñar, y el que el trabajador haya aportado documentos falsos para acreditar una
66
diligencia y cuidado que le son exigibles a los trabajadores particulares, en cada
caso, y de conformidad con las fuentes de la responsabilidad en el derecho del
trabajo.
Para comenzar, “Por fuente, en general, se entienden aquellos manantiales de
donde provienen no sólo las formas que son propias de la norma jurídica, sino la
sustancia o contenido de los preceptos reguladores de la conducta humana.
“...
“En lo tocante al terreno del derecho del trabajo, se han ensayado distintas
denominaciones y clasificaciones con el objeto de encontrar esas fuentes en
varios hechos y por diferentes razones. Por lo regular puede afirmarse que las
fuentes del derecho del trabajo se encuentran tanto en el derecho común como en
los principios y situaciones que son propios del derecho laboral.”84
En ese sentido, pretendemos proponer un esquema equitativo que dé cuenta de
los eventos en los que el trabajador particular debe indemnizar los perjuicios que
cause, en relación con su labor u oficio, prestando singular atención al ámbito de
poder que se le ha confiado, y a los deberes generales que la ley, el contrato de
trabajo y los reglamentos propios de la empresa le imponen.
En ese orden de ideas, las fuentes principales de la responsabilidad de los
trabajadores particulares, en armonía con lo dispuesto en el Art. 149485 de nuestro
Código Civil, podrían ser:
experiencia y/o unos conocimiento que no posee, tiene una regulación especial, que no es pertinente –en principio- analizar en la presente investigación. 84 GONZÁLEZ CHARRY, GUILLERMO. Derecho Laboral Colombiano, relaciones individuales. Legis Editores S.A., Décima edición, Bogotá D.C., 2004.Pág. 32. 85 Art. 1494 del C.C.: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”
67
1. La ley en el amplio sentido de la palabra (Constitución Política, Código
Sustantivo del Trabajo, Código Civil, Código de Comercio, entre otros).
2. El contrato de trabajo.
3. Los estatutos propios de la empresa o grupo de trabajo, como:
3.1 El reglamento de trabajo (Arts. 104 y ss. del C.S.T.).
3.2 El reglamento de higiene y seguridad industrial.
3.3 Los estatutos de la sociedad.
3.4 El Código de Buen Gobierno.
4. Códigos de ética profesional.
5. La costumbre.
Nos referiremos brevemente a cada una de las fuentes mencionadas.
1. La ley en el amplio sentido de la palabra (Constitución Política, Código
Sustantivo del Trabajo, Código Civil, entre otros).
“Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres,
pero en realidad estamos encerrados en una tupidísima red de reglas de
conducta, que desde el nacimiento y hasta la muerte dirigen nuestras acciones en
esta o aquella dirección”86, pues de esa manera una sociedad puede desarrollarse
armónicamente con sus postulados filosóficos; por lo tanto, las normas o leyes en
el sentido amplio de la palabra son la principal fuente de la cual derivan las
obligaciones de las personas.
86 BOBBIO, NORBERTO. Teoría General del Derecho. Editorial Temis S.A., Bogotá D.C., 1992. Pág. 3.
68
En ese sentido, el Art. 6 de nuestra Carta Política señala que “Los particulares
sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones.”
En relación con el derecho laboral, el profesor Guillermo González Charry87 se
refiere a la ley como “la primera y más importante de las fuentes formales del
derecho del trabajo, (...) es una regla de conducta impuesta por un acto de
soberanía, de carácter genérico e impersonal, emanada del órgano que
constitucionalmente es competente para hacerla...”.
En ese sentido -para efectos de esta investigación-, entendemos por ley en el
sentido amplio de la palabra, todas aquellas normas que se enmarcan en la
definición anterior, incluyendo nuestra Constitución Política, sin entrar a estudiar
su naturaleza, pues es la norma de normas producto del constituyente primario, y
fruto de la voluntad popular.
No obstante, el Juez deberá hacer un análisis que dé cuenta de la norma aplicable
a cada caso concreto, de conformidad con lo establecido en las normas laborales
(especialmente los Arts. 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo), u otras
normas pertinentes, en armonía con lo dispuesto por la Constitución Nacional en
su Art. 53.
No obstante, si no hay ley aplicable, el Juez deberá decidir aunque no haya ley
exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta,
para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en
su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de
derecho sustancial y procesal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 37 Num.
8º del Código de Procedimiento Civil.
87 GONZÁLES CHARRY, GUILLERMO. Derecho Laboral Colombiano, Relaciones Individuales. Legis Editores S.A., Décima edición, Bogotá D.C., 2004.Pág. 34. (El subrayado no pertenece al texto original).
69
2. El contrato de trabajo.
Como lo hemos mencionado anteriormente, el contrato de trabajo es la fuente
principal del las obligaciones en el ámbito laboral, pues las partes de la relación, a
través de este, conocen los deberes y obligaciones que deben cumplir.
En ese sentido nuestro Código Civil dispone que “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”88. Así mismo los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella.89
En relación con la interpretación de los contratos, deben tenerse en cuenta las
pautas señaladas por nuestra jurisprudencia, al respecto nuestra corte Suprema
de Justicia señaló:
“El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones
convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra
para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que
se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal
(arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del
C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los
daños ocasionados.
“...
88 Art. 1602 del Código Civil. 89 Art. 1603 del Código Civil.
70
“En efecto, conocido es que dentro de las reglas que se deben observar en la interpretación judicial
del contrato, como negocio jurídico bilateral que es, para encontrar el verdadero sentido y alcance
de la declaración de voluntad cuya preexistencia se supone allí expresada, ya que su ausencia no
puede suplirla el juez, tiene dicho la doctrina que deben estudiarse todas sus estipulaciones en
forma coordinada y armónica, sin interpretar sus cláusulas aisladas unas con otras como entes
autónomos, pues de obrar así se corre el riesgo de asignarle un sentido que pugne con la intención
de los contratantes, o a dar cabida a restricciones o ampliaciones que modifiquen los efectos
propios del tipo de contrato celebrado y los fines buscados por las partes. Dijo esta corporación
sobre el tema en sentencia del 23 de mayo de 1988 lo siguiente. “La interpretación judicial de los
contratos en general, como actividad para establecer el verdadero alcance y sentido que se
controvierte, supone, de una parte la preexistencia de la declaración de voluntad, en una o varias
cláusulas o documentos, pues su existencia o vacío no puede ser suplida por el juez so pena de
sustituir al autor, sino por otras declaraciones de voluntades susceptibles de analogía o por las
normas positivas supletorias del caso; y, de la otra por una actividad intelectual tendiente a
establecer su existencia, vigencia, estructura típica general o específica, nominación legal,
naturaleza jurídica así como el alcance y sentido de todo el contenido (claro u obscuro,
especialmente el último) del contrato...'”90
Finalmente, consideramos pertinente insistir en que la responsabilidad del
trabajador -diferente al administrador-, deberá por lo menos en principio, estar
limitada al dolo o la culpa grave, de conformidad con lo establecido en los Arts. 63
y 1603 de nuestro Código Civil. No obstante, si el perjuicio se ocasionó por la
impericia del trabajador, cuando el empleador tenía el deber de hacer una
selección acorde con el cargo asignado y no lo hizo o lo hizo inadecuadamente, el
empleador deberá asumir los perjuicios que se causaron con ocasión de esa
impericia.
3. Los estatutos propios de la empresa o grupo de trabajo, como:
90 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor PEDRO LAFONT PIANETTA. Santa Fe de Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996). Ref.: Expediente No. 4738.
71
3.1 El reglamento de trabajo. (Arts. 104 y ss. del C.S.T.)
En relación con el reglamento de trabajo debe decirse que, conforme lo dispone el
Art. 104 del Código Sustantivo del Trabajo “es el conjunto de normas que
determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores
en la prestación del servicio.”
Sin embargo, no todo empleador debe adoptar el reglamento de trabajo, pues sólo
debe, por disposición legal, tener un reglamento de trabajo el empleador que
ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas
comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en
empresas agrícolas, ganaderas o forestales, sin perjuicio de lo dispuesto para las
empresas mixtas, en las que la obligación de tener un reglamento de trabajo existe
cuando el empleador ocupe más de diez (10) trabajadores.91
La importancia del reglamento radica en que cuando existe, hace parte del
contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo
establecimiento, salvo estipulación en contrario, que, sin embargo, sólo puede ser
favorable al trabajador, según lo dispone el Art. 107 del C.S.T.
En ese sentido, el reglamento de trabajo sólo puede contener las disposiciones
autorizadas por el Art. 108 del C.S.T.92, de conformidad con lo dispuesto en los
91 Ver Art. 105 del C.S.T. 92 Art. 108 del C.S.T.: CONTENIDO. “El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos: “1. Indicación del empleador y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento. “2. Condiciones de admisión, aprendizaje y período de prueba. “3. Trabajadores accidentales o transitorios. “4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada. “5. Horas extras y trabajo nocturno; su autorización, reconocimiento y pago. “6. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo y grave calamidad doméstica. “7. Salario mínimo legal o convencional. “8. Lugar, día, hora de pagos y período que los regula. “9. Tiempo y forma en que los trabajadores deben sujetarse a los servicios médicos que el {empleador} suministre. “10. Prescripciones de orden y seguridad. “11. Indicaciones para evitar que se realicen los riesgos profesionales e instrucciones, para prestar los primeros auxilios en caso de accidente.
72
Art. 11093 y 10994 del mismo estatuto, y para su cumplimiento deben seguirse
particularmente de manera estricta, las normas que están contenidas en los Arts.
111 y siguientes del C.S.T. sin perjuicio de otras disposiciones sobre la materia, so
pena de vulnerar los derechos de los trabajadores, además de configurar una
causal justa de terminación del contrato de trabajo a favor del trabajador y del
empleador, según el caso.
3.2 El Reglamento de higiene y seguridad industrial.
Nuestro Código Sustantivo del Trabajo consagra algunas normas pertinentes a la
higiene y la seguridad en el trabajo, en el titulo XI, capítulo I único95, en las que se
establece que los empleadores que tengan a su servicio diez (10) o más
trabajadores permanentes deben elaborar un reglamento especial de higiene y
seguridad, y someterlo a la revisión y aprobación de la Oficina Nacional de
Medicina e Higiene Industrial del Ministerio del Trabajo96, a más tardar dentro de
los tres (3) meses siguientes a la vigencia de este Código, o dentro de los tres (3)
meses siguientes a la iniciación de las labores, si se trata de un nuevo
establecimiento.
“12. Orden jerárquico de los representantes del {empleador}, jefes de sección, capataces y vigilantes. “13. Especificaciones de las labores que no deben ejecutar las mujeres y los menores de dieciséis (16) años. “14. Normas especiales que se deben guardar en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo. “15. Obligaciones y prohibiciones especiales para el {empleador} y los trabajadores. “16. Escala de faltas y procedimientos para su comprobación; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicación de ellas. “17. La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitación de éstos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del sindicato respectivo. “18. Prestaciones adicionales a las legalmente obligatorias, si existieren. “19. Publicación y vigencia del reglamento.” 93 Art. 110 del C.S.T.: NORMAS EXCLUIDAS. “El reglamento no debe contener las reglas de orden meramente técnico o administrativo que formule el empleador para la ejecución de los trabajos, ni normas distintas de las mencionadas en el artículo 108.” 94 Art. 109 del C.S.T.: CLAUSULAS INEFICACES. “No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador.” 95 Ver Arts. 348 a 352 del C.S.T. 96 En la actualidad corresponde a la División o Sección de Empleo y Seguridad Social de la respectiva Dirección Regional del Trabajo.
73
Así mismo, establece el contenido de ese reglamento, pero ya no de naturaleza
restrictiva como en el reglamento de trabajo sino de carácter flexible estableciendo
sólo algunos mínimos que se deben tener en cuenta97, su forma de publicación y
la vigilancia de sus disposiciones, que le correspondería al Ministerio del Trabajo,
por conducto de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial, hoy a la
División o Sección de Empleo y Seguridad Social de la respectiva Dirección
Regional del Trabajo.
Lo que se busca con este reglamento es preservar la salud y la integridad de los
trabajadores, y su incumplimiento constituye una justa causa para dar por
terminado el contrato de trabajo, tanto para el empleador como para el trabajador.
No obstante, si no se cumple con los presupuestos para que se deba adoptar un
reglamento de higiene y seguridad en la empresa, todo empleador está en el
deber de adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la
protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de
conformidad con la reglamentación que sobre el particular establezca el Ministerio
del Trabajo98.
3.3 Los estatutos de la sociedad.
Cuando el empleador es una persona jurídica de naturaleza civil (Art. 633 y ss., y
2079 y ss. del Código Civil) o comercial (Art. 98 y ss. del Código de Comercio), 97 Art. 350 del C.S.T.: CONTENIDO DEL REGLAMENTO. “El reglamento especial que se prescribe en el artículo anterior debe contener, por lo menos, disposiciones normativas sobre los siguientes puntos: “1. Protección e higiene personal de los trabajadores. “2. Prevención de accidentes y enfermedades. “3. Servicio médico, sanidad del establecimiento, y salascunas en su caso. “4. Prohibición de facilitar alojamiento en edificios de industrias peligrosas o insalubres. “5. Provisión de sillas para trabajadores de tiendas, boticas, fábricas, talleres y establecimientos similares. “6. Cuando se trate de trabajos con soldadura eléctrica, las condiciones que deben reunir los locales y los elementos de protección para los trabajadores. “7. Normas especiales, cuando se trate de empresas mineras y petroleras. “8. Medidas de seguridad en las empresas de energía eléctrica, en los depósitos de explosivos de materias inflamantes y demás elementos peligrosos. “9. Higiene en las empresas agrícolas, ganaderas y forestales.” 98 Art. 348 del C.S.T.
74
define en sus estatutos los lineamientos que van regir su vida jurídica,
especialmente en el objeto social, que da cuenta de la capacidad jurídica para
actuar99.
Resulta relevante analizar los estatutos de la sociedad o persona jurídica, en cada
caso concreto, en la medida en la que las operaciones que vayan más allá del
objeto social contenido en estos, acarrea una responsabilidad, cuando ocasionen
perjuicios.
3.4 El Código de Buen Gobierno
“El Código de buen gobierno es un estatuto que adopta cada sociedad, en el cual
se determinan los principios, reglas y procedimientos de gobernabilidad
corporativa que son aplicados en la respectiva organización, con el fin de proteger
y mantener la integridad ética empresarial, asegurar la adecuada administración
de sus asuntos, la transparencia de su gestión y la confianza de quien en ellas
invierten”100
¿Y qué es gobernabilidad corporativa? “es un sistema de dirección y control de las
organizaciones que tienen como objetivo agregar valor a la empresa y a sus
asociados e inversionistas, dentro de un ambiente de orden, ética y transparencia,
99 En virtud del Art. 100 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 1º de la Ley 222 de 1995: “Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. “Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil.” (Resaltado fuera de texto). El Art. 99 del Código de Comercio dispone: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.” 100 Ob. Cit. DELGADO, CARLOS IGNACIO Y OTROS. Pág. 82.
75
con el cual se busca también la satisfacción de los intereses de todos los
comprometidos en el proceso”.101
No obstante, no todas las sociedades deben adoptar un Código de Buen
Gobierno, sólo las bolsas de valores, las sociedades comisionistas de valores y los
comisionistas independientes de valores, las instituciones sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria, las sociedades que hayan celebrado
un acuerdo de reestructuración, las emisoras de valores y las sociedades o
empresas que presten servicios inherentes o relacionados con operaciones de
comercio exterior.102
Sin embargo, cualquier sociedad puede adoptar un código de buen gobierno que
podría servir eventualmente como base para analizar la responsabilidad de sus
empleados, en relación con los principios y reglas que se plasmaron en ese
documento.
4. Códigos de ética profesional.
Muchas profesiones tienen códigos de ética que establecen los principios que
deben regir esa determinada profesión u oficio, a través de estándares de
conducta, producto de la experiencia de los miembros del gremio respectivo, que
son por regla general, recogidas en una ley o decreto, verbigracia el estatuto de la
abogacía (Decreto 196 de 1971), o el código de ética médica (Ley 23 de 1981), o
el código de ética del contador, que se encuentra incorporado a la reglamentación
de la profesión contable, (Ley 43 de 1990, Título I del Capítulo IV, artículos 35 a
40), entre otros.
Los códigos de ética se caracterizan por que buscan reunir los valores
predominantes en un grupo social específico y elevar los niveles de 101 Ibídem. DELGADO, CARLOS IGNACIO Y OTROS. Pág. 81. 102 Para profundizar sobre el tema, véase la obra citada de DELGADO, CARLOS IGNACIO Y OTROS. Pág. 81 y ss.
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responsabilidad social y profesional que les atañe, por el hecho de ejercer una
determinada profesión u oficio, lo que guarda estrecha relación con el prestigio de
la actividad y con las expectativas de la sociedad.
Razón por la cual, de conformidad con el Art. 26 de nuestra Carta Política103, el
gobierno nacional, ha querido reglamentar las diferentes profesiones, y establecer
desde amonestaciones o multas, hasta la suspensión o cancelación de la tarjeta o
registro profesional, un debido proceso y una institución competente para imponer
las sanciones.
5. La costumbre.
La ley 153 de 1887 en su Art. dispone que: "La costumbre, siendo general y
conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislación positiva".
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-088 de 1995 analizando si
resultaba -la anterior disposición- compatible con nuestra Carta Política señaló que
esa Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declarar
exequible la norma, en la sentencia C-224 de mayo de 1994. Y puntualizó: “Está
pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal
subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a
falta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez,
en una norma de carácter consuetudinario.”
103 C.N. Art. 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.”
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En ese sentido, la costumbre toma una vital importancia cuando la actividad del
empleador no está suficientemente regulada, y en el desarrollo de la actividad se
acude diariamente a los usos y costumbres vigentes en un determinado mercado,
en un momento dado. El Juez para analizar la responsabilidad de un trabajador en
este tipo de negocios, en relación con la conducta que se podría esperar del
mismo, puede valerse de la costumbre para percibir el fenómeno del perjuicio, de
una manera más completa.
En ese sentido el Art. 3º del Código de Comercio dispone que “La costumbre
mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la
contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
“En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre
que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.”
Lo anterior, armonía con el Art. 5 del mismo estatuto que dispone: “las costumbres
mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles.”
Todo lo cual parece indicar que acudir a la costumbre, en situaciones como las
descritas puede resultar de vital importancia.
b.2. Posible esquema para la imputación del daño causado por un trabajador
particular.
“la idea de una responsabilidad de los trabajadores que sea exigible por vía coactiva parece discrepante de la filosofía tutelar que se invoca generalmente como condición específica del derecho del trabajo. Entre
nosotros esa ha sido la postura observada, fundamentalmente, por Mario de la
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Cueva y Alberto Trueba Urbina. Esa tesis ha originado, que Mario de la Cueva
hable de que el derecho al trabajo constituye un mínimo de garantías sociales
para los trabajadores, lo que daría pie a una doble afirmación: que el derecho
laboral no puede contener disposiciones en contra de los trabajadores y que las
ventajas que establece a favor de ellos pueden ser, en todo caso, objeto de
mejora por vía reglamentaria o convencional...”104
Sin embargo, no proponemos desmejorar la situación del trabajador en relación
con lo que ya establece la legislación del trabajo. Por el contrario, consideramos
que los intentos por estructurar un régimen de responsabilidad en el derecho del
trabajo refuerza lo que hace parte de su médula y de su inspiración filosófica.
Cabe mencionar entonces que pretendemos un esquema acorde con el
ordenamiento jurídico todo, y que no debe pensarse en contravía de los principios
mínimos de los trabajadores, consagrados en nuestra Carta Magna y en nuestro
Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo tanto, en ausencia de un régimen de responsabilidad de los empleados
particulares en la legislación laboral, para imputarles responsabilidad, en virtud de
una acción u omisión suya en ejercicio o con ocasión de sus funciones, que derivó
en un daño para su empleador, consideramos que se debe seguir la estructura de
la responsabilidad civil en general, estudiada anteriormente, con algunas
particularidades que se desprenden de los principios y las normas propias de la
legislación laboral.
104 Ob. Cit. DEL BUEN LOZANO, NÉSTOR. Pág. 8. (la negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
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En ese orden de ideas, para analizar si una conducta de un trabajador particular105
es digna de un juicio de reproche en el ámbito laboral, proponemos que siempre
se debe realizar un estudio que dé cuenta, en principio de:
1. Una comparación entre la conducta realizada por el trabajador y la conducta
que se podía esperar de él, en virtud de las fuentes de la responsabilidad laboral y
general, mencionadas anteriormente;
2. La existencia de un perjuicio (que incluye el daño emergente y el lucro cesante);
3. La necesaria relación de causalidad entre la conducta realizada y el daño.
En el evento en el que en todos los presupuestos anteriores la respuesta sea
afirmativa, y si no media ninguna causal de exoneración o exclusión de la
responsabilidad, se debe analizar si el trabajador actuó con dolo o culpa grave,
pues como ya lo hemos mencionado, son los criterios de imputación que
estimamos más adecuados para la legislación laboral, ante el vació normativo al
respecto.
Para analizar si el trabajador incurrió en dolo o culpa grave, consideramos que se
pueden seguir algunos de los lineamientos dados por la doctrina en relación con la
responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales. En ese
sentido, la doctrina ha clasificado las circunstancias que se presentan en un
determinado acto -referente a las sociedades comerciales- en cuatro
principales106:
1. Relacionadas con la sociedad;
105 Entiéndase por trabajador particular, en el contexto que nos interesa en este punto, todo aquel que no es administrador de una sociedad comercial, pues como ya vimos, éste tiene una regulación especial. 106 DELGADO, CARLOS IGNACIO Y OTROS. Responsabilidad de los Directivos. Legis Editores S.A., Bogotá D.C., 2004. Pág. 56 y ss.
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2. Personales del administrador;
3. Objetivas del acto u operación;
4. Relacionadas con el obrar del administrador.
No obstante, para el propósito de este aparte de la investigación, se utilizará la
anterior clasificación en el entendido de que el empleador puede ser una sociedad
-persona jurídica- o una persona natural, y que el empleado particular reemplaza
al administrador.
En este orden de ideas, se debe analizar cada caso concreto teniendo en cuenta
las diferentes circunstancias que rodean el acto o hecho generador del daño, por
lo que en relación con aquellas circunstancias relacionadas directamente con el
empleador, se debería, por los menos en principio, analizar el objeto social –si es
una persona jurídica-, porque marca los lineamientos del ejercicio social y
determina si se encuentra en un sector altamente regulado o controlado e incluso
vigilado, o por el contrario se encuentra en un sector menos regulado y altamente
regido por la costumbre comercial.
Como ejemplo de circunstancias personales del empleador y el modo de obrar del
mismo, se debería tener en cuenta:
a) El cargo que ocupa;
b) La antigüedad en el cargo;
c) El ámbito de poder que adquirió en virtud de su labor;
d) Las funciones, obligaciones y deberes propios del cargo, contenidos en la ley
(en el sentido amplio de la palabra), el contrato de trabajo, la convención colectiva
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-si la hay-, los estatutos propios de la empresa o grupo de trabajo, y los códigos
éticos que regulan su profesión u oficio, si es el caso;
e) El grado de profesionalidad que adquirió en el desempeño de sus funciones,
sus estudios y su experiencia;
f) Si tuvo o no en cuenta la opinión de los asesores y consejeros que su
empleador dispuso para el buen desarrollo de la actividad, que fueran pertinentes
al caso -como el asesor jurídico si se trataba de un contrato-, en el momento o con
anterioridad al daño causado por su acción u omisión;
g) Su historial disciplinario en la empresa o grupo de trabajo;
h) Si siguió o desconoció las directrices impartidas por sus superiores para el
desarrollo de las actividades de su empleador;
i) Si actuó con dolo o culpa grave.
Dentro de las circunstancias objetivas del acto u operación se deberían examinar
algunos aspectos como los siguientes:
a) La cuantía del acto u operación -en relación con el patrimonio de la empresa o
de la fortaleza económica del empleador en ese negocio-, con el fin de determinar
la gravedad del perjuicio en toda su dimensión;
b) La importancia de la operación dentro de la planeación estratégica de la
empresa o grupo de trabajo;
c) El riesgo previsible que pudo comportar la actuación para su empleador;
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d) La frecuencia con que su empleador realizaba este tipo de acto –acorde con el
análisis de los conocimientos esperables del trabajador-;
e) La regulación específica del acto u operación;
f) Las políticas, directrices e instructivos dados a conocer por el empleador en
relación con ese acto u operación específico;
g) La costumbre comercial en ese tipo de negocios.
2. CONCLUSIONES DE LA SEGUNDA PARTE.
Al hacer un análisis comparativo de las normas contenidas en nuestro Código
Sustantivo del Trabajo -potencialmente generadoras de responsabilidad en las
relaciones laborales-, respecto de los derechos y deberes de trabajadores y
empleadores, se evidencia un desbalance en las cargas de responsabilidad
contenidas en esas disposiciones. El estatuto regula de manera juiciosa y precisa
todos los eventos en los puede existir responsabilidad a cargo del empleador y a
favor del trabajador, pero sólo en casos excepcionales –y escasos- lo hace para
regular la responsabilidad que le atañe al trabajador.
No obstante, son escasas las normas laborales que consagran algún tipo de
responsabilidad a cargo del trabajador. En todo caso, resulta imperioso que toda
vez que se creó la posibilidad del surgimiento de un derecho sustantivo a favor del
empleador, se creen también los procedimientos que posibiliten su efectividad,
pues la denegación de justicia riñe con los principios de nuestro ordenamiento, ya
que las normas deben interpretarse de tal forma que produzcan algún efecto.
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VI. TERCERA PARTE. ¿CÚAL SERÍA EL JUEZ Y CUÁL EL PROCEDIMIENTO
ADECUADOS PARA EXIGIR LA REPARACIÓN O EL RESARCIMIENTO
PATRIMONIAL DE LOS PERJUICIOS QUE CAUSE UN TRABAJADOR
PARTICULAR?
1. ANÁLISIS DE CASOS. POSIBLES SOLUCIONES.
Toda vez que hemos concluido que, en virtud de los principios del derecho laboral,
constitucional, civil y general, así como en las normas laborales y civiles, recae
una obligación en cabeza del trabajador particular, de reparar o resarcir los
perjuicios que le cause a su empleador, por una acción dolosa o gravemente
culposa de su parte, con ocasión o en razón del contrato de trabajo, nos
encontramos ante un problema de naturaleza procesal, pues como lo hemos
advertido, no existe norma sustancial expresa que lo exponga de la manera como
lo hemos planteado -o de una forma similar- por lo que tenemos que acudir a las
normas del derecho común.
Si no se consagró norma sustancial al respecto, mucho menos un procedimiento
aplicable, por lo que tenemos que recurrir a las normas generales de cada
materia, en lo que sea posible –particularmente a las normas integradoras que
otorgan una competencia general a una jurisdicción o juez competente, cuando no
ha sido asignada expresamente -.
De acuerdo con nuestra Constitución Nacional, el Estado deberá garantizarle a
todos los colombianos el Derecho Fundamental al Debido Proceso (Art. 29) y el
acceso a la administración de justicia (Art. 229), que es parte integrante del
mismo.
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En ese sentido, el Art. 37 numeral 8 de nuestro Código de Procedimiento Civil
dispone que uno de los deberes del juez es: “Decidir aunque no haya ley
exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta,
para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en
su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de
derecho sustancial y procesal.”
De lo contrario, la inhibición o abstención no justificada de parte de un Juez,
cuando se pone en su conocimiento una controversia para que sea resuelta por él,
constituye una clara “vía de hecho”, pues se vulnera el Derecho Fundamental al
Debido Proceso y al acceso a la Justicia. La sala plena de la Corte
Constitucional107 se ha pronunciado al respecto, de la siguiente manera:
“De otro lado, otorgada una competencia procesal, por regla general se
exige que ella sea ejercitada siempre que para ello se den los
presupuestos previstos en la ley. Salvo que no se cumplan los
requisitos establecidos en la ley o que concurra un motivo jurídicamente
válido, la inhibición en que incurre la autoridad pública constituye un comportamiento anómalo. Esta connotación negativa de este género de comportamientos es aún más censurable cuando la inhibición se produce en el curso de un procedimiento que apunta finalmente a resolver una controversia judicial. No solamente los fallos inhibitorios no justificados son censurables; también merecen repudio las abstenciones no motivadas que se producen en otros momentos del procedimiento y que le restan dinamismo, amén de que interfieren u obstaculizan la adecuada defensa de las partes. Al respecto esta Corporación se pronunció en la sentencia C-
666 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández:
107Sentencia proferida por la Corte Constitucional. Referencia: Expediente T-186814.Bogotá, D.C., 18 de agosto de 1999. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
85
"Para la Corte Constitucional es claro que, estando la función judicial ordenada, por su misma esencia, a la solución de los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, el fallo inhibitorio es, en principio, su antítesis.
"En efecto, al consagrar el acceso a la administración de justicia como derecho fundamental en cabeza de toda persona, y al establecer, como uno de los postulados que orientan la actividad judicial, la prevalencia del Derecho sustancial (artículos 228 y 229 C.P.), la Constitución Política impuso a los jueces la obligación primordial de adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso. (...)
"El derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial. Hacerla aparente
o formal implica, por tanto, la innegable violación de aquél, ya que deja
al interesado a la expectativa, contrariando la razón misma del proceso.
"La inhibición no justificada o ajena a los deberes constitucionales y legales del juez configura en realidad la negación de la justicia y la prolongación de los conflictos que precisamente ella está llamada a resolver.
"En otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada
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en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde
objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo
contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera,
constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de
justicia, el acceso de las personas a ella.
"Claro está, mediante la inhibición infundada se lesionan los derechos
fundamentales de las partes, como bien lo expresó el actor ante la
Corte: es evidente el quebranto del debido proceso, el desconocimiento
del derecho sustancial y la vulneración del derecho de acceder a la
administración de justicia.
"Se configura, en tales ocasiones, una verdadera e inocultable vía de hecho, toda vez que, al inhibirse sin razón válida, el juez elude su responsabilidad, apartándose de la Constitución y de la ley; realiza su propia voluntad, su interés o su deseo, por encima del orden jurídico; atropella a quienes están interesados en los resultados del juicio y hace impracticable el orden justo preconizado por la Constitución.
"Si ello es así, la inhibición injustificada carece de legitimidad y pierde el sentido de una decisión judicial apta para producir cualquier efecto jurídico. Es tan sólo una providencia judicial aparente que no merece la intangibilidad normalmente atribuida a las determinaciones de los jueces (...).
Y continúa la cita de la corte, refiriéndose a la falta de jurisdicción y a la falta
de competencia:
"Uno de tales eventos es el de la falta de jurisdicción, que corresponde en el fondo a la absoluta carencia de facultades del
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juez para administrar justicia en el caso controvertido. Lo que entonces se le exige es precisamente no resolver, ya que, al hacerlo, invadiría la órbita propia de una jurisdicción distinta, con ostensible violación del debido proceso (artículo 29 C.P.) y en clara extralimitación de funciones públicas (artículo 6 C.P.), lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano. "Hipótesis distinta es la de falta de competencia del juez, si ella
corresponde a otro de la misma jurisdicción, pues entonces no tiene
lugar la decisión inhibitoria, en cuanto lo procedente es el envío de las
diligencias al competente. Ello es posible en tal caso, a partir del
concepto de economía procesal y en cuanto no se rompe la autonomía
que la Constitución consagra en cabeza de las distintas jurisdicciones.
"Los otros casos que puedan presentarse deben ser de tal naturaleza que, agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo. De tal modo que, siempre que exista alguna posibilidad de arribar a ella, la obligación ineludible del fallador consiste en proferir providencia de mérito, so pena de incurrir en denegación de justicia."
Nuestra Corte Constitucional, se ha referido a la administración de justicia
como una función pública, y ha esbozado su finalidad en sentencias como la
que se cita:
“Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del
Estado social de derecho, es el de contar con una debida
administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen
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efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población
entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le
asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien lo
anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar
la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de
asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo.
Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta
indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus
instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que
pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así,
en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con
mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez
abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro
del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones
diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente
sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además,
respondan a un conocimiento real de las situaciones que le
corresponde resolver. Las consideraciones precedentes implican, en
últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido
nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado social de
derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el
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Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos”.108
Por otra parte, y conforme a lo expuesto anteriormente, el Estado, en aras de
proteger el Derecho Fundamental al Debido Proceso, -particularmente desde las
teorías Montesquieu-, ha buscado limitar el poder del Juez, fundamentalmente a
través de las normas de procedimiento, por lo cual siguiendo la doctrina de la
división de poderes, el Art. 6º de nuestro Código de Procedimiento Civil,
Modificado por la Ley 794 de 2003, Art. 2º- dispone que: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio
cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas
por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por
no escritas.” (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
Entonces, ¿Cuál es el camino que conforme a las normas procesales resulta
aplicable para el empleador que pretende exigir una indemnización a cargo de su
trabajador particular, con ocasión de un perjuicio que éste le causó, en razón o en
ejercicio de sus funciones?
Se tratará de resolver esa inquietud a continuación, pues parece carecer de toda
lógica que un trabajador particular no sea responsable por sus actos u omisiones
que causen perjuicios frente a todas las personas con las que no tenga un vínculo
laboral, en contraposición con la que sí lo tiene, en contravía de los principios
constitucionales, generales y laborales, así como de las normas laborales y civiles
mencionadas en apartes anteriores. 108 Cfr. Sentencia C-037 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En la que se revisa y decide lo concerniente a la exequibilidad del proyecto de ley “Estatutaria de la Administración de Justicia”, posteriormente convertido en la Ley 270 de 1996. (La negrilla y el subrayado no hacen parte del texto original).
90
a. Jurisdicción laboral y jurisdicción civil. Fundamento jurídico y legitimación en la
causa.
El Art. 1º del Código de Procesal del Trabajo y de Seguridad Social -modificado
por el artículo 1 de la Ley 712 de 2001- dispone que “Los asuntos de que conoce
la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social se
tramitarán de conformidad con el presente Código”.
En ese sentido, el Art. 2 del mismo estatuto -modificado por el artículo 2 de la Ley
712 de 2001-, señala los asuntos de que conoce la Jurisdicción Ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social, norma en la que se puede encontrar,
en su numeral 1, que dicha jurisdicción conoce de “Los conflictos jurídicos que se
originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”, y en el numeral 5, que
conoce de “La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del
sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”
En ese orden de ideas, no cabe duda de que la Jurisdicción Ordinaria, en sus
especialidades laboral y de seguridad social, debe –en principio-, conocer de un
proceso que pretenda dar cuenta de la posible responsabilidad que le atañe a un
trabajador particular por los daños y perjuicios derivados de una acción dolosa o
gravemente culposa de su parte, con ocasión o en desarrollo del contrato de
trabajo, y en clara violación de sus deberes y obligaciones, emanados
principalmente del contrato de trabajo y de la ley laboral.
Pero, en el ámbito laboral colombiano ¿tiene el empleador legitimación en la
causa?
La respuesta parece ser negativa, toda vez que el Art. 27 del C.P.T.S.S., dispone
que “La demanda se dirigirá contra el empleador, o contra su representante
cuando éste tenga la facultad para comparecer en proceso en nombre de aquél”,
91
razón por la cual el empleador no tendría legitimación en la causa para demandar
al trabajador, salvo las excepciones legales.
Pero ¿cuáles son esas excepciones?
El C.P.T.S.S. consagra una excepción que supone que es el empleador quien está
legitimado para demandar: Art. 113 -modificado por el artículo 44 de la Ley 712 de
2001- “La demanda del empleador tendiente a obtener permiso para despedir a un
trabajador amparado por fuero sindical, para desmejorarlo en sus condiciones de
trabajo, o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un
municipio distinto, deberá expresar la justa causa invocada.”
Así mismo, en el Código Sustantivo del Trabajo, en relación con la indemnización
de perjuicios a cargo del trabajador, en los casos de suspensión colectiva ilegal109
del trabajo en el Art. 450 numeral 4, modificado por el Art. 65 de la Ley 50 de
1990, dispone que la suspensión o cancelación de la personería jurídica del
sindicato no excluye la acción del empleador contra los responsables para la
indemnización de los perjuicios que se le hayan causado.
El Art. 191 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “El empleado de manejo
que hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad
solidaria, y previa aquiescencia del empleador...”.
Por otra parte, en relación con los perjuicios derivados del incumplimiento de una
convención colectiva, el Art. 468 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que
“Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las
109
Art. 450. del C.S.T. modificado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990: “1. La suspensión colectiva del trabajo es ilegal en cualquiera de los siguientes casos: “a) Cuando se trate de un servicio público - Literal a) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-473-94 del 27 de octubre de 1994, 'siempre que se trate, conforme al artículo 56 de la Constitución, de servicios públicos esenciales definidos por el legislador'. Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero. “b) Cuando persiga fines distintos de los profesionales o económicos; “c) Cuando no se haya cumplido previamente el procedimiento del arreglo directo; “d) Cuando no se haya sido declarada por la asamblea general de los trabajadores en los términos previstos en la presente ley; “e) Cuando se efectuare antes de los dos (2) días o después de diez (10) días hábiles a la declaratoria de huelga; “ f) Cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo, y “g) Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas.”
92
condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la
empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares
donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las
causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la
responsabilidad que su incumplimiento entrañe”, caso en el cual se autoriza a las
partes para que acuerden que se deberán pagar los perjuicios que se causen, en
razón de ese incumplimiento, conforme a los principios generales del derecho y de
la legislación del trabajo -ante la ausencia de norma laboral expresa-.
No obstante, las normas del Código Sustantivo del Trabajo mencionadas –como
excepciones-, conforme a lo advertido anteriormente, son “disposiciones en
blanco”, ya que para su efectividad suponen la remisión a otras normas jurídicas –
fundamentalmente procesales-, pues pese a que se consagró una obligación, no
se determinó de manera específica el procedimiento aplicable.
Sin embargo, el problema de la legitimación en la causa no se encuentra en esas
excepciones, pues es claro que en tales normas el legislador reconoció que el
empleador podrá demandar de conformidad con las normas generales aplicables
en cada caso; de lo contrario esas disposiciones que consagraron un posible
derecho en favor del empleador carecerían de todo efecto.
No obstante, la Jurisdicción Laboral es la que está llamada a conocer del asunto
que nos ocupa, -de conformidad con las normas de competencia (funcionales,
territoriales y de fuero) al interior de la jurisdicción-.
Empero, si en razón de la falta de legitimación en la causa del empleador, el juez o
tribunal llegase a la conclusión de que carece de jurisdicción, se tendrá que
recurrir –en principio- a la jurisdicción civil.
Entonces, nos enfrentamos ante un conflicto negativo de jurisdicción, pues por un
lado el juez laboral podría alegar que ese tipo de causa judicial no se le ha
93
atribuido en la ley, ya que el único proceso en el que puede demandar el
empleador es el especial de levantamiento de fuero sindical; y, por su parte, el
juez civil esgrimiría que de conformidad con lo establecido en el Art. 2º del
C.P.T.S.S., no podría dársele aplicación a la norma general e integradora del Art.
12 del Código de Procedimiento Civil110.
Comoquiera que a la luz de las distintas normatividades invocadas por cada uno
de los jueces en conflicto, no podría establecerse cuál de ellos tiene la razón, o si
ambos la tienen, correspondería dirimir el conflicto al Consejo Superior de la
Judicatura, de conformidad con lo establecido en el Numeral 6º del Art. 256 de la
Constitución Política111.
Con todo, no parece operativo impulsar dos demandas distintas, una ante el juez
laboral y la otra ante el juez civil, para luego promover el conflicto de
jurisdicciones, pues en ambos casos supondría el rechazo de las demandas, o la
prosperidad de las excepciones previas correspondientes, con la consecuente
pérdida de tiempo y de recursos.
Quizás, el camino más apropiado sea el de la acción de tutela, como se expondrá
más adelante.
b. Mecanismos alternativos de solución de conflictos
Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como su nombre lo indica,
son vías alternas a la judicial propiamente dicha (es decir la ejercida de manera
permanente y ordinaria por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, 110 C.P.C., ART. 12.—Negocios que corresponden a la jurisdicción civil. Corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones. 111 Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.
94
el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de
la Nación, los tribunales, los jueces y la justicia penal militar, y, excepcionalmente,
el Congreso), que permiten a quienes pretenden resolver un conflicto acudir
voluntariamente y de común acuerdo, a trámites, o a procesos especiales en los
que los particulares pueden ser investidos de funciones jurisdiccionales
transitorias (en calidad de árbitros y conciliadores112), para que de conformidad
con la ley, administren justicia.
Así lo dispuso nuestra Carta política en el Art. 116 inciso final: “Los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la
condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Nuestra Corte Constitucional113 se ha pronunciado al respecto, de la siguiente
manera:
“La Carta Política permite extender transitoriamente la potestad de
administrar justicia a los particulares en calidad de conciliadores o (...),
la Ley puede otorgar funciones jurisdiccionales transitorias a los
particulares, si y solo si, éstas se conceden en calidad de conciliadores
o árbitros...
“En este mandato está el origen de los denominados mecanismos
alternos de resolución de conflictos, en virtud de los cuales los
ciudadanos son investidos ocasionalmente por la ley de la función de
impartir justicia, en condición de árbitros o conciliadores.
112 No obstante, la Justicia de Paz puede considerarse como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, por sus particularidades y trámite especial, aunque quienes administran justicia en este esquema, son jueces de la República y como tales les atañe la misma responsabilidad que a todos los jueces, pero en lugar de fallar en derecho fallan en equidad. 113 Cfr. Sentencia C-893 de 2001. M.P: Clara Inés Vargas. Ver también la Sentencia T-057 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
95
“Tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, esta facultad es esencialmente ocasional o transitoria y es además de carácter voluntario o espontáneo, por cuanto al tenor de la norma superior en comento son las partes quienes habilitan al particular para resolver su controversias. En la Sentencia C-226 de 1993, M.P.,
Alejandro Martínez caballero, la Corte dijo: “...conforme a lo prescrito
por el artículo 116 de la Constitución Política, ejercen función
jurisdiccional de manera excepcional y con carácter transitorio, el
Congreso, determinadas autoridades administrativas y los particulares
en la condición de árbitros o conciliadores... Esta facultad otorgada a
los particulares tiene entre otras las siguientes características: es
esencialmente ocasional o transitoria; es voluntaria por cuanto son las
partes quienes habilitan al particular para resolver la controversia; y sólo
puede hacerse en la calidad de conciliador o de árbitro, manifestándose
en fallos en derecho o en equidad.
“La transitoriedad y alternatividad de estos instrumentos deriva del hecho de que constituyen una forma de colaboración de los particulares para el buen suceso de la administración de justicia (art. 95-7 de la C.P.). De ahí que por razones de orden público no sea
concebible el traslado permanente de la función jurisdiccional a los
particulares.”
“(...) Sin embargo, los mecanismos alternativos de solución de conflictos a que se hace mención no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan (Preámbulo y arts. 1 y 2 de la C.P.). En este sentido, es
incuestionable su estirpe democrática, en la medida en que generan
espacios de intervención de la comunidad en el desarrollo de la función
96
jurisdiccional evitando la conflictivización de la sociedad y logrando, por
ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal
en la medida en que éste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos
que son de verdadera trascendencia social.”
Nuestra Corte Constitucional114 ha citado la autorizada opinión del profesor
Rodrigo Uprimmy115, respecto a la cual los procesos de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos incrementan la democracia, al menos por
cuatro razones a saber:
(i) Porque acercan la justicia a los criterios populares de equidad. Por ejemplo, en
muchos países los jueces de paz o muchos árbitros comunitarios deben decidir en
equidad. Y en este contexto, equidad no significa que los jueces de paz deban
recurrir a la concepción sobre el tema de un eminente filósofo, como Aristóteles o
John Rawls, sino que quiere decir que las decisiones deben reflejar los criterios de
justicia de las propias comunidades, con lo cual el derecho se hace más
permeable a lo popular;
(ii) Porque son procesos participativos, pues restituyen a las personas y a las
comunidades la capacidad de resolver sus propias controversias, ya que en
general las decisiones se fundan en el asentimiento de las partes involucradas;
(iii) Porque se fundan en el consenso, en la búsqueda de acuerdos, con lo cual
incrementan la deliberación democrática, puesto que los ciudadanos deben
aprender a defender los derechos propios pero reconociendo la legitimidad de los
derechos ajenos. El espacio de la discusión pública pacífica debería entonces
verse fortalecido. Y;
114 Ibídem. Sentencia C-893 de 2001. Nota: Se transcribe lo expuesto en la sentencia. 115RODRIGO UPRIMMY. “Jueces de Paz y Justicia Informal: una aproximación conceptual a sus potencialidades y limitaciones”.
97
(iv) Finalmente, porque, como lo han mostrado los llamados enfoques
“transformadores” en el campo de la medicación (sic), una solución conciliada de
un conflicto tiende a fortalecer dos virtudes democráticas esenciales para un
ciudadano: su autonomía, pues le enseña a manejar sus propios problemas, pero
también la búsqueda del acuerdo, obliga a la persona a comprender al otro y
expresar preocupación y consideración por sus intereses y valores, lo cual la
vuelve un individuo más compasivo, solidario y con capacidad de reconocimiento
del valor de las diferencias y del pluralismo.
“Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto básico para la
efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil
organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir
Auerbach 'sólo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad,
con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho'.
Jerold Auerbach S. Justice Without Law, Oxford University Press, 1983, p 16.”116
b.1 Pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso)
¿Queda el arbitraje (cláusula compromisoria y compromiso) como una de las
posibles soluciones?
El Art. 130 del C.P.T.S.S., -Artículo incorporado en el Estatuto de los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 172- dispone que: “Los patrones y
los trabajadores podrán estipular que las controversias que surjan entre ellos por
razón de sus relaciones de trabajo sean dirimidas por arbitradores”.
Sin embargo, dicha estipulación debe cumplir con lo dispuesto en el Art. 131 del
Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social117, que fue modificado por el
116 Ob. Cit. Sentencia C-893 de 2001. 117Declarado exequible –en relación a los cargos analizados- por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-330-00 de 22 de marzo de 2000, M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.
98
artículo 51 de la Ley 712 de 2001118, según el cual: “La cláusula compromisoria
sólo tendrá validez cuando conste en convención o pacto colectivo, y el
compromiso cuando conste en cualquier otro documento otorgado por las partes
con posterioridad al surgimiento de la controversia”.
Conforme a lo cual, ante un escenario en que no se cuenta con una cláusula
compromisoria que conste en una convención o pacto colectivo, queda como una
alternativa el compromiso, que aunque resulta en la práctica difícil de probar, no
obsta para que algún trabajador le interese garantizar su empleabilidad futura y en
aras de proteger su reputación se someta a un tribunal de arbitramento.
b.2 Conciliación.
En la Ley 446 de 1998 Art. 64 - Incorporado en el Estatuto de los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 1º Decreto 1818 de 1998– se
define la conciliación de la siguiente manera “La conciliación es un mecanismo de
resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí
mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y
calificado, denominado conciliador.”
De igual forma, la ley 446 de 1998 dispone en su Art. 65 -Incorporado en el
Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, artículo 2º-
que: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción,
desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley“, en armonía con lo
dispuesto en el Art. 19 de la ley 640 de 2001.
Empero, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 81 de la ley 23 de 1991 “Si la
conciliación recae sobre la totalidad del litigio no habrá lugar al proceso respectivo,
118 El texto original del Art. 131 del C.P.T.S.S. decía: “La cláusula compromisoria deberá hacerse constar siempre por escrito, bien en el contrato individual, en el contrato sindical, en la convención colectiva, o en cualquier otro documento otorgado posteriormente.”
99
si el acuerdo fuere parcial, quedará constancia de ello en el acta y las partes
quedarán en libertad de discutir en juicio solamente las diferencias no conciliadas.”
Por otra parte, en el Art. 53 de nuestra Carta Política la conciliación se esboza
como un principio mínimo fundamental de los trabajadores, expresada en la
facultad que tienen los trabajadores para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles, en armonía con lo dispuesto en el Art. 15 del Código
Sustantivo del Trabajo que establece: “Es válida la transacción en los asuntos del
trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles”. (Subrayado fuera
de texto).
En ese sentido, la conciliación es eficaz jurídicamente para resolver el asunto que
nos ocupa, pues no se trata de discutir derechos ciertos e indiscutibles a favor del
trabajador, sino una posible obligación a cargo del trabajador.
La conciliación puede ser judicial o extrajudicial. La conciliación extrajudicial en
derecho en materia laboral podrá ser adelantada ante los inspectores de trabajo,
los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo y los agentes
del Ministerio Público en la materia. A falta de todos los anteriores, en el
respectivo municipio esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y
por los jueces civiles o promiscuos municipales. Lo anterior de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 28 de la ley 640 de 2001.
No obstante, la conciliación extrajudicial ya no es un requisito de procedibilidad
para acudir a la jurisdicción laboral, como estaba establecido en el Art. 35 de la
Ley 640 de 2001. Así lo determino la Sentencia C-893 de 2001 (M.P. Clara Inés
Vargas): “puesto que dada la naturaleza voluntaria de los mecanismos alternativos
de solución de conflictos en general, y de la conciliación laboral, en particular, el
legislador no podía establecerla como un requisito obligatorio de procedibilidad
para acudir ante la jurisdicción laboral, además porque al hacerlo desconoce el
100
derecho de los particulares de acceder libremente a la administración de justicia
para solicitar la tutela judicial efectiva de sus derechos.
“En efecto, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001 al disponer que en los asuntos
susceptibles de ser conciliados, entre otros en materia laboral, debe haberse
intentado el arreglo conciliatorio para que la demanda judicial sea admisible,
somete la posibilidad de acudir a la jurisdicción a una condición que no resulta
válida a la luz de la Carta en la medida en que la obligación de un arreglo
conciliatorio obstruye la libertad de acceder a la administración de justicia (art. 229
C.P.).”
Sin embargo, nada obsta para que el trabajador que reconoce que causó un
perjuicio y quiera repararlo o resarcirlo, en una diligencia de conciliación
(extrajudicial –en principio-, a menos que una demanda del empleador sea
admitida por un juez) acuerde con el empleador la forma como lo hará (Decreto
1818 de 1998, Ley 446 de 1998, Ley 64 de 2001, Ley 712 de 2001 y concordantes
con la materia).
b.3 Justicia de Paz.
La Justicia de Paz es una Jurisdicción especial –que hace parte de la rama
judicial- consagrada en el Art. 247119 de nuestra Carta política, en armonía con el
Art. 116 de la misma Carta, que busca la solución integral y pacífica de conflictos
individuales o comunitarios en equidad120.
119 Art. 247 de la C.N. “La ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por votación popular.”
120 “Es un instrumento para acercar la justicia al ciudadano común y corriente sin la exigencia de apoderados (abogados) ni formalidades especiales. Este mecanismo para la resolución de los conflictos, aporta una visión diferente del conflicto basado en el reconocimiento del otro y orientado a la resolución pacífica del mismo, otorgando la posibilidad real de la participación comunitaria en el tratamiento de los conflictos cotidianos.
101
En Colombia esas normas fueron desarrollados en la ley 497 de 1999 -por la cual
se crean los jueces de paz y se reglamenta su organización y funcionamiento-, en
la que se determinó que los particulares investidos de jurisdicción para fallar en
equidad y con fuerza de ley, en este contexto, se llamarían Jueces de Paz y
Jueces de Reconsideración.
Pero, ¿quiénes son los Jueces de Paz y de Reconsideración?
“Los Jueces de Paz y de Reconsideración son particulares que administran justicia
en equidad, de acuerdo con lo establecido por la Constitución y la Ley 497 de
1999.
“Son personas que buscan la solución integral y pacífica de conflictos
comunitarios, decidiendo en equidad y conforme a los criterios de justicia propios
de la comunidad. Promueven la convivencia pacífica de las comunidades donde
habitan y ejercen su trabajo respetando celosamente los derechos fundamentales
de las personas.
“Estos Jueces de Paz y de Reconsideración son elegidos por votación popular.
Los Jueces de Paz de Reconsideración son los encargados de revisar, y luego
confirmar o modificar, la sentencia del Juez de Paz que conoció el asunto (Juez de
Paz de Conocimiento), cuando alguna de las partes involucradas en el conflicto no
esté de acuerdo con la decisión.”121
La competencia de los Jueces de Paz está dada por el Art. 9 de la Ley 497 de
1990, en los siguientes términos: “Los jueces de paz conocerán de los conflictos
“La Justicia de Paz toma elementos de las justicias comunitarias (como la conciliación basada en criterios de equidad, usos y costumbres) y de la justicia formal (como la posibilidad de emitir fallos o sentencias, aunque éstos también sean en equidad). De acuerdo con la Constitución Política de 1991, la Justicia de Paz es una Jurisdicción Especial que hace parte de la Rama Judicial.” www.juecesdepazbogota.com
121 www.juecesdepazbogota.com
102
que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo,
sometan a su conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de
transacción, conciliación o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de
acuerdo con la ley, en cuantía no superior a los cien (100) salarios mínimos
legales mensuales vigentes. No obstante, los jueces de paz no tendrán
competencia para conocer de las acciones constitucionales y contencioso-
administrativas, así como de las acciones civiles que versen sobre la capacidad y
el estado civil de las personas, salvo el reconocimiento voluntario de hijos extra
matrimoniales.”
De lo que puede concluirse que los Jueces de Paz son competentes para conocer
del asunto que nos ocupa, toda vez que es susceptible de transacción o
conciliación, por las razones expuestas anteriormente, y siempre y cuando las
pretensiones no superen los CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y las partes de común acuerdo –sin necesidad de apoderado judicial-
habiliten al Juez de Paz para que resuelva sus controversias.
El Juez de Paz puede ser del lugar en que residan las partes, o en su defecto, el
de la zona o sector en donde ocurran los hechos o el del lugar que las partes
designen de común acuerdo, pues su competencia territorial es de carácter
nacional.122
c. Acción de tutela.
Cuando hemos agotado todas las vías anteriores mencionadas sin obtener la
solución de nuestras controversias a través de un fallo motivado y conforme a la
Ley, nuestro ordenamiento previó como mecanismo excepcional la acción de
tutela.
122 Ver Art. 10 de la Ley 497 de 1999.
103
La tutela aparece como último recurso y se esgrime como una forma jurídica
plausible para que un empleador obtenga de un trabajador, una indemnización por
un perjuicio que le causó en razón o con ocasión al contrato de trabajo, actuando
de manera dolosa o gravemente culposa, pues el juez de tutela está autorizado
para hacerlo, bien sea de manera directa, es decir ordenando en abstracto una
indemnización, o de manera indirecta ordenando a un determinado juez conocer el
asunto o fallar de fondo y de manera motivada.
Lo anterior, de conformidad con el Art. 25 del Decreto 2591 de 1991, que dispone:
“Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho
sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria,
además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores123, en el fallo que conceda
la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar
el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La
liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental,
123 Se refiere a los artículos 23 y 24, que disponen, respectivamente, lo siguiente: “Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. “Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. “En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. Art. 24. “Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. “El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.”
104
dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de
la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación.
“La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y
solidariamente contra éste, si se considerara que ha mediado dolo o culpa grave
de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas,
civiles o penales en que haya incurrido.
“Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante
al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad.” (Subrayado fuera del texto).
Suponemos, para la propuesta de este mecanismo, una violación clara del
Derecho Fundamental del Debido Proceso, en estrecha e indisoluble relación con
el derecho a la administración de justicia, toda vez que el legislador no previó el
procedimiento aplicable para que un juez declare que hay lugar a una
indemnización de perjuicios a cargo de un empleado particular y a favor de su
empleador, caso en el cual no son aplicables las normas generales, por un
problema de competencias negativo, entre dos jurisdicciones (la laboral –en la que
el empleador no está legitimado para demandar- y la civil –que no tiene
competencia para conocer de los asuntos relacionados por un contrato de trabajo),
que de no ser resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura (Art. 256 Num. 6º
C.N., y Art. 112 numeral 2 de la ley 270 de 1996), o no existir fallo de fondo y
motivado, daría vía libre para acudir a la acción de tutela.
“Específicamente, en relación con el debido proceso, la Corte Constitucional ha
dicho que es un derecho fundamental que salvaguarda el principio de legalidad2,
concreta el derecho de acceso a la administración de justicia3 y otorga igualdad de
2 Sentencias C-1512 de 2000, C-140 de 1995, C-546 de 2000, C-927 de 2000, T-324 de 1999. 3 Sentencias T-383 de 2000, T-416 de 1998 y T-589 de 1999.
105
trato jurídico en la aplicación del derecho4. Sin embargo, su configuración es
compleja, por cuanto reúne una serie de garantías mínimas y esenciales del
proceso, pero es a la ley a la que corresponde concretar las formas y etapas del
juicio debido y justo, de conformidad con la naturaleza de cada proceso.
“Así, dentro de las garantías mínimas que contiene el debido proceso se
encuentra la prerrogativa de acudir a la administración de justicia para que ésta
resuelva los conflictos con relevancia jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional
dijo:
“4.3. El acceso a la justicia se integra al núcleo esencial del debido proceso, por la
circunstancia de que su garantía supone necesariamente la vigencia de aquél, si
se tiene en cuenta que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías
sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se
garantice adecuadamente dicho acceso, el cual consiste, como lo ha dicho esta
Corte, no solamente en poner en movimiento el aparato jurisdiccional, a través de
los actos de postulación requeridos por la ley procesal, sino en que se surtan los
trámites propios del respectivo proceso, se dicte sentencia estimatoria o
desestimatoria de las pretensiones de la demanda y que ésta sea efectivamente
cumplida."5
“Como se observa, hace parte integrante del debido proceso, el derecho de
acceder a la administración de justicia que consagra el artículo 229 de la
Constitución. También, dentro del contenido esencial de este derecho se
encuentran varias garantías sustanciales y formales para el particular que deben
regularse y concretarse en la ley. En general, este derecho fundamental autoriza a
todas las personas para que acudan ante los jueces a someter a su consideración
los conflictos i), a obtener una decisión judicial objetiva, pronta, congruente con lo
discutido y con base en una motivación en derecho ii). En otras palabras, dentro
4 Sentencias T-01 de 1993, T-323 de 1999, C-214 de 1994 y T-099 de 1995. 5 Sentencia T-268 de 1996. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. En el mismo sentido, sentencia T-476 de 1998.
106
del núcleo esencial del acceso a la justicia se encuentra el derecho a obtener una
decisión judicial definitiva en relación con un asunto que se somete a
consideración de las autoridades judiciales.
“En consecuencia, un problema con relevancia jurídica no puede quedar indefinido
por ausencia de decisión judicial, por lo que podría acudirse a la acción de tutela
para proteger el derecho a acceder a la justicia, como parte integrante del debido
proceso judicial.”124
Nuestra Corte Constitucional en Sentencia de unificación SU-256 de 1996, en
relación con la aplicación del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, ha expresado
lo siguiente:
“Verificación de las exigencias legales para decretar la indemnización de perjuicios
por la vía de tutela. Carácter excepcional del caso.
“Como lo ha venido destacando la jurisprudencia, el primordial objeto de la acción
de tutela consiste en lograr, de manera preferente y sumaria, la protección cierta y
efectiva de los derechos fundamentales cuando son objeto de violación o
amenaza.
“En ese sentido, la providencia que profiera el juez en el marco de este especial
procedimiento debe estar encaminada básicamente al enunciado propósito
constitucional y, por ende, lo esencial en ella está conformado por la resolución
acerca de si se otorga la tutela y por las órdenes que el juez estime necesario
impartir con miras al amparo del derecho o los derechos afectados.
124 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil uno (2001). Radicación número: 25000-23-25-000-2000-3216-01(AC-1411). Actor: BEATRIZ EUGENIA LÓPEZ TRUJILLO. Demandado: SALA PENAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA. Acción de tutela.
107
“Entonces, cualquier determinación adicional, como la consistente en ordenar la
indemnización de perjuicios a favor del afectado viene a ser accesoria y, según lo
entiende la Corte, enteramente excepcional.
“El articulo 25 del Decreto 2591 de 1991, que consagra la posibilidad de la
indemnización de perjuicios en materia de tutela, fue declarado exequible por esta
Corporación, mediante Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992 (M.P.: Dr. José
Gregorio Hernández Galindo), sobre la base de que consagró un precepto
tendente a desarrollar la natural consecuencia que se deriva de la comprobación
de un daño injustificado, 'la cual no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de
quien lo ocasionó'.
“A juicio de la Corte, se trata de reparar, por orden judicial, el daño emergente
causado si ello fuere necesario para asegurar la actual y efectiva prevalecía del
derecho comprometido, lo cual implica que las circunstancias legalmente previstas
para que pueda caber el decreto judicial de indemnización en sede de tutela tienen
un carácter altamente extraordinario, que debe ser apreciado por el juez de
manera rigurosa.
“En todo caso, como lo expresó la aludida sentencia, deben observarse las reglas
propias del debido proceso.
“La Corte reafirma lo expresado en Sentencia T-095 del 4 de marzo de 1994 (Sala
Quinta de Revisión), en el sentido de que 'la indemnización solo es posible
decretarla si se concede la tutela', es decir, que esa determinación accesoria
únicamente puede darse si prospera la pretensión principal por cuanto el
juez haya encontrado procedente la acción y haya concluido que las razones de
hecho y de derecho por él evaluadas dan lugar a impartir una orden de inmediato
cumplimiento en cuya virtud se realicen, en el caso especifico, los postulados
constitucionales.
108
“También se estima necesario refrendar en esta ocasión lo expuesto por la Corte
en fallo T-403 del 14 de septiembre de 1994 (M.P.: Dr. José Gregorio Hernández
Galindo), acerca de los explícitos requerimientos que deben cumplirse para
entender válida la excepcional figura de la indemnización en los casos del artículo
86 de la Carta Política:
"Pero no siempre que prospere una acción de tutela ha de seguirse
necesariamente que en la misma providencia el juez ordene la indemnización en
abstracto de los perjuicios causados.
"Existiendo varios medios ordinarios para alcanzar ese cometido, la norma legal
mencionada es de interpretación estricta.
"En otros términos, la indemnización por la vía de la tutela es excepcional:
"Para que proceda es indispensable que el afectado no disponga de otro medio
judicial. Esta exigencia no se refiere a la defensa del derecho fundamental
invocado sino a la obtención del resarcimiento del perjuicio, como ya lo resaltó
esta Corte en el fallo últimamente mencionado.
"En consecuencia, si, consideradas las circunstancias del caso, el accionante tiene
posibilidad de intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los
daños que se le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello,
pese a haber prosperado.
"La violación del derecho tiene que haber sido manifiesta y consecuencia de una
acción clara e indiscutiblemente arbitraria. No es suficiente, entonces, con el
hecho objetivo de que el derecho fundamental aparezca afectado o en peligro,
sino que se requiere que el desconocimiento del derecho haya sido ostensible y
109
que el sujeto activo haya actuado en abierta trasgresión a los mandatos
constitucionales, a su arbitrio, con evidente abuso de su poder.
"La indemnización debe ser necesaria en el caso concreto para asegurar el goce
efectivo del derecho. Es eso lo que justifica que de modo excepcional pueda ser
buscada y decretada dentro del procedimiento de tutela, toda vez que -se repite- el
sentido principal de la institución es el de garantizar que serán respetadas las
normas de la Carta en materia de derechos fundamentales. Entonces, hacer uso
de la acción con el solo propósito de obtener el resarcimiento de perjuicios
equivaldría a desfigurarla.
"Como ya lo hizo ver la Corte en su Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, la
condena en abstracto no procede sino sobre el supuesto de que, en esa materia,
han sido atendidas a cabalidad las reglas del debido proceso, pues tal garantía
constitucional es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. '...el
proceso de tutela, aunque sumario y preferente, debe surtirse con plena
observancia de las previsiones generales consagradas en el artículo 29 de la
Constitución, de las cuales no ha sido ni podría haber sido excluido en cuanto se
trata de un derecho fundamental. Si en un proceso especifico tales requerimientos
se transgreden, tiene competencia el superior ante quien se impugne el fallo y, en
su caso, esta Corporación, para revocar la correspondiente decisión judicial'.
"Por tanto, no son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en
abstracto si aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de
defensa, de la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de
la posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan.
“En tal sentido, conviene recordar lo expuesto por esta misma Sala en Sentencia
T-375 del 7 de septiembre de 1993:
110
"El debido proceso, que descansa sobre el supuesto de la presunción de
inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga
posible una condena, es plenamente aplicable y exigible en los términos
constitucionales cuando se trata de tramitar y resolver sobre acciones de tutela,
mucho más si una de las consecuencias derivadas de la determinación de
concederla es la de imponer a la entidad o (...) a un funcionario o empleado de la
misma una condena económica. Ésta únicamente puede provenir de una prueba
mínima acerca de que se ha causado un perjuicio y tiene que partir de la relación
de causalidad existente entre el perjuicio y el acto u omisión en concreto. Para
deducirlo se hace indispensable establecer, previo un debido proceso, que en
efecto la persona o entidad contra la cual se profiere la condena es responsable.
"La indemnización que se ordene en abstracto debe estar encaminada, como lo
manda el precepto legal, a resarcir el daño emergente causado, entendido como
'perjuicio o pérdida', en los términos del articulo 1614 del Código Civil, es decir que
no comprende el lucro cesante -ganancia o provecho que deja de reportarse,
según la misma norma-, por lo cual en casos como el que se estudia, en el cual
afirma la peticionaria que 'no ha podido arrendar el inmueble', no es aplicable el
articulo 25 del Decreto 2591 de 1991.
"A lo dicho debe agregarse que si el juez de tutela, fundado en la viabilidad de la
condena 'in génere' según los presupuestos legales en comento, accede a
decretarla, debe establecer con precisión en qué consistió el perjuicio; cuál es la
razón para que su resarcimiento se estime indispensable para el goce efectivo del
derecho fundamental; cuál es el hecho o acto que dio lugar al perjuicio; cuál la
relación de causalidad entre la acción del agente y el daño causado y cuáles serán
las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo o el juez competente, según que se trate de condenas contra la
administración o contra particulares, para efectuar la correspondiente liquidación.
111
“Para el caso concreto que ahora le corresponde examinar, encaja perfectamente
dentro de los parámetros y requisitos antes explicados, y, por tanto, dadas las
especiales características que este caso reviste, amerita ordenar el pago de una
indemnización, la cual será decretada en esta Sentencia en los términos que más
adelante se explicarán.
“En efecto, en el caso bajo examen el afectado no goza de otro medio judicial de
defensa porque no es titular de la acción de reintegro, ni de la que conduzca a la
nulidad del despido, toda vez que las mismas son consagradas por la ley laboral
solamente para precisos casos entre los cuales no está el presente.
“La violación de sus derechos fundamentales, en especial los del trabajo, la honra
y el buen nombre, es manifiesta y consecuencia de una acción clara e
indiscutiblemente arbitraria. Más todavía, la evidente amenaza de su derecho a la
vida por razón de las difíciles circunstancias en las que ha sido puesto a partir del
despido y de la pública divulgación acerca de la existencia de una enfermedad
que, a los ojos de la actual sociedad es vista como un estigma y que, por otra
parte, científicamente aun no padece, reclama de manera urgente un
resarcimiento moral y material que le permita seguir viviendo con dignidad.
“Se cumple, sin duda la exigencia legal de que la indemnización sea indispensable
para asegurar el goce efectivo del derecho, pues no pudiendo ser reintegrado el
accionante, en cuanto quedaría expuesto muy seguramente al escarnio, a la
ofensa y a la discriminación en el seno del club social, y hallándose en
condiciones económicas muy precarias por las circunstancias de su salida del
empleo, que le ha cerrado las puertas para otras formas de trabajo, sus derechos
únicamente pueden ser protegidos con eficacia mediante la reparación pecuniaria
que decretara la Corte.
112
En el mismo sentido, la sentencia T-303 de 1993125 se dijo que:
“De la lectura de la norma, y como así lo entendió esta Corporación en sentencia
No. C-543 de octubre 1o. de 1992, se infiere que 'ésta se limita a indicar la natural
consecuencia atribuida por el derecho, en aplicación de criterios de justicia, a la
comprobación del daño que se deriva de una acción u omisión antijurídica, la cual
no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasionó, tal como lo
dispone el artículo 90 de la Constitución. Se trata entonces, de reparar por orden
judicial, el daño emergente causado si fuese necesario para asegurar el goce
efectivo del derecho cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, la
violación sea manifiesta y provenga de una acción arbitraria, supuestos que
justifican y aun exigen que el fallador, buscando realizar a plenitud la justicia en
cada caso, disponga lo concerniente'.”
2. CONCLUSIONES DE LA TERCERA PARTE.
Si bien el panorama actual no es el más alentador para los propósitos del presente
trabajo, luego de un estudio detallado sobre el tema, y de analizados los posibles
caminos, hemos concluido que hay cinco vías procesales que se pueden intentar
para impulsar ante las autoridades jurisdiccionales, trámites o incluso procesos
encaminados a que se reconozca en cabeza de un trabajador particular,
responsabilidad por los perjuicios que haya podido ocasionar en desarrollo del
contrato de trabajo.
Los cinco caminos procesales que hemos diagnosticado, son el de la Justicia de
Paz, que requiere que las partes de común acuerdo faculten al juez de paz para
que conozca del asunto y lo falle en equidad; el de la conciliación, que requiere
igualmente la anuencia de las partes; el del pacto arbitral en sus dos modalidades,
compromiso y cláusula compromisoria, con las limitaciones que se explicaron
anteriormente; la provocación de un conflicto de jurisdicciones entre la laboral y la
125 Véase también el expediente de tutela T-22782. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
113
civil, en la esperanza de que la autoridad competente dirima el conflicto (de
jurisdicción), con los inconvenientes que implica la presentación de dos demandas
en las que se formula la misma pretensión; y, finalmente, y quizás, la mejor opción
que encontramos, la acción de tutela, que supone que el juez condene en
abstracto los perjuicios, para que el juez que allí mismo se determine, los liquide
en trámite posterior, trámite que estimamos naturalmente incidental.
114
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