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8/12/2019 TEXTOS CONSTITUCIONALES.pdf

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l . INTRODUCCINEl neoconstitucionalismo, entendido como el trmino o concepto que explicaun fenmeno relativamente reciente dentro del Estado o n s t i t u c i o ~ m -porneo, parece contar cada da con ms seguidores, sobre todo en el mbito dela cultura jurdica italiana y espaola, as como en diversos pases de AmricaLatina (particularmente en los grandes focos cul turales de Argentina, Brasil,Colombia y Mxico). Con todo, se trata de un fenmeno escasamente estudiado,cuya cabal comprensin seguramente tomar todava algunos aos.

No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevoen el neoconstitucionalismo o si ms bien se trata de una etiqueta vaca, quesirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antao se explicabande otra manera1

Considero que como explicacin de co njunto que intenta dar cuenta deuna s r ~ p l e j a de fenmenos, el neoconstitucionalismo s s u p ~ l l l i 1 novedad dentro de la teora yl prcticadeTEstado constitucional de derecho.Qi se engloba bajo el paraguas ms o menos amplio del neoconstitucionalismo?O mejor dicho: De qu hablmos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?2Hay _l menos tres distintos niveles de anlisis que conviene examinar.

l l TEXTOS CONST IT UC IO NAL ESEl neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucio-nales que comienzan a surgir despus de la Segunda Guerra Mundial y sobre

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Diferen tes aspectos de este ensayo fueron presentados y discutidos en los siguientes eventos acadmicos:x Congresso Brasiliense de D ireito Consti tucion al, Brasilia , noviembre de 2007; u Congresso Interna-cional de Direitos Sociais, Ro deJaneiro, noviembre de 2007; y en el Seminario Neoconstituciona lismo,democracia y derechos fundamentales, Universidad EAFIT Medelln, agosto de 2009. Agradezco alos organizadores sus generosas invitaciones para participar en dichas reuniones acadmicas y a miscolegas colombianos y brasileos por sus observaciones, comentarios y sugerencias. En particularquiero agradecer a RODOLFO ARANGO LEONARDO GARCA ARAMILLO Luis ROBERTO BARROSO DANIELSARM.ENTO EDUARDO RmEIRO MOREIRA e I NGO WSARLET que hayan compartido conmigo sus dudasY sus convicciones sobre el neoconstitucionalismo. As mismo, retom algunos apartes de la Presen-tacin del libro Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos (Madrid, Trotta, 2007).Ver al respecto el debate sostenido entre Lurs PRIETO SANCHiS J UAN ANTON IOGARCA AMADO y CARLOSBERNAL PULIDO en MIGUEL CARBONELL (ed.). Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos cit.,pp . 213 y SS.Para una primera aproximacin a este problema puede verse PAOLO COMANDUCCL Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis me tat erico , en MIGUEL CARBONELL (ed.). n s t i t u c i o n a s m o { s ,Ma dr id, Trotta, 3.' ed., 2006, pp. 75 Y ss. Tambin es de gran utilidad el completo est ud io de EDUARDORIBEIRO MoRErRA Neoconstitucionalismo A invasao de Constiturao Sao Paulo, Mtodo, 2007.


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todo a partir de los aos setenta del siglo xx. Se tra ta de constituciones que nose limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino quecontienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que c o n ~ nla actuacin del Estaaopor medio de la ordenacin de ciertos fines y obetivs.Adems, estas constituciones contienen amplios catlogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entreel Estado y los ciudadanos, sobre todo p or la profundidad y el grado de detallede los postulados constitucionales que recogen tales derechos.

Ejemplos representativos de este tipo de constituciones, en lo que respectapuntualmente a su texto, lo son la portuguesa de 1976, la espaola de 1978, labrasilea de 1988, la colombiana de 1991, la venezolana de ~ la ecuatorianade 2008.

III. PRCTICAS JURISPRUDENCIALESEn parte como consecuencia de la expedicin y entrada en vigor de ese modelosustantivo de textos constitucionales, la prctica d e muchostribunales y cortes c o n s t i t u c i 2 n f i l ~ s ha ido cambiando t m b i ~ d e forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su funcinbajo parmetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamientojudicial se hace ms complejo3. Entran en juego las tcnicas interpretativaspropias de los principios constitucionales, la ponderacin, la proporcionalidad,la razonabilidad la maximizacin de los efectos normativos de los derecho s- -fundamentales, el efecto i ~ n la p r o y e c c ~ h o r i z o n t l de los derechosa travs de la drittwirkung , el principio P . ) i: _Onae, etctera. .Adems, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabaar co nvalores que estn constitucionalizados y que requieren de unaErea herme

nutica que sea capaz de aplicarl9s a los casos concretos de forma justificada----- --- ___ 4y razonable, dotndolos de esa manera ele conteidos normativos concretos Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, eljuez constitucional pueda disfrazar como decisin del poder constituyente l oque en realidad es una decisin ms o menos, ibre del propio juzgador. A partir

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Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempear el juez se encuentra en AH ARONBARAK. The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006.Tambin es interesantepara el mismo propsito, aunque lo aborda con una perspectiva ms amplia, MARIANAHUM\DA Rurz.La jurisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y polticas, Madrid, Civitas, 2005.GUSTAVO ZAGREBELSKV se ha encargado de ilustrar esta dificultad en l derecho dctil. Ley , derechos,justicia, Madrid, Trotta, 8.' ed., 2005, pp. 93 Yss.

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de tales necesidades se genera y recrea una serie de equilibrios nada fciles demantener5.

En el paradigma n e o c ~ c i o n l los jueces cobran gran relevancia, puesel ordenamiento jurdico debe estar garantizado en todas sus partes por mediode mecanismos jurisdiccionale.s6. Del mismo modo que la Constitucin delneoconstituc10nalismo es una constitucin invasora o entrom etida (segnla correct a observacin de RiccARDO GuASTINI), tambin la tarea judicial tieneque ver con muchos aspectos de la vida social. El neoconstitucionalismo generauna explosin de la actividad udicial y comporta o requiere de algn grado deac tivismo judicial, en buena medida superior al que se haba observado antes.La mayor presencia de los jueces se ha correspondido histricamente, enmuchos pases que han llevado a cabo transiciones a la democracia, con periodos en los que se ha privilegiado el imperio de la ley por encima de los arreglospoltico-partidistas. En un nmero importante de pases que han logrado avanzaren procesos de consolidacin democrtica, se han creado tribunales constitucionales que han actuado sirviendo de rbitros e ntre las partes en liza, a la vezque dejaban claro para todos los actores que los derechos de los ciudadanosno podan ser objeto de ninguna clase de regateo poltico ni estaban a la libredisposicin de los partidos co n representac in parlamentaria?.La actuacin del Tribunal Constitucional Federal Alemn al.ordenar tempranamente en la dcada de los cincuenta la disolucin de los partidos neonazis,el trabajo de la Corte Costituzionale italiana para hacer exigibles los derechossociales previstos en la Constitucin de ese pas, las sentencias del TribunalCo nstitucional espaol para ir delimitando el modelo de distribucin territorialde poder entre el Estado central y las comunidades autnomas son casos quenos ilustran sobre el papel central que tienen los jueces constitucionales dentrode la consolidacin democrtica.

Tambin en Amrica Latina tenemos ejemplos de jurisdicciones que hanes tado a la altura de los tiempos que les ha tocado vivir.Son clebres las resoluciones de la Corte Constitucional colombiana al

conocer de procesos de accin de tutela por medio de las cuales se mandaronponer drenajes en barrios marginales, otras en las que se aseguraba una correcta

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Sobre la forma en que el juez alcanza e n la actualidad una posicin insti tucional constitucionalmentecorrecta pueden verse las reflexiones de PERFECTO AND R S IBEZ. El juez , en L urs D EZ PICAZO(ed.). El_oficio de ju rista, M adrid, Siglo XX I, 2006, pp. 149- 169, y especialmente las pp. 152- 155 en lasque explica el modelo de juez dentro de la alternativa neoconstitucional .LUIGI F ERRAJOLI. Sobre los derechos fundamentales y sus garantas, Mxico D. F., CNDH, ;006, pp. 29 y ss.GUSTAVO ZAGREBELSKY Jueces constitucionales , en MIGUEL CARBO NELL (ed.). Teora del neoconsti-tucionalismo. Ensayos escogidos, cit., pp. 91-ro4.


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imparticin de justicia dentro de las comunidades indgenas de ese pas o la querecientemente consagr el der echo a la salud como derecho fundamental, yaque como ~ conforme a su consagracin constitucional,slo poda ser proteg1ao mediante tutela si estaba en conexidad con uno fundamental: la vida, usualmente.Tambin la Sala Constitucional de Costa Rica tiene en su haber variosprecedentes que han demostrado la pertinencia de los jueces constitucionales.Los jueces brasileos han logrado salvar vidas ordenando la entrega de medicamentos esenc ersonas sin re ursos econmicos. En Guatemala elTribunal Constitucional par un golpe de Estado que pretendi dar el entoncespresidente JoRGE SERRANOEL AS en 1993[8l.Lo anterior no es obstculo para reconocer, sin embargo, que en AmricaLatina se ha tomado conciencia de forma tarda de la importancia de contar con

un t e m ~ tenga las condiciones necesarias er rocesar deforma competente y oportuna los conflictos socia es. Slo a partir de la dcadade los noventa, dentr o de lo que se ha llamado la segunda generacin de reformas del Estado, en muchos de los pases del subcontinente se han emprendidoprofundos cambios en la funcin judicial y los propios jueces han comenzadoa entender su papel dentr o del paradigma neoconstitucional.

IV . DESARROLLOS TERICOS.Un tercer eslabn dentro del conjunto de fenmenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos tericos novedosos, que parten de los textosconstitucionales fuertemente sustantivos y de la prctica jurisprudencial recinenunciada, pero tambin suponen aportaciones de frontera que contribuyenen ocas iones no slo a explicar un fenmeno jurdico, sino incluso a crearlo9.Tiene razn LUIGI FERRAJOLI cuando seala que la ciencia jurdica no tiene unafuncin meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuyede fo rma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye en una especie demeta-ga ranta del ordenamiento jurdico en su conjunto.

La ciencia jurdica, nos dice FERRAJOLI puede concebirse hoy en da c ~ m ouna meta-garanta en relacin con las garantas jurdicas eventualmente mo-

8 Sobre el tema se puede consultar la emo tiva nar rac in de los hechos r ealizada por un o de s us protagonistas en el trabajo de JoRGE MAR IO GARC A L AGUARDIA Ju st icia constitucional y defensa de lademocracia. El golpe de Estado en Gu atemala en 1993 , en Cuestiones Constitucionales. R evista Mex icanade Derecho Constitucional, n .0 2, Mx ico D. F., enero-junio, 2000, pp. 3- 2r.

9 C fr. : ALFONSO GARCA F1GUEROA . La teora del derecho en tiempo s del neoconstitucionalismo , enM IGUEL CARBONELL (ed .) Neoconstitucionalismos ) , cit., pp. 159 y SS

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perantes, ineficaces o carentes, que acta mediante la verificacin y la censuraexternas del derecho invlido o incompleto 1 No es difcil imaginar las muchasposibilidades e implicaciones que se der ivan de este tipo de postulados .Aportaciones como las que han hecho en diferentes mbitos culturalesRoNALD DwoRKIN, RoBERT ALEXY, Gu sTAvo ZAGREBELSKY, Luis ROBERTOBARROSO, CARLOS NINO, L uis PRIETO SANCHS o el mismo LUIGI FERRAJOLI hanservido no slo para comprende r las nuevas constituciones y las nuevas prcticasjurisprudenciales, sino tambin para ayudar a crearlas. De entre los muchosejemplos que se podran poner basta citar la enorme influencia de la teora delos principios y de la tcnica de la ponderacin de ROBERT ALEXY en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado lamej or jurispruden cia en materia de derechos fundamentales de toda AmricaLatina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de Mxico se han basado deforma explci ta o encubierta en los textos de FERRAJOLI y lo mismo acontece envarias resoluciones de los jueces argentinos. GUSTAVO ZAGREBELSKY ha tenidola oportunidad de hacer aportaciones tericas de la mayor altura, pero ademsha podido ponerlas en prctica en su desempeo como magistrado de la CorteCostituzionale italiana. Y as sucesivamente.

V. QU HAY DE NUE VO EN ELNE OCONST IT UC IO NA LISMO ?No faltar quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso yque no haca falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estabanbien analizados bajo las coordenadas tericas tradicionales del positivismo de laprimera mitad del siglo xx Quiz tengan razn quienes as opinan, pero sigocreyendo que la novedad es t en el conjunto: quiz no tanto en uno de los treselementos si los tomamos por separado, pero s cuando los ponemos en comn,compartiendo coordenadas de tiempo y es pacio mu y parecidas.Es obvio que ya existan t extos con m andatos t i t u sustantivosdesde principios del siglo xx (por ejempl o, la Constitucin mexicana de 19 17 la alemana de Weimar de 1919). Tambin es verdad q ue las prcticas jur ispru-denciales anteriores a la Segunda Guerra Mundial haban desplegado ciertasdosis de activismo judicial que se parecen a las que actualmente observamos en

10 LUIG I FERRAJOLI. Derechos garantas La ley de l ms dbil, Ma dr id , Tro tta , 5.' ed., 2006, p. 33.


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pases con incipientes tradiciones neoconstitucionalistasII. Probablemente sepueden rastrear postulados neopositivistas desde los aos treinta del siglo XX.

Son elementos que sin duda alguna se encuentran en la raz histrica ypoltica del neoconstitucionalismo; pero lo que resulta interesante del cuadroneoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros aos del siglo XXI es elconjunto, la combinacin de los tres elementos que he menc;ionado. Y todavams que eso: lo novedoso son sus efectos, es decir, la observacin del Estadoconstitucional de derecho en funcionamiento. En el campo de la prctica sonmuchas las cuestiones que han cambiado en los ltimos cincuenta aos, no todaspara bien, dicho sea de paso. Muchas de ellas podran ser explicadas tamb in conlas herramientas analticas que nos proporciona el neoconstitucionalismo.

VI. N EO CO N S TITU CIO N A LIS MO Y CONSTITUCIONALIZACINDEL ORDENAMIENTO JURDIC O

Al margen del debate que se ha intentado explicar en las pginas anteriores, locierto es que no es dificil observar que, en la prctica, los ordenamientos jurdicoscontemporneos han sido modificados por una serie de cambios que guardancierta relacin con un fenmeno que ha sido denominado como constitucionalizacin del ordenamiento jurdico . De acuerdo con RiccARDO G S T I N Ipor constitucionalizacin del ordenamiento jurdico podemos entender unproceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del cual, el ordenamiento en cuestin resulta totalmente 'impregnado' por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por unaconstitucin extremadamente invasora, entromet ida, capaz de condicionar tantola legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actorespolticos as como las relaciones sociales 12 . Dicha constitucionalizacin no esun proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conformecada ordenamiento vaya reuniendo algunas caractersticas'3.

l l Lo haba hecho ya la Suprema Corte de los Estados Unidos en muchas de sus sentencias ms relevantes. Por ejemplo en la ms importante de todas, Marbury vs. Madison (1803), donde nada menos quedescubre -por llamarlo de alguna forma- el control de constitucionalidad de las leyes. Lo r n s m ~puede decirse de decisiones activistas en sentido conservador, como lo fueron en su momento DreScott vs Sanford (1857), sobre la constitucionalidad de la esclavitud , o Plessy vs. Ferguson (1896), sobrela segregacin_racial enlos trenes en los dems servicios blicos.

I z RiccARDO GUASTINI. Estudios de teora constitucional, M x ico D. F, llJ-UNAM-Fo ntamara, 3 ' ed ' zo01p. 15313 lbd., p. 154.

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Siguiendo al propio GUASTINI, las condiciones que son necesarias para poderdecir que un determinado ordenamiento jurdico est constituciona lizadoson las siguientes:

A. Una constitucin rgida. El propio G uASTI 1 apunta sobre este rasgoque la constitucionalizacin ser ms acentuada en aquellos ordenamientos enlos que existan principios (tanto expresamente formulados como implcitos)que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisin constitucional'4. En otras palabras, a una constitucinms rgida corresponde un mayor efecto de constitucionalizacin de todo elordenamiento.

B. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. Dicha garanta permitehacer de la rigidez algo ms que un simple postulado de buenas intenciones.La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto delordenamiento jurd,ico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menorefectividad. GuASTINI distingue el modelo americano del modelo francs y delmodelo continental europeo (Italia, Espaa, Alemania, etctera) 15.C. La fuerza vinculante de la Constitucin. Este punto se concreta mediante la idea de que las normas constitucionales todas, con independencia de suestructura y de su contenido) son plenamente aplicables y obligan a .sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normasprogramticas (la doctrina tradicional sola ubicar entre ellas las relativas a losderechos sociales) o los principios 1 6.

El proceso de constitucionalizacin supone dotar de contenido normativoodas las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental; desde luego su

fuerza normativa depender en mucho de la forma en que estn redactadas' delos ~ c n ~ e s interpretativos que les haya dado la jurisdiccin constitucional;delos ee l' . rcic10s ana iticos que hagan los tericos, pero de lo que no debe quedarduda es de q 1 1, . ue as normas const1tuc1ona es son, ante todo y sobre todo normasnd1cas apr bl 1 , ica es Yvmcu antes, y no simples programas de accin poltica ocatalogos de d . 1 , .recomen aciones a os poderes pubhcos.DLa b ., ,, so remterpretac10n de la Constitucin. Dicha sobreinterpretacinse produce cu d 1 ' d an o os mterpretes const1tuc1onales (que son tanto los encargadose desem - 1 . . d . . .penar a uns icc10n const1tuc10nal como los jueces ordinarios, los----4 Ibd., p. 55 .Ibd ., pp. 155-157.

Ibd ., pp. 15 7-158.


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dems rganos del Estado y los juristas en general17) no se limitan a hacer uninterpretacin literal de la Constitucin, sino que efectan una interpretac iex tensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili. Por medio deeste tipo de interpretacin, a la que se refiere tambin GuASTINI en otros desus trabajos 18, se puede extraer del texto constitucional innumerables nor masipi lcitas, idneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y polticay por ende idneas tambin para condicionar de forma muy incisiv.a el contenidode una parte del ordenamiento jurdico19. "Cuando la Constitucin es sobreinterpretada [apunta GuASTINI] no quedan espacios vacos de -o sea, " libres"del- derecho constitucional: toda decisin legislativa est prerregulada (quizsaun, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No ex isteley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional."2

E. La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspectiva, tanto a su objeto tradicional de regulacin que son los pod eres pblicos, suscompetencias y sus relaciones con los particulares, como a las diversas ra masdel derecho privado, que tambin se ven condicionadas por los mandatos constitucionales, entr e los cuales se destacan -por la magnitud de su impacto sobreel derecho priva do- las normas constitucionales que establecen los derechosfundamentales 21 ; como apunta KoNRAD HESSE, Los derechos fundamentalesinfluyen en todo el derecho [ .. ] no slo cuando tiene por objeto las relacionesjurdicas de los ciudadanos con los poderes pblicos, sino tambin cuando regulalas relaciones jurdicas entre los particulares . En tal medida sirven de pautatanto para el legislador como para las dems instancias que aplican el derecho,todas las cuales al establecer, interpretar y poner en prctica normas jur dicashabrn de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales" 22 .

F La aplicacin directa de las normas constitucionales. Est a quinta condicin para la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico tiene que ver condos cuestiones: 1 . el entendimiento de que la Constitucin rige tambin a lasrelaciones entre particulares y no es un texto dirigido slo a las autoridades u

17 Sobre este punto vase el clsico trabajode PETER HABERLE La soc iedad abierta de los intrpretesconstitucionales , en Retos actuales del Estado constitucional, Oati, IVAP 1996 .18 Ver por ejemplo, sus Estudios sobre la interpretacin jurdica. Mxico D F, IIJ-UNAM-Porr a 5.' ed.2003 .19 Rl BEIRO MREIRA. Neoconstitucionalismo. invasao de Constitucao, cit. pp. Sr y s.20 GuASTIN. Estudios de teora constitucional, cit., pp. 59-r 0.21 CLAUDIO tREIRA DE SouzA yDAN IEL SARMENTOcoords.) A onstitucionalizacao do direito. Fundamentostericos e aplicacoes especficas, Ro de aneiro, Lumen illris, 2007 .

22 KNRAD HESE. Significadode osderechos fundamentales , en BENDA -MAIHO fER-VGEL -HESE- HEYE (eds.). Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996 p. 93.

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rganos pblicos23; y 2. que todos los jueces pueden aplicar la Constitucin,incluso sus normas programticas o normas de principio24. Estos dos aspectosno se encontraban en el constitucionalismo clsico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los aos recientes tanto por la doctrina como porla jurisprudencia 25F La "nterpretaciQ i conform " de las leyes. GuASTINI apunta que estacondicin n 1ene que ver con la interpretacin de la o n s t i t n c ~ sino conla r p r e t ~ d e la ley26 . La interpretacin conforme ~ s u a n d o al tenerun juez la posibilidad de aplicar a u caso concreto la interpretacin Xi deuna ley o la interpretacin ~ o r la que sea ms favorable para cumplirde mejor forma (de manera mas completa) con algn mandato constitucional.Desde luego, la interpretacin conforme tambin significa que ante una interpretacin de la ley que vulnera el texto constitucional u otr a interpre tacin dela misma ley que no lo vulnera, el juez prefiere esta ltima27.,.--G. La influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas. La ltimade las condiciones de constitucionalizacin del ordenamiento a las que se refiereGuASTINI consiste en una pluralidad de elementos entre los que se puedenmencionar los siguientes: I. que la Constitucin prevea un sistema de solucinde diferencias polticas entre rganos del Estado (incluso entr e rganos de losdiversos niveles de gobierno en los estados que sean federales o regionales), quepermita a un rgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constituc ionales; 2. que los rganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucionalno asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna poca se ha llamado las political qu estions , sino que todos los espacios del quehacer pblicodel Estado sean reconducibles a parmetros de enjuiciamiento constitucional;

23 Sobre la proyeccin de las normas co nstitucionales que es tabl ecen derec ho s fundamentales a lasrelaciones entreparticulares puede verse, por ejemplo MIGUEL CARBONELL.. Princip io de nodi sc riminacin y elac iones entre particulares , en Revista de Direito do Estado, ao 2 n. 5, Ro deJaneiro ,enero-marzo, 2007, pp. r19-165. En Amr ica Latina creo qu ehan sidolos juristas brasileo s los quernaym atencin lehan puesto aeste tema; de ntro de a ampliadoctrina brasilea xistente pued eversepor eemplo, DANIEL SARMENTO .Direitosfundamentais e relacoes privadas Ro de Janeiro Lumen Iuris2 . ed., 2006. V1RGiuo ALFONSO DA SILVA. A constitucionalizacao do d i r e i t ~ Os d i r e i t o s f u ~ d a m e n t a i s na;re/a caes entre particulares, Sao Paulo, Malheiros, 2005.24 Obviamente, en aquellos pases en los que exista un control concentrado de constitucionalidad delas leyes los jueces ordinarios no podrn declarar la inconstitucionalidad de una ley pero s podrnUtilizar laCo nstitucin de forma directa en aq ue los casos en que las leyes no tengan ninguna previsinopara llegar ala nterpretacin legalque mejor desarrollelos propios mandatos constitucionales.25 GuASTINI. Estudios de teora constitucional, cit., pp. r6o-r6 r.26 Ibd. p r6o.27 ]AV IER ]IMNEZ CAMPO. "Interpretacincm-1 fo rme e Interpretacinco nstitucional ,ambasenEnci-clopedia Ju rdica sica, Madrid, Ci vtas, 1995.


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y 3. que las normas constitucionales sean utilizadas por l ~ s principales actorespolticos para argumentar y defender sus opciones p o h ~ i ~ a s o ?e ~ o b i e rEn el neoconstitucionalismo tambin el mbito de las pohticas publicas, antaoinmune a cualquier tipo de revisin judicial, debe estar suje to a los mandatosconstitucionales y a la lgica de los derechos f undamentales 29 .

2. A la luz de lo anterior, puede verse que las relaciones entre la Constituciny el resto del ordenamiento jurdico han ido evolucionando. Co_n seguridad,varios de los puntos mencionados darn lugar, o lo estn dando ya, a problemasimportantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos losmatices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lgica inacabaday en permanente construccin del Estado constitucional contemporneo.

VII. LA O N S T I T U I N EN AMR IC A LA TINAAunque una visin moderna del Estado constitucional sostiene que la Constitucindebe ser concebida como una norma p ~ ahora y no como una recomendacin dirigida slo a regular un futuro que puede no hacerse nunca presente,hay que considerar que los textos constitucionales contienen, en alguna .medida,pretensiones que en el momento de entrar en vigor pueden ser consideradasutpicas. El carcter normativo de la Constitucin no supone negar que.el ~ o d e rconstituyente haya querido poner en el texto de la norma suprema sus aspiracionesde pas, la forma que debera tener la sociedad desde su punto vista . i .Por tanto, se puede afirmar que toda constitucin incorpora un mgrediente d d d motpico que sirve de marco de referencia de lo que una socie a entien e codeseable para s misma en el futuro, de aquello que se comprende como e ~ a s , , d ohucaque se tienen que ir logrando a partir de una nueva orgamzac10n un ico-py tambin como un parmetro de legitimacin del poder pblico3. Como sostiene H ANS PETER ScHNEIDER,

' ' b. 1 ' d l modelo es un modelo dea Constitucion posee mas ien e caracter e un amp 10 ,' ' . ll mnre nenevida para la comunidad poltica or ientado hacia el futuro [ . . y, por e o, siempre

28 GuASTlNl. Estudios de teora constitucional cit., PP 163-164. . )'ricas29 ANA PAULA DE BARCELLOS. Neoconstitucionalismo, direitos fundamenta1s e .controle das P 1 Ropb licas , en vv. AA Direitosfundamentais: estudos em homenagem ao professor R icardo Lobo Torres

de Janeiro, Renovar, 2006. . . . ,, R evista dt30 MA NUEL ARAGN . Sobre las nociones de supr emaca y supr alegahdad constttucwnal , en b IsEstudios Po lticos n. 50, Madrid, 1986, p. 1 r Cfr. las observaciones deJ J o ~ s T T L H ~ J e ~Constitucin dirigente en su trabajo 'Revisar la/o romper con la Constttucw n dingen.te. 0 43,de un constitucionalismo moralmente reflexivo , en Rev ista Espaola de Derecho Const1tuct0nal n.Madrid, enero-abril , 1995, pp. 9 Y ss.

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algo de utopa concreta . De ello resulta la orientacin finalista del derecho const itucional con respecto a determinados pensamientos orientativos, directivas y mandatosconstitucionales, que reflejan esperanzas del poder co nstituyente y prometen unamejora de las circunstancias actuales; es decir, que van ms all de registrar solamentelas relaciones de poder existentes. Tales objetivos de la Constitucin son la realizacinde una humanidad real en la convivencia social, el respeto de la dignidad humana, ellogro de la justicia social sobre la base de la solidaridad y en el marco de la igualdad yde la libertad, la creacin de condiciones socioeconmicas para la libre autorrealizacin

emancipacin humana, as como el desarrollo de una conciencia poltica general deresponsabilidad democrtica. Estos contenidos de la Constitucin, la mayora de lasveces, no estn presentes en la realidad, sino que siempre estn pendientes de unafutura configuracin poltica [ .. ] la Constitucin [ . . se produce activamente y setransforma en praxis autnomamente en virtud de la participacin democrtica en lasdecisiones estatales3 r

En Amrica Latina el concepto de constitucin se ha utilizado con frecuenciacomo un motivo legitimador de la accin del Estado, aun si dicha accin noha tenido siempre un carcter democrtico o apegado al inters general. Lascon stituciones han sido manejadas e instrumentalizadas desde el poder paraprolongar las condiciones de predominio poltico de un grupo sobre el restode la sociedad. M xico es uno de los mejores ejemplos de ello, pero no elni co. Por eso es importante utilizar el discurso terico sobre el concepto decon stitucin con fines no slo acadmicos o analticos, sino tambin deslegitimad ores de la supuesta neutralidad del Estado o del discurso que se apoya enla Constitucin para imponer el punto de vista de uns cuantos sin consultara los dems, o de las actuaciones legislativas o jurisdiccionales que violan lasnormas constitucional es.

Tam poco la teora constitucional, desde luego, puede presentar se a s mismacom o neutr a; no lo es ni lo pu ede ser cuando su objeto est cargado de valor:el Estado cons titucional y las con stituciones mismas slo se entienden dentrode las coordenadas ax iolgicas de la libertad y la i gualdad . Y si su objeto noes neutral ni admite por ello cualquier forma de o rganizacin social, la teoratam poco puede serlo.

Comoquiera que sea, lo cierto es que las caractersticas del neoconstitucional ismo y de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico que se hanexplicado son herramientas tiles no slo en el campo terico, sino sobre todoen el terreno de la aplicacin prctica de la Constitucin; terreno que, en buenaParte de Amrica L atina, adolece de profund.os defectos.

J tl ANS PETER SCHNEIDER. Democracia constitucin Madrid, CEC, 199 1, p. 49.

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