TESIS

NUEVOS RIESGOS AMBIENTALES Y DERECHO ADMINISTRATIVO

HUGO ARMANDO GRANJA ARCE MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVO COLEGIO MAYOR NUESTRA SEORA DEL ROSARIO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

DIRECTOR: CARLOS GUILLERMO CASTRO CUENCA

Bogot D.C. Diciembre de 2010

NUEVOS RIESGOS AMBIENTALES Y DERECHO ADMINISTRATIVO Resumen: El objetivo de este trabajo investigativo, consiste en determinar los mecanismos que contempla el derecho administrativo para materializar el principio de precaucin, enfocado a la eficiente proteccin del medio ambiente. En resumen, se trata de analizar el funcionamiento y la estructura de las diferentes herramientas jurdicas que se aplican para prevenir la causacin de riesgos en el medio ambiente El enfoque conceptual que se emple, se bas en el concepto de anlisis jurdico del riesgo ambiental para realizar una aproximacin a la naturaleza de este, exponer los mecanismos de evaluacin de riesgos dentro del derecho administrativo, y finalizar con un anlisis del papel que cumple la administracin en el manejo, control y represin frente a la causacin de estos riesgos ambientales. Adems de ello, la metodologa consisti en el estudio y anlisis de un conjunto de parmetros descriptivos y explicativos de la doctrina jurdica, jurisprudencia y tratados internacionales relacionados con el tema medioambiental, adems de algunas entrevistas semi estructuradas y revisin bibliogrfica. Palabras clave: anlisis jurdico del riesgo ambiental, derecho administrativo, prevencin y precaucin de riesgos.

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TABLA DE CONTENIDO

Resumen...2 INTRODUCCIN...13 A. Objetivos de la tesis.18 B. Metodologa de investigacin..18 C. Herramientas especficas de investigacin...............................................................19 1. APROXIMACIN A LOS RIESGOS EN MATERIA AMBIENTAL 1.1. Precisiones previas frente al riesgo.21 1.1.1. El concepto de riesgo..........21 1.1.2. Fundamentos jurdico-sociales del riesgo.......23 1.1.3. Dicotoma entre tcnica y democracia....26 1.1.4. El riesgo y la actividad estatal.....29 1.2. Los riesgos en materia ambiental.......31 1.2.1. Principales riesgos en materia ambiental....31 1.2.2. La crisis ambiental en Colombia.....40 1.3. Regulacin normativa colombiana de riesgos y seguridad gentica.42 1.4. Normatividad Constitucional, legislativa y administrativa comparada relacionada con el tratamiento jurdico de los riesgos ambientales..56 1.4.1. Documentos jurdicos internacionales relacionados con la prevencin y precaucin de riesgos...56 A. Convenciones europeas.....57 B. Convenciones mundiales.....66 C. Fallos jurisprudenciales de carcter internacional....83 1.4.2. Normatividad constitucional comparada relacionada con la prevencin y precaucin de riesgos.....86 1.4.3. Regulacin normativa internacional de riesgos y seguridad gentica.93 1.4.4. Intervencin estatal en algunos ordenamientos jurdicos del Common Law frente al tratamiento de riesgos.....96 A. Intervencin de riesgos en Inglaterra..97 B. Intervencin de riesgos en los Estados Unidos..97 C. Intervencin de riesgos en Australia..100 D. Intervencin de riesgos en Colombia.104

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1.4.5. Otras legislaciones comparadas relacionadas con la prevencin y precaucin de riesgos ..........107

2. MECANISMOS DE EVALUACIN DE DERECHO AMBIENTAL Y ADMINISTRATIVO

RIESGOS

DENTRO

DEL

2.1. El principio de precaucin como fundamento del anlisis del riesgo ambiental......................................................................................................................110 2.1.1. Concepto....110 2.1.2. Origen y evolucin111 2.1.3. Naturaleza jurdica....114 2.1.4. Caractersticas del principio de precaucin...116 2.1.5. Principio de precaucin dentro del derecho interno..120 2.1.6. La jurisprudencia constitucional colombiana sobre el principio de precaucin...123 2.1.7. La jurisprudencia administrativa colombiana sobre el principio de precaucin...124 2.1.8. Principio de precaucin y medio ambiente...127 2.2. La evaluacin de los riesgos..131 2.2.1. Incertidumbre cientfica como fundamento de ampliacin de la aplicacin del criterio precautorio...132 2.2.2. Mecanismos de determinacin de aceptabilidad de riesgos..135 A. Normas administrativas de regulacin de calidad ambiental...136 B. Normas administrativas para el control de efluentes y cargas contaminantes.137 C. Normas administrativas de control tecnolgico...137 D. Normas administrativas de reglamentacin de productos y procesos productivos..137 E. Internalizacin..137 F. Revisado...138 G. Inspeccin domiciliaria...138 H. Monitoreo, reportes y registros....138 I. Necesidad de una autoridad administrativa ambiental..138 J. Declaratoria de la funcin social y ambiental de la propiedad..139 K. Planificacin139 L. Cooperacin interadministrativa..140 M. Interventoras...140 N. Control y vigilancia..141 O. Controles de calidad.141 P. Proporcionalidad en la regulacin....142

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Q. Control en el acceso al mercado..142 R. Fijacin de parmetros de gestin ambiental...145 S. Cooperacin internacional para proteger al medio ambiente.......147 T. Desarrollo sostenible148 2.2.3. Licencias ambientales.......155 A. Concepto y definicin de las licencias ambientales158 B. Tipos de licencias ambientales...160 C. Competencia de las autoridades ambientales para otorgar licencias ambientales..161 D. Recursos ante la va gubernativa respecto a la licencia ambiental.....165 E. Conflicto de competencias entre autoridades ambientales.165 F. Trminos de referencia...165 G. Estudios ambientales: Diagnstico Ambiental de Alternativas DAA y Estudio de Impacto Ambiental EIA...166 H. Plan de manejo ambiental PMA..174 I. Procedimiento administrativo para la obtencin de la licencia ambiental..176 J. Contenido formal y de fondo del documento de otorgamiento de la licencia ambiental.177 K. Modificaciones a la licencia ambiental...178 L. Prdida de vigencia de la licencia ambiental..179 M. Control y seguimiento del proyecto con licencia ambiental...179 N. Cesin de la licencia ambiental..180 O. Registro nico Ambiental RUA..181 P. Rgimen de transicin normativa...181 Q. Trmino de la licencia ambiental181 R. Incumplimiento de las condiciones de otorgamiento de la licencia ambiental...181 S. Participacin ciudadana dentro del procedimiento de otorgamiento de la licencia ambiental.182 2.2.4. Permisos ambientales184 A. Competencia de las autoridades para el otorgamiento de los permisos ambientales.184 B. Revocatoria de los permisos ambientales...184 C. Tipos de permisos ambientales...184 1. Permisos de proteccin del aire...185 2. Autorizaciones y permisos para el uso del agua y sus cauces.187 3. Permisos para realizar estudios e investigaciones...190 4. Concesiones.....192 5. Permisos para aprovechamiento forestal.193 6. Otros permisos.194

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2.2.5. Mecanismos econmicos para prevencin de daos ambientales y contaminacin.196 A. Tasas retributivas por carga contaminante...197 B. Impuestos diferenciales y sobreprecios....197 2.2.6. Participacin ciudadana como mtodo de prevencin y proteccin del medio ambiente..198 A. Acciones populares..200 B. Accin de cumplimiento..203 C. Consulta previa.203 3. EL PAPEL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL MANEJO, CONTROL Y REPRESIN DE LOS RIESGOS EN MATERIA AMBIENTAL 3.1. Derecho administrativo sancionatorio y el riesgo ambiental.216 3.1.1. Responsabilidad ambiental en la ley 1333 de 2009..218 A. Antecedentes del rgimen sancionatorio ambiental.....219 B. Proceso de aprobacin de la ley 1333 de 2009....221 C. Principios que orientan el rgimen sancionatorio ambiental...223 D. Eximentes de responsabilidad ambiental y causales de cesacin del procedimiento dentro de la Ley 1333 de 2009......................................224 E. Caducidad de la accin sancionatoria ambiental......225 F. Medidas preventivas en el rgimen sancionatorio ambiental...228 G. Transicin normativa...232 H. Clases de infracciones ambientales..............235 I. La presuncin de culpa o dolo en la Ley 1333 de 2009.......240 J. Procedimiento de imposicin de sanciones dentro de la Ley 1333 de 2009.....245 K. Tipos de sanciones ambientales...248 3.1.2. Soluciones a la tasacin de daos ambientales.....253 3.1.3. Teoras sobe la regulacin de la proteccin del medio ambiente por medio de la atribucin de responsabilidad..258 A. Teora del riesgo creado...258 B. Teora de la responsabilidad civil....259 C. Teora de la culpa extensiva.....259 D. Teora de la responsabilidad en la contratacin Estatal...............260 E. Teora de la responsabilidad en el rgimen disciplinario....................262 3.1.4. Otras nociones de responsabilidad ambiental en Colombia..262 3.1.5. Responsabilidad por dao transfronterizo.265 3.1.6. El dolo social.266

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3.1.7. Prevencin y responsabilidad de crmenes ecolgicos.....268 3.1.8. La conexin entre la normatividad de proteccin ambiental penal con el derecho administrativo sancionatorio...271 3.1.9. Estrategias precautorias de naturaleza penal, aplicables al derecho administrativo sancionatorio.......272 CONCLUSIONES.....276 BIBILIOGRAFIA.....281 ANEXOS....304

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INDICE DE ABREVIATURAS

ADN: cido desoxirribonucleico CAN: Comunidad Andina de Naciones CDI: Comisin de Derecho Internacional CECOIN- Centro de Cooperacin al Indgena C.E.E: Tratado constitutivo de la Comunidad Econmica Europea. CELA: Centro de Asistencia Legal Ambiental CEREC: Fondo Editorial CEREC CEPAL: Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe CFCs: Son de hidrocarburos polifluorohalogenados (formados por molculas que contienen carbono, hidrgeno, flor y cloro, en distintas proporciones) con multitud de usos industriales CIJ: Corte Internacional de Justicia CPSC: Consumer Product Safety Commission CTN: Consejo Tcnico Nacional del Instituto Colombiano Agropecuario para introduccin, produccin, liberacin y comercializacin de Organismos Modificados Genticamente CTNBio: Comit Tcnico Nacional de Bioseguridad DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas Hoy DOUE : Diario Oficial de la Unin Europea DPAD: Direccin de Prevencin y Atencin de Desastres EEB: Encefalopata espongiforme bovina O enfermedad de las vacas locas. EIA: Estudios de Impacto Ambiental EPA: Environmental Protection Agency

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ESD: National Strategy on Ecologically Sustainable Development EX ANTE: situacin anterior FAO: Food and Agriculture Organization of the United Nations FCCC: United Nations Framework Convention on Climate Change FIPMA: Fundacin para la Investigacin y Proteccin del Medio Ambiente G7: Se denomina G7, o Grupo de los siete, a un grupo de pases industrializados del mundo cuyo peso poltico, econmico y militar es muy relevante a escala global. Est conformado por Alemania, Canad, Estados Unidos, Francia, Italia, Japn y Reino Unido. ICA: Instituto Colombiano Agropecuario IGAE: Interngovernmental Agreement on the Environment IHLADI: Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional ILPES: Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificacin Econmica y Social INC: Inciso INDERENA: Instituto Nacional de Recursos Naturales INTERPOL: International Criminal Police Organization, IPCC. Intergovernmental Panel on Climate Change ISO 9000. Son normas emitidas por la International Standards Organization (ISO), para el aseguramiento de la calidad constante, orientada a la produccin de bienes y servicios IVA: Impuesto al Valor Agregado MARPOL: Es una abreviacin de polucin marina. MAVDT: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial MEN: Ministerio de Educacin Nacional MERCOSUR: Mercado Comn del Sur

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MIT: Massachusetts Institute of Technology NEPA: National Environmental Policy Act NHSTA: National Highways and Safety Transport Administration NRC: Nuclear Regulatory Commission OECD : Organisation for Economic Co-operation and Development - Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo OGM: Organismos Genticamente Modificados OIEA: Organismo Internacional de Energa Atmica OILPOL 54: Convenio Internacional para Prevenir la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos OIT: Organizacin Internacional del Trabajo. OMC: Organizacin Mundial del Comercio OMV: Organismos Vivos Modificados OMI: Organizacin Martima Internacional ONG: Organizacin no Gubernamental ONIC: Organizacin Nacional Indgena de Colombia OSHA: Occupational Safety and Health Administration PAM: Plan de Accin para el Mediterrneo PNUMA: Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente RBMK: es el acrnimo del ruso reaktor bolshoy moshchnosti kanalniy que significa "reactor (de) gran potencia (del tipo) canal" RDL: Real Decreto Legislativo SNPAD: Sistema Nacional para la Prevencin y Atencin a Desastres

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SINA: Sistema Nacional Ambiental STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo Espaol. TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TOSCA: Toxics Substances Control Act UICN: Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza. UN: United Nations UNHCR: United Nations High Commissioner for Refugees / ACNUR: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados UNEP: United Nations Environment Programme UNESCO: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization UPOV: La Unin Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales VVER: Las siglas VVER o WWER hacen referencia a un reactor nuclear de agua presurizada (PWR por sus siglas en ingls) desarrollados en la antigua Unin Sovitica y la actual Rusia. VRGR: Verbi gracia VVER es la transcripcin del acrnimo ruso (- , Reactor Energ tico de Agua -Agua). Dicho nombre se deriva del hecho de que el agua funciona tanto como refrigerante como moderador de neutrones. WWF: World Wide Fund for Nature (Fondo Mundial para la Naturaleza).

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"Nuestra tarea debe ser liberarnos a nosotros mismos ampliando nuestro crculo de compasin para abrazar en l a todas las criaturas vivientes y la totalidad de la naturaleza y su hermosura" Albert Einstein

"Durante centenares de miles de aos, el hombre luch para abrirse un lugar en la naturaleza. Por primera vez en la historia de nuestra especie, la situacin se ha invertido y hoy es indispensable hacerle un lugar a la naturaleza en el mundo del hombre" Santiago Kovadloff

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INTRODUCCIN La modernidad trajo consigo adelantos significativos en la humanizacin de los mandatos jurdicos y morales de los sistemas internos de las naciones y del derecho internacional, la preeminencia de los derechos humanos y de los principios demo-liberales supuso un paso sin precedentes hacia un mundo ms justo, prospero y pacifico. Del mismo modo, el desarrollo industrial y tecnolgico ha permitido la creacin de nuevos medios de produccin de riqueza y de intercambio de bienes y servicios, en un mercado global capaz de fomentar el crecimiento econmico a grados mayores a los anteriormente conocidos. Mientras tanto, los adelantos cientficos han provedo al ser humano de una expectativa de vida ms amplia, de un sinnmero de tratamientos mdicos curativos de enfermedades que en anteriores pocas suponan un riesgo estadstico de muerte, y se han creado tambin innumerables herramientas e instrumentos de interrelacin del hombre con su medio social y con el medio ambiente, los cules estn trascendido en todas las esferas humanas, tales como la cultura, la economa, la jurdica, etc. No obstante, todos estos avances de la industria, el comercio, la ciencia y la tecnologa, han trado consigo enormes riesgos que amenazan no slo la salud y la estabilidad econmica de los individuos o las sociedades, sino tambin la supervivencia de la especie humana y de la vida misma sobre el planeta tierra. Por consiguiente lo que hace unos aos se consider de manera optimista como sociedad del conocimiento, se ha ido denominando hoy por ULRICH BECK (1986) como sociedad del riesgo, principalmente por causa de la coyuntura que vive la aldea global posmoderna y pos-industrial, al enfrentar los riesgos que la modernidad misma ha engendrado, riesgos que a su vez no pueden ser calculados ni controlados por la ausencia de regulacin jurdica y tcnica de los sistemas polticos. Dentro de este contexto, la problemtica ambiental configura un factor central, en donde se gestan los mayores riesgos conocidos, aunque no los nicos. A este respecto, la normatividad nacional y de carcter internacional se han quedado cortas a la hora de tomar medidas con el fin de regular las actividades humanas que conllevan mayores riesgos, y aun podra decirse que se han limitado a la implementacin de remedios a catstrofes y daos despus de ocurridos, siendo estos potencialmente previsibles y prevenibles en gran parte de los casos. Y a pesar de que la experiencia ha demostrado desde hace mucho el costo incuantificable de proceder ex post, slo hasta hace pocos aos se han comenzado a implementar en los ordenamientos jurdicos internos e internacionales, principios y normas que permitan anticiparse a la realizacin de riesgos con resultados indeseados.

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En ese orden de ideas, el derecho administrativo juega un rol primordial, ya que este rige sobre las actuaciones de la administracin, que a su vez se encarga de regular las actividades de los coasociados, as como de ejecutar las normas relacionadas con la previsin y precaucin de riesgos particularmente ambientales. As, el derecho administrativo, a diferencia de otras ramas del derecho, no slo tiene la facultad de proscribir conductas que atenten o pongan en grave riesgo a los ciudadanos, al Estado o a la sociedad en su conjunto, sino que adems se encuentra posibilitado para direccionar medidas de proteccin ex ante frente a riesgos relacionados con el medio ambiente. Por ello el reto del derecho administrativo frente a la problemtica ambiental, implica tanto la adecuacin de nuevas figuras jurdicas nacidas en el seno del derecho ambiental, as como tambin el uso de herramientas procedimentales y sustanciales ya conocidas. En ese estado de cosas, nuevas instituciones de gobernabilidad global relacionadas con la proteccin del medio ambiente resultan apropiadas para mitigar la problemtica descrita. Tanto en el mbito de la actividad estatal como en el contexto supranacional, pueden y deben tomarse medidas de carcter preventivo bajo postulados normativos que as lo permitan. El principio de precaucin es el avance ms significativo que se haya alcanzado con ese propsito. Este tiene sus orgenes en el derecho ambiental, y determina la prescripcin y orientacin de normas de comportamiento, destinadas a prevenir ex-ante, los efectos que pueden suscitarse al asumir riesgos en las actividades humanas, bajo criterios de costo-riesgo-beneficio. De igual manera y como se observaba anteriormente, es necesario que las decisiones proambientales de quienes detentan el poder poltico, sean acompaadas por acciones de participacin de la ciudadana. Para esto, desde el derecho constitucional, y administrativo se ha dotado a los ciudadanos de acciones de carcter individual y colectivo en defensa de los derechos humanos de primera, segunda y tercera generacin, y no slo del derecho colectivo a un medio ambiente sano. De esta manera, resulta imprescindible el aprovechamiento de la accin de tutela, la accin popular, la accin de cumplimiento, la consulta previa y las acciones de grupo. La complejidad del problema jurdico que se estudia en la presente tesis, requiere del examen de una gran cantidad de mandatos jurdicos que regulan la materia ambiental, sin embargo, se intent abordarlos con un enfoque prctico que permitiera la presentacin de hiptesis y conclusiones de fcil lectura. Igualmente no obstante desarrollarse dentro de un marco referencial del derecho administrativo, se nutre tambin de otras ramas o sub-ramas del derecho y de otras ciencias. As adems recurrir a fuentes formales jurdicas, (Constitucin, Ley, jurisprudencia, y doctrina) contiene referencias a instrumentos internacionales, e incluye asimismo contenidos de carcter sociolgico y ambiental.

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La presente tesis se divide en tres ttulos; el primer ttulo aborda los elementos que cimientan la tesis principal de de este trabajo investigativo, planteando de esta manera el problema jurdico frente a la problemtica ambiental, y se desarrollan las bases tericas del estudio a desarrollar ulteriormente. En el primer captulo se formula la concepcin general de la definicin y las caractersticas del riesgo ambiental, posteriormente se analizarn los fundamentos jurdico-sociales que incorporan al riesgo como un elemento principal del estudio jurdico-ambiental. Seguidamente se hace una comparacin entre dos extremos de modelo estatal de regulacin del riesgo, donde por un lado est el Estado de la tcnica y por el otro el Estado democrtico, y se concluye este primer ttulo con el anlisis respecto a la relacin existente entre las actividades propias del Estado con la creacin del riesgo jurdico. En el segundo captulo del primer ttulo se desarrolla el anlisis de los diferentes riesgos en materia ambiental, conjugndose estos con un acercamiento a la crisis ambiental en Colombia. En el tercer captulo del primer ttulo comienza el estudio de las diferentes normas jurdicas tanto europeas, como mundiales, relativas a la temtica de la prevencin y precaucin de riesgos, ello para tener un punto de referencia del desarrollo normativo del derecho internacional, concluyndose el captulo con la relacin de los apartes jurisprudenciales ms importantes en el mbito internacional relacionados con la temtica preventiva. Posteriormente, ya en el cuarto captulo se complementa la temtica de estudio anterior con un anlisis de las normas constitucionales principalmente de Latinoamrica referentes al tema, proponiendo as la proteccin programtica dentro de sus correspondientes ordenamientos jurdicos internos, sealando por ltimo un captulo que referencia otras normas tambin de vital importancia de anlisis del tema. Y para culminar se presentan dos captulos explicativos de la problemtica de la seguridad gentica tanto en nuestro pas como en el mbito del derecho internacional. El segundo ttulo explica los mecanismos de evaluacin de los riesgos en los mbitos jurdicos del derecho ambiental y el derecho administrativo, comenzando por el estudio del concepto del principio de precaucin, su origen, evolucin, naturaleza jurdica y sus caractersticas. De igual manera se analiza el principio en el sistema jurdico colombiano, especficamente en la jurisprudencia constitucional, y administrativa colombianas. Para finalizar se expone el principio frente al medio ambiente. En el segundo captulo del segundo ttulo se expone toda la temtica relacionada con la evaluacin de los riesgos, comenzando con el concepto de incertidumbre cientfica

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entendido este como un mecanismo de ampliacin de anlisis del principio de precaucin, adems de sealar otros mecanismos que determinan cuando un riesgo puede ser o no aceptable. En adelante se resean las normas administrativas relativas al control para la prevencin de daos ambientales, en el siguiente orden: las normas sobre regulacin de calidad ambiental, las normas para el control de efluentes y cargas contaminantes, las normas de control tecnolgico, y las normas de reglamentacin de productos y procesos productivos, adems de las encargadas de la internalizacin. De igual manera se presentan los medios jurdicos que conciernen a permisos y licencias, procedimientos de revisado, inspeccin domiciliaria, monitoreo, reportes y registros. Posteriormente se plantea la necesidad de la creacin de una autoridad administrativa ambiental que brinde seguridad y tcnica jurdica a las decisiones con carcter ambiental, y se describe sucintamente el adelanto que signific el reconocimiento constitucional del carcter social y ambiental de la propiedad. En adelante se describen otros mecanismos administrativos de capital importancia en la precaucin y prevencin ambiental tales como la planificacin administrativa para el desarrollo sostenible, la cooperacin nter administrativa, las interventorias, el control y vigilancia estatales, los controles de calidad de procesos, entre otros. La efectividad de las normas ambientales de prevencin y precaucin, requieren para ser efectivas que sean dispuestas bajo parmetros de razonabilidad y objetividad, en ese sentido se estudian algunas de estas como la proporcionalidad en la regulacin, el control en el acceso al mercado, la fijacin de parmetros de gestin ambiental, y la evaluacin de impactos ambientales. Asimismo se desarrollan las temticas de la cooperacin internacional para proteger el medio ambiente y el muy amplio concepto de desarrollo sostenible. Luego se estudian los mecanismos de prevencin de daos ambientales y contaminacin, de contenido econmico, como son las tasas retributivas por carga contaminante y los impuestos diferenciales por causa de la actividad con impacto. Mientras tanto en otro aparte se exponen las acciones jurdicas colectivas con que cuenta la ciudadana con el fin de participar activamente en la prevencin y proteccin del medio ambiente. Estas acciones que instrumentalizan el acceso a la justicia para la proteccin de los derechos colectivos, son la accin popular, la accin de cumplimiento y la consulta previa, entre las ms importantes. En el tercer ttulo se aborda el papel de la administracin pblica en el manejo, control y represin de los riesgos en materia ambiental, para lo cual se hace un ejercicio de comparacin de la intervencin estatal en la materia, particularmente en los pases de

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Inglaterra, los Estados Unidos de Amrica, Australia y Colombia. Igualmente se realiza una sntesis del rgimen sancionatorio del riesgo ambiental colombiano con base en su fuente legal (Ley 1333 de 2009), adems de los antecedentes y el proceso de aprobacin legislativo que esta tuvo, se tratan en el estudio los siguientes puntos: los principios orientadores del rgimen sancionatorio ambiental, las eximentes de responsabilidad y causales de cesacin del procedimiento, la caducidad de la accin sancionatoria ambiental, la tipologa de las medidas preventivas contempladas en la ley, la figura de la transicin normativa contenida en el artculo 64 del nuevo rgimen sancionatorio ambiental y la clasificacin de infracciones ambientales. A continuacin se aborda la temtica ms compleja de la ley, relacionada con la presuncin de dolo y culpa en los infractores, cul es el procedimiento adecuado para la imposicin de estas sanciones y los tipos de sancin aplicables con posterioridad al procedimiento. Se plantea tambin toda la problemtica que encierra la tasacin de daos ambientales frente al derecho administrativo, y se plantean las posibles soluciones. A partir de all el anlisis investigativo parte de un conciso examen acerca de las teoras sobre la regulacin del medio ambiente por medio de la atribucin de la responsabilidad, en el que se examinan los diversas formulas jurdicas de imputacin de responsabilidades ambientales contempladas dentro del derecho administrativo y de otras ramas del derecho, entre las cuales estn: la teora del riesgo creado, la teora de la responsabilidad civil, la teora de la culpa extensiva, la teora de la responsabilidad en la contratacin estatal, la teora de la responsabilidad en el rgimen disciplinario, y la teora de la responsabilidad en el rgimen fiscal. Para concluir el tema de la responsabilidad, se analizan algunas nociones de responsabilidad frente a la causacin de riesgos, y otras nociones relacionadas con el tratamiento de la responsabilidad ambiental en Colombia y Europa. Finalizando con cinco temticas de cardinal importancia a la hora de plantear normas referentes a la prevencin de riesgos ambientales, que son a saber: la responsabilidad por daos fronterizos, el dolo social en acciones que atentan contra el medio ambiente, la conexin entre la normatividad penal ambiental y el derecho administrativo sancionatorio, la prevencin y responsabilidad de crmenes ecolgicos, y por ltimo las estrategias precautorias de naturaleza penal, aplicables al derecho ambiental. En la parte final de la monografa se desarrollan las conclusiones de la investigacin, y la bibliografa consultada, buscndose con ello la enmarcacin general de los elementos jurdicos ms significativos resultantes de este proceso investigativo, de tal manera que sirvan a su vez de propuesta acadmica para lograr el cambio estructural que supone la solucin primordial frente a esta problemtica plasmada por el derecho ambiental.

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A. OBJETIVOS DE LA TESIS OBJETIVO GENERAL: Determinar los mecanismos que contempla el derecho administrativo para materializar el principio de precaucin enfocado a la eficiente proteccin del medio ambiente. OBJETIVOS ESPECFICOS: 1. Realizar una aproximacin socio jurdica de los riesgos de dao medioambiental que se suscitan dentro de las sociedades modernas. 2. Hacer un anlisis detallado de los documentos jurdicos de carcter nacional e internacional que promueven el tratamiento preventivo de la gestin ambiental, en especial de las constituciones latinoamericanas, los tratados y acuerdos internacionales desarrollados en Europa y algunos otros en el mbito mundial. 3. Realizar un anlisis exhaustivo de los mecanismos jurdicos de evaluacin de riesgos ms relevantes dentro de la rbita del derecho administrativo en general y del derecho ambiental en especial, principalmente sobre el papel del principio de precaucin como fundamento del anlisis del riesgo ambiental y de su proteccin.

B. METODOLOGA DE INVESTIGACION Para cumplir de forma satisfactoria con los objetivos planteados en esta investigacin, el enfoque metodolgico se bas en los siguientes elementos: i) el estudio de un conjunto de parmetros descriptivos y explicativos de la doctrina jurdica relacionada con el tema medioambiental, complementados con la jurisprudencia y dems tratados internacionales referentes a la prevencin y precaucin de los riesgos ambientales y, ii) el anlisis jurdico dentro del derecho comparado, en especial lo concerniente al tratamiento medioambiental asumido por las diferentes constituciones latinoamericanas, junto a las normas preventivas y de precaucin de daos ambientales que promueven algunos ordenamientos jurdicos provenientes de una raz del Common Law. Aunado a lo anterior, el mtodo investigativo tambin conjug elementos deductivos y de anlisis de la informacin recolectada, lo cual puede verse desarrollado en los tres ttulos de la tesis que integran el grueso del estudio, y dentro de los cules se despliegan los diferentes captulos base que a su vez desarrollan cada uno de los objetivos, por medio de artculos bibliogrficos.

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Conforme lo anterior, el anlisis de los tres ttulos macro se relacionan precisamente con los nuevos riesgos ambientales y el principio de precaucin para lograr as la eficiente proteccin del medio ambiente, por lo cual se evaluar la regulacin estatal en el tema, particularmente el papel del derecho administrativo ambiental. Por esta razn resulta necesario partir del anlisis general de la normatividad ms importantes para despus evaluar los mecanismos jurdicos especficos de proteccin y prevencin de estos riesgos, finalizando con un punto de vista complementario relativo al papel sancionatorio de la administracin frente al incumplimiento de las normas preventivas ambientales, lo cual implica un mtodo deductivo, relacionado este con el anlisis claro de la informacin jurdica disponible. Por ltimo, para proceder a recolectar la informacin que sustenta esta investigacin, se realiz un estudio de las diversas fuentes bibliogrficas y entrevistas a expertos en derecho ambiental, referidas al problema de investigacin hacindose de ellas un anlisis sinttico que permiti extraer el conocimiento y la informacin requeridas para desarrollar la tesis en general. C. HERRAMIENTAS ESPECFICAS DE INVESTIGACION FUENTES DE INVESTIGACION En la realizacin de esta tesis de grado, se estudiaron fuentes bibliogrficas exclusivamente documentales, entre las que encontramos: Decretos, resoluciones, leyes, constituciones y dems normas dentro del ordenamiento jurdico nacional y dems normas de carcter comparado relacionadas con la materia Revistas jurdicas especializadas Textos jurdicos que sealan la doctrina especializada referida al tema. Declaraciones, Convenios, Conferencias, Protocolos y dems documentos de carcter internacional que regulan la materia de prevencin de daos al medio ambiente Enlaces de internet especializados con la temtica Jurisprudencia del Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional. Entrevistas a expertos en derecho ambiental.

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DESCRIPCIN DETALLADA DEL MEDIO O TCNICA Con el fin de cumplir con los objetivos propuestos, la investigacin se organiz a travs de las siguientes actividades o etapas: 1. Revisin Bibliogrfica y lectura analtica: Esta fase inicial de la investigacin consisti en el acopio bibliogrfico, lectura y anlisis del material pertinente tanto de los referentes tericos y temticas que conciernen a esta investigacin, como de las normas y jurisprudencia que se hayan emitido por las autoridades competentes. De ese modo, se discernieron asuntos como: la legislacin vigente para el caso de la prevencin de riesgos ambientales, el tratamiento de la gestin de riesgos en el derecho comparado, los mecanismos sancionatorios de la administracin para amplificar la proteccin ambiental, etc. 2. Interpretacin: En la fase final de la investigacin, en primer lugar, se analiz el conglomerado normativo y jurisprudencial vigente propuesto en esta tesis. En segundo lugar, se hizo un ejercicio de confrontacin de la informacin obtenida en las anteriores etapas. Finalmente se hicieron discusiones y reflexiones en torno a su anlisis.

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1. APROXIMACIN A LOS RIESGOS EN MATERIA AMBIENTAL

1.1. PRECISIONES PREVIAS FRENTE AL RIESGO 1.1.1. El concepto de riesgo Para la determinacin del riesgo en materia ambiental, resulta necesario precisar en primer trmino el concepto del riesgo, frente al cual existen fundamentalmente dos perspectivas distintas: La primera habla respecto a una consideracin simple, la coup du sort susceptible de acabar con los conceptos jurdicos pero aun inacabable de creer, hace una aproximacin sobre las disposiciones relativas a las catstrofes naturales, el riesgo del medio ambiente en s mismo o tambin llamado riesgo externo (proveniente de las situaciones del exterior, de la tradicin o de la naturaleza). Esta primera nocin del riesgo surge con ocasin de las actividades martimas, para as entender cules son los hechos que potencialmente comprometeran de alguna manera la navegacin de los barcos, en este sentido el riesgo comienza a designar un eventual peligro de carcter objetivo, tal como en las situaciones del caso fortuito o de fuerza mayor, el tiempo o la fortuna de la mar. En sntesis, no puede imputrsele dicha conducta de riesgo externo a un individuo determinado1, el riesgo va a explicar los designios de la naturaleza, tales como inundaciones, incendios, maremotos, etc., y la exclusin de la regla llega cuando el hecho ya es atribuible a la accin de un individuo especfico. Se establece adems como tratamiento jurdico a esta situacin de riesgo, la llamada fuerza mayor (evento imprevisible, exterior al agente e irresistible) 2. La segunda concepcin del riesgo tiene que ver con la revolucin industrial y su desarrollo posterior 3. En este tipo de culturas la vida social se hace mucho ms impersonal y annima, caracterizndose en el hecho que la mayora de la poblacin vive en la zona urbana, as el desarrollo de las sociedades industriales ha conducido a la conquista de muchas zonas desconocidas en el mundo4. Una cultura donde la mayora de los encuentros que tenemosMichel Prieur et Claude Lambrechts. Les Hommes et LEnvironnement Mankind and the Environment. En Hommage Alexandre Kiss. Editions Frison-Roche, Ouvrage Pucli avec le Concours de LUniversit Robert Schuman de Strasbourg. Paris-France. 1998. p.451-452. 2 Ibdem, p. 453. 3 Se define a la industrializacin como: el surgimiento de la produccin mecnica, basada en el uso de fuentes de energa inanimada (como el vapor o la electricidad). Anthony Giddens. Sociologa. Cuarta edicin. Alianza Editorial. Primera reimpresin. Madrid-Espaa. 2004. p. 67. 4 Anthony Giddens. Sociologa. Cuarta edicin. Alianza Editorial. Primera reimpresin. Madrid-Espaa. 2004. p. 811

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se realizan con extraos y donde las grandes corporaciones empresariales y los rganos del gobierno son ahora los que influyen notablemente en la vida de los individuos. Hoy los riesgos de la civilizacin actual ya no son perceptibles, se basan en formulas fsicoqumicas fruto de una sobreproduccin que existe en la misma industria. Estos riesgos se generan a travs de las fuerzas productivas que muchas veces por su avanzado desarrollo tecnolgico no alcanzan a ser perceptibles al anlisis de la persona promedio, siendo muchas veces sustancias nocivas y txicas presentes en el aire, agua, alimentos, etc. El problema de estos riesgos es su invisibilidad y toxicidad, donde su definicin se encuentra nicamente en interpretaciones cientficas que muchas veces se fundamentan en posiciones socio-jurdicas5. Los cambios que se han estado produciendo actualmente han hecho que nuestra sociedad sea ms interdependiente que nunca, en este sentido poder lograr un pequeo cambio en el mundo significa la afectacin necesaria de muchas personas en diferentes contextos espaciales6. Este fenmeno ha sido una de las mayores consecuencias que ha trado la globalizacin, afectando a la mayora de los habitantes del planeta, pero por considerarse este procedimiento con un carcter abierto, sus consecuencias resultan imposibles de predecir y controlar. Por ello muchos de los cambios que plantea la globalizacin plantean nuevas formas de riesgo completamente diferentes a las concebidas anteriormente, sus orgenes muchas veces pueden ser inciertos y an ms sus consecuencias7. De igual manera, con el fenmeno de la globalizacin el riesgo cambia de estatus y aparece como una contrapartida del mismo progreso comme le mal qui ncesairement accompagne le bien8, transformndose en una relacin dicotmica entre el riesgo y el progreso: el riesgo y la proteccin del medio ambiente se sientan tambin sobre una relacin dialctica con el progreso 9. Es esta ltima concepcin del riesgo la que va a renovar su misma definicin y forma de utilizacin, pudindose estudiar como la consecuencia irreducible de la concepcin de progreso, y explicndose como un fenmeno social para poder hacer la debida gestin jurdica respecto a los daos que dicho progreso pueda generar.

5 Ulrich Beck. La Sociedad del Riesgo. Hacia Una Nueva Modernidad. Ediciones Paids Ibrica. S.A. Barcelona-Espaa. 1998. p. 28 6 Anthony Giddens. Sociologa. Cuarta edicin. Alianza Editorial. Primera reimpresin. Madrid-Espaa. 2004. p. 80. 7 Ibdem. p. 103. 8 Francois Ewald. Le mal dans la socit tait coextensive au bien, laccompagnait, en tait une composante, un ingredient ncessaire. Pas de profits sans pertes. Pas de progress sans dommages associs. Bernard Grasset. Ltat providence, Paris-France. 1986, p. 425. 9 Le riesque, la protection de lenvironnement se dclinent alors dans une relation dialectique avec le progrs

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Es importante sealar adems que cuando se comienza a hablar de esta nueva concepcin de riesgo estamos hablando de una prdida del monopolio de la racionalidad por parte de las ciencias, toda vez que otros actores entran a jugar un papel preponderante, como por ejemplo, los precursores de ese proceso modernizatorio y los grupos de afectados, as, aunque se denote el esfuerzo por la parte cientfica en continuar siendo objetiva respecto a sus decisiones en las acciones de riesgo, irremediablemente estas siempre tendrn un contenido de corte eminentemente social10. Dentro del riesgo existe un problema de gran magnitud y es aqu donde la parte riesgosa de los mismos hechos que confluyen en un peligro real, debilitndose respecto a su estructura terica, dado que se fundamentan en suposiciones de tipo especulativo movindose por el mundo de las probabilidades, y casi nunca dentro de un marco de situaciones reales. Por consiguiente para constatar que existe un riesgo en determinado aspecto fctico debe hacerse un ejercicio de probabilidades de naturaleza matemtica, confluyendo adems con intereses sociales. La ciencia para estudiar estas situaciones de riesgo hoy en da ya no se basa en la vieja prctica de experimentacin ensayo error, sino mas bien en otro tipo de disciplinas tales como en la economa, la sociologa y la tica. Por todas estas razones es que se conoce a esta clase de peligros como riesgos manufacturados 11, (creado por medio de nuestro propio conocimiento e identificndose con situaciones en las cuales no contamos con la experiencia para protegernos de sus efectos, como por ejemplo, los riesgos medioambientales causados principalmente por las acciones del hombre) 12.

1.1.2. Fundamentos jurdico-sociales del riesgo. Para analizar las circunstancias amenazantes en una estructura socio-jurdica como la de nuestra actualidad, segn lo expuesto por LASCH, los principales problemas que conllevan los riesgos dentro de nuestra modernidad son los siguientes 13:

Ulrich Beck. La Sociedad del Riesgo. Hacia Una Nueva Modernidad. Ediciones Paids Ibrica. S.A. Barcelona-Espaa. 1998. p 35. 11 es el creado no por agentes externos sino por el impacto de nuestros propios conocimientos y tecnologa, es decir que se constituyen como la consecuencia de nuestra propia intervencin dentro de la naturaleza. Anthony Giddens. Un Mundo Desbocado. Los Efectos de la Globalizacin en Nuestras Vidas. Grupo Santillana Ediciones S.A. Espaa. 2000. 12 Al expandirse las situaciones de riesgo manufacturado, estos comienzan a adquirir nuevas inseguridades, por motivo de la imposibilidad de llegar a un clculo exacto respecto a la medicin del riesgo, es decir que frente al riesgo manufacturado sencillamente no podemos saber qu nivel nos espera de riesgo. 13 Anthony Giddens. Consecuencias de la Modernidad. Versin Espaola de Ana Lizn Ramn. Alianza Editorial. Madrid-Espaa. 1993.

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1. La intensidad del riesgo, la cual puede llegar a niveles globales. 2. El aumento de hechos contingentes que afectan a un nmero considerable de personas en el planeta globalizado. 3. La posibilidad de creacin de riesgos globales por la misma naturaleza socializadora del entorno. 4. La institucionalizacin y legitimacin del desarrollo del riesgo. 5. El conocimiento y justificacin religiosa como mtodo para justificar las lagunas del conocimiento del riesgo. 6. La conciencia del riesgo dentro del entorno social nicamente ha influido en la permisividad de su desarrollo. 7. Las limitaciones en la experiencia respecto al tratamiento de riesgos, toda vez que ningn sistema puede ser totalmente experto en el conocimiento de las consecuencias que pueden acaecer sobre con la permisividad de estos riesgos. La consecucin de estas posibilidades de acaecimiento de peligros puede determinar entre otras cosas que no estamos exentos de sufrir daos imposibles de medir, e inimaginables respecto a la magnitud de su destruccin, estos pueden alcanzar a todos y a cada uno de nosotros, creando un fenmeno socio-jurdico de permisividad respecto al nacimiento de actos que implican un potencial gigantesco de riesgo y que a la luz de la sociedad pareceran tan normales que resulta imposible prohibirlos, volvindose necesarios para un normal desarrollo comunitario. El sistema industrial de todo el globo terrestre se encuentra sometido a los recursos que le brinda la naturaleza, aunque sta lastimosamente es contaminada da a da, pasando de ser un fenmeno dado para convertirse en un fenmeno producido por las transformaciones tcnico-industriales. En una sociedad industrial como la nuestra se considera como algo natural la produccin de la riqueza dominando as a la produccin del riesgo, en otras palabras se le otorga mayor importancia al hecho de producir capital que a la potencialidad de destruccin inminente de algunos actos ya sean estos de contenido particular o producidos por la misma administracin. Este es el caso de muchas empresas transnacionales, las cuales tratan por diversos medios de conseguir las autorizaciones administrativas necesarias para comercializar sus productos,

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por ejemplo, el famoso documento que comience la cosecha, conocido como un borrador para la firma de la declaracin elaborada por la multinacional agrcola Monsanto a los pases del tercer mundo, donde se propone que son muchas las poblaciones europeas y americanas que cuentan con un sistema de desarrollo alimenticio abundante en comparacin con otros sectores del mundo donde el hambre y la hambruna se consideran como una situacin de plena normalidad. La solucin que propone Monsanto es el desarrollo de la biotecnologa para lograr una produccin de alimentos ms barata, con mayor volumen y de mejor calidad, reduciendo adems la utilizacin de elementos qumicos para el control de los cultivos, ello con el fin de reducir la desigualdad en el acceso al sistema alimenticio entre las diferentes regiones del mundo. A su vez, la respuesta que le dieron a Monsanto los delegados de los pases africanos fue unnime, declarando como inaceptables las afirmaciones de esta multinacional, sobre todo si esta ltima durante los ltimos aos se ha gastado millones de dlares comprando compaas de semillas y otras empresas de biotecnologa, utilizando adems la manipulacin gentica para impedir que los agricultores siembren de nuevo la semilla y desarrollen sus propios sistemas agrcolas. De esta manera, se estn empezando a evidenciar serios inconvenientes con respecto a los tratamientos biotecnolgicos, propiciando un desarrollo cientfico y tecnolgico carente de neutralidad, y hacindose evidentes muchos problemas ticos, sociolgicos, ecosistmicos y ambientales creados al emplear errneamente este tipo de tecnologas. Todas estas situaciones han generado diversos problemas y riesgos, entre ellos tambin se encuentran los que surgen como resultado de la manipulacin gentica agroalimentaria que se viene practicando desde el siglo XX, implicando con esto la creacin de nuevas tecnologas, e incluyendo por ejemplo procedimientos de clonacin molecular de microorganismos, plantas y animales, tcnicas de ADN recombinante o ingeniera gentica, que permiten recortar y pegar el material gentico de organismos vivos en otros 14. Por consiguiente, estas nuevas tecnologas estn demostrando los escenarios jurdicos y ticos a los cuales se debe enfrentar el derecho administrativo, fenmenos previstos anticipadamente por el profesor BECK en el ao de 1991, referentes a la transicin obligatoria que deber surtirse entre la sociedad clsica hacia la sociedad del riesgo 15. BECK define a la sociedad del riesgo como la poca del industrialismo en la que los seres humanos se tienen que enfrentar al desafo que plantea una creciente capacidad industrial14 15

Ibdem, p. 194. Ibdem, p. 199.

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para destruir todo tipo de vida sobre la tierra y su dependencia de ciertas decisiones, especialmente cuando la produccin de riesgos ambientales son el resultado de la lgica imparable de sobreproduccin y sobreconsumos del capitalismo avanzado, responsable de los males ambientales al producir solo bienes para el consumo, incluidos los que se definen a travs de la produccin de conocimiento cientfico, que genera ms riesgos en el mismo sentido. As mismo, el hecho de permitir que las acciones de un grupo reducido de personas tengan carcter ilimitado, exige tomar medidas al respecto tales como la implementacin del principio de principios jurdicos internacionales como el de precaucin, ello con el fin de obligar a los individuos que deseen implementar planes o proyectos que pongan en peligro a la salud humana o al medio ambiente, para que tomen las medidas necesarias para su correspondiente proteccin: segn RIECHMANN, debe adems demostrarse que no puede haber otra alternativa posible y realmente ms segura para lograr su objetivo, ampliando adems la participacin activa de la sociedad y de los agentes directamente involucrados en el tema, propendiendo as por lograr procedimientos precautorios completamente transparentes. En el comercio internacional, la OMC 16 y otras organizaciones internacionales tambin han buscado liberar las actividades productivas de requerimientos ambientales y otra serie de principios a los que ellos consideran que van en contra del libre mercado. Como respuesta a este problema causado por estas organizaciones internacionales, en los ltimos aos se ha promovido la realizacin de una reforma a la OMC con el fin de incluir dentro de sus estatutos los principios de prevencin y de precaucin, adems de normas relativas a la proteccin del derecho que poseen los consumidores a conocer acerca del impacto sobre su salud y sobre el medio ambiente respecto de los productos que compran, o la aplicacin del principio in dubio pro ambiente, cuando exista un conflicto de aplicacin de normas entre el derecho ambiental y el derecho comercial. Este es el ejemplo ms claro de lo que deben hacer el resto de ordenamientos jurdicos internacionales como orientacin a la creacin de nuevas instituciones internacionales de gobernabilidad global 17. 1.1.3. Dicotoma entre tcnica y democracia. Un sector de la sociedad piensa que la solucin a los problemas y riesgos tecnolgicos radica en promover un mayor apoyo cientfico y experto en la toma de decisiones de la16 17

Organizacin Mundial de Comercio. Ibdem, p. 219.

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administracin18, por lo tanto mientras la evaluacin de los riesgos implique la afectacin de la falta de certeza cientfica se puede identificar a este peligro como un concepto netamente cientfico y probablemente slo pueda ser entendido en trminos cientficotcnicos, por esta razn las decisiones del Estado frente al tema deben ser precedidas por un cuerpo consultivo tambin de carcter tcnico 19. De esta manera, nos encontramos inmersos en un Estado de la tcnica, dentro del cual los gobernantes y parlamentarios no conocen el contenido de la mayora de las ciencias, dejndoles el trabajo de medir la tolerancia de los distintos peligros a los cientficos, ingenieros, mdicos y dems expertos en la temtica, confiando ciegamente en ellos, agregando que son muy pocos entre estos quienes deciden hasta cunto va a ser tolerable el peligro o cual sera el valor porcentual lmite entre una accin peligrosa u otra. Por lo tanto, si bien es cierto dentro el plano formal una norma a simple vista se fundamenta dentro del plano poltico y jurdico, en realidad y ya en forma materializada son las directrices que proporcionan estos tcnicos y cientficos las que deciden realmente el contenido sustancial de estas temticas 20. En principio esta forma de crear ordenamiento normativo vendra estando correcta, dado que para hacer correctamente una norma jurdica ya sea esta administrativa o legislativa, se necesita no slo de ideas jurdicas, sino tambin de conocimientos cientficos, por eso la necesidad de recurrir a dichas normas de experticia, crendose as una delegacin tcita dirigida hacia los conocedores de la ciencia. Por consiguiente el problema principal se encuentra en la creacin de una confianza ciega en estos consejeros, donde sern estos ltimos los que deban tomar decisiones normativas fundamentales 21. Esta disposicin a asumir un Estado de la tcnica conlleva necesariamente a la renuncia de la titularidad del conocimiento para detectar los riesgos y peligros por parte de la administracin, El Estado renuncia a ser el titular del conocimiento y asume su incapacidad para detectar los peligros que le avecina la ciencia. As, autoriza las actividades potencialmente daosas, pero inmediatamente beneficiosas, con la condicin de que sus principales promotores asuman las consecuencias de sus conductas. Este debilitamiento del Estado y de su capacidad para liderar los avances de la realidad es sloJohn D. Graham, Risk Assessment in the Federal Government: Managing the Process. National Academy Press, Washington DC-United States. 1983. 19 Elizabeth Fisher. Risk Regulation and Administrative Constitutionalism. Oxford and Portland Oregon. North America. Hart America. Hart Publishing. United States. 2007. p.12. 20 las ordenanzas jurdicas y prescripciones administrativas son, en el fondo, huecas en sus enunciados centrales, hacen malabarismos con el estado de la tcnica, socavan su propia competencia y colocan en su (propio) lugar el peritaje cientfico-tcnico sobre el trono de la civilizacin del peligro. Ulrich Beck. Polticas Ecolgicas en la Edad del Riesgo. Antdotos. Responsabilidad Organizada, Primera Edicin. El Roure Editorial. S.A. Barcelona-Espaa. 1998. 21 Ibdem.18

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el primer paso en un proceso de distanciamiento entre la ciencia y el poder pblico: un proceso que desembocar en un papel, cada vez ms accesorio para la administracin, causando la proliferacin de actos e instrumentos de soft law en sectores tan determinantes como el medio ambiente, la industria, el comercio o la seguridad alimentaria22. As las cosas el Estado de la tcnica resuelve saltarse el control propiciando un incremento de este tipo de situaciones riesgosas llegando hasta el lmite de la permisividad social y tcita de estas ltimas. Tanto los peligros de todo tipo y en mayor medida los que se estn gestando en nuestra actual sociedad, en el mejor de los casos probablemente puedan llegar a ser minimizados, pero nunca dejarn de existir, al pasar de alto los controles estatales, frente a toda la amalgama de daos y catstrofes que pueden presentarse, estos peligros modernos desenmascaran los errores reales que comportan el actuar de la industria y del mismo Estado respecto a su concepto de seguridad 23. En cambio para otro sector de la sociedad, hacerle frente a las situaciones de riesgo no depende directamente de lo dictaminado por los expertos, en este caso la ciencia se analiza como un lmite a la toma de decisiones, esto se denota teniendo en cuenta que las decisiones respecto al tratamiento de una situacin de peligro dependen principalmente de la forma de asimilarlo y comprenderlo por parte de la comunidad y como esta situacin podra afectar sus vidas. En este sentido lo que necesita un Estado es plantear soluciones democrticas y participativas para el tratamiento de estos riesgos teniendo en cuenta los valores ticos y la concepcin de autonoma que produce la libertad. De esta manera la participacin ciudadana en la toma de decisiones es considerada como una de las soluciones ms eficaces para lograr la organizacin necesaria y que adems ofrezca como resultado le materializacin de un desarrollo sostenible 24. Este sistema democrtico puede verse reflejado en temas tales como la estructuracin de mecanismos de consulta y de consenso respecto a las normas que impliquen un impacto en el medio ambiente, evidencindose no slo los graves desequilibrios de los ecosistemas, sino que tambin permite la potencializacin de los beneficios por haber protegido la naturaleza. La salida democrtica a la toma de decisiones respecto a las actividades riesgosas tambin se plantea como estrategia de ordenamiento del territorio impidiendo que el mercado22

Daniel Sarmiento. El Soft Law Administrativo. Un estudio de los efectos jurdicos de las normas no vinculantes de la Administracin. Editorial Thomson-Civitas. Madrid-Espaa. 2007. p. 65 23 Ulrich Beck. Polticas Ecolgicas en la Edad del Riesgo. Antdotos. Responsabilidad Organizada, Primera Edicin. El Roure Editorial. S.A. Barcelona-Espaa. 1998. 24 Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Banco Interamericano de Desarrollo. Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente. Seminario de Brasilia de 1992. 2 Edicin. San Jos de Costa Rica-Costa Rica. 1995. p 231.

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permita usar el suelo con efectos destructores sobre el equilibrio ecolgico 25. Tambin se realiza en ejercicio de las funciones de control y vigilancia por medio de denuncias o quejas, acciones populares, proyectos de desarrollo, etc., establecindose una actitud vigilante frente a los potenciales eventos dainos de las actitudes humanas contra el medio ambiente. Esta debe ser la prioridad consagrada como derecho y como deber, armonizado tambin con la participacin ciudadana segn los preceptos de la Declaracin de Rio 26. En conclusin, la dicotoma existente respecto a la toma de la decisin normativa en el tratamiento dado a las situaciones de riesgo, es determinar si resulta conveniente utilizar el camino de los expertos y la ciencia o el camino de la democracia, es decir la divisin entre la tecnocracia y la democracia participativa. En mi opinin si la evaluacin de riesgos es responsabilidad de la administracin pblica esta no necesariamente debe limitarse a un ejercicio cientfico o democrtico, dicho anlisis debe trascender est dicotoma entre la ciencia y la democracia27, mxime si entendemos que la evaluacin de riesgos ha sido parte de un ejercicio administrativo, entonces debi pensarse en ello para realizar un ejercicio de elementos aceptables y legitimados.

1.1.4. El riesgo y la actividad estatal La actividad de la administracin tambin se encuentra inmersa en situaciones asimilables a riesgos en donde cabe la posibilidad de aplicacin del principios jurdicos de prevencin dentro de normas de toda ndole que dicte la administracin, pudiendo adems hacer una aproximacin respecto a cmo debera ser la direccin a tomar por parte del Estado. Para ello, pueden tomarse acciones preventivas por parte de la administracin, con el fin de planificar cules son las normas jurdicas ms convenientes respecto a la regulacin de situaciones de peligro, por ejemplo, la utilizacin de normas precautorias con el fin de mitigar las causas del cambio climtico. Aunque si bien resulta necesario establecer que as se pueda llegar a determinar con precisin qu peligros son los que enfrenta el Estado, tambin es cierto que pueden tomarse decisiones equivocadas para el tratamiento de estos, tal y como ha sucedido para solucionar la contaminacin en el aire y el agua, residuos txicos y en fin, un costo socioecolgico25

El ideal es llegar a fundar macropolticas de ecodesarrollo que afecten todos los sectores, especialmente los campos relacionados con espacios naturales protegidos, ordenacin de los recursos naturales y planes econmicos. 26 Manuel Jos Terol Becerra. Espacios Naturales Protegidos y Medio Ambiente. Sobre la Sustantividad de las Materias Competenciales. Centro de estudios polticos y constitucionales. Madrid-Espaa, 2002. p. 104. 27 Bruno Latour, Politics of Nature: How to Bring the Sciences Into Democracy. Harvard University Press, CambridgeUnited States, 2004. pp. 11-14.

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altsimo que debe pagarse por la aplicacin de normas inadecuadas por parte de la administracin28. Por esta razn, el Estado como ente director de la normatividad que rige la administracin pblica, debe incidir de forma eficaz en la prevencin del ejercicio profesional que ponga en riesgo potencial a las personas, bienes y al medio ambiente, por medio de la regulacin y restriccin de sus actividades, adems de tener la prerrogativa de imponer medidas y normatividades referentes al derecho del consumidor 29. Como se vena planteando anteriormente, los gobiernos basan la creacin o modificacin de sus ordenamientos jurdicos, (mxime si estos son de corte proteccionista) en los informes cientficos y tcnicos que presenta su cuerpo consultivo. Por lo anterior, frente a estos a estos ltimos deben estimarse dos posibilidades: con respecto a una comunidad cientfica que responde y las que aparte de responder a las necesidades tambin proponen, es decir interpelan30. Si acogemos esta segunda opcin que a su vez es propositiva, los gobiernos podrn controlar en alguna medida los problemas medioambientales y de peligro, fortaleciendo las funciones y capacidades tcnicas de los organismos encargados de la proteccin del medio ambiente, no slo dentro de los pases industrializados, sino tambin como prioridad dentro de los pases en va de desarrollo los cuales necesitan de una mayor asistencia en el fortalecimiento de este tipo de rganos31. Estos cuentan adems con la posibilidad de mitigar los problemas de destruccin del ecosistema y de la diversidad biolgica, por medio de trasformaciones socioeconmicas, fomentando tambin el aumento en los ingresos que reciben los ciudadanos para el desarrollo de los hbitats ecolgicos, promoviendo as la utilizacin ms eficiente y obviamente a un largo plazo de los recursos medio ambientales32. De esta manera las acciones estatales que generan riesgos se determinan en diferentes causas por motivo del industrialismo, para que de esta manera e independientemente de la causa, lo ms importante sea aplicar mecanismos de investigacin que logren determinar los peligros antes de la produccin del dao. Aunado a lo anterior, dichos mecanismos preventivos segn algunos doctrinantes ambientalistas, pueden ser posibles por medio de la28 Ramn Folch. Ambiente, Emocin y tica. Actitudes ante la Cultura de la Sostenibilidad. Editorial Ariel. S.A. Barcelona-Espaa. 1998. 29 Carlos Romeo Casabona. Responsabilidad Penal y Responsabilidad de los Conceptos de la Negligencia y Riesgo. Perspectivas. Tomo 4. Diario la Ley. Espaa.1993. p. 979. 30 Ramn Folch i. Guilln. Sobre Ecologismo y Ecologa Aplicada. Ketres Editorial. Barcelona-Espaa. 1977. 31 Direccin General del Medio Ambiente y del Desarrollo. Nuestro Futuro Comn. Mopu. Editorial Alianza. MadridEspaa, 1988. 32 . Ibdem

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creacin de un programa mundial de evaluacin de riesgos para complementar el accionar de la administracin, con el fin de determinar las amenazas crticas a la supervivencia, la seguridad o el bienestar de toda la poblacin o de su mayor parte en el mundo o en una regin; () evaluar las causas y las consecuencias humanas, econmicas y ecolgicas probables de esas amenazas e informar regular y pblicamente sobre sus conclusiones; () proporcionar asesoramiento y propuestas autorizados sobre lo que se debera hacer para evitar y reducir esas amenazas o, de ser posible, adaptarse a ellas 33. Por lo anterior, un sistema global de evaluacin de riesgos que complemente las acciones de la administracin permitira transformar completamente a nuestro ordenamiento jurdico, dado que este ltimo no ha sabido establecer en debida forma mecanismos de prevencin de daos en el medio ambiente, es decir, que las normas del derecho administrativo se han dirigido principalmente a la restauracin de los daos que se causan al ecosistema, obviamente despus de que estos ya han acaecido, sin acoger criterios ex ante o de prevencin 34. De esta manera, resulta siendo una necesidad la creacin de un sistema de derecho ambiental global y unitario, para lograr esta meta deben implementarse una serie de principios que complementen esta rea del derecho, tales como el de precaucin, el de cooperacin y quien contamina paga, etc., para a su vez estos ltimos muestren una luz en el camino delimitando los mbitos de responsabilidad de la sociedad y de los poderes pblicos 35. 1.2. LOS RIESGOS EN MATERIA AMBIENTAL 1.2.1. Principales riesgos en materia ambiental. Riesgo es la anticipacin de la catstrofe, por lo tanto, es posible el sealamiento de la posibilidad futura de una serie de acontecimientos respecto a determinada situacin que hasta el momento no existe. As, los riesgos se configuran como un acontecimiento de realizacin futura, el cual tiene la condicin de amenazar y representarse en nuestras expectativas. As, los principales riesgos existentes en nuestra sociedad se redefinen como33 34

Ibdem. Ibdem 35 Eberhard Schmidt-Assmann. Construccin Sistemtica. Instituto Nacional de Administracin Pblica. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid-Barcelona-Espaa. 2003. pp.132-133.

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prcticamente incalculables e inciertos modificando tambin los parmetros jurdicos de regulacin normativa 36. As las cosas, la lgica que envuelve este concepto de riesgo hace alusin a que el legislador propende por la prohibicin de ciertas conductas, muchas de ellas inofensivas pero que asociadas con un determinado bien jurdico podra decirse que se encaminan precisamente hacia la lesin de este ltimo, por ello el riesgo se constituye como un aporte hacia el camino de la consecucin del dao 37. De esta manera, y con el fin de determinar las conductas y hechos ms relevantes en el panorama mundial, los cuales cuentan con una propensin a la causacin de daos, a continuacin se analizarn algunos de los riesgos ms representativos de nuestra sociedad: 1. Los riesgos provocados por virus informticos: por ejemplo en el ao 2004 se propag en millones de ordenadores de todo el mundo un virus llamado virus del amor, extendindose a lo largo de todas las latitudes del mundo. Esta clase de virus electrnico ha demostrado claramente la magnitud de la interconexin en todo el mundo y la naturaleza desconocida de muchos riesgos creados por el proceso de globalizacin38. 2. Los riesgos sanitarios: en los ltimos aos, los peligros dirigidos hacia la salud de los seres humanos han llamado la atencin de la sociedad, por ejemplo frente a los riesgos que se anteponen a la exposicin de la piel a los rayos ultravioleta del sol se ha demostrado que produce cncer de piel, esto se debe al deterioro de la capa de ozono, por motivo de la gran cantidad de emisiones qumicas que se producen por las actividades industriales. Tambin existen riesgos de carcter sanitario en la agricultura, donde se utilizan pesticidas, herbicidas y otros productos qumicos los cuales terminan siendo absorbidos por los seres humanos, comprobndose as el peligro en la seguridad de los alimentos y que consecuentemente tambin podran producir enfermedades en sus consumidores produciendo de esta manera un proceso de macrovictimizacin39. 3. La llamada enfermedad de las vacas locas ha producido miles de muertes en los seres humanos por causa del consumo de esta carne de res infectada, y aunque se han realizado muchas investigaciones cientficas al respecto, con el fin de determinar los36 37

Ibdem. p. 187-188 Ana Isabel Gmez Crdoba, Juan Pablo Galeano Rey, Carlos Guillermo Castro Cuenca, Julio Csar Montaez Ruiz, Fernando Surez Obando, Lina Mara Salgar Espinosa, Germn Alonso Vlez Ortiz, Elizabeth Lpez Gonzlez, Carolina Franco Snchez, Paola Liliana Pez Rojas. Gentica, riesgo y derecho penal: una aproximacin interdisciplinaria. Editorial Universidad del Rosario. Bogot-Colombia. 2010. p. 191 38 Anthony Giddens. Sociologa. Cuarta edicin. Alianza Editorial. Primera reimpresin. Madrid-Espaa. 2004. p. 104. 39 Ibdem. p. 106.

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riesgos de este mal en los seres humanos, sus resultados continan siendo inconclusos. Esta situacin se constituye como un ejemplo de los riesgos que podemos enfrentar hoy en da y la complejidad de evaluacin de estos ltimos. 4. La congestin y el excesivo desarrollo de algunos centros urbanos han ocasionado graves problemas medioambientales. Por ejemplo, la ciudad de Mxico D.F. 40, produce contaminacin a nivel macro principalmente por causa de los automviles, autobuses y camiones que taponan las vas de la ciudad y producen una cantidad excesivamente alta de dixido de carbono, elemento principal del fenmeno del calentamiento global. Este es el ejemplo de muchas reas de expansin urbana consideradas superpobladas y con escases de recursos, extendiendo an ms las zonas de pobreza y contaminacin41. 5. El impacto humano en el mundo natural: hoy en da, la agresin de los seres humanos dentro del entorno medioambiental es particularmente intensa, ya casi no quedan tierras vrgenes y la industria cada vez demanda ms materia prima, promoviendo el progreso de la tecnologa hasta un punto absolutamente impredecible 42. Segn el informe los lmites del crecimiento editado por el famoso club de roma 43, se plasmaron las repercusiones medioambientales que tendra el actual modelo industrial, as, los ndices de crecimiento industrial no figuran como compatibles con la estructura limitada de los recursos naturales y con la capacidad del planeta para soportar el crecimiento demogrfico actual44. Este informe sirvi de base fundamental para que la sociedad empiece a concientizarse respecto a las consecuencias que tendr el modelo de desarrollo industrial y tecnolgico actual. De igual manera, desde la presentacin de este informe se empez a pensar en modelos econmicos y ambientales mucho ms sostenibles, ello con el fin de que los recursos fsicos en vez de agotarse se puedan reciclar 45. 6. Contaminacin atmosfrica: esta es causada por las emisiones de txicos hacia la atmsfera. Se pueden distinguir dos tipos de contaminacin atmosfrica: la externa que es causada por los contaminantes de naturaleza industrial y emisin de gases por parte de los automviles, y por el otro lado est la contaminacin domstica o interna, producida por la combustin que tienen los carburantes fsiles dentro de los hogares 46.Ibdem. p. 741. Ibdem. p. 742. 42 Ibdem. p. 765. 43 Este club era un grupo de industriales, asesores de industriales y funcionarios que se constituyeron dentro de la capital italiana. 44 Anthony Giddens. Sociologa. Cuarta edicin. Alianza Editorial. Primera reimpresin. Madrid-Espaa. 2004. p. 766. 45 Ibdem. 767. 46 Ibdem. p. 770.41 40

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Esta contaminacin de la atmsfera se ha relacionado con diversos problemas en la salud de los individuos, tales como dificultades respiratorias, cncer, etc., aunque este problema no slo afecta a los seres humanos, sino tambin a animales y a otros elementos dentro del medio ambiente47. 7. Contaminacin del agua: este tipo de contaminacin tiene que ver ms con el suministro en los recursos hdricos de sustancias qumicas y minerales de carcter txico. El alto ndice de concentracin bacteriana por la falta de un tratamiento correcto del agua ha creado serias enfermedades causando miles de muertes al ao48. 8. Degradacin del suelo y desertizacin: segn la informacin recopilada por el documento Informe sobre el desarrollo humano de la ONU (UNDP, 1998), un tercio de la poblacin del planeta vive directamente de la tierra, es decir de los alimentos que se puedan encontrar dentro de esta, pero el suelo resulta siendo especialmente vulnerable a los cambios que lo afectan. Por culpa del crecimiento demogrfico, millones de personas estn sufriendo la degradacin del suelo, en estos lugares la productividad agrcola disminuye notablemente y se dispone menos tierra cultivable por persona 49. 9. Desigualdad y divisiones globales: la mayora de la riqueza en nuestro planeta se centra principalmente en los Estados industrializados. El famoso documento informe sobre el desarrollo humano de la ONU puso de manifiesto la situacin en la que viven los extremos sociales de los pases, mostrando que nicamente el 20% de la poblacin mundial es responsable del 90% del consumo total del planeta, revelando adems que el desarrollo econmico y productivo no se encuentra al mismo nivel que el crecimiento demogrfico. Existe el peligro de que los pases que necesitan mucho mas que un crecimiento econmico, quedndose ms rezagados que los otros por causa del proceso globalizador50. 10. Alimentos modificados genticamente: con el aumento de la poblacin mundial se ha temido la escases de los alimentos, y las tcnicas actuales de cultivo no pueden significar un avance en la lucha contra las hambrunas mundiales. Muchos creen que la clave para evitar una crisis alimentaria se encuentra en los avances cientficos y tecnolgicos de modificacin gentica en los alimentos, donde los elementos

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Ibdem. p. 771. Ibdem. p. 772. Ibdem. p. 775. Ibdem. p. 109.

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modificados genticamente contienen un trasplante de genes entre organismos diferentes. La polmica que se dicta frente a estos alimentos se evidenci hace algunos aos por parte de algunas empresas qumicas y agrcolas 51. El problema de estos productos radica en su creacin por medio de tecnologas lo suficientemente nuevas como para entender a ciencia cierta sus consecuencias tanto a corto como a largo plazo, de tal manera que nadie puede afirmar con total seguridad que los cultivos modificados genticamente estn exentos de riesgo alguno, mxime si hablamos de un cdigo gentico que se establece como un elemento sumamente complejo, y el hecho de aadir nuevos eslabones dentro de la cadena gentica podra significar la produccin de enfermedades imprevisibles hasta hoy en da. Por ejemplo, en el ao 2000 el gobierno britnico admiti que miles de hectreas de colza tradicional cultivada por sus agricultores haban resultado contaminadas por productos modificados genticamente. As, aunque la produccin de elementos genticamente modificados pueda proporcionar enormes beneficios, tambin resulta siendo un hecho evidente que las consecuencias de su utilizacin aun siguen siendo una incertidumbre difcil de controlar, mxime si estos organismos una vez liberados en el medio ambiente, podran desatar consecuencias completamente impredecibles. Es este el momento donde deben seguirse pautas referentes al principio de precaucin, donde se propone que ante las dudas respecto a posibles riesgos, resulta siendo mejor mantener las prcticas existentes que cambiarlas52. As, las consecuencias que pueden traer la industria, la tecnologa y la ciencia no sern beneficiosas en todos los casos, la idea de lograr un desarrollo sostenible en el campo medioambiental se puede enfocar como una herramienta para contrarrestar estos fenmenos, de manera que este concepto pueda tambin ligarse con criterios de eficacia y modernizacin ecolgica: la eficiencia ecolgica tiene que ver con el desarrollo de tecnologas que resulten efectivas para favorecer el crecimiento econmico, pero con un coste mnimo para el medio ambiente53. 11. Grandes catstrofes: el accidente en Chernobyl, es el caso ms significativo respecto a la interaccin y solidaridad de las diferentes naciones para intentar reparar de alguna51 52 53

Ibdem. pp. 785 - 789 Ibdem. p. 792. Ibdem. p. 793.

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manera los daos causados. En este sentido se vio como algo latente la gran injerencia ecolgica que tienen las acciones de la humanidad54: el 26 de Abril de 1986 siendo la 1:30 de la maana, el reactor nmero 4 de la central nuclear de Chernobyl en Ucrania explot por causa de la realizacin de procedimientos mal conducidos, lanzando al aire toda la onda explosiva y una inmensa columna de vapor y de humo que se elev en el cielo por cientos de kilmetros a la redonda. La catstrofe fue sin precedentes, sobre todo por los perjuicios causados y principalmente por el material radioactivo expulsado en la atmosfera, evacundose adems ms de 130.000 personas. Hubo intervencin externa en solidaridad con la catstrofe, tanto de las autoridades soviticas, como del gobierno francs, con el fin de evaluar los daos y prestar la ayuda necesaria55. En el ao de 1992, en la reunin del G7 en Mnich (Alemania) se decidi lanzar un programa de estudios de riesgos que puedan ocasionar por causa de las centrales nucleares soviticas (RBMK y VVER) las cuales se encontraban en servicio. El objetivo entonces se centr principalmente en establecer un plan internacional para hacerle frente al problema de la prevencin de estos accidentes, adems de la necesidad de que cada Estado preste de manera solidaria asistencia internacional para con los pases victimas de tales accidentes 56. La Carta de las Naciones Unidas con el objeto de mantener la paz y la seguridad internacional, se centra en la posibilidad de hacerle frente a los fenmenos y a las repercusiones ecolgicas que nacen del peligro grave y de la seguridad de las personas y de sus bienes, como por ejemplo en el caso del accidente nuclear en Chernobyl 57. Las instancias que se hacen relevantes para poder intervenir por parte de las Naciones Unidas cuando se hace evidente el mal uso de las centrales nucleares como en el caso sovitico, crendose un riesgo previsible. Llegar a la previsibilidad de riesgos como el de Chernobyl puede lograrse por medio de la aplicacin del principio de precaucin. Respecto a los riesgos que deben ser sometidos a este principio sern de caractersticas eminentemente graves e irreversibles, de tal manera que si se llega a presentar esta situacin, la aplicacin del derecho a la legtima defensa no podr ejercerse dadas las evidencias de catstrofe de tipo medioambiental58. La Carta de las Naciones Unidas, hace una mencin explcita a54

Michel Prieur et Claude Lambrechts. Les Hommes et LEnvironnement Mankind and the Environment. En Hommage Alexandre Kiss. Editions Frison-Roche. Ouvrage Pucli avec le Concours de LUniversit Robert Schuman de Strasbourg. Paris-France. 1998. p. 233. 55 Ibdem. p. 234. 56 Ibdem. p. 237. 57 Ibdem. p. 238. 58 Ibdem. p. 239.

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la proteccin del medio ambiente, las acciones a proteger deben constituirse como actividades que entraen un riesgo grave, capaces de destruir el equilibrio ecolgico y as mismo la vida en el planeta. Esta accin por parte de las Naciones Unidas cuenta con una base jurdica con el objetivo mismo de mantener la seguridad internacional. La accin universal se hace ms necesaria da a da, adems de la necesidad de que un rgano de carcter internacional como las Naciones Unidas pueda tomar la iniciativa para controlar y adoptar medidas jurdicas para obligar a los pases, creando nuevas obligaciones y limitaciones a la soberana de los Estados si es que estos desean que se protejan valores internacionalmente reconocidos como el del medio ambiente 59. 12. Efecto invernadero: un fenmeno que produce serios problemas si se asimila junto con el anterior, es el denominado efecto invernadero. Al vaticinar el inminente aumento del clima en el planeta por conducto de la creciente emisin de gases contaminantes producida por la combustin de fsiles. Los cientficos del mundo aun no han comprobado con grado de certeza absoluta que el calentamiento global no sea el resultado de una fluctuacin natural del clima, pero a falta de pruebas que resulten concluyentes 60 dadas las variaciones naturales del clima, careciendo as de datos que resulten absolutamente seguros y confiables respecto a la causa del cambio de las temperaturas como para poder concluir en forma definitiva, se debe analizar el problema en virtud de la aplicacin del principio de precaucin: esta falta de certeza cientfica no puede configurarse como una razn fundamental como para postergar la adopcin de medidas eficaces pensando en los costos que pueden prevenirse en razn de impedir la degradacin del ecosistema 61. En forma concreta, el fenmeno del efecto invernadero es producido por la acumulacin a nivel macro de gases en la atmsfera que producen esta situacin como el dixido de carbono. El riesgo por culpa del calentamiento global se est sufriendo en todas partes y las posibles consecuencias pueden resultar siendo devastadoras para la humanidad entera: derretimiento de los polos por el aumento del nivel de la temperatura y a su vez de los mares, donde a su vez estos ltimos inundarn las masas de tierra ms bajas, alterando irremediablemente el funcionamiento del clima dentro de nuestro planeta:59 60

Ibdem. p. 306. La Atmsfera, la Tierra, los ocanos, la criosfera, es decir las regiones que pertenecen a la superficie terrestre y estn cubiertas de hielo, y la biosfera forman todas las estructuras del sistema climtico. Ver Rozanski, K. Fowler, S.W. Scott, Estudios ocenicos mundiales, el efecto invernadero y el cambio climtico: investigacin de sus interrelaciones, United Nations Environment Programme UNEP. 1989. The State of the World Environment, Nairobi, 1989, p. 23 y Organismo Internacional de Energa Atmica OIEA. Boletn, vol. 35, No. 2, Viena-Austria. 1993, pp. 25-32. 61 Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, Principio 15.

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La atmsfera filtra la energa solar que calienta la superficie terrestre. Aunque la Tierra absorbe gran parte de la radiacin del sol, parte de ella se refleja hacia el exterior. Hay ciertos gases que funcionan como una barrera que impide la salida de esta energa, atrapando el calor dentro de la atmsfera terrestre, de forma muy similar a como lo hacen los paneles de cristal de un invernadero Sin embargo, cuando aumenta la concentracin de este tipo de gases, se acenta el efecto invernadero y se generan temperaturas mucho ms clidas 62. De esta manera, se demuestra que lastimosamente conocer el origen de los riesgos en el medio ambiente es un punto difuso. As no es posible tomar medidas efectivas para enfrentar estos riesgos, puesto que entender con certeza absoluta sus causas y consecuencias es an desconocido e indeterminado. En este punto es del caso anotar lo sealado en la II conferencia mundial sobre el clima, celebrada en Ginebra en noviembre de 1990, la cual bas su discusin en el informe preparado por el IPCC, el cual estableca la relacin causal existente entre el CO2 y el calentamiento global de la tierra. En este informe se formul como solucin real al problema consistente en la necesidad de reducir de forma inmediata las emisiones de los pases de dixido de carbono y de otros gases que estn creando el llamado efecto invernadero. A su vez, la discusin y el acuerdo final de esta conferencia mundial arrojaron los siguientes resultados63: Un grado ms alto de responsabilidad frente al problema del efecto invernadero por parte de los pases industrializados. Para mitigar este problema, tambin es necesaria la transferencia de recursos tanto financieros como tecnolgicos a los pases que se encuentran en vas de desarrollo. Se debe dar aplicacin prioritaria al principio de precaucin para evitar as daos irreversibles en el medio ambiente y. Se estableci la importancia que tienen los bosques para evitar en la medida de lo posible el cambio climtico. Las emisiones que se expulsan de los gases concentrados en la atmosfera y que producen el llamado efecto invernadero tales como el dixido de carbono, metano, y el xido nitroso. Los cientficos han

Ibdem. p. 779. Jos Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, Segunda Edicin, McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, S.A.U. Madrid Espaa. 1999. p. 289.63

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expuesto que este problema ha dado como resultado el calentamiento progresivo de la tierra, esto significa que los riesgos comienzan a potencializarse, como por ejemplo elevando los niveles del nivel del mar, cambios climticos bruscos e inusuales, espacios de sequias prolongadas llegando hasta el lmite de la desertizacin64. 13. Globalizacin como causante de daos ambientales: dentro de un contexto de globalizacin, existe una necesidad particular de apreciar el rol central que el constitucionalismo administrativo juega en la apreciacin del riesgo, esto traer consigo el juego de las diferentes culturas legales las cuales estn creando nuevos debates y resultados frente a las decisiones de la administracin respecto a la regulacin del constitucionalismo administrativo, la tendencia se ha caracterizado por privilegiar al tratamiento del riesgo en trminos de ciencia/democracia pero a su vez interactuando con las ideas propuestas por las diferentes culturas legales del constitucionalismo administrativo 65. 14. Otros problemas ambientales: la evolucin, muchas veces equivocada, en ciertos aspectos de la sociedad, ha dado como resultado diferentes vas de eleccin de procedimientos que permiten aprovechar la oferta ambiental pero incompatibles con el verdadero sistema, en este sentido se ha visto cmo la sociedad de hoy en da prefiere avanzar en el desarrollo cientfico y tecnolgico de armas nucleares, uso de agentes contaminantes como el CO2 o pesticidas que llevar sus adelantos al uso de energa solar o la agricultura orgnica, elementos indispensables para amoldarse a la viabilidad ambiental que necesitamos, se ha usado el desarrollo instrumental que ha creado el ser humano para llevar a elecciones ecolgicamente no compatibles. En este sentido, vemos que la sociedad se est desarrollado a costa de desastres y prdidas ecolgicas produciendo alteraciones severas en su estructura, construyendo una falacia al hablar de desarrollo cuando se produce por ejemplo la lluvia acida, la contaminacin del aire, de las aguas y mares, la deforestacin a niveles macro, etc., 66. La sociedad de consumo ha contribuido en forma enorme a degradar los recursos que ofrece el planeta, provocando graves problemas de contaminacin.

Jos Antonio Moreno Molina. La proteccin Ambiental de los Bosques. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid-Espaa. 1998. p. 47. 65 Elizabeth Fisher. Risk Regulation and Administrative Constitutionalism. Oxford and Portland Oregon. North Amrica. Hart Amrica. Hart Publishing. United States. 2007. p. 4 66 Jos Mara Borrero Navia. Los Derechos Ambientales, Una Visin Desde el Sur. Publicacin de la Fundacin para la Investigacin y Proteccin del Medio Ambiente. FIPMA. El Centro de Asistencia Legal Ambiental, CELA. CaliColombia. Agosto de 1994. p. 63.

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1.2.2. La crisis ambiental en Colombia. En Colombia, la crisis ambiental ha sido fruto de la incapacidad e ineficiencia del Estado para la formulacin de normas eficaces de carcter preventivo y as controlar los efectos negativos que resulten de procesos como la industrializacin y la colonizacin67. En primer trmino, el mal uso de los suelos y la contaminacin que producen los residuos industriales y domsticos ha empezado a deteriorar el ecosistema colombiano, existen tambin otras industrias ilcitas como las que producen estupefacientes, las cuales generan residuos altamente txicos tales como el ter etlico, acetona y el cido clorhdrico 68. Y para empeorar aun ms el panorama, a causa de la colonizacin acelerada que se ha venido presentando en nuestro pas se talan miles de hectreas de bosques al ao, sumndose un problema agrario respecto a la gran concentracin existente de latifundios 69. As puede agregrsele a esta deficiencia normativa la inoperatividad de la gestin institucional, en gran parte por la dispersin de la responsabilidad respecto a la gestin de las funciones de vigilancia y control, produciendo contradicciones que vuelven improcedentes los esfuerzos por proteger al medio ambiente. Pero frente a este panorama de crisis ecolgica nacional, no sobran los esfuerzos para tomar conciencia de la situacin y proteger as los recursos que nos quedan. La Constitucin Poltica Colombiana se presenta como pionera en materia de tratamiento jurdico ambiental, llamndola segn los doctrinantes como la Constitucin ecolgica 70, as podemos ver los diferentes desarrollos de esta temtica dentro del articulado constitucional: artculos 7 (plurietnias y pluriculturas), 8 (riquezas naturales de la nacin), 11 (vida), 49 (salud), 58 (propiedad), 63 (bien de uso pblico), 65 (alimentos), 66 (crdito agrcola), 67 (educacin para la proteccin del ambiente), 72 (patrimonio de la Nacin), 79 (ambiente sano), 80 (planificacin en el uso de los recursos naturales), 81 (elementos contaminantes), 82 (espacio pblico), 86, 87 y 88 (mecanismos de proteccin de los derechos), 90 (responsabilidad civil), 95.8 (deber de proteccin del ambiente), 215 (emergencia ecolgica), 226 (internacionalizacin), 150, 189, 246, 268.7, 277.4, 282.5 (aspectos institucionales de las ramas y rganos del poder), 289. 300.2, 320, 310, 313.9, 317, 330.5 y 331 (competencias territoriales), 333 (funcin social de la empresa), 334 (intervencionismo

Julio Cesar Rodas Monsalve. Fundamentos Constitucionales del Derecho Ambiental Colombiano. Segunda reimpresin, Tercer mundo editores en coedicin con ediciones Uniandes. Bogot-Colombia. 1997. p 11. 68 Revista Semana, noviembre 10 de 1992, p. 39. 69 Revista Ecolgica, noviembre 10 de 1992, p. 66. 70 Sentencia de la Corte Constitucional, T-411 de 1992. M.P, Alejandro Martnez Caballero.

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estatal), 339 y 340 (planeacin), 360 (explotacin de los recursos naturales no renovables), 361 (regalas) y 366 (calidad de vida como fin del Estado) 71. Gracias a lo dispuesto por la ley 23 de 1973, se establecieron los parmetros jurdicos que fundamentan hoy en da al derecho constitucional, por medio del establecimiento de principios que hacen las veces de directrices dentro del Estado, veamos72: A. El medio ambiente, el cual se encuentra conformado por los recursos naturales y dems elementos ambientales, configurndose este como un patrimonio de la Nacin. B. El derecho que posee toda persona a disfrutar de un medio ambiente sano. C. El deber del Estado y de los particulares a preservar al medio ambiente. D. El medio ambiente tambin se lo considera como patrimonio comn de la humanidad, siendo este absolutamente necesario para el desarrollo de la sociedad. E. Otra de las funciones del gobierno se relaciona con la inspeccin de los procesos industriales, comerciales, agropecuarios y mineros con el fin de proteger al medio ambiente de toda clase de contaminacin relacionada con estos procesos F. Como fuente de responsabilidad civil del Estado colombiano, encontramos los daos que este ltimo causa a los recursos naturales de propiedad privada. A su vez, los particulares tambin poseen responsabilidad civil por causa del dao o uso inadecuado de los recursos naturales que sean de propiedad del Estado colombiano G. La normatividad ambiental rige en todo el territorio colombiano y donde el pas ejerza jurisdiccin conforme a las normas establecidas en el derecho internacional H. Existe una prohibicin normativa de realizacin de daos transfronterizos entre el Estado colombiano y dems pases vecinos. I. A su vez, el gobierno nacional conserva facultades normativas con el fin de imponer tasas retributivas por los servicios ambientales prestados.Julio Cesar Rodas Monsalve. Fundamentos Constitucionales del Derecho Ambiental Colombiano. Segunda reimpresin, Tercer mundo editores en coedicin con ediciones Uniandes. Bogot-Colombia. 1997. p. 36 72 Pedro Pablo Morcillo. La Legislacin Ambiental de Colombia. Operancia y Aplic