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El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos tramitados por el INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil.
Trabajo de Grado presentado para optar al Grado de Magíster Scientiarum en
Derecho Procesal Civil
Maracaibo, Enero de 2010
República Bolivariana de Venezuela Universidad del Zulia Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas División de Estudios para Graduados Programa: Maestría en Derecho Procesal Civil
Autor: Abg. Vivian Carolina Medina Otero. C.I. V-14.738.935 Tutor: Dr. José Manuel Guanipa V. C.I. V-7.758.632
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El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos tramitados por el INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil
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El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos dictados por el INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil
Maestrante: Abg. Vivian Carolina Medina Otero Cédula de Identidad No. V-14.738.935 Avenida 10 con Calle 72. Edificio Aloha Apartamento 5-B Maracaibo-Estado Zulia Correo Electrónico: [email protected] ________________________________ Firma
Tutor: Dr. José Manuel Guanipa V. Cédula de Identidad No. V-7.758.632 ________________________________ Firma
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INDICE GENERAL
Pág.
INDICE GENERAL……………………………………………………………………... 4 DEDICATORIA…………………………………………………………………………. AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………… RESUMEN……………………………………………………………………………….
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ABSTRACT……………………………………………………………………………… 9
CAPITULO I……………………………………………………………………………. 13
EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRAMITADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL……………………………………………………………………….
13 CAPITULO II……………………………………………………………………………
FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO…… CAPITULO III…………………………………………………………………………….
DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ…………………
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CAPITULO IV……………………………………………………………………………
DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO………………………. CAPITULO V…………………………………………………………………………… EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO………………………..
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CAPITULO VI…………………………………………………………………………....
DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES……………………………………………………….
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68 CAPITULO VII………………………………………………………………………… REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS……………………………………………………………..
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CONCLUSIONES………………………………………………………………………. 97
RECOMENDACIONES……………………………………………………………….. 107
INDICE DE REFERENCIAS…………………………………………………………... 109
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DEDICATORIA
A mis Padres, porque gracias a ellos soy lo que soy hoy en
día.
A mis hermanos, para que estas metas las compartamos.
A Alejandro Cendrós, por motivarme día a día a ser mejor.
A aquellos que se fueron, pero se me acompañan.
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AGRADECIMIENTO
A Dios ante todo.
A mis Padres, por apoyarme en todo los aspectos de mi vida.
A Mami Clara, por apoyarme hasta altas horas de la noche.
Al Dr. Jesús Cendrós, por motivarme a alcanzar ésta meta.
A mi tutor Dr. José Manuel Guanipa, por dedicar su valioso tiempo para guiarme.
A mis colegas Maria B y Marianne por compartir conmigo sus conocimientos.
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Medina Otero, Vivian Carolina. EL PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL. Trabajo Especial de Grado presentado como requisito para optar al Grado Académico de Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia (LUZ). Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios para Graduados. Maracaibo-Venezuela.2009.pp. 113.
RESUMEN
La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, prevé como competencia de su organismo administrativo (INDEPABIS), el dictamen de medidas “preventivas”; cuyo contenido se aleja de la tradición del acto-medida reconocido por la doctrina administrativa y se acerca estrechamente a un poder cautelar (medidas cautelares), tradicionalmente reservadas a la jurisdicción, justificándose en el logro de los derechos de consumidores y usuarios en un Estado Social de Derecho y Justicia. La presencia del poder preventivo ocurre de forma profundamente discrecional a través de la medida de clausura temporal, ocupación temporal, comiso, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y medidas preventivas innominadas. A excepción de la ocupación temporal y prohibición de enajenar y gravar, la Ley del INDEPABIS no ha definido el significado y alcances de dichas medidas, al tiempo que la evidencia de las mismas en las leyes venezolanas hacen referencia a verdaderas sanciones y no a formas de prevención (COT y LOPCYMAT, por ejemplo). A esto se liga la evidencia de medidas preventivas dictadas solo en presencia de un indicio, cuando el mismo tiene que ver con el riesgo presunto para el interés colectivo. La eliminación del fomus boni iuris de los presupuestos para el dictamen de la medida preventiva que asegura la ejecutoriedad de la sanción, supone la adopción del fomus comissi delict ante el cual no se realiza un examen casuístico de cada situación. Por el contrario el periculum in mora se conserva en el ámbito de tales presupuestos, mientras que el periculum in damni se presume ligado aun a la actuación innominada del órgano administrativo. Palabras Clave: Poder Preventivo, Procedimientos Administrativos, INDEPABIS, Poder Cautelar. Correo Electrónico: [email protected]
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Medina Otero, Vivian Carolina. THE PREVENTIVE POWER IN THE ADMINISTRATIVE PROCEDURES DICTATED BY THE INDEPABIS COMPARED WITH THE POWER TO PROTECT OF THE JUDGE IN THE CIVIL PROCESS. Special Work of Degree presented as requirement to choose to Magíster's In Civil Procedural Law. University of the Zulia (LUZ). Faculty of Juridical and Political Sciences. Division of Studies for Graduates. Maracaibo-Venezuela.2008.pp.113.
ABSTRAC
The Law for the Defense of the Persons in the Access of the Goods and Services, foresees as competition of his administrative organism (INDEPABIS), the opinion of "preventive" measures; whose content moves away from the tradition of the act - measure recognized by the administrative doctrine and brings over narrowly to a power to protect, traditionally reserved to the jurisdiction, justifying itself in the achievement of the rights of consumers and users in a Social State of Law and Justice. The presence of the preventive power happens of deeply discretionary form across the measure of temporary, occupation temporary closing, forfeit, prohibition of alienating and burdening real estate and preventive nameless measures. With the exception of the temporary occupation and prohibition of alienating and burdening, the Law of the INDEPABIS has not defined the meaning and scopes of the above mentioned measures, at the time that the evidence of the same ones in the Venezuelan laws they refer to real sanctions and there are no forms of prevention (COT and LOPCYMAT, for example). To this there unites the evidence of preventive measures dictated only in presence of an indication, when the same one has to see with the supposed risk for the collective interest. The elimination of the fomus boni iuris of the budgets for the opinion of the preventive measure that assures the executability of the sanction, supposes the adoption of the fomus comissi delict before which there is not realized a casuistical examination of every situation. On the contrary the periculum in mora remains in the area of such budgets, whereas the periculum in damni is presumed tied even to the nameless action of the administrative organ. Keys Words: Preventive power, Administrative Procedures, INDEPABIS, To be able To protect. e-mail: [email protected]
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INTRODUCCIÓN
La actual regulación de la actividad económica en el ordenamiento jurídico
nacional, tiene una de sus más importantes manifestaciones en la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, surgida como
instrumento para la intervención de la Administración Pública, en aquellas
actividades que comprometen la producción, demanda y prestación de bienes y
servicios. Dicha norma tiene en el Instituto para la Defensa de las Personas en el
Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), su órgano principal, por medio del
cual se concretan las llamadas “medidas preventivas”, que han sido el centro del
presente estudio.
Tales medidas, giran en torno al poder preventivo de la Administración sobre
aquellos asuntos que atañen a los intereses de la colectividad; que en éste caso
están enmarcados en el precepto constitucional del Estado Social de Derecho y
Justicia, conforme al cual, los órganos administrativos deberán asegurar el correcto
acceso a los bienes y servicios por parte de la ciudadanía. Tales poderes
naturalmente se contraponen a las medidas cautelares instrumentadas en la
jurisdicción, para la protección de las resultas del proceso judicial.
Es así como la discusión doctrinal acerca del poder preventivo y del poder
cautelar, adquiere una connotación especial en el marco de la Ley del INDEPABIS,
puesto que las llamadas “medidas preventivas”, que según su Artículo 118 se
acuerdan en el procedimiento sancionatorio, parecen configurarse en una zona
oscura entre lo administrativo y lo jurisdiccional, hecho que hace evidente la
necesidad de entender el funcionamiento de tales protecciones al consumidor y
usuario.
Gracias a lo expuesto el presente estudio se estructuró a partir de siete (07)
Capítulos, el primer de los cuales se intitula “EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL
PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
TRAMITADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR
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DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL” y permite la exposición detallada del problema
de investigación, así como sus justificación, objetivos y delimitación.
Por otra parte el Capítulo II del estudio, permitió desarrollar los
“FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO”; mientras que el
CAPITULO III, permitió distinguir las “DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL
JUEZ”; al tiempo que en el Capítulo IV, se expusieron las “DIFERENTES MEDIDAS
QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONATORIO”.
En igual orden de ideas, el CAPITULO V de la investigación sirvió para
evidenciar los “EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS
Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO”, en relación con lo
cual el CAPITULO VI, analizó las DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS
NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A
LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES”. Finalmente el Capítulo VII
del estudio llevó a establecer los ““REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS
MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS”.
Así mismo, a los fines metodológicos de la investigación se empleó un estudio
de tipo documental, descriptivo, y no experimental, que por medio del diseño
bibliográfico, permitió la observación y análisis de las fuentes documentales,
doctrinales, como también de la jurisprudencia nacional, a los fines de formar su
entendimiento gracias a la aplicación del método hermenéutico.
Entre los principales resultados del estudio se aprecia, la presencia de un
poder preventivo profundamente discrecional, expresado por medio de las llamadas
medidas preventivas (clausura temporal, ocupación temporal, comiso, prohibición de
enajenar y gravar bienes inmuebles y medidas preventivas innominadas), a pesar
que el contenido y alcance de las mismas no ha sido definido por el legislador; al
tiempo que la evidencia de las mismas en las leyes venezolanas hacen referencia a
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verdaderas sanciones y no a formas de prevención (COT y LOPCYMAT, por
ejemplo).
Por otra parte se evidenció como las medidas preventivas son dictadas, solo
en presencia de un indicio, cuando el mismo tiene que ver con el riesgo presunto
para el interés colectivo. A ello viene ligada la eliminación del fomus boni iuris de los
presupuestos para el dictamen de la medida preventiva que asegura la ejecutoriedad
de la sanción, acogiéndose a la adopción del fomus comissi delicti, ante el cual ya
no se realiza un examen casuístico de cada situación, sino que basta la presunción
de haber transgredido la norma. Por otra parte el periculum in mora se conserva en
el ámbito de los presupuestos para las medidas preventivas, mientras que el
periculum in damni se presume ligado aun a la actuación innominada del órgano
administrativo.
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CAPÍTULO I
EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRAMITADOS POR EL INDEPABIS
COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL
Tradicionalmente en el campo de la doctrina venezolana y fundamentalmente
desde la óptica del Derecho Procesal Civil, se ha venido entendiendo a las medidas
cautelares, o más bien al poder cautelar, como el único mecanismo para la
protección del los intereses individuales, de los colectivos y de los difusos, cuando
se encuentran amenazados o afectados por conductas u omisiones atribuibles a
terceros y en ocasiones a los organismo públicos.
La constitucionalización de los principios fundamentales del proceso a partir
de la vigencia de la Carta Magna de 1.999, imprimió a la protección del objeto del
litigio y de la ejecutabilidad de la sentencia, un nuevo alcance exponencial que no
había tenido en la historia procesal venezolana. A semejanza de la experiencia
Europea, se introducen en el programa constitucional y a favor del proceso judicial,
los preceptos de la tutela judicial efectiva y del debido proceso; cuya previsión lejos
de representar un atributo de la causa, comenzó a configurarse como una garantía
constitucionalizada para todos los ciudadanos, cuyo garante sería el órgano judicial.
En ese contexto el poder cautelar redefinió sus dimensiones de modo que se
hizo compatible a las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso,
debiendo interpretarse de tal hecho, que tanto las cautelas típicas como las
innominadas son instrumentos para garantizar la eficacia de la administración de
justicia, como expresión de la protección que se da a las partes en juicio,
responsabilizando al órgano de justicia por su logro, corrección y oportunidad.
Sin embargo, una concepción restrictiva de tales garantías llevaría a pensar
que serían aplicables sólo en el ámbito del proceso judicial, y que por el contrario se
harían intangibles para quien, vulnerado en algún derecho (incluso fundamental), no
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acudiría a la jurisdicción, por tener expedita una vía alternativa, como la
administrativa.
Así, puede observarse por ejemplo, la situación del colectivo frente a la
inadecuada prestación de los servicios públicos, donde, no habiéndose configurado
una relación tal que hiciera posible la tutela judicial (o en todo caso que implicara
preferirla), acuden a la vía administrativa en defensa de sus derechos e intereses,
dentro de la cual pudieran solicitar medidas que tuviesen un fin análogo al que
conceden las cautelares en los procesos tramitados por el poder judicial.
La constitucionalización de la garantía del Debido Proceso, también para los
procedimientos administrativos (Art. 49 CN), y su directa relación con la facultad
cautelar, ha sido la base para que la doctrina (Ortiz-Ortiz, 2.001, p.177), reconozca
un poder de protección a favor del administrado, con una naturaleza y nivel análogo
al poder cautelar, aunque de sustancia distinta. La distinción axiológica entre el
poder cautelar conferido a la jurisdicción y el que ahora se llamaría “Poder
Preventivo”, estaría fundamentado en la naturaleza del órgano llamado a adoptar las
soluciones del caso así como del tipo de derecho a resguardar, que no siendo un
interés litigioso, inclusive puede revestir una capacidad para el daño igual o mayor,
además de la colectivización de su alcance.
Sostiene el mismo autor (Ortiz-Ortiz 2.001), que el poder preventivo quedó
separado del poder cautelar dado a la jurisdicción. Esta separación se concreta en el
otorgamiento de competencias, que si bien son protectorias en ambos casos,
proceden, ocurren y pretenden asuntos distintos.
De acuerdo con tal apreciación, el poder cautelar sigue estando monopolizado
por los órganos jurisdiccionales mientras que el poder preventivo se acuerda a los
órganos administrativos. Ésta competencia amplia que se ha dado a los órganos de
la administración pública en general, pretende garantizar al colectivo todos aquellos
derechos que pueden ser salvaguardados por medio de actos administrativos y que
no llegan a ser ventilados en la jurisdicción.
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De éste modo, la protección del interés colectivo, representa uno de los
fundamentos más contundentes sobre los que se ha explicado el fin de la tutela
preventiva; y por ello no es casual que buena parte de leyes recientes conectadas
de alguna forma con intereses colectivos y difusos, invoquen esta capacidad de la
Administración como vía para asegurar la vigencia de los derechos del ciudadano.
En éste marco resulta de evidente interés, analizar la recién promulgada Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2.009), donde el
poder preventivo de la administración se ve traducido en la posibilidad de adoptar un
conjunto de conductas en medio del procedimiento sancionatorio, cuya finalidad es
necesaria analizar frente a las diferencias establecidas en cuanto a lo que es
preventivo y lo que es cautelar.
En tal sentido el Artículo 118 de la mencionada Ley, expresa que “Las
medidas preventivas pueden dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada,
en cualquier estado del procedimiento…”. Así mismo el legislador incluye dentro de
las posibles medidas que se pueden dictar, las siguientes: La clausura temporal de
almacenes, la ocupación temporal con intervención de almacenes, comiso de bienes
para la producción, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como
“cualquier otra medida que resulte necesaria”.
La tipificación de las medidas preventivas mencionadas, despierta interés en
tres sentidos: En primer lugar el Artículo 118 de la Ley citada, parece realizar una
suerte de analogía con la distinción de las medidas cautelares del Código de
Procedimiento Civil, ya que tipifica algunas y permite otras genéricas en el ordinal
quinto. En segundo lugar, el ordinal cuarto del artículo citado menciona una de las
medidas cautelares típicas de la ley procesal civil (Prohibición de Enajenar y
Gravar). En tercer lugar, en todos los casos de medidas que podrían dictarse
conforme al artículo 118, se abre un lapso probatorio para determinar si es
conducente o no la operatividad de tales prevenciones.
Esta posible similitud entre las medidas cautelares (dictadas en sede judicial)
y las preventivas (correspondientes a los actos de la administración) genera el
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interés de analizar ambas instituciones para poder determinar si realmente se trata
del mismo fenómeno, o de providencias con naturaleza jurídica diferente. Igualmente
resulta importante hacer un análisis comparativo de sus características y efectos.
De acuerdo con las consideraciones realizadas, en atención a la capacidad de
la jurisdicción y de la Administración para garantizar la protección de los derechos
del justiciable y del administrado, así como del avance que ha tenido la doctrina al
separar ambas funciones, el problema objeto de estudio puede abordarse a través
de la siguiente formulación ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Poder Preventivo
ejercido a través de los actos administrativos del dictados por el INDEPABIS, y cómo
se compara con el poder cautelar ejercido en el proceso judicial?
A la luz de los argumentos antes señalados, desde el punto de vista teórico, la
investigación ofrece la oportunidad de contrastar la doctrina tradicional del proceso
civil, en cuanto al poder cautelar y sus manifestaciones, con la posibilidad legal de
que los órganos administrativos puedan dictar actos con efectos similares, aunque
de naturaleza jurídica distinta. El estudio de este fenómeno, también a la luz de las
garantías otorgadas por la Constitución de 1.999 permitirá fijar una posición doctrinal
actualizada sobre el modo como ha evolucionado el poder preventivo en la
administración pública y la forma como éste proceso toca a las medidas cautelares.
Conforme a lo expuesto, la construcción teórica que logre la investigadora, no
solo servirá al estudio del Derecho Procesal Civil, sino también del Derecho
Administrativo, penetrado como parece estar de un proceso de “jurisdiccionalización”
(Ruan Santos-1.998). De tal manera los aportes realizados por la investigación,
representaran un antecedente en función del cual observar la evolución que se
suscite sobre el problema bajo estudio, hecho especialmente importante a la luz de
la novedad de la Ley de Protección de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios (apenas promulgada en el 2.008 y reformada en abril 2.009).
Por otro lado, los administrados interesados en las medidas contenidas en el
Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, podrán deducir de los resultados del estudio,
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la explicación necesaria acerca de la capacidad de la administración para la
imposición de tales actos medidas, entendimiento con el cual podrán emplear los
mecanismo idóneos para la defensa de su posición frente a la cautela adoptada.
Por último, a través de la aplicación de los métodos, técnicas e instrumentos
de la investigación jurídico doctrinal, metodología ésta que garantiza la objetividad y
certeza científica de los resultados, permitirá que estos resultados sean la base de
estudios futuros; o comportándose como punto de referencia para los órganos de la
administración o para los administrados frente al objeto de estudio. Así mismo para
el logro de la investigación, se construirá la Matriz de Análisis de la Categoría,
siguiendo el modelo planteado por Finol (2.000), hecho que asegura a futuros
investigadores un instrumento con el cual abordar el objeto de estudio actual o algún
otro relacionado al mismo.
De tal manera que esta investigación se justifica en la necesidad hacer un
análisis de las instituciones preventivas consagradas en la ley del INDEPABIS, a la
luz de la teoría general del proceso cautelar, y a los fines de producir conclusiones
en cuanto a su naturaleza jurídica, características, clasificación y efectos, que
permitan su comprensión y su aplicación en la práctica.
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CAPITULO II
FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La tutela preventiva en materia de acceso a los bienes y servicios, tiene en el
ámbito de la Administración Pública y más concretamente del INDEPABIS, lo que
parece una relación clara con el programa constitucional que en 1.999 consagrara la
seguridad o soberanía agroalimentaria. Esta disposición constitucional recogida en
el artículo 305 de la carta magna, permite al estado “dictar las medidas de orden
financiero, comercial”, o de “tenencia de la tierra, infraestructura… y otras que fueren
necesarias para alcanzar niveles estratégicos de auto abastecimiento”. Así mismo, el
texto constitucional ha previsto por medio del artículo 112 como derecho
constitucional, el que tiene toda persona a la satisfacción de sus necesidades,
relacionado a lo cual el estado se compromete a promover la iniciativa privada para
la promoción de emprendimientos productivos entorno a los mismos.
Tal como se desprende de la Constitución Nacional, existe por parte del
Estado venezolano un interés sustancial por garantizar el acceso a los bienes y
servicios, especialmente en aquellas materias donde los mismos resultan
fundamentales para la integridad personal del ciudadano. En éste contexto, si bien la
primera alusión respecta a los alimentos, no es menos necesario conectarla a otros
elementos, como los servicios públicos cuya tenencia hoy día es indiscutiblemente
requerida para la vida, el desarrollo y la sustentabilidad de la sociedad.
La idea anterior se reitera en el objeto de la Ley del INDEPABIS, en cuanto la
misma ha sido concebida en aras de ejercer una “defensa, protección y salvaguarda
de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas” a
tales bienes y servicios. Estas aseveraciones demandan examinar la doctrina de
Gallotti (2.009, p.10), cuando señala:
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No obstante lo anterior, y si bien es claro que nuestra Constitución admite la intervención del Estado en la economía, ello debe entonces ir correlativamente con la subordinación del mismo al derecho, y por ende, el respeto de los derechos fundamentales de los particulares, en este caso los empresarios o proveedores de bienes y servicios. Si bien el derecho constitucional a la libertad económica (art. 112 CRBV) no es un derecho absoluto, en el sentido de que deben superarse ciertas trabas impuestas por el legislador para desempeñar la actividad comercial deseada, ello no implica que el Estado tenga la potestad de incidir discrecionalmente y menos aún arbitrariamente sobre el referido derecho constitucional. Dicho equilibrio se consigue especialmente mediante el respeto de lo que se denominaría el núcleo duro del aludido derecho constitucional, que no es más que la capacidad o poder de decisión del empresario sobre su actividad o negocio.
En éste sentido, el mismo Artículo 1 pone en relieve como la expectativa del
legislador con ésta norma es la de conseguir “la satisfacción de las necesidades” del
ciudadano ante aquellos cuyas actividades económicas tiene que ver con la
producción de bienes y la prestación de servicios. Es así como el fundamento quizás
más obvio a tales disposiciones legales se encuentra, en el texto constitucional o
más concretamente en su Artículo 2, puesto que en el mismo se describe el diseño
constitucional del Estado o la cláusula del “Estado Social de Derecho y Justicia”.
Frente al argumento anterior el Legislador Constituyente de 1.999 estableció
en el texto constitucional, lo siguiente: “Artículo 2. Venezuela se constituye en un
Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico…la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia
de los derechos humanos...”
De acuerdo con lo dispuesto en el texto constitucional, el Tribunal Supremo de
Justicia Venezolano, por medio de Sala Constitucional, produjo en fecha 24 de enero
del año 2.002, sentencia donde analiza los alcances constitucionales del “Estado
Social”, estableciendo lo siguiente:
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…propone que el Estado haga posible para la clase inferior la adquisición de aquellos bienes, lo cual se logra mediante una reforma política de contenido social realizada desde el Estado, utilizando un conjunto de medidas y leyes que posibiliten a todos los individuos la adquisición de esos bienes a través del trabajo…Se colige que el Estado Social está destinado a fomentar la consolidación de la solidaridad social, la paz, el bien común, la convivencia, el aseguramiento de la igualdad, sin discriminación ni subordinación. La Constitución antepone el bien común (priva el interés general ante el particular), y reconoce que ese bien común se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia.
Consistente con tales señalamiento, Zuleta de Merchán (2.007,p.93) ha
sostenido sobre la cláusula constitucional que hace alusión al Estado Social de
Derecho, como la misma implica “que los derechos sociales se conviertan en un
medio de comprimir las ventajas del desarrollo económico en manos de agentes
políticos e intermediarios sociales” (p.93); sino por el contrario, “que el ejercicio de
los derechos sociales sea un aprendizaje solidario para proteger a los sectores
menos favorecidos” (p.93). Esta concepción es reafirmada por Parra Aranguren
(2.007,p.107) que en éste sentido aprecia como:
En una primera aproximación, se entendió que el Estado Social de Derecho -en cuanto persigue la armonía entre los grupos- tutela a los jurídicamente minusválido, intervienen, por consiguiente, no solo los sectores del trabajo y de la seguridad social, sino los de la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas.
Así entonces, la socialización del “Estado de Derecho”, es el fin de la cláusula
social, pero no un objetivo que se agota en si mismo, sino más bien, uno ulterior que
promueve la humanización del funcionamiento del Estado, desde la base de las
interacciones sociales entre los ciudadanos, de ellos con las institucionales, y de
éstas con la estructura política; siendo la última, la cumbre de un sistema que debe
hacerse proclive a la eliminación de todas las desigualdades que ocasionen
perjuicios al bienestar colectivo. Es así como Gallotti (2.009, p.9) ha señalado:
En los últimos años uno de los sectores que ha sido objeto de mayores cambios normativos es seguramente el de la economía, no sólo desde la perspectiva de las relaciones entre los consumidores, usuarios y
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proveedores, sino básicamente ante cualquier actividad económica, en cualquiera de las fases del sector productivo, ello a menudo justificado en la cláusula del Estado Social. En el artículo 299 de la Constitución, se prevén como cláusulas del modelo económico los principios de: (i) justicia social, (ii) democratización, (iii) eficiencia, (iv) libre competencia, (v) protección del ambiente, (vi) productividad y (vii) solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad.
Es así, que la producción legislativa de los últimos años en ésta materia de
proteccionismo legal a los consumidores, tuvo en el 2.007 un punto de importancia
con la promulgación de la derogada Ley Especial en Defensa Popular contra el
Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier otra Conducta que Afecte el
Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios. El Artículo
2 de la mencionada Ley está referido a las “potestades del Estado”, frase de la que
se colige una clara intención del legislador por ejercer sobre productores y
prestadores de servicios, poderes de policía y de sanción que sean susceptibles de
afectar, por ejemplo; “el consumo de los alimentos”, porque ellos se consideraran
“contraria a la paz social, al derecho a la vida y a la salud del pueblo”.
Conforme a ésta visión queda aún más claro el sentido preventivo que
comenzó a darse a los poderes del Estado en ésta materia, cuando se tiene en
cuenta el parágrafo segundo del Artículo 2 citado: “Por sus efectos dañinos a la
sociedad, el Estado, por órgano del Ejecutivo Nacional, en atención a los altos
intereses que tutela, tomará las medidas establecidas en éste Decreto Ley en
beneficio de la colectividad”.
Esta concepción que antecedió la promulgación de la Ley del INDEPABIS,
permaneció incólume en el objeto de la Ley vigente, cuyos mecanismos para
asegurar preventivamente los derechos de los consumidores y receptores de los
bienes y servicios, siguen teniendo en las medidas preventivas quizás su principal
instrumentos, sin embargo; no sería exclusivo si no que ha de ser visto frente a la
proscripción “de los ilícitos administrativos” su sanción, penalización y resarcimiento.
A la luz de lo opuesto debe entenderse como del año 2.007 a ésta parte, la tutela
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preventiva o más claramente, los poderes preventivos de la administración se valen
instrumentalmente de las medidas preventivas diseñadas por el legislador. Tal como
lo explica Gallotti (2.009, p.15)
La nueva Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, engloba tanto la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU) como la derogada Ley Especial de Defensa Popular con el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios (LEDP), en este sentido, su objeto y ámbito se dirige evidentemente a regular los supuestos de hecho y las sanciones establecidos en las citadas leyes. Se presenta una fusión entre la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU) como la derogada Ley Especial de Defensa Popular con el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios (LEDPA).
A este respecto parecen indispensables las afirmaciones de Ortiz Ortiz
(2.001), cuando manifiesta como “entenderse por 'función preventiva', en sentido
general, la posibilidad legal de todos los órganos del Poder Público de evitar la
ocurrencia de eventos lesivos al estatuto jurídico vigente, y en consecuencia los
derechos sujetivos de los administrados”(p.163).
En otro orden de ideas, antes de entrar al análisis en profundidad de los
fundamentos jurídicos para la concesión del poder preventivo a la administración
pública, debe advertirse cómo en la materia estudiada subyacen argumentos de tipo
axiológico que dan fuerza a ésta clase de protección para consumidores y usuarios.
El Artículo 2 de la Ley del INDEPABIS, determina el carácter de orden público, de
dicha norma así como la irrenunciabilidad de las disposiciones de la Ley. Siendo
éstas dos las características que el legislador considera definitorias del instrumento
legal, debe comprenderse que se está frente a una materia que compromete los
derechos más sensibles del ciudadano y que en virtud de tal condición, no puede ser
dejado sin regulación, o en todo caso, sin la fuerza del orden público legislativo.
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La idea expresada se constata, como sugieren los artículos 5 y 6 de la norma,
en el derecho de los consumidores y usuarios a tener acceso a los “bienes y
servicios de primera necesidad”, así como “de los servicios públicos esenciales”.
Según indica el artículo 5 “se consideraran bienes y servicios de primera necesidad
aquellos… indispensables para la población, condición que se producirá en la
medida como los mismo se relacionen con el “derecho a la vida y a la seguridad del
Estado”; mientras que en el caso de los servicios públicos esenciales, su condición
protegida se vincula con el hecho de comprometer la “producción, fabricación,
importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o
productos declarados de primera necesidad”.
En éste orden de ideas, los preceptos constitucionales que aspiran como ya
se dejó constancia, al bienestar colectivo que se relaciona con los bienes y servicios,
tiene en la tutela preventiva un instrumento y así lo ha venido sosteniendo Ortiz Ortiz
(2.001,p.174), para quien la “prevención es una posibilidad establecida en la ley, por
medio de la cual, los órganos del Poder Público deben procurar el cumplimiento de
los fines del Estado, y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los
ciudadanos”.
Atendiendo a tales señalamientos, parece evidente como un fundamento del
poder preventivo dado a la Administración Pública por medio de la ley del
INDEPABIS, está relacionado con la necesidad estatal de asegurarse por medio de
la ley, su ingerencia legítima sobre aquellas materias de la vida económica que
puedan comprometer el bienestar del colectivo, cuando el mismo se relacione con la
prestación, percepción de servicios públicos o consumo de bienes. Es así que
cuando el autor comentado se refiere a los “fines del Estado”, parece necesario
insistir en el precepto constitucional contenido en el Artículo 2 de la Constitución
Nacional, puesto que es el Estado Social de Derecho y Justicia el que asegura el
bienestar colectivo y deja a las autoridades nacionales el aseguramiento de los
derechos fundamentales.
24
Visto de este modo, los órganos administrativos que se relacionan con la
aplicación de la Ley del INDEPABIS, detentan un poder preventivo gracias a su
obligación de actuar a favor del fin del Estado que se relaciona con el Derecho del
ciudadano a los bienes y servicios esenciales, pero al mismo tiempo pretende servir
de cauce para el trámite, denuncia o protección ante cualquier acción de un
productor o prestador de servicio que pueda comprometer la idoneidad del derecho.
En esta corriente se inserta el constituyente venezolano de 1.999, al establecer en el
Artículo 19 del texto constitucional: “Artículo 19 El Estado garantizará a toda
persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce
y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos…”
Siguiendo la doctrina proporcionada por el mismo autor en este sentido, “tanto
los órganos de la función jurisdiccional como los órganos de la función de
administración” (p.174) y legislativa, “tienen la posibilidad y las atribuciones
necesarias para hacer cumplir el Estado de Derecho, y es, en este marco
conceptual, donde se inserta la institución de la tutela preventiva de los órganos
administrativos” (p.174).
Atendiendo a los señalamientos de la doctrina, la concesión del poder
preventivo a la administración, no es un hecho que pueda verse aisladamente de un
contexto general donde los principales poderes públicos del Estado comparten
responsabilidades. Es así, como el poder legislativo tiene encargada la producción
de las normas legales que hagan conducente la tutela preventiva, mientras que los
órganos administrativos tienen a su cargo una esfera realmente amplia de poderes
con los cuales ejecutar preventivamente actos a favor de los administrados, sin otra
restricción que no sea el poder cautelar que es típica y tradicionalmente dado a los
Tribunales de Justicia; mientras que estos últimos tienen para sí las medidas
cautelares de las que habla el proceso civil (embargo, secuestro, prohibición de
enajenar y gravar e innominadas).
Resumidamente podrían asumirse como ciertos los señalamiento de Ortiz Ortiz
(2.001,p.174), al razonar sobre los fundamentos del poder preventivo dado a la
25
administración pública en aquellas materias donde existen posibles incidencias
sobre el bienestar colectivo, discernimiento que realiza en los siguientes términos:
“El Poder Público en su función ejecutiva o administrativa puede dictar medidas
Preventivas a través de la actividad administrativa de sus órganos,
fundamentalmente para proteger intereses colectivos o públicos, e incluso también
para la protección de un interés privado”; criterio en el que es seguido por Urdaneta
(2.004,p.137), a través de su doctrina:
Es por tanto, una experiencia reciente la judicialización del procedimiento administrativo, por vía de la recepción, entre otras instituciones procesales, de las medidas cautelares, que ahora se dictan en sede administrativa para garantizar la eficacia de la voluntad del Poder Público en la satisfacción de los fines públicos, vale decir, no "sobre" relaciones de Derecho público, sino "dentro" de la propia relación de Derecho público… a manera de potestad instrumental de la Administración pública para dar eficacia a otras potestades públicas.
A la luz de las ideas expuestas, la concesión de potestades a la
administración en materia de medidas preventivas, tiene su origen en la
conservación del orden o interés público, como expresión que es de los fines del
Estado; pero visto desde el punto de vista práctico, esta capacidad también
encuentra su argumento en la judicialización que se ha debido venir haciendo del
ámbito administrativo, en aras de poder concretar los atributos de policía que tienen
los órganos administrativos, o como expresa Urdaneta (2.004,p.143), “para
satisfacer determinadas necesidades sentidas en la vida social, en la medida exigida
por específicos valores colectivos (tales como interés público o interés general, bien
común, seguridad, justicia, dignidad de la persona humana, autonomía y libertad
individuales, igualdad)”.
Todo lo anterior incide en la consolidación de un argumento según el cual, las
atribuciones a la administración de poderes para el dictamen de medidas
preventivas, es una realidad que ha sido lograda a la luz de un grupo de principios
administrativos preexistentes cuya existencia se debe por igual, al sentido
26
teleológico del Estado, donde el bienestar general tiene que sobreponerse al
individual, razón por la cual Urdaneta (2.004,p.146), explica:
Tiene como principios subordinados: a) la posición privilegiada del órgano encargado de velar por el interés público y de hacerlo valer, en las relaciones con los particulares, lo que se traduce en privilegios como la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos, el establecimiento de plazos especiales para la prescripción de acciones en que es parte el Poder Público, etc.; y b) la posición de supremacía del órgano en las mismas relaciones, respecto de los particulares, como condición indispensable para gestionar los intereses públicos puestos en confrontación…. Es este el estado de cosas, diverso del prevalente en el Derecho procesal, sobre el cual se diseñan y ejercen las medidas cautelares administrativas en donde particularmente el principio de supremacía del interés público sobre el privado…
27
CAPITULO III
DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ
Ortiz Ortiz (2.001), describe de modo general las que considera principales
distinciones entre el poder cautelar de la jurisdicción y el poder preventivo dado a la
Administración Pública, realizando las siguientes consideraciones: “debe entenderse
por 'función preventiva', la posibilidad legal de todos los órganos del Poder Público
de evitar la ocurrencia de eventos lesivos al estatuto jurídico vigente, y en
consecuencia los derechos sujetivos de los administrados” (p.163); mientras que
“por medidas cautelares entendemos el conjunto de medidas preventivas cuya
finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos de los
intervinientes en un proceso, y mediatamente, la futura ejecución y efectividad de un
fallo a dictarse en un proceso jurisdiccional” (p.163).
A partir de la doctrina sustentada por el autor comentado, es posible distinguir
un grupo de diferencias que existen entre el poder preventivo dado a la
Administración Pública y el poder cautelar que corresponde a los órganos de la
jurisdicción. En primer lugar se aprecia como según el autor el poder preventivo es,
en esencia, un conjunto de atributos que aspiran precaver la ocurrencia de una
lesión al ordenamiento jurídico, o lo que es igual, que se infrinjan disposiciones
legales cuyo contenido afecta al colectivo.
De lo que se trata entonces es de un poder para la conservación de la eficacia
de aquella norma jurídica que compromete los intereses del conglomerado, por lo
que habría que ubicar a tales leyes dentro de aquella porción de la producción
legislativa cuyo contenido debería ser susceptible de afectar al conjunto de sujetos
que hacen vida en la sociedad, y no solo de uno o algunos, como pasa por ejemplo
en la jurisdicción cuando se solicita la protección cautelar.
28
Conexo con estas ideas se encuentra el hecho, de que el autor estima como
titulares del poder preventivo a “todos los órganos del poder público”, porque es
necesaria la concurrencia de los mismos si se quiere lograr la preservación de
derechos que no son lesionados para un solo ciudadano, sino para grandes
proporciones de la colectividad. A este respecto son particularmente importantes las
afirmaciones de Peña Solís (2.006,p.30) cuando expone:
...la función administrativa ha sido definida por la doctrina italiana como la actividad realizada, mediante el ejercicio de poderes administrativos, por autoridades administrativas, para la tutela, en concreto, de intereses de la colectividad predeterminados por la ley, relevantes en su globalidad y continuidad y desarrollada normalmente a través de determinados procedimiento y sujeta a controles.
Esta intención desde luego la comparten el poder preventivo de la
Administración y el poder cautelar, justificando la relación que existe entre ambos y
que define al tipo de órganos que los detenta, por cuanto los órganos administrativos
y judiciales tienen para si un poder preventivo, sin embargo el poder cautelar que se
imbrica en el mismo, solo es dado a los órganos judiciales.
Es así que observando los señalamientos construidos por Peña Solis (2.006),
otra distinción entre el poder preventivo y el cautelar tiene que venir dado por la
variedad de disposiciones legales que dotan a los distintos órganos de la
Administración de determinados poderes preventivos, al tiempo que el poder
cautelar con el que cuenta la Administración es definitivamente menos difuso entre
las leyes adjetivas que son numérica y materialmente mucho menos abundantes.
Otra diferencia que se hace evidente de los razonamientos del autor, se
conecta con el alcance de la intención proteccionista del poder preventivo y del
cautelar; nótese como en la doctrina citada la primera de estas atribuciones se dirige
a evitar actos “lesivos al estatuto jurídico vigente”, mientras que la segunda apunta a
“precaver un daño en los derechos subjetivos de los intervinientes en un proceso”.
De acuerdo con lo expuesto es forzoso asumir como la existencia o no de un
proceso judicial como marco para la materialización de los poderes bajo estudio,
29
define de modo determinante la presencia de poder preventivo o del cautelar
propiamente dicho.
Ahora bien, la existencia o no del proceso judicial no puede tenerse en cuenta
como un hecho aislado de una realidad que es verdaderamente sustancial, donde
los interesados acuden a los órganos de la Administración o de la jurisdicción, según
sea la clase de derecho que requieren sea protegido. Esta diferencia que si bien
demarca de manera bastante consistente las distinciones que se vienen
desarrollando, merece otra consideración, ya que el poder preventivo pone en
manos de los órganos de la Administración facultades oficiosas que (salvo materias
espacialísimas) no son dadas a los jueces venezolanos.
En conexión con lo anterior debe apreciarse la causa y el objeto a los que
propenden el poder preventivo y el poder cautelar. Es así como la “causa” que anima
al poder preventivo que detente la administración, es el de salvaguardar la
legitimidad del Estado a través de la protección del ordenamiento jurídico y su
vigencia, en cambio; para el caso del poder cautelar, la causa responde a garantizar
la eficacia de la sentencia judicial una vez que sea emanada por el tribunal en
cuestión. Como es evidente, el ámbito dentro en que se desenvuelve el poder
cautelar es mucho más restringido que el percibido en el caso del poder preventivo.
Por otra parte hay que señalar en el contexto de las diferencias que se
desarrollan, que para hacer posible el poder preventivo de los órganos
administrativos, es meritorio el ejercicio de poderes de policía administrativa
difundidos entre los distintos órganos y cuya consecuencia directa es, la
constatación de aquellas lesiones a la ley que pudieran estar afectando a un gran
numero de ciudadanos, realidad que no es posible esperar en el marco del poder
cautelar, porque ello implicaría desnaturalizar la función judicial en el ordenamiento
jurídico patrio. En este sentido, autores entre los que destaca Peña Solís
(2.006,p.102), estima que:
…corresponde a la Administración Pública tutelar los intereses públicos predeterminados en la ley, para lo cual de realizar múltiples actividades en
30
los distintos ámbitos materiales a que se refieren los mencionados intereses públicos, lo que supone a su vez determinados tipos de intervención administrativa, que inciden sobre los derechos de los particulares dentro de cada sector material.
Esta intervención se traduciría en la ejecución práctica de todo el conjunto de
facultades que permitirían a los órganos del poder público controlar aquellas
actividades realizadas privadamente y que por su naturaleza, son susceptibles de
afectar derechos sustanciales de la ciudadanía. Es así como los poderes de policía
que sustentan en parte el poder preventivo de la Administración Pública, ha
merecido profundas preocupaciones por sectores de la doctrina administrativista
para quienes su ejercicio por parte del poder público puede llegar a afectar
profundamente las libertades privadas, especialmente por lo difícil que resultaría
limitar cuando una conducta puede o no producir efectos perjudiciales sobre el
colectivo. Haciendo referencia a esta realidad, Santamaría (1.999,p.213), señala:
De ahí el peligro de contaminación semántica que entraña utilizar el concepto de policía para englobar lo que no es más que un conjunto inorgánico de actividades administrativas de imitación; un concepto que genera una tendencia a suponer la existencia de potestades interventora donde no las hay, que legítima la creación de poderes implícitos o naturales donde no puede haberlos.
A la luz de los argumentos expuesto parece consistente con la verdad asumir
junto con Bello (2.004,p.14), la existencia de una “función preventiva de todos los
órganos del poder público”, frente a la “jurisdicción preventiva”, traducida en las
distintas medidas cautelares que pueden acontecer en el proceso judicial.
En otro orden de ideas, según las apreciaciones realizadas por Bello (2.004),
la principal distinción que es posible percibir entre las medidas cautelares y las
preventivas tiene que ver, con el órgano del cual emanan las mismas. Esta distinción
se explica en primer lugar, por la naturaleza de los derechos que se ventilan ante la
jurisdicción venezolana y los que conocen los órganos de la Administración Pública;
que si bien no tienen que ser enteramente distintos en su esencia, lo son respecto a
31
la cualidad de tutela que se proporcionan en una y otra esfera de protección. De
acuerdo con tales consideraciones Urdaneta Sandoval (2.004,p.336), ha
desagregado las siguientes consideraciones:
- Las medidas cautelares judiciales se producen en atención a un proceso
jurisdiccional que tiene por objeto asegurar la garantía del Derecho; los actos
medidas de la administración constituyen actos administrativos, esto es, dentro de
un procedimiento administrativo, con el que se persigue la garantía jurídica de los
ciudadanos y se pretende asegurar la satisfacción del interés general, por vía del
ejercicio de la función administrativa.
- Las medidas cautelares judiciales se dictan para proteger las resultas del
proceso; las medidas cautelares administrativas para proteger el interés público
representado por la Administración, vale decir, en el primer caso hay objetividad
mientras que en el segundo caso el objeto tutelado es subjetivizado a favor del ente
administrativo, el cual sin embargo tiene, por finalidad última, tutelar el interés
general.
- Las medidas cautelares judiciales comúnmente las dicta el órgano
jurisdiccional a petición de las partes por la vigencia del principio dispositivo,
mientras las medidas cautelares administrativas normalmente se dictan ex officio, en
tanto se pretende asegurar la tutela del interés general.
- Las medidas cautelares judiciales pueden dirigirse contra sujetos privados y,
bajo ciertas condiciones, contra entes públicos; las medidas cautelares
administrativas se dirigen normalmente contra entes privados.
- Las medidas cautelares judiciales de raigambre civil se dirigen habitualmente
contra el patrimonio; las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se dirigen
contra las personas o sus bienes; mientras que los actos medidas administrativos se
plantean como un control de la actividad de los particulares a los efectos de la
protección del interés general.
32
- A pesar de que tanto en las medidas provisionales del procedimiento
administrativo como en las medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo aparecen implicados la Administración y los intereses generales, salvo
excepciones, los actos medidas administrativos, al ser las decisiones de la
ejecutivas de la Administración, como garantía del administrado, como manifestación
del derecho a la tutela judicial efectiva y como restricción de los privilegios
administrativos; mientras que la adopción de medidas cautelares administrativas no
supone una garantía de los particulares.
En fin, constituyen las medidas cautelares administrativas una prerrogativa
pública, pues el Estado debe asegurar el imperio del Derecho y una justa
convivencia social, imponiendo limitaciones en la forma, modo o extensión del goce
de los derechos, las cuales aparecen en beneficio del colectivo, pero en suma son
para el bien de la comunidad toda, ya que se trata de una protección en defensa del
interés social al equilibrar la extensión de los derechos de un individuo, respecto de
otros, y del Estado mismo.
Ahora bien, realizadas las distinciones anteriores es preciso volver sobre la
doctrina sostenida en esta materia por Moles Caubet (1.981), para quien estas
manifestaciones del poder preventivo no constituyen un hecho jurídico -una
conducta administrativa con efectos jurídicos- sino un verdadero acto (acto-medida),
en tanto que son una actividad formal; en cambio que en las medidas cautelares se
exige necesariamente la protección de un fallo jurisdiccional. De aquí que resulte
mucho más preciso llamarlo “acto-medida”.
Así mismo, de acuerdo con Ortiz Ortiz (2001,p.176), “las medidas de
prevención que pueden tomar los órganos administrativos tienen la naturaleza de un
verdadero acto administrativo y, en modo alguno, medidas cautelares”. En orden a
tal aseveración, estima el autor:
…tanto los órganos de la función jurisdiccional como los órganos de la función de administración (ejecutivo) y legislativo tienen la posibilidad y las atribuciones necesarias para hacer cumplir el Estado de Derecho. Es en
33
este marco conceptual donde se inserta la institución de medidas administrativas. Como premisa básica podemos establecer que la manera en que la función jurisdiccional tiende a ese cumplimiento del Estado de Derecho, es a través del proceso que debe culminar en la sentencia definitiva (y en ello la institución de las medidas preventivas), en el caso de la actividad del poder ejecutivo se realiza a través de sus actuaciones normadas típicas, es decir, los actos administrativos.
De acuerdo con lo expresado, el resguardo del Estado de Derecho (en el
sentido de la conservación que merece la eficacia del ordenamiento jurídico), es el
objeto fundamental del poder preventivo y del poder cautelar, sin embargo; es
evidente como el autor comentado distingue el acto-medida de las medidas
cautelares, en razón de las facultades con que cuentan estos órganos de la
Administración como para poder concretar tal llamado de ley. Hay que notar a este
respecto como las líneas que dividen el poder preventivo del cautelar no siempre
son tan notables que permitan una distinción absoluta, porque al tener un mismo
objetivo común, desde luego que el juez al igual que cualquier órgano
administrativo podría ejecutar conductas muy cercanas, tal como lo admite el autor
comentado:
….una cierta corriente doctrinaria ha pretendido ver en esos actos una naturaleza cautelar o preventiva, situación que por demás es innegable, pero que técnicamente tales actos administrativos no pueden ser catalogados como medidas cautelares….las medidas de prevención que puede tomar los órganos administrativos tienen la naturaleza de verdaderos actos administrativos (p.105)
Por otra parte, según lo sostenido por Ruan Santos (1.998,p.68), “la medida no
es un mero hecho jurídico -una conducta administrativa con efectos jurídicos- antes
bien un verdadero acto”; de allí que resulte mucho más preciso llamarlo Acto-
medida. “Así es efectivamente, pues el Acto-medida necesita de una norma, mejor
aún, de un conjunto de normas que confieran poderes” (p.68).
Atendiendo a las consideraciones hechas por el autor examinado, “en la
legislación venezolana, existen muchas situaciones en las cuales el funcionario,
34
atendiendo a las especiales circunstancias del caso, y con base en una norma que
le atribuye la competencia desde el punto de vista formal, puede intervenir en “la
esfera jurídica de los administrados” (p.177).
En otro orden de ideas, otra es la posición conceptual de Giannini (1.981), en
cuanto a los actos medidas, por cuanto los entiende como proveimientos
administrativos innominados que se inventan y se adoptan en caso de necesidad
siempre que las normas no contemplen otro instrumento de urgencia para proveer a
un interés público, y además el carácter de innominado se refiere al contenido del
acto lo cual está necesariamente vinculado con la situación fáctica que se quiere
proteger y por la imposibilidad del legislador de prever en la normativa administrativa
todos los supuestos de hecho que pudieran acaecer en la realidad histórica de los
pueblos.
Finalmente según manifiesta Ortiz Ortiz (1.997,p.109), las medidas
administrativas, llámese innominadas o atípicas o se asuman pacíficamente junto a
grueso de la doctrina, como actos medidas que son, no pueden catalogarse como
medidas preventivas cautelares desde el punto de vista procesal gracias a tres
razones que pueden sustentar esta afirmación:
a) desde el punto de vista formal: el cual se refiere al órgano que dicta la medida; en
un caso la medida administrativa es decretada y ejecutada por la autoridad
administrativa correspondiente, mientras que las medidas preventivas o cautelares
sólo pueden ser dictados por los órganos –jurisdiccionales.
b) la naturaleza del acto: en un caso estamos en presencia de un acto administrativo
el cual tiene su propia e independiente tramitación, e incluso, puede ser revisado por
los órganos jurisdiccionales. Esto no le quita –sin embargo-la finalidad de
prevención, sumariedad, provisionalismo, etc., que también son características de
las medidas cautelares.
c) por su tramitación procedimental: en las medidas administrativas se aplica la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos (Art. 91 y ss.); en las medidas
35
preventivas o cautelares tienen su propia regulación procedimental en el ámbito del
proceso.
Al análisis antes elaborado hay que agregar los avances que en esta materia
ha logrado Urdaneta (2.004,p.155-157), al discriminar una serie de elementos en
razón de los cuales es procedente distinguir las medidas cautelares que dicta el juez
venezolano en el proceso judicial, de aquellas que adopta la Administración en el
marco de un procedimiento administrativo. En opinión del autor deben valorarse las
siguientes distinciones:
(i) Las medidas cautelares judiciales se producen… en atención a un proceso judicial que tiene por objeto asegurar la garantía del Derecho; las medidas cautelares administrativas constituyen actos administrativos, esto es, actos dictados en ejercicio de la función administrativa, "dentro" de un procedimiento administrativo, con el que se persigue la garantía jurídica de los administrados y se pretende asegurar la satisfacción del interés general, por vía del ejercicio de la función administrativa.
Sobre este particular hay que reconocer en primer lugar, que si bien no existe
una diferencia de fondo entre los fines de las medidas cautelares y de los actos
medidas de la administración (debido a que ambos regulan y aseguran el derecho
de los ciudadanos), no es menos ciertos que en el segundo caso, las ediciones de la
administración se traducen en una forma especial de expresión de la voluntad del
órgano, es decir, un acto administrativo cuya naturaleza no se identifica con la
providencia del juez en la jurisdicción.
En igual sentido el autor comentado distingue una segunda diferencia entre
los actos medidas y las medidas cautelares, asumiendo: “(ii) Las medidas cautelares
judiciales se dictan para proteger las resultas del proceso; las medidas cautelares
administrativas para proteger el interés público representado por la Administración”
(p.155). Tal como considera el autor: “en el primer caso hay objetividad mientras que
en el segundo caso el objeto tutelado es subjetivizado a favor del ente
administrativo, el cual sin embargo tiene, por finalidad última, tutelar el interés
general”.
36
Con fuerza en el argumento anterior debe tenerse en cuenta, como el caso
particular de las medidas preventivas que se describen en el Artículo 118 de la Ley
del INDEPABIS, los actos medidas a adoptar por la administración, no se suscitan
solo a favor del interés colectivo, sino que incluso son dadas para la defensa de un
derecho individual como el que podría defender cualquier justiciable en el proceso
judicial gracias al principio dispositivo. Así las cosas son oportunas las reflexiones de
Urdaneta (2.004,p.156): “(iii) Las medidas cautelares judiciales comúnmente las
dicta el órgano jurisdiccional a petición de las partes por la vigencia del principio
dispositivo; las medidas cautelares administrativas normalmente se dictan ex officio,
en tanto se pretende asegurar la tutela del interés general”.
A partir de la confrontación de esta doctrina, con el propósito del Artículo 118
de la Ley del INDEPABIS, no queda sino aceptar como tales medidas preventivas
son diferentes a las que ha venido estudiando la doctrina tradicional, por lo menos
en lo que respecta al modo como se inicia la tramitación de las mismas; porque el
legislador ha dispuesto taxativamente el derecho del administrado a solicitarlas, al
mismo tiempo que dejó al órgano el poder oficioso de asumirlas. Ahora bien, a pesar
de tal hecho se percibe una sensible diferencia entre una y otra situación, ya que
cuando es el ciudadano quien solicita la medida preventiva, debe actuar como lo
haría en el proceso judicial, demostrando su derecho y el peligro respectivo, no así
cuando el INDEPABIS actúa de oficio, caso en el cual basta la presunción de
perjuicio al interés del colectivo.
Igualmente como cuarta diferencia propuesta por Urdaneta (2.004), se
observa: “(iv) Las medidas cautelares judiciales pueden dirigirse contra sujetos
privados y, bajo ciertas condiciones, contra entes públicos; las medidas cautelares
administrativas se dirigen normalmente contra entes privados” (p.156), cosa que es
especialmente evidente en el texto de la Ley del INDEPABIS, a pesar del notable
incremento de la participación del Estado venezolano en la prestación de ciertos
servicios públicos.
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Por otra parte existe en la doctrina del autor bajo análisis, una quinta
distinción en extremo orientadora respecto del espíritu que tienen las distintas
medias cautelares o preventivas, según sea el órgano que las dicta y la esfera de la
jurisdicción en la que se insertan. Así lo considera el autor al asumir:
(v) Las medidas cautelares judiciales de raigambre civil se dirigen habitualmente contra el patrimonio; las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se dirigen contra las personas o sus bienes; mientras que las medidas cautelares administrativas se plantean como un control de la actividad de los particulares a los efectos de la protección del interés general (p.157)
Esta distinción que a grandes rasgos hace posible desvincular las
características de las medidas preventivas administrativas y de las cautelares, debe
ser considerada con bastante detalle en cuanto respecto a las cautelas innominadas
a ser dictadas por el juez, puesto que las mismas (a diferencias del nominadas), no
se dirigen contra el patrimonio del sujeto afectado por tales, sino contra la conducta
de esta procurando detener un determinado comportamiento. En tal sentido se
aprecia más que una diferencia, cierto grado de conexión entre las medidas
cautelares innominadas del proceso judicial y las medidas preventivas, puesto que el
objeto de ellas esta dirigido al control de la conducta de aquel que se supone
causante de un daño al interés de otro u otros.
Finalmente en el contexto de las distinciones antes señaladas, Urdaneta
(2.004), parece sugerir como una diferencia concluyente entre las medidas
cautelares del proceso judicial y las preventivas; el hecho de ser estas últimas una
prerrogativa con que cuentan los órganos de la Administración para permitirle “el
imperio del Derecho y una justa convivencia social, imponiendo limitaciones en la
forma, modo o extensión del goce de los derechos” (p.157). Gracias a esta reflexión
puede considerare como las medidas preventivas se materializan empleando la
dispar relación entre el ciudadano (cuya conducta es limitable) y el Estado, en
capacidad para imponer las restricciones que estén justificadas a través del
beneficio colectivo.
38
CAPITULO IV
DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
contempla diversos tipos de medidas preventivas según se trate del proceso de
fiscalización efectuado por el INDEPABIS (de oficio o a solicitud de parte), o se trate
del proceso sancionatorio. En este sentido, durante el proceso de fiscalización el
INDEPABIS podrá: (i) ocupar y operar temporalmente (a título de poseedor) el
establecimiento, local, los bienes y servicios para ponerlos a disposición de la
colectividad, no si antes realizar un inventario de activos procurando la continuidad
del proceso; (ii) cerrar temporalmente el establecimiento o el local; (iii) la retención
de los medios de transporte en caso de configurarse el delito de contrabando de
extracción, pudiéndose poner a la orden del Ministerio Público al conductor, al
propietario u otra persona relacionada con el medio de transporte.
En el marco de tal normativa, se incluyen como aspectos novedosos (como
presupuestos a las medidas preventivas), el riesgo de destrucción, desaparición o
alteración de los bienes o documentos exigidos, incluidos los medios magnéticos o
similares utilizados para contener dicha información; la persistencia de venta de
alimentos declarados de primera necesidad a precios especulativos; la violación de
las disposiciones relacionadas con la protección de los intereses económicos y
sociales de las personas, con el precio de los bienes y servicios y finalmente cuando
se incurra en alguno de los delitos vinculados con la especulación, el acaparamiento,
el boicot de bienes y servicios.
Distintas son las medidas que se acuerdan para el INDEPABIS cuando se
esté en presencia del procedimiento sancionatorio y que son de las que se ocupa
especialmente el presente estudio. Es así como el legislador en la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ha denominado a
39
tales medidas “Medidas Preventivas”, tal como quedara expresado en el texto del
Artículo 118 de la manera siguiente:
Artículo 118. Las medidas preventivas pueden dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada, en cualquier estado del procedimiento. Si existen indicios de que puede afectarse el interés general, deberán dictarse las medidas preventivas a que hubiere lugar. En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En este sentido, podrán dictarse, entre otras, las siguientes medidas preventivas: 1. La clausura temporal de almacenes, depósitos y establecimientos dedicados al comercio, conservación, almacenamiento, producción o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, así como los destinados a la prestación de servicios. 2. La ocupación temporal con intervención de almacenes, depósitos, industrias, comercio, transporte de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, así como los destinados a la prestación de servicios. 3. El comiso de los bienes en cualquiera de las fases o etapas de la cadena productiva. 4. Prohibición de enajenar y grabar sobre bienes inmuebles, cuando se verifique abusos por parte de los productores de vivienda frente a las personas, conforme al Artículo 19 de esta ley…5. Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios.
La primera consideración que es necesario realizar en cuanto a los tipos de
medidas preventivas que puede ejercer el INDEPABIS, tiene que ver con dos
situaciones que aparentemente diferencia el legislador a través del artículo 118
antes mencionado. En primer lugar diferencia las medidas preventivas que podrán
“dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada, en cualquier estado del
procedimiento”. Esta primera afirmación permitiría entender la existencia de un
primer género de medidas preventivas procedentes, en cualquier momento del
procedimiento sancionatorio. En tal sentido la condición que haría procedente la
adopción de dichas medidas, es como dice el Artículo 118 “que puede afectarse el
interés general”.
Así entonces el primer género de medidas que pueden suscitarse en el
procedimiento sancionatorio ventilado ante el INDEPABIS, estarían delimitadas por
40
la petición de la parte afectada o por el acuerdo de oficio que realice el órgano
respectivo, hecho que podrían acontecer a todo lo largo del procedimiento, pero solo
en el caso de que exista indicio de peligro. La determinación a la que el legislador
supedita la ocurrencia de este género de medidas, es la de un indicio, es decir,
aquel que lleva al funcionario del INDEPABIS a suponer la existencia de un posible
perjuicio al interés general de consumidores o receptores de servicios.
Ahora bien, de acuerdo al mismo Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, se
desprende la distinción de un segundo grupo de medidas preventivas cuya
ocurrencia dependerá exclusivamente, de la prueba de un “riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución de la decisión”; por lo que el legislador la somete a la
circunstancia de que “se acompañe un medio de prueba que constituya presunción
grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En este mismo sentido deben notarse como el legislador en el mismo artículo,
hace la siguiente salvedad: “En los demás casos sólo procederán”, frase que utiliza
la distinguir uno y otro grupo de medidas preventivas. Con fuerza en la interpretación
de esta disposición podría entenderse que, las medidas preventivas para las que se
exige prueba del peligro, solo ocurre cuando el interés que se encuentra en riesgo
es uno individual y queda al ciudadano que lo denuncia, actuar en su favor
demostrando a la autoridad respectiva tal inminencia de perjuicio. Por argumento en
contrario, cuando se esta en presencia de una posible lesión al derecho del
colectivo, no es precisa tal y basta el indicio que tenga de ello la autoridad del
INDEPABIS.
En relación con lo ya señalado debe tenerse en cuenta, como a pesar de la
distinción antes señalada, el legislador reúne un conjunto de medidas preventivas a
ser adoptadas en uno y otro caso sin que se perciban diferencias según se esté en
presencia del indicio de un daño para el colectivo, o se pruebe la certeza del mismo
a través de algún medio adeudado. A pesar de ello el legislador dejó a salvo la
expresión “podrán dictarse, entre otras”, lo que lleva a pensar en la posibilidad de
ciertas medidas no comprendidas en las disposiciones de la ley, cuya idoneidad
41
sería adoptada por el funcionario del INDEPABIS, según sea la clase de peligro en
cuya presencia se esté.
Esta previsión legal que permite la adopción de medidas preventivas distintas
a las taxativamente expresadas por el legislador, se reitera en el último aparte del
Artículo 118 comentado, cuando se dispone: “5. Cualquier otra medida que resulte
necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a
los bienes y servicios”.
En este orden de ideas, la primera de las medidas preventivas que le es dada
al INDPEBIS se trata de “1. La clausura temporal de almacenes, depósitos y
establecimientos dedicados al comercio, conservación, almacenamiento, producción
o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena
productiva, así como los destinados a la prestación de servicios”. En este sentido, la
figura de “clausura temporal”, es una que se ha desarrollado en la legislación
nacional en materias especiales, pero sin relación con el área administrativa
regulatoria de los bienes o servicios. Es así como el Código Orgánico Tributario
dispone la clausura temporal del establecimiento como una de las sanciones de que
trata el Artículo 94.
Tal como expresa Meier (2.006), la sanción consistente en cierre del
establecimiento o empresa, significa “la pérdida temporal o definitiva del derecho al
uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento” (p.600), que sirve de base
o asiento a la actividad económica del sujeto sancionado, lo que apareja la
suspensión temporal o definitiva del ejercicio de la actividad normalmente lucrativa.
Según se dispuso en el artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, solo sería posible
como medida preventiva el cierre temporal, que como afirma Meier (2.006, p.601),
…funge como una medida administrativa, cuya finalidad es evitar que siga ocurriendo determinadas circunstancias dañosas o perjudicales a bienes protegidos por el ordenamiento, o cuando exista peligro grave o inminente, o subsistan situaciones perjudiciales para la seguridad, la salud, la vida, el medio ambiente etc.
42
La doctrina del autor parece consistente con el espíritu del Artículo 118 de la ley
del INDEPABIS, por cuando la medida administrativa de que trata, permite la
paralización temporal de aquellas actividades que ya han ocasionado un daño o que
pueden producirlo sobrevenidamente. Como también explica el autor, tal medida esta
diseñada para la protección de intereses legítimos y sustanciales de las personas,
entre los que incluye la salud, seguridad, vida o derecho a un medio ambiente
saludable, todos los cuales son sin duda cargas de la Administración a favor del
ciudadano.
Ahora bien, en el Artículo 118 se determinan directamente los sujetos pasivos
de la medida preventiva de clausura temporal, o más propiamente, los bienes sobre
los que recaerá la decisión del INDEPABIS, en aras de poder concretar el efecto
preventivo de ésta. Entre los mismos se encuentran: “almacenes, depósitos y
establecimientos dedicados al comercio, conservación, almacenamiento, producción
o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena
productiva, así como los destinados a la prestación de servicios”.
Una consecuencia que se desprende de las disposiciones hechas por el
legislador, respecto de la medida de clausura temporal, es que parece dejar abierta
la posibilidad de aplicar la misma a aquellos establecimientos que participan de la
prestación de servicios públicos, hecho que desde luego contradice las disposiciones
constitucionales y legales que han venido salvaguardando la tesis de no interrupción
de los mismos. Es por esta razón que parece conveniente aceptar la tesis que al
respecto sostiene Meier (2006, p.609), al considerar:
…la clausura temporal de efectos parciales es aquella que debe imponerse sobre el contribuyente, prestador de servicios públicos domiciliarios, como electricidad agua potable y gas y telecomunicaciones, entre otros, que ha sido objeto de un cierre administrativo; permitiendo la continuidad de la actividades de la empresa, es decir, la prestación de los servicios, para la protección del interés público relativo.
Debe hacerse en este sentido una salvedad, para establecer que la doctrina
antes citada se esta refiriendo a construcciones del legislador en el Código Orgánico
43
Tributario vigente, que son verdadera penas, o como las ha llamado Weffe (2.006),
sanciones impeditivas; pero que contrariamente a esta visión han sido tratadas por
la Ley del INDEPABIS como “medidas preventivas”, por más que ocasionen al
afectado por las mismas, marcados perjuicios en sus actividades económicas.
Otra experiencia normativa que resulta ilustrativa acerca de los efectos de la
clausura temporal prevista en el artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, es la que se
recoge en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo, en el marco de las sanciones administrativas por infracciones de las
obligaciones patronales. Según lo previsto en el Artículo 120 de la mencionada ley:
En los casos previstos en este artículo procederá según la gravedad de la infracción el cierre de la empresa, establecimiento, explotación o faena, hasta por cuarenta y ocho (48) horas. Durante el cierre de las empresas, establecimientos y explotaciones previstas en los artículos anteriores, el patrono deberá pagar todos los salarios, remuneraciones, beneficios sociales y demás obligaciones derivadas de la relación de trabajo, como si los trabajadores y las trabajadoras hubiesen cumplido efectivamente su jornada de trabajo.
Tal como explica Castillo (2.006), la intención del legislador en disposiciones
sancionatorias como las citadas, es enfáticamente punitiva, porque no solo impide el
ejercicio económico del sujeto sancionado, sino que al unísono; mantiene en
vigencias el pasivo laboral y otras obligaciones que se aúnan a las cargas que debe
sostener mientras se halle clausurado.
Frente a las consideraciones realizadas debe insistirse, en lo que debió ser la
necesaria determinación del lapso en el que sería apropiada la vigencia de medida
de clausura, puesto que el legislador guardó silencio en cuanto al mismo a diferencia
de los previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de
Trabajo, así como del Código Orgánico Tributario. Cabe por lo antes dicho hacer
referencia a la doctrina de Calamandrei (1.945), para quien el carácter distintivo de
toda providencia cautelar reside en la provisoriedad, entendida en el sentido de los
efectos jurídicos de la misma con una duración temporal limitada.
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En otro orden de ideas, la segunda de las medidas preventivas que permite el
Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS a dicho órgano, se trata de “La ocupación
temporal con intervención de almacenes, depósitos, industrias, comercio, transporte
de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, así como
los destinados a la prestación de servicios”.
Tal como señala Torrealba (2.009, p.131), “la intervención no es más que un
concepto jurídico indeterminado por cuanto no hay una definición que implique
cuales son las consecuencias de tal acción o en qué consiste”. La circunstancia
expuesta por el autor, no solo ha traído consigo un grave impedimento para la
doctrina, a la hora de tratar de entender esta medida preventiva, sino que representa
para los sujetos pasivos de la misma una suerte de medida indeterminada, cuyos
alcances parecen quedar a la sola discrecionalidad del funcionario del INDEPABIS.
Así mismo aparece entre las medidas preventivas dispuestas por la Ley del
INDEPABIS en su Artículo 118, la que permite “el comiso de los bienes en
cualquiera de las fases o etapas de la cadena productiva”. Esta disposición de la ley
especial ha tenido desarrollo en la materia tributaria, también el marco de las
sanciones dispuestas en el Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en el “comiso
y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo”.
Según Parra (2.006,p.31), el comiso como sanción, esta investido de una
naturaleza “preventiva” cuyo fin es el de evitar la repetición de infracciones, cuando
por las modalidades de hecho o los antecedentes del infractor resulta presumible la
reiteración de aquellas. Tal como expone la autora comentada, esta sanción
patrimonial implica:
La guarda y custodia de todos los efectos decomisados por parte de la Administración Tributaria, hasta tanto el acto administrativo que impuso la pena queda firme, pudiendo optar por rematar lo efectos disponer de las mercancías u ordenar su destrucción, según se el caso.
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Ahora bien, dadas las diferencias que existen entre las materia fiscal, donde
el comiso es tratado como una sanción impeditiva y la estudiada, donde se comporta
como una medida preventiva; es necesario buscar en tales diferencias el significado
e implicaciones que debería tener en verdad la medida de comiso de los bienes,
especialmente cuando se aprecia que pueden ser retenidos por el INDEPABIS,
cualquiera de los que se hayan insertos en la cadena productiva. Tales motivos
hacen de especial interés los señalamientos de Torrealba (2.009, p.131), cuando
expresa:
La medida de comiso prevista en el numeral 4, consideramos que no debe ser entendida en el sentido que se da al comiso como sanción accesoria tal y como es en materia de Derecho Penal. Por el contrario, debe dársele el sentido de temporalidad que implica una medida cautelar, por lo que los bienes objeto de "comiso" deben ser regresados a su legítimo propietario en caso de que se obtenga una decisión que no declare su responsabilidad administrativa, y en caso de tratarse de bienes perecederos, consideramos que su valor debe ser reembolsado.
Por otra parte, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 1 de la ley, donde se
define su objeto, el comiso que realicen los funcionarios del INDEPABIS, no puede
tratarse de la simple custodia de los bienes productivos y menos aun de la gestión
para la posterior destrucción de los mismos, porque de lo que se trata; es
precisamente de asegurar la continuidad de las tareas productivas de manera tal,
que el colectivo tenga acceso a los bienes o servicios cuyo peligro dio origen al
acuerdo de la medida preventiva.
En cuanto a la posibilidad de rematar los bienes objeto de comiso (tal como lo
permite el Código Orgánico Tributario) no existen argumentos para considerar
conducente tal posibilidad; porque no ha ocurrido un delito fiscal u otra acción que
confiera al Estado algún derecho exigible, sino un peligro o riesgo sobre el derecho
al acceso de los bienes o servicios. Siendo ello así, nada parece más correcto que
considerar necesaria la conservación de las actividades de la cadena productiva,
que debieron estar en desarrollo. Este panorama de circunstancias tiene que advertir
una clara necesidad de dilucidar los alcances de medidas preventivas como el
46
comiso, cuyos alcances parecen pertenecer a la discrecionalidad del INDEPABIS,
amenazan el interés de los sujetos pasivo de dicha medida, motivo por el cual deben
notarse los señalamientos de Urdaneta (2.004,p.180), en el sentido siguiente:
El asunto de la legitimidad de las medidas cautelares administrativas ya es más discutido pues pasa por la restricción de la garantía que configura para los particulares el procedimiento administrativo, así como de varios de sus derechos y garantías constitucionales y legales. No parece legítimo entonces que la Administración, siendo interesada en el resultado del procedimiento por el cual se va a manifestar su voluntad, tenga la posibilidad unilateral de anticipar de cierta manera el eventual resultado del procedimiento, con la posibilidad cierta de crear un gravamen en la esfera jurídica del administrado, con el agravante de que el mismo se impone en sede cautelar y sin una decisión definitiva. El panorama se hace más crítico aún cuando el procedimiento administrativo tiene un carácter sancionador…
Es así que al no estar determinaos en la Ley del INDEPABIS los alcances de
la medida preventiva de comiso, tampoco deberían poder asumirse por analogía los
alcances que da a la misma el Código Orgánico Tributario, porque ello representaría
un real adelanto de la decisión sancionatoria que aun no se ha resulto de manera
efectiva, o como explica Urdaneta (2.004,p.180): “lo que podría conllevar la
aplicación de hecho de sanciones sin que se cumplan con los procedimientos
pautados al efecto para garantía de los ciudadanos”.
En otro orden de ideas oportuno ensayar una necesaria distinción entre los
alcances de la medida de ocupación temporal y de comiso de los bienes a la luz del
objeto de la legislación. Si bien no se desprende del Artículo 118 de la Ley del
INDEPABIS o del contexto de la norma, algún motivo por el cual interpretar la
necesidad de aplicación conjunta de estas medidas preventivas, la ratio legis de la
misma parece imponerlo.
Al no haber el legislador explicado los alcances de la medida preventiva de
“ocupación temporal” y no habiendo en el ordenamiento jurídico alguna figura
análoga con la cual esclarecer sus alcances, resulta necesario deducir su intención a
47
partir de las limitaciones que tendría la medida de comiso. Siendo que esta última
implica la custodia de las instalaciones, infraestructuras, aparatos y otros bienes de
la cadena productiva, es necesario asegurar la presencia de sujetos que puedan dar
continuidad a las tareas que se realizan con los mismos. Este argumento permitiría
pensar en la “ocupación temporal”, como una medida preventiva que permite al
INDEPABIS suplantar temporalmente a los operarios de los bienes decomisados
hasta tanto sea necesario.
Así mismo debe señalarse, que si se admite la tesis antes indicada, sería el
INDEPABIS quien seleccionaría el personal que deba conservar en actividad los
bienes decomisados por la medida preventiva. A tales fines lo idóneo sería asumir
una ocupación temporal a los fines de vigilancia por parte de las autoridades del
INDEPABIS, pero que permita, sin embargo; llevar a cabo las tareas normales que
aseguren el suministro y acceso a los bienes y servicios, para lo cual sería expedito
el servicio prestado normalmente por trabajadores y empleados.
En cuarto lugar el Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, permite adoptar
como medida preventiva, “la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes
inmuebles, cuando se verifique abusos por parte de los productores de vivienda
frente a las personas, conforma al Artículo 19 de esta ley”. Siguiendo en tal sentido a
Torrealba (2009, p.131), se aprecia lo siguiente:
La medida de prohibición de enajenar y gravar establecida en la LEDEPABIS sólo puede tener como sujetos pasivos a los productores de vivienda en concordancia con 10 dispuesto en el artículo 19 y con base a esta medida el INDEPABIS debe oficiar al correspondiente Registrador para evitar la protocolización de documentos en los que se pretenda enajenar o gravar el inmueble.
De acuerdo con la citada disposición de la norma, la prohibición de enajenar
y gravar operaría como una medida preventiva supeditada de modo exclusivo a la
ocurrencia de las llamadas “Denuncias Inmobiliarias”, que son previstas por el
legislador del modo siguiente:
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Artículo 19. Cualquier persona perjudicada en sus derechos o intereses podrá denunciar ante la autoridad competente, cuando se le promocione, oferte, comercialice, se le financie, se le construya o se le arriende un inmueble por aquellos sujetos dedicados a la promoción, construcción, comercialización, arrendamiento o financiamiento de viviendas e inmuebles, cuando violen disposiciones de esta ley.
Con fuerza a la interpretación de los artículos 118 y 19 de la Ley del
INDEPABIS, la medida preventiva referida a la prohibición de enajenar y gravar
sobre inmuebles, es una que opera de modo exclusivo para evitar la lesión en los
derechos e intereses del potencial comprador o arrendatario de un inmueble.
Tal como señala Brice (1.964,p.33), la medida cautelar referida a la
prohibición de enajenar y gravar: “esta encaminada a evitar que la persona contra
quien obra la medida pueda deshacerse de sus bienes inmobiliarios o disminuir su
valor, a fin de dejar ilusorias las resultas del proceso en el cual es parte, sin
perjuicio de que siga usando y disfrutando de ellas”. Contrariamente al espíritu que
tradicionalmente había tenido esta medida en el contexto del proceso civil, el
legislador a través de la Ley del INDPEBIS, conserva solo parte de su sentido,
porque no aspira evitar la disminución patrimonial del sujeto pasivo de la medida,
sino, precaver algún daño cuando haya ocurrido una denuncia inmobiliaria.
A pesar de existir diferencia entre los alcances de la medida cautelar de
prohibición de enajenar y gravar y la medida preventiva respectiva, el legislador ha
dejado incólume el mecanismo a través del cual la misma cumple sus efectos
prohibitivos, es decir; impidiendo protocolizar ante las autoridades respectivas,
cualquier negocio jurídico que compromete al inmueble objeto de la cuestión. Así
se desprende del Artículo 118 ejusdem cuando afirma:
Dictada la medida de Prohibición de enajenar y gravar, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicio, sin pérdida de tiempo oficiará al Registrador Subalterno respectivo, para que no protocolice ningún documento en el que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble, insertando en el oficio los datos sobre la situación y linderos del mismo.
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En último lugar toca discriminar las medidas preventivas que puede adoptar el
INDEPABIS, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 18 de la
respectiva ley, que reza: “Cualquier otra medida que resulte necesaria para
garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y
servicios”. Esta disposición de la norma, parece evidenciar una intención del
legislador de posibilitar al INDEPABIS la adopción de actos-medidas innominados,
puesto que deja al órgano la facultad de determinar cuál sería el modo idóneo de
general la prevención que tal actuación aspira.
Frente a lo expresado resultan importantes las reflexiones de Urdaneta
(2.004,p.178), cuando indica lo siguiente: “…muchas medidas administrativas de
prevención puede ser a la vez medidas cautelares administrativas al estar
preordenadas a garantizar la efectividad del acto terminal de un procedimiento”. Al
asumir como cierta la tesis del autor, nada obsta para considerar que el INDEPABIS
esta, al igual que cualquier Tribunal de la República, en posesión de una facultad
legítima para aplicar el acto medida innominado que estime necesario para la
protección del interés público sometido a su tutela. En apoyo de tales ideas se hace
uso de la doctrina sustentada por Ruan Santos (1.999,p.117), cuando define los
actos-medidas administrativo:
Aquellas facultades concedidas a los órganos administrativos de dictar o realizar actos cuyos efectos, formas, modalidades o procedimientos, se dejan a la iniciativa creadora del órganos, habida cuenta que la norma legal que les da fundamento no obtiene una prefiguración completa del acto ni de sus caracteres esenciales, y a veces se reduce a indicar la finalidad o los propósitos que deben perseguirse o también “limitándose a crear una atribución, cuyos resultados que tratan de producirse…
Ahora bien, finalmente debe atenderse a la clasificación que realiza Moles
(1.997,p.337), acerca de las distintas clases de actos-medidas que pueden adoptar
la Administración, ello con miras a poder determinar en cuales de dichas clases se
insertan las medidas preventivas contenidas en la ley del INDEPABIS. Según el
autor comentado:
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Existen medidas precautorias, que requieren previsiones (señalizaciones, uso de aparatos o dispositivos de protección); medidas conservadoras del orden establecido, que requieren proveimiento o provisiones (protección de la libertad, propiedad, tranquilidad….); medidas conminatorias, que requieren la coacción (obligación de circular, disolución de un agrupamiento o manifestación, desalojo de un lugar)
Conforme a lo antes indicado, si se trataran de encuadrar en la clasificación
antes señaladas, las medidas preventivas contendidas en el Artículo 118 de la Ley
del INDEPABIS, el comiso no parece mostrar dificultad, insertándose en medidas
“conservadoras de orden establecido”, que afectarían la propiedad; no así con la
clausura y ocupación temporal que parecen acciones extraordinarias de la
Administración no tratadas abundantemente por la doctrina.
En orden a las mismas consideraciones se halla la medida de prohibición de
enajenar y gravar que ocurre por la denuncia inmobiliaria, porque esta si pertenece
propiamente a las medidas cautelares que tradicionalmente ocurren en la
jurisdicción y que estarían siendo empleadas por la administración para un fin
preventivo, de allí la necesidad de comentar el análisis de Urdaneta (2.004,p.211) a
tal respecto:
También se observa en los últimos años un incremento de la atribución de potestades administrativas, no tanto preventivas lo cual es normal y necesario debido a los fines que debe cumplir la Administración Pública, sino de naturaleza cautelar otorgadas a determinados órganos administrativos, incluso en sede provisionalísima, en procedimientos administrativos sancionadores. Tal situación se explica por la denominada 'jurisdiccionalización" del procedimiento administrativo…Adicionalmente, y para el caso particular de nuestro país, podemos aseverar que la situación descrita tiene correspondencia con una política, vigente de manera particular durante el Gobierno del Presidente Hugo Chávez Frías, de nueva asunción de responsabilidades por el Estado venezolano, lo que apareja un agigantamiento de su estructura o "macrocefalia" del Poder Ejecutivo, así como de sus potestades administrativas, especialmente frente a los particulares. Tal situación debilita la posición de los ciudadanos frente a la Administración Pública…
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Una consideración final que merece ser realizada, frente a las clases de
medidas preventivas que puede adoptar del INDEPBIS, se coligue del mismo texto
del Artículo 118 ya referido. Tal como se evidencia de las expresiones empleadas
por el legislador en el mismo, en dos distintas ocasiones se hace referencias a las
clases de medidas preventivas que puede dictar el órgano administrativo. En la
primera ocasión expresa: “…podrán dictarse, entre otras, las siguientes medidas
preventivas”. Esta afirmación de la norma podría inducir en el intérprete, la
posibilidad de dictar alguna medida preventiva no mencionada en el cuerpo del
Artículo 118, es decir, alguna innominada.
A pesar de lo expuesto, tal posibilidad no parece del todo consistente con la
realidad, si se aprecia el numeral 5° del mismo artículo, donde luego de haberse
agotado la indicación de las medidas preventivas nominadas el legislador expresa
como una posibilidad: “Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar
de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios”.
Es esta última afirmación la que proporciona verdadera luz acerca de la facultad
para adoptar medidas preventivas innominadas, de la que goza INDEPABIS.
Siendo cierta la última de las afirmaciones ya señaladas, parece forzoso
asumir como la intención del legislador, es la de otorgar al INDEPABIS facultad
suficiente como para permitirle adoptar algunas medidas cautelares típicas
contenidas en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, es decir, el secuestro,
el embargo y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles distintos a los
contemplados en el numeral 4° de la ley, tocantes a la denuncia inmobiliaria.
En tal sentido, el argumento sobre el cual se sostendría la afirmación
realizada, es una interpretación de la ley tal como ordena la técnica legislativa y el
mismo Código Civil, por cuanto antes de referirse a las medidas preventivas
nominadas, el legislador deja abierta la posibilidad de dictar otras distintas a estas.
Aunado a ello, la lectura integral del Artículo 118 permite descartar que dicha
apertura se trate de las medidas innominadas, recogidas en el numeral 5° del
Artículo, asunto que lleva a presumir más bien al secuestro, embargo y prohibición
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de enajenar y gravar cualquier bien inmueble, como los contenidos de la disposición
normativa.
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CAPITULO V
REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS
Tal como explica Urdaneta Sánchez (2.004), los actos-medidas comparten
con las medidas cautelares dictadas por los órganos jurisdiccionales, una misma
intención de asegurar (aunque de modo distinto), un interés o derecho sustancial. Es
por lo anterior, que los actos medidas deben comportarse instrumentalmente frente a
aquel asunto para el que quieren servir. A la luz de tal hecho, el mencionado autor
considera como necesario el cumplimiento de los presupuestos que rigen
ordinariamente para las medidas cautelares, es decir; el periculum in mora, el fomus
boni iuris y periculum in damni.
Ahora bien, antes de comenzar a discernir acerca de las diferencias que
existen entre los presupuestos procesales necesarios para el dictamen de medidas
cautelares en sede jurisdiccional y las medidas preventivas dadas al INDEPABIS, es
menester partir de lo dispuesto en el Artículo 118 de la ley especial, de donde se
desprenden las que parecen tres supuestos para la distinta aplicación de
presupuestos procesales.
La primera clase de medida que se distingue de lo dispuesto en el Artículo
118 de la Ley del INDEPABIS, serían aquellas que se dictan a petición de parte o de
oficio, a todo lo largo del procedimiento pero cuando exista una presunción de lesión
sobre el interés individual o general del colectivo. La razón para distinguir estas
medidas preventivas del resto, esta en la expresión que emplea el legislador cuando
expresa “En todos los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo
manifiesto”. Así las cosas se esta en presencia de una primera clase de medidas
preventivas cuyos presupuestos no son más que los indicios que pueda tener el
particular o la administración, acerca de la afectación del interés “individual o
colectivo”.
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Por otra parte, el segundo género de medidas preventivas que se desprende
de lo expresado por el Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, se relaciona con
aquellas que se adoptan para precaver cualquier impedimento sobre la ejecución de
la decisión administrativa, en cuyo caso el administrado o el INDEPABIS estarían en
la obligación de comprobar el presupuesto procesal tradicional de las medidas
cautelares, es decir: periculum in mora, mas no el fomus boni iurs, por las
explicaciones que se rendirán en el último Capítulo del estudio.
Ahora bien, si se atiende al último de los numerales del Artículo 118 de a Ley
del INDEPABIS (Numeral 5°), donde se desarrollan los tipos de medidas preventivas
que puede acordar el organismo, podría incluso colegirse que existe una tercera
clase de medidas con un presupuesto distinto a los anteriores y que sería el
periculum in damni, por tratarse de una clase de “medidas innominadas”.
De acuerdo a lo señalado, los presupuestos procesales que dan lugar a las
medidas preventivas en el procedimiento administrativo sancionatorio que lleva el
INDEPABIS, pueden ser discriminados de la siguiente manera: a) Indicio de
afectación del interés individual o colectivo (que debe cumplirse cualquiera sea la
clase de medida a dictar) b) Medio de prueba que constituya presunción grave de
ilusoriedad de la decisión y del derecho que se reclama, cuando no exista un indicio
como el descrito anteriormente, a ser cumplido cuando no aparece el primer
presupuesto antes mencionado y c) Periculum in damni, cuando se trate de
cualquier medida preventiva no prevista taxativamente en la Ley del INDEPABIS.
Por otra parte, como ha sido históricamente analizado por la doctrina de
proceso civil, las medias cautelares típicas (embargo, secuestro y prohibición de
enajenar y gravar), requieren como presupuestos procesales al periculum in mora y
fomus boni iuris, mientras que por criterio jurisprudencial, cuando se trata de una
medida innominada, se adiciona a tales requisitos, el periculim in damni.
En tal sentido preliminarmente podría considerarse que existe coincidencia
entre las medidas preventivas estudiadas y las cautelares, en materia de
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presupuestos procesales, específicamente en lo que atañe al peligro en la demora,
que concurre cuando peligra la ejecutoriedad de la sentencia o de la decisión
administrativa. Mientras que el peligro en el daño sigue la misma suerte en el
proceso judicial y en la sede administrativa, siendo que solo debe concretarse
cuando se trate medidas innominadas. A este respecto Urdaneta (2.004,p.179),
considera:
Insertas en las medidas administrativas o actos-medida así concebidos, la doctrina habla de las medidas cautelares administrativas, caracterizadas, al igual que las medidas cautelares judiciales, por su instrumentalidad respecto del acto principal, al estar preordenadas a garantizar la efectividad del acto terminal del procedimiento, y porque para su emisión requieren la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de daño al derecho (periculum in mora).
Hechas la anterior exposición, se hace necesario desarrollar un análisis
detenido de lo que significaría en primer lugar, el indicio del que habla el Artículo 118
de la ley del INDEPABIS, como presupuesto para hacer posible las medidas
preventivas contra cualquier lesión al derecho individual o colectivo del los
ciudadanos.
Lo primero que parece oportuno establecer, previo al examen que se
realizará, es la naturaleza del indicio que operaría a favor del administrativo o de la
colectividad, para hacer viable las medidas preventivas del INDEPABIS para
precaver la lesión de su derecho. Esta determinación conduce desde luego a un
examen teórico de lo que son las presunciones en el derecho venezolano y el valor
que el legislador confiere a las mismas, para los distintos efectos procesales que
pueden tener.
Tal como manifestara Devis Echandía (1.994), el indicio es un hecho conocido
del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio
obtenido de aquel, y en virtud de una operación lógica-critica basadas en normas
generales de la experiencia o en principios científicos o técnicas. Explica asimismo
el autor, que debido al hecho indicador suministrado por el argumento probatorio, el
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juez infiere con mayor o menor seguridad, la existencia o inexistencia del hecho que
investiga, que esa inferencia se conoce como presunción judicial, y que es diferente
al argumento probatorio que le sirva de causa.
En igual orden de ideas, según Bello (2.008) el indicio por sí solo, no
demuestra un hecho controvertido, se requiere de la aplicación de una regla de
juicio, de una operación lógica critica fundadas en reglas de máximas de
experiencias, que aplica el operador de justicia para poder inducir un hecho
desconocido. En igual sentido Pérez (2.006), señala como un apreciable sector de la
doctrina procesal considera que no existe la prueba indiciaria, sino solo hechos que
deban ser probados; pero ello no es impedimento para indicar la corrección de
asociar unos hechos a otros, para extraer de esa asociación determinadas
conclusiones y esto lo denomina el autor deducción.
Con fuerza en los argumentos señalados por la doctrina, son particularmente
importantes los razonamiento de Torres (2.008), para quien los indicios son señales
o signos aparentes, pero probables, sobre los cuales el juez debe ejercer su
apreciación razonablemente, a los efectos de tomarlos en cuenta como prueba
idónea cuando ellos concuerden entre sí, cuando sean concomitantes y directos, y
que en definitiva tengan relación con el hecho que se averigua. Atendiendo a tal
afirmación debe buscarse en el Código de Procedimiento Civil Venezolano, el
sustento legal con el cual entender el significado de los indicios como presupuesto
procesal de las medidas preventivas en la Ley del INDEPABIS.
En tal orden de ideas el Artículo 510 del Código de Procedimiento Civil
venezolano, reza: “Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su
conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia
entre si, y en relación con las demás pruebas de autos”. A la luz de los
señalamientos hechos por la norma procesal, los indicios son como afirma Calvo
(2.002,p.460), “rastros, vestigios, huellas, circunstancias y en general, todo hecho
conocido o mejor dicho, debidamente probado” en el proceso, a partir del cual el juez
puede deducir otras realidades que no les han sido probadas.
57
Gracias a lo ya señalado, Villasmil y Villasmil (2.006), comparten el criterio de
que los indicios no constituyen medios de prueba autónomos o especiales, por ser
estos derivados de otros hechos integradores del debate procesal. A pesar de dicha
limitación, el juez ciertamente se comporta de manera oficiosa frente a los indicios,
aprovechándolos en la medida que sea oportuno para establecer aquellas
cuestiones a las que conduce su pensamiento lógico, pero es indispensable que se
haya suscitado ya cierto despliegue probatorio.
Ahora bien, la dificultad en este sentido apunta a establecer ¿cuáles son las
conductas probatorias de las que pueden desprender indicios en el procedimiento
sancionatorio que conduce en INDEPABIS? y en todo caso ¿hallándose fuera del
marco jurisdiccional podrían considerarse verdaderamente como tales? Sobre el
primer argumento puede dar luz el Artículo 115 de la Ley del INDEPABIS por cuanto
el mismo describe las diligencias iniciales que pueden llevar a cabo los funcionarios
del órgano administrativo en el procedimiento sancionatorio, señalando en tal
sentido:
Artículo 115. Las funcionarias y los funcionarios autorizados por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, practicarán todas las diligencias tendentes a investigar y a hacer constar la presunta comisión de la infracción, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en la responsabilidad del presunto infractor o infractora, así como al aseguramiento de los objetos relacionados con la comisión del hecho.
Así mismo el Artículo 116 ejusdem, verifica la posibilidad de iniciar el
procedimiento administrativo sancionatorio con el levantamiento de un acta de inicio
donde se recoge la “narración de los hechos y formulación previa de los cargos que
dieron origen al procedimiento”. Esta posibilidad unida a la que proporciona el
Artículo 115 de la ley, podrían dar paso a una actividad probatoria oficiosa por parte
de la Administración en la que se encuadrarían los indicios de la infracción, como
primeros presupuestos para las medidas preventivas, siempre que se concreten los
extremos que propone Urdaneta (2.004,p.239-241), es este sentido:
58
Sirviendo las medidas cautelares administrativas a la protección provisional de los intereses públicos generales más que la perspectiva garantista del presunto infractor, es imprescindible que existan indicios racionales suficientes sobre la comisión de una infracción sobre la cual se pueda fundamentar la adopción de la medida, y ésta debe responder a unos fines, justificados en la existencia de un lapso de tiempo desde la comisión de la conducta infractora hasta la resolución del procedimiento sancionador, durante el cual se podrían extender los efectos perjudiciales de la actuación infractora, surgir nuevas infracciones o producirse circunstancias que hicieran inútil la resolución sancionadora.
De lo anterior se coligen los extremos que debe reunir el indicio del que trata
el artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, asumiéndose que no puede tratarse
únicamente de una verdad conocida como indica la doctrina del proceso civil, o que
la misma permita deducir una porción desconocida de la realidad; sino es menester
que aparezca ligada a ello la creencia racional sobre la comisión de la infracción que
se denuncia, hecho que obligará al funcionario actuante a valerse precisamente de
este principio informador de los actos administrativos (de racionalidad), para
garantizar una medida preventiva conteste con la legalidad.
En cuanto al periculum in mora, como presupuesto para hacer posible las
medidas preventivas que adopta el INDEPABIS cuando se teme la infructuosidad de
la decisión que sancione administrativamente al denunciado. Para Martínez Botos
(1.990), no solamente se requiere que haya una presunción de derecho sino
también, y fundamentalmente, que exista el fundado temor de peligro de daño.
Siguiendo la doctrina asentada por Ortiz Ortiz (1.997), puede considerarse que
la noción del periculum in mora, toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de
aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo
suficiente para garantizar el derecho de las partes y, al mismo tiempo, una justicia
rápida y eficaz constitucionalizada; y b) La segunda consideración es en torno a la
presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de
acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a
insolventarse, circunstancia que debe ser debidamente apreciada por el Juez.
59
Para Campo Cabal (1.989), el periculum in mora que consiste en el temor
razonable de un daño jurídico, se concreta cuando es posible descubrir que el
mismo es también “posible, inminente e inmediato”, causado por el deudor durante
el desarrollo del proceso principal alterando la situación inicial existente. Sobre tal
definición explica Ortíz Ortiz (1.997,p.118), como el temor de daño no
necesariamente debe tener su origen en el transcurso del proceso principal, puede
muy bien provenir desde antes de la presentación de la demanda; y en segundo
lugar, el daño no tiene que ser necesariamente causado por el deudor, también
puede provenir del mismo demandante, en cuyo caso el legitimado para solicitar la
medida es el demandado. Así mismo expone:
Pues bien, durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho ocurre con frecuencia, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este tenor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado…Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
De acuerdo con los señalamientos del autor citado, “este peligro que bien puede
denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe
manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio” (p.118);
en otras palabras, “el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del
proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo
menos una presunción grave” (p.118), constituyendo esta presunción un contenido
mínimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba
previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba
consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.
60
De acuerdo a lo anterior, este requisito probatorio está sustentado por una clara
orientación legislativa: “el peligro de daño supone una conducta poco correcta y de
manera desleal y en esta materia la buena fe debe presumirse siempre, mientras que
la mala fe debe probarse” (p.118). Además esta circunstancia debe constar en el
expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate.
En éste orden de ideas debe considerarse que, el periculum in mora esta
relacionado con una presunción legal acerca de la peligrosidad de determinado
hecho y tal cual lo establece Ortiz Ortíz (1.997,p.124), “estamos en presencia de una
presunción hominis, esto es, quedan a la prudencia del Juez, pero enmarcada dentro
de los canales interpretativos que la propia ley señala”, tal como lo expone el autor:
Sin embargo esta prudencia judicial sólo es aplicable en el caso en que la prueba del periculum in mora y el fumus boni iuris se pretenda con una 'presunción' pero no operaría en los casos en que se utilice otro medio de prueba como la documental, testimonial o de inspección ocular, ya que en estos últimos casos la valoración ya no es de libre convicción sino a través de la sana crítica y la tasación legal. La presunción grave a la cual se refiere el artículo debe ser 'grave, precisa y concordante'…que se de esta presunción debe derivarse un daño posible, inminente o inmediato, patente.
Con vista en los señalamientos ya expuestos, el presupuesto del Artículo 118
de la Ley del INDEPABIS para hacer procedentes las medidas preventivas del
procedimiento sancionatorio, coinciden claramente con el tradicional periculum in
mora, no solo porque se refieren al peligro de infructuosidad de la decisión
administrativa, sino porque demanda una prueba con la cual concrete la presunción
grave de haber el impedimento (la ejecución de la decisión).
Lo que si merece mayores consideraciones es el hecho, de que
insistentemente la doctrina examinada hace referencia una actividad probatoria que
se suscita en el proceso judicial y con la inmediación de un juez, cuya convicción se
forma no solo frente al medio probatorio empleador, sino a un conjunto de poderes
que integrados le permiten deducir si se está o no en presencia de un peligro de
infructuosidad a la decisión que adopte el INDEPABIS.
61
En el caso de las medidas preventivas para las que es competente
INDEPABIS, se interroga la investigadora acerca de la forma como el funcionario de
INDEPABIS a cuyo cargo se hallan las medidas preventivas, discierne sobre el
medio de prueba que se le ofrece; atendiendo en primer lugar a las condiciones de
conducencia del mismo, y en segundo lugar, valorándolo de manera tal que pueda
conocer con certeza si existe o no la “presunción grave” de infructuosidad. Debe
ponderarse en este sentido el hecho, de que el INDEPABIS esta representado por
un funcionario público y no así por un juez, de allí que la actividad analítica que
demandan tanto los indicios como las presunciones, difícilmente puede llegar a
concretarse como imponen las leyes procesales en el país, porque tales decisiones
se enmarcarán más bien en principios administrativos como la proporcionalidad y
legalidad, pero no en la reglas de valoración que son dadas al juez.
Asumiendo como real el impedimento del funcionario de INDEPABIS, para
valorar el medio de prueba relativo a la presunción grave de infructuosidad de la
medida por el paso del tiempo (peligro en la demora), estima oportuno la
investigadora (siguiendo el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 155 de 17 de febrero de 2.000)
adicionar como presupuesto para la medida preventiva administrativa otra condición
a la que Urdaneta (2.004) se refiere como “ponderación de intereses”, articulada
claro esta, con los presupuestos generales para el dictamen de un acto
administrativo, especialmente en lo concerniente a la racionalidad administrativa.
Citando al autor mencionado se observa:
Tanto el Derecho administrativo sustancial como el Derecho administrativo adjetivo o formal, además de satisfacer una doble finalidad: la ordenación, disciplina y limitación del poder, así como la eficacia y efectividad de la acción administrativa, lo cual obliga, entre otras consecuencias, no sólo a utilizar el canon de la prohibición de exceso (principio de proporcionalidad)…el cual se caracteriza, como enseña Bandeira de Mello, en función de la consagración de dos principios: a) la supremacía del interés público sobre el privado, y b) la indisponibilidad, por la Administración, de los intereses públicos.(p.145)
62
La primera observación que se desprende de los señalamientos realizados
por el autor, delinean lo que podría considerarse como una guía para el INDEPABIS,
en función de la cual deducir aquella peligrosidad grave que fundamenta las
medidas preventivas, aun cuando el mismo no cuenta con los presupuestos
generales de entendimiento del derecho procesal, como si le es dado al juez.
Entonces debe recalcarse en la doctrina del autor, el entendimiento que hace acerca
de la ponderación de intereses, arguyendo que ello ocurre cuando hay “adecuación
o equilibrio de la decisión administrativa respecto al presupuesto o a los
motivos”(p.145), de manera tal que:
…los costes no sean excesivos respecto de los beneficios, máxime cuando, dentro de una progresiva liberalización de sectores económicos anteriormente bajo titularidad del Estado y actualmente bajo régimen de libre concurrencia de operadores privados, se trata de garantizar libertades públicas como la libertad económica, específicamente la libertad de empresa y la de industria y comercio, ya que tal ponderación entre el interés público o general y el interés colectivo o particular de los operadores, consumidores y usuarios de cada sector, debe verificarse no en abstracto sino en concreto, a fin de que de la realidad fáctica y jurídica se determine qué interés debe prevalecer en cada caso específico.
Habida cuenta de la doctrina citada, el proceso intelectual que lleva al
funcionario del INDEPABIS encargado de dictar la medida preventiva, no puede
bastarse simplemente en la consideración del peligro que argumento el
administrado, por más evidente que parezca el mismo; sino que debe adminicularse
a la denuncia todo el conjunto de intereses que se comprometerían en la decisión
administrativa, aun incluso el del empresario, prestador de servicio, ofertante, etc;
porque su carácter de “administración” le obliga a razonar en tales términos y
asegurar el mejor equilibrio que se pueda lograr entre los intereses comprometidos.
A diferencia del juez, al que en ciertas materias de la jurisdicción le es dado
un poder proteccionista casi irrestricto (en el Derecho del Trabajo, o Derecho de la
Niñez), el funcionario administrativo no tiene dado otra facultad que no esté limitada
por la ponderación de los intereses sobre los que debe decidir y la racionalidad con
63
que debe adoptar las decisiones a favor de cado uno, sin que pueda abrigarse
posiciones tan extremas como las conferidas al sentenciador.
Es así como, siguiendo a Urdaneta (2.004), el presupuesto del periculum in
mora en materia de medidas preventivas, tendrá que estar orientado por algunos
principios propios de la actividad administrativa en cuanto direccionan su actos, es
decir, la racionalidad y proporcionalidad, de modo que se logre una ponderación de
intereses sobre cuya base decidir si se esta realmente en presencia del peligro
grave presumible o como mejor señala Urdaneta (2.004,p.244):
…si asumimos que las medidas cautelares administrativas, en el supuesto que analizamos, son instrumentales de la efectividad de la potestad sancionadora y esta debe regirse por los principios de la proporcionalidad y la razonabilidad, conforme al argumento sistemático, las medidas en cuestión deben amoldarse a igual norte principalista. Como consecuencia, la proporcionalidad, la razonabilidad de la medida, ( ...) se convierte así simultáneamente en su presupuesto y parámetro necesario de su validez.
En tal sentido la proporcionalidad y racionalidad administrativa, como requisito
inminente de la decisión administrativa en materia de medidas preventivas, también
ha sido admitida por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político
Administrativa, en cuya sentencia N° 01202 del 3 de octubre del 2.002 se expresó:
El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma.
La contundencia de esta afirmación y su certeza en cuanto al auxilio que la
proporcionalidad y racionalidad prestar a la formación de la presunción del peligro
grave en la demora, queda asentada en la doctrina de González Pérez (2.000,p.294)
cuando asienta:”Será el criterio del fin y el de la proporcionalidad entre la medida y el
fin propuesto el decisivo para pronunciarse acerca de su legalidad…si se adopta una
64
medida que exceda con mucho la finalidad cautelar, estaremos ante una infracción
del ordenamiento jurídico”.
Conexa a las exigencias anteriores y para el sostenimiento del peligro en la
demora, se halla la señalada por Badell y Hernández (2.002,p.424), al considerar la
“reversibilidad” de la medida como un presupuesto sustancial, o expresado de otro
modo, una proporcionalidad tal en sus términos que permita revertir los efectos de la
medida preventiva adoptada si la decisión emanada del procedimiento sancionatorio
así lo exigiera. Este requisito apunta a prevenir daños irreparables en cabeza de los
sujetos pasivos de las medidas preventivas que puede tomar el INDEPABIS, que de
no poder ser remediadas, se tratarían de sanciones intempestivas y anteriores al
procedimiento y no a verdaderas precauciones para la materialización de la decisión
administrativa, como en verdad están obligadas a ser.
Ahora bien, la concreción de esta supuesto no puede desvincularse del
ejercicio de la discrecionalidad del órgano administrativo, de manera tal que pesa en
hombros del INDEPABIS entender ¿cuándo la medida preventiva dictada es una
previsión a la ejecutoriedad del acto administrativo sancionatorio, o cuando se
comporta más bien como un adelanto a la sanción que quiere imponer el mismo?, es
decir, efectuar un razonamiento ponderado respecto de la gravedad de los perjuicios
que podrían ocasionarse a los afectados pasivamente por la decisión. En aras de
orientar tales respuestas Torrealba (2.009, p.115) apunta:
Los procedimientos administrativos previstos en la LEDEPABIS son procedimientos especiales a los que se aplican todos los principios generales del procedimiento administrativo, entre los que podemos mencionar los principios de legalidad, obligatoriedad y orden público. Por otra parte, los vacíos que puedan presentarse en la interpretación de las normas procedimentales de la LEDEPABIS serán llenados con la aplicación supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, en el contexto de los presupuestos que deben concretarse para el
dictamen de las medidas preventivas por parte del INDEPABIS, es necesario valorar
65
algunas cuestiones acerca del fomus boni iuris, desprendido del Artículo 118 de la
norma cuando expresa: “…siempre que se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Tal como manifiesta Ortíz Ortiz (1.997,p.129), el fomus boni iuris se refiere a
“la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto
que solicita la medida”, o como dice Liebman (1.998), la probable existencia de un
derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.
Sánchez Noguera (1.995), ha señalado que el juicio de valor que el juez debe
formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará
dirigido a determinar: a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de
verosimilitud; b) que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser
contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea
temeraria; c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también la apariencia
de ser verosímil. Así mismo como lo explica Calamandrei (1.997), para quien la
certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal, por ello
en sede cautelar, basta que la existencia de ese derecho aparezca verosímil hecho
un cálculo de probabilidades por parte del juez.
Ahora bien, autores como Urdaneta (2.004,p.240), disienten de la presencia
del fomus boni iuris en el contexto de los presupuestos procesales requeridos para
el dictamen de las medidas preventivas en los procedimientos sancionatorios
argumentando en tal sentido que: “la expresión "presunción del buen derecho" es
incorrecta …pues no hay, a diferencia de las medidas cautelares judiciales, la
alegación de derecho cuya certeza amerita la concesión de la medida y, por lo tanto,
no hay "buen derecho" que pueda ser presumido”.
Las razones en fuerza de las cuales el autor sostiene la afirmación anterior
tienen que ver con el hecho, de un procedimiento administrativo sancionador a
efectos del cual basta comprobar “la probable comisión de una infracción
administrativa tipificada en la Ley como antijurídica por parte del administrado,
66
vinculada directa o indirectamente con la existencia aparente de un riesgo sobre el
interés público” (Urdaneta 2.004,p.239-241). Siendo ello así las medidas preventivas
no demandarían la comprobación del derecho que se argumenta para solicitar la
protección provisional de la medida, porque basta que sea presumiblemente cierta la
infracción denunciada.
Existe además un segundo argumento en razón del cual sostener la
inoperancia del fomus boni iuris en las medidas preventivas del procedimiento
sancionador, siendo este el referido al interés colectivo o público que les sirve de
sustento y que en principio no requeriría ser probado por ningún ciudadano.
Finalmente cabría considerar como último de los presupuestos para las
medidas preventivas en el procedimiento sancionatorio del INDEPABIS, el atinente a
la motivación del acto administrativo por medio del cual se acuerdan las mismas.
Este requisito es señalado por Urdaneta (2.004,p.239-241), como imprescindible en
los procedimientos sancionatorios, a la luz de los siguientes argumentos:
…se ha dicho que debe exigirse motivación…a los procedimientos sancionadores, ya que se basan en un indicio de comisión de infracción e inciden sobre la presunción de inocencia aunque no la vulneren; y que dicha motivación debe mostrar los elementos de juicio valorados los cuales, …deben comprender los hechos de que se parte, alguna mención de la resolución que pudiera recaer y de las circunstancias que llevan a adoptar medidas de aseguramiento de su ejecución o de garantía provisional de los intereses públicos que aquella protege, a fin de permitir el control de legalidad constituido por la adecuación al fin, congruencia con los motivos y razonabilidad. Por ello, salvo supuestos excepcionales debidamente justificados, en Venezuela la motivación es requisito sine qua non para el órgano administrativo respecto de todos los actos que asuma en un procedimiento sancionador…
Entonces el asidero de la motivación del acto administrativo, como
presupuesto para el dictamen de las medidas preventivas se encuentra en la
relación que ésta tiene con el derecho a la defensa del sujeto pasivo de tales actos
administrativos, por cuanto al encontrarse motivados proporcionan al administrado
67
los argumentos suficientes con los cuales discutir la decisión y poder practicar en el
marco del procedimiento, las defensas que se desprendan. No casualmente Araujo
Juárez (1.993,p.121), señalará hace más de una década : “la garantía constitucional
de la defensa en juicio, es por su puesto, aplicable en el procedimiento
administrativo, con criterio amplio y no restrictivo”, de allí que deban repetirse para el
administrado idénticos derechos de los que se dan al justiciable.
Frente a esta misma realidad Urdaneta (2.004,p.239-241), sostiene como
“para poder ejercer de manera efectiva dicho derecho, el administrado bajo
presunción de inocencia debe conocer la motivación del acto desde su adopción”.
Hora bien, para que este presupuesto de motivación se lleve a efecto enteramente
es preciso que reúna todos los datos que serían necesarios para la defensa el
administrados, entre los cuales se destacan: la infracción supuestamente cometida,
la medida concreta, los fines o razones que la justifican, las razones que explican su
ejecución inmediata sin previa audiencia, así como la normativa en la que se
fundamenta.
68
CAPITULO VI
DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL
DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
Al analizar las distinciones que existen entre los presupuestos procesales a
partir de los cuales el INDEPABIS adopta sus medidas preventivas, frente a los que
requeridos para las medidas cautelares, se aprecia en primer lugar una sensible
diferencia en lo que el legislador ha considerado necesario para tutelar uno y otro
caso.
La primera distinción que se aprecia conforme al Artículo 118 de la Ley del
INDEPABIS, donde se regulan las distintas medidas preventivas que pueda adoptar
el organismo; tiene que ver con la presencia del fomus boni iuris. El presupuesto
procesal fundante de las medidas cautelares que se refiere al “humo del buen
derecho”, ha sido sustituido en materia de medidas preventivas por la Ley del
INDEPABIS, por un indicio de interés público en peligro o lesionado por la acción de
los sujetos denunciados. El referido indicio engendra en los funcionarios de
INDEPABIS, la obligación de actuar por medio de las medidas preventivas y de tal
manera, aplicar aquellas que sean contestes con las protecciones que deben
acontecer.
Gracias al hecho de haberse suprimido el fomus boni iuris de la actividad
cautelar del INDEPABIS, el administrado no esta en posición de probar que cuenta
con el derecho que alega, sino que el organismo sustituye por si mismo tales
conductas y acuerda las medidas. Para la reiteración de tales ideas basta con
observar el texto del artículo 118 de la Ley del INDEPABIS cuando reza: “Si existen
indicios de que pueda afectar el interés individual o colectivo, deberán dictarse las
medidas preventivas…”
En tal sentido resulta evidente como el legislador, coloca en cabeza de los
funcionarios de INDEPABIS, la obligación de dictar la medida, tan solo cuando están
69
en presencia del indicios mencionado; de allí que tal peligrosidad haya sustituido la
actividad probatoria de los presupuestos, por lo menos en cuanto atañe al fomus
boni iuris. Ahora bien, esta eliminación del presupuesto procesal que
tradicionalmente definía la titularidad del derecho, en virtud del cual se acordaba la
protección cautelar, es observada con reservas por la incipiente doctrina nacional
que se forma en torno a las medidas preventivas del INDEPABIS y entre quienes se
encuentra Torrealba (2.009, p.121), según cuya opinión:
Resulta necesario destacar que el último aparte de la citada norma elimina el análisis casuístico para dictar medidas cautelares al establecer legalmente el contenido de los del fumus boni juris y el periculum in mora. El establecimiento legal a priori del cumplimiento de los requisitos necesarios para dictar medidas cautelares da como resultado un altísimo grado de discrecionalidad de la Administración. Incluso, podríamos señalar que esta práctica legislativa atenta contra el pleno ejercicio del derecho a la defensa de los administrados.
Las razones en función de las cuales el autor realiza tales críticas, se
encuentran relacionado con la ampliación de los poderes discrecionales del
funcionario de modo tal, que prescinde de cualquier actividad probatoria por parte del
administrado y confía su decisión, únicamente a la convicción que se forma gracias a
un indicio. Así lo expresa el autor comentado cuando señala:
Considerar que enunciados tan generales como ". ..el peligro del daño ...viene dado por el interés colectivo de satisfacer el derecho a disponer de los bienes y servicios de calidad de manera oportuna " y "La presunción de buen , derecho se origina en el derecho del pueblo a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz " puedan ser suficientes para dictar una medida cautelar, elimina desde el inicio la naturaleza del análisis casuístico que ; debe privar para dictar una medida cautelar, lo que igualmente disminuye las posibilidades de defensa de los particulares. (p.122)
En tal orden de ideas, la investigadora se pliega a la posición sustentada por
el autor comentado cuando argumenta “consideramos que erró el legislador al
declarar a priori y de derecho el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento
de medidas cautelares en sede administrativa”. El error se hace evidente cuando se
70
observa que los postulados generales sobre el cumplimiento del fummus boni juris y
el periculum in mora previstos en la LEDEPABIS se refieren precisamente al interés
público que debe tutelar el mencionado instituto.
Es así como la solución adoptada por el legislador, elimina el análisis
casuístico que debería poder realizar el funcionario en cada supuesto, porque se
basta con presumir, gracias a un indicio (que como ya se expresó no parece
asimilable a la prueba), que ha ocurrido un quebrantamiento de la ley y con ello
viene aparejada una lesión esperable del derecho individual o colectivo.
Siguiendo las posiciones de Torrealba (2.009, p.123) en este sentido, el
legislador habría suprimido en fomus boni iuris, sustituyéndolo por el fummus delicti
commissi, que se ha reconocido, por ejemplo, en el Derecho Español. A la luz del
fummus delicti commissi lo que se declara es “la existencia de infracciones y no de
derechos subjetivos” (p.123). Algunas precisiones conceptuales como las de Jalvo
(2.007,p.95), rinden cuenta de la aplicación de esta figura en la actividad
sancionadora de la Administración Pública en otras latitudes, pudiendo
establecerse:
La referencia al interés público como exponente de la apariencia de buen derecho que legitima la adopción de una medida provisional no debe extrañar, pues ya hemos destacado entre las notas esenciales de las medidas provisionales su instrumentalidad respecto de la protección de los intereses encomendados a la Administración…es conveniente que la apariencia de buen derecho se predique de las conductas o circunstancias concretas que legitiman la adopción de tales medidas y sobre las que se pronunciará la resolución definitiva…tratándose de medidas provisionales a adoptar en procedimientos sancionadores, frente a la invocación del fomus boni iuris, se recomienda emplear la expresión fomus comssi delicti.
En otro orden de ideas, se observan también diferencias en cuanto al periculum
in damni, tal como lo ha reconocido la doctrina como requisito esencial para el
dictamen de medidas cautelares innominadas. Si bien el Artículo 118 de la Ley del
INDEPABIS, permite a través de su numeral 5° “cualquier otra medida que resulte
71
necesaria”. Es así como la interpretación de la norma da lugar a considerar que
puede el INDEPABIS acordar medidas preventivas innominadas, pero en tal caso el
administrado denunciante no parece estar obligado a la prueba del peligro de daño,
como lo estaría el solicitante en la jurisdicción civil.
A la luz de estas consideraciones habría que establecer, como el fomus boni
iuris es un presupuesto procesal para el dictamen de medidas cautelares, que no se
halla presente en las medidas preventivas a ser dictadas por el INDEPABIS, puesto
que dicho precepto es sustituido por el indicio de posible daño del interés colectivo.
En el caso del periculim in damni, tampoco parece necesario en presencia el indicio
indicado.
Ahora bien, el panorama antes citado cambia cuando el riesgo que aprecia el
funcionario del INDEPABIS, no se trata del peligro sobre los derechos individuales o
colectivos, sino de la ejecutoriedad de una decisión que pueda adoptar el organismo.
En este caso parece exigirse al ciudadano una conducta distinta en cuanto a la
prueba de dicho riesgo, tal como se desprende del Artículo 118 de la mencionado
ley al decir: “En los demás casos sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de
que quede ilusoria la ejecución de la decisión y siempre que se acompañe un medio
de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que
se reclama”.
Se colige de lo anterior, como al tratarse de un riesgo sobre la ejecutoriedad
de la decisión sancionatoria a ser adoptada por el INDEPABIS, pesa en el
administrado el deber de probar tal peligro, probablemente procediendo en términos
análogos a los que se realizan en el proceso civil, es decir, comprobando la
existencia del peligro en la demora.
Con fuerza en el razonamiento señalado puede indicarse que, el periculum in
mora parece el presupuesto procesal para las medidas cautelares cuya presencia
coincide en el ámbito de las medidas preventivas de las que trata el Artículo 118 de
la Ley del INDEPABIS; especialmente cuando se tratan de protecciones que deben
72
acordarse a favor de lograr la ejecución de la sanción que decida imponer el
organismo.
73
CAPITULO VII
EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO
Tal como se ha venido afirmando, y de acuerdo con Ortiz Ortiz (2.001), las
medidas preventivas constituyen una forma de tutela jurídica con su propia
sustantividad y su objeto es uno de los más importantes entre todos los que se
asignan a la institución del proceso, luego, la adopción de medidas cautelares
constituye un fin independiente del proceso que debe ser reconocido como una
forma de tutela jurídica con propia sustantividad.
De esta manera, la tutela preventiva en general, y la tutela cautelar, en
particular, constituyen una verdadera tutela procesal diferenciada de las
tradicionales funciones del proceso: conocerlo, decidirlo y ejecutarlo. Tutela
preventiva o asegurativa como género y tutela cautelar, como una de sus
modalidades, constituyen la herramienta más poderosa de tutela judicial efectiva. De
acuerdo con el mencionado autor: “La tutela preventiva, y dentro de ella, la tutela
cautelar están en función que tal proceso sea debido axiológicamente considerado,
esto es, hacer realidad la tutela judicial efectiva”. (p.173)
Como expresa el mismo Ortiz Ortiz (1.997), las características o elementos
esenciales para que una medida se considere como cautelar, están las siguientes: a)
Efecto asegurativo de la medida, b) Estar preordenada a un proceso pendiente, c)
Exhibición de título, d) Homogeneidad y no identidad entre la medida cautelar y el
derecho sustantivo tutelado, e) Carácter dispositivo de la medida cautelar y f)
Levantamiento o modificación de las medidas cautelares.
De acuerdo con lo anterior, Devis Echandía (1.985), el proceso cautelar, no
tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la constitución de una
relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin
74
ser discutido, como tampoco dirimir un litigio sino de prevenir los daños que éste
pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal.
Siguiendo a Venturin (1.962) en éste orden de ideas, se puede observar como
gracias a las providencias emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio,
por medio de los tribunales, se efectúa una prevención o aseguramiento procesales,
con carácter provisorios sobre bienes o personas, para garantizar las resultas de un
juicio, razón por la cual tales conductas deben denominarse como medidas
preventivas.
Como explica Podetti (1.956), la medida cautelar esta definida en razón de la
extensión que produce sobre los poderes tradicionalmente dados a los órganos de
justicia, donde por una parte pretenden el conocimiento de la acción judicial, y por la
otra; la producción de resoluciones en razón de la primera función. El elemento que
se agrega conforme al poder cautelar de los tribunales, versa sobre la capacidad de
proteger los derechos o bienes sobre los que eventualmente recaerá la sentencia
judicial.
A la luz de las reflexiones anteriores, y establecido como ha sido el hecho de
las marcadas diferencias que se suscitan entre las medidas preventivas que puede
adoptar el INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio frente a las facultades
cautelares del juez, deben reconocerse necesariamente divergencias entre los
efectos que podrán producir unas y otras.
Como ya se estableció ut supra, las medias preventivas dadas por el
INDEPABIS, a través del Artículo 118 de la ley especial son: La clausura temporal
de almacenes, la ocupación temporal con intervención de almacenes, el comiso de
bienes, la prohibición de enajenar y gravar aquellos inmuebles que hayan sido objeto
de una denuncia inmobiliaria; así como las medidas innominadas que permite el
mismo artículo (numeral 5°). Es tal sentido es menester recalcar una de las ideas
sostenidas al inicio del presente estudio, donde se expone la posibilidad de que el
INDEPABIS pueda incluso acordar alguna de las medidas cautelares típicas de las
75
que trata el Código de Procedimiento Civil, como serían, el secuestro, el embargo y
la prohibición de enajenar y gravar cualquier clase de inmuebles.
Frente a tales tipos de medidas preventivas se hallan las del proceso civil,
tradicionalmente identificadas con las medidas típicas nominadas: Secuestro,
embargo y prohibición de enajenar y gravar; así como las medidas innominadas que
permite la ley adjetiva.
Es así como el solo hecho de ser unas, medidas preventivas, y otras,
cautelares, entraña diferencias que afectan los efectos generados sobre los sujetos
pasivos de estas, así como del administrado y parte que los haya solicitado. En tal
virtud y a los fines de hacer didáctico el análisis que se pretende realizar, es preciso
establecer un conjunto de criterios en función de los cuales observar, ¿cuáles son
las principales diferencias en cuanto a los efectos percibidos entre las medidas
preventivas y las cautelares estudiadas?:
1. Diferencias que se relacionan con el derecho de oposición del afectado
por la medida preventiva o por la providencia cautelar: Tal como se desprende
del Artículo 119 de la Ley del INDEPABIS, dentro de los tres días siguientes a que
sea dictada la medida preventiva o de su ejecución, el interesado podrá solicitar
razonadamente su revocatoria o modificación por ante la funcionaria o el funcionario
que la dictó, quien decidirá dentro de los cinco días siguientes a dicha solicitud.
Por otra parte el Parágrafo Segundo del Artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil, prevé lo relativo a la oposición a las medidas cautelares, según
el cual “la parte contra quien obra la providencia podrá oponerse a ella, y la
oposición se sustanciará y resolverá conforme a los previsto en de los Artículos
602,603 y 604 de este Código”. Es así que el Artículo 602 ejusdem, contempla:
Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
76
En uno y otro caso se observa como el legislador mantiene el criterio de un
lapso brevísimo para permitir la oposición a la medida preventiva o a la cautelar, con
la diferencia, claro esta, del tipo de funcionario ante el cual se manifiesta este
derecho a la defensa. Debe notarse en este sentido como la ley del INDEPABIS
permite al sujeto afectado por la medida, solicitar la “modificación” de esta, supuesto
que no se aprecia en la ley adjetiva civil.
Otra diferencia que se hace palmaria en este contexto, es el lapso para la
resolución de la oposición hecha, que en el caso de la ley del INDEPABIS, es de
cinco días posteriores a la realización de la solicitud. En el Código de Procedimiento
Civil, en cambio, no se deja al juez la decisión de permitir o no la oposición a la
medida cautelar; sino que su revocatoria dependerá más bien de lo decidido
conforme a la incidencia (lapso probatorio). El único supuesto previsto en la ley
adjetiva civil en el que no es conducente la oposición a las medidas cautelares, está
previsto en el Artículo 590 del Código, es decir, de aquellas medidas que han sido
acordadas por vía de caucionamiento.
Así mismo puede observarse como el Código de Procedimiento Civil asegura
el derecho al lapso probatorio (Artículo 602), independientemente que haya ocurrido
o no la oposición, hecho que no acontece en el procedimiento sancionatorio del
INDEPABIS, donde la articulación probatoria se aperturará solo cuando
efectivamente el afectado concurra ante el funcionario a manifestar su intención de
oponerse.
2. Acerca de los actos de comunicación procesal en la oposición a la
medida: La incidencia que se produce en el procedimiento civil en cuanto a la
oposición a la medida cautelar, no genera la necesidad de practicar nuevos actos de
comunicación procesal, pues a pesar que esta actividad se produce inaudita parte,
ya demandante y demandado se encuentran a derecho por el hecho de la relación
procesal. Por otra parte, el Artículo 120 de la ley del INDEPABIS contempla la
notificación que debe hacerse al administrado, para su comparecencia ante el
órgano competente donde conocerá la oportunidad de la audiencia de cargos.
77
Es así como el legislador en el Artículo 120 de la ley en comentario, desarrolla
las pautas para la notificación del presunto infractor, obviamente siguiendo las líneas
adoptadas en este sentido por las más avanzadas leyes procesales nacionales,
entre las que se encuentran: Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Ley Orgánica para
la Protección del Niños, Niña y Adolescente, por ejemplo. En este esquema la
notificación se debe producir primeramente, de forma personal, sin embargo el
mismo artículo dispone la posibilidad de practicarla en la persona de un
representante o a través de medios electrónicos.
Sobre la realidad expuesta es necesario advertir dos cuestiones: En primer
lugar el legislador no indica el contenido de la comunicación que se hace al
administrado, aun cuando el ejercicio de un verdadero derecho a la defensa debería
permitirle conocer, por lo menos; las motivaciones del órgano para el dictamen de la
medida preventiva, porque como se estableció antes en este mismo estudio, son
tales razonamientos el fundamento de cualquier defensa que se pueda intentar.
Tampoco establece el Artículo 120 de la Ley del INDEPABIS ¿cuál es el funcionario
que debe llevar a cabo la notificación?.
En segundo lugar es preciso tener en cuenta que la Ley Sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrónicas, no se ha concretado en aquella parte que trata de los
mecanismos de certificación de firmas, de allí que no puede haber actualmente en
Venezuela, una notificación electrónica válida sin el organismo nacional competente
a tales fines.
Contradictoriamente el mismo Artículo cuando trata de la última forma de
notificación que puede darse preclusivamente (por cartel), si esboza el contenido del
mismo, indicando que contendrá: “el día y hora en que debe comparecer….copia
certificada de la denuncia…”; elementos con los cuales podría el denunciado
formarse un conocimiento claro de las infracciones que se le imputan. Finalmente el
lapso de comparecencia comenzará a computarse una vez que conste en el
expediente el cumplimiento de la notificación.
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3. En cuanto a la audiencia de descargo y mediación: A ultranza de lo que ha
venido evidenciándose en recientes leyes procesales como la adjetiva laboral, la Ley
del INDEPABIS en su artículo 121 contempla la posibilidad de llevar efecto la
llamada “audiencia de descargos”. En esta etapa del procedimiento sancionatorio, el
funcionario ante la Sala de Sustanciación, cumple un rol mediador y conciliador entre
las partes, instándolas a lograr en un lapso no mayor de treinta minutos, de alguna
especie de arreglo. En el caso de no haber conciliación el procedimiento
sancionatorio continúa su curso hacia el lapso probatorio.
El espíritu de la norma respecto de tal audiencia de descargos y mediación,
propende a los fines constitucionales de dar preeminencia a las formas de
autocomposición procesal, figuras que si bien son tradicionalmente del proceso civil;
no es menos factibles hallarlas en el procedimiento administrativo y especialmente
en el sancionatorio, donde la cantidad de causas impone la adopción de
mecanismos que más expeditamente aseguren la resolución.
4. En cuanto al lapso probatorio: Tal como ya se expresó, en el proceso civil
el lapso probatorio previsto para la oposición a las medidas cautelares, se abre de
pleno derecho según señala el Artículo 603 del Código de Procedimiento Civil. Esta
articulación probatoria es según el legislador, de ocho días para la promoción y
evacuación de las pruebas que considere pertinentes.
Por otra parte, el artículo 122 de la Ley del INDEPABIS prescribe un lapso
probatorio de doce días, de los cuales los tres primeros, están dirigidos a la
promoción de las pruebas, los dos próximos a la oposición y los dos días siguientes
a la admisión y los cinco días finales para la evacuación. Las pruebas admitidas
conforme a este procedimiento, serán sometidas a la consideración del Presidente
(a) del INDEPABIS, a los fines de adoptar la decisión administrativa a que haya lugar
conforme con el Artículo 123 de la norma.
En este sentido el Artículo 603 del Código de Procedimiento Civil ordena al
juez, adoptar la decisión sobre la medida cautelar de acuerdo con los elementos
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arrojados por el lapso probatorio, en un lapso de tres días, siendo posible la
apelación de la decisión en un solo efecto.
Habida cuenta de las diferencias generales antes indicadas, se pasará ahora
a caracterizar las consecuencias que se desprenden de las medidas preventivas
previstas en el Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, así como de las medidas
cautelares en el proceso civil.
5. Efectos de la medida preventiva de clausura temporal de almacenes,
depósitos y establecimientos: La determinación de los efectos que trae consigo la
medida preventiva de cierre temporal de almacenes, depósitos y establecimientos
amerita realizar la determinación teórica acerca del contenido de tal previsión del
INDEPABIS, especialmente a la luz del limitado desarrollo que sobre la misma ha
podido realizar la doctrina.
En virtud de lo expuesto se hace necesario realizar una integración analógica
de la medida de cierre temporal contemplada en el Código Orgánico Tributario, que
en opinión de Meier (2.006,p.601), “pareciera apuntar a una sanción provisional pero
a tiempo determinado, esto es, como una verdadera sanción de efectos temporales”.
Como manifiesta el mismo autor, “la sanción consistente en cierre del
establecimiento o empresa y significa la perdida temporal o definitiva del derecho al
uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento” (p.600), por lo que:
Apareja la suspensión temporal definitiva del ejercicio de la actividad normalmente lucrativa, el fin la privación de la actividad comercial, industrial o productiva que tiene consecuencias desfavorables para el patrimonio y la persona del infractor…es un gravamen de efectos pecuniarios indirectos, aunque no en todos los casos se trate de verdaderas sanciones.
A la luz de tales señalamientos, las consecuencias que se deducen de una
medida preventiva como la señalada, apuntan a lo que Weffe (2.006), resume como
los de una sanción impeditiva, en el sentido más amplio de la expresión, porque
estaría restringiendo por un lado, el libre desenvolvimiento de las actividades
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económicas que tiene derecho a realizar el afectado por la medida, y en segundo
lugar; le implica desde luego un retroceso en la percepción de lucro. Estos efectos
impeditivos de los que trata el autor, se hacen especialmente notables en el
contenido del Artículo 111 de la Ley del INDEPABIS, cuando hace referencia a la
medida de cierre temporal de almacenes en el procedimiento de fiscalización:
…4. Cierre temporal del establecimiento o local, con la finalidad que el presunto infractor subsane los supuestos que motivaron la aplicación de la medida. El lapso fijado podrá extenderse en caso de incumplirse o irrespetarse la medida preventiva.
En este sentido la parte in fine del mencionado artículo contempla: “Durante la
vigencia de cualquiera de las medidas, los trabajadores seguirán recibiendo el pago
de los salarios y los demás derechos inherentes a la relación laboral y la seguridad
social”. Así mismo el legislador considera: “La medida preventiva adoptada surtirá
efectos de manera inmediata, aun sin la presencia de la persona afectada”. Es así
como conforme al conjunto de consideraciones realizadas, se observan los
siguientes efectos para la medida preventiva de cierre temporal:
- La medida de cierre temporal se produce inaudita altera pars, por lo que
puede implicar su imposición y practica sin conocimiento del afectado en forma
directa, así como del resto de depositarios, almacenistas o transportistas ligados en
la cadena productiva.
- Implica un impedimento práctico para los poderes de dirección del
almacenista, depositario, transportista o cualquier otro participante de la cadena
productiva, sobre el almacén, depósito, transporte u otro medio o establecimiento.
- Esta medida preventiva impide al afectado la percepción de lucro propia de
sus actividades consuetudinarias, a pesar de lo cual mantiene la vigencia de las
obligaciones para con los trabajadores (suspensión de la relación de trabajo) y
garantiza la generación de pasivo laboral y cargas con la seguridad social.
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- La cesación de las actividades productivas que trae consigo la medida es de
naturaleza temporal, y aunque el lapso de duración no ha sido establecido por el
legislador, el Artículo 111 de la Ley del INDEPABIS, acuerda la posibilidad de una
prórroga al mismo.
- Tal como sostiene Meier (2.006,p.569), la medida preventiva de cierre
temporal tiene entre “los riesgos advertidos” una “utilización anticipada o
predeterminada de la sanción, con la inversión del orden lógico de la actividad
administrativa sancionadora”, puesto que impone la cesación de las normales
actividades económicas y de lucro, aun antes de producirse el acto administrativo
sancionatorio.
5. Efectos de la medida preventiva de ocupación temporal de almacenes,
depósitos y establecimientos: Esta medida preventiva tiene apenas una
enunciación en el contenido del Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, sin
embargo, el artículo 111 ejusdem elabora una verdadera explicación acerca de su
contenido y desde luego, de los efectos que la misma puede tener. En tal sentido
se observa:
Artículo 111. Las medidas preventivas podrán ser dictadas conforme al artículo anterior son las siguientes: 1. ocupación y operatividad temporal, la cual se materializará mediante la posesión inmediata, puesta en operatividad, administración y el aprovechamiento del establecimiento, local, bienes y servicios por parte del órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposición de dichos bienes y servicios por parte de la colectividad. El órgano o ente ocupante procederá a realizar inventario del activo y ejecutará las acciones necesarias a objeto de procurar la continuidad de la prestación del servicio o de las fases de la cadena de producción y distribución del consumo que corresponda.
- Representa la cesación temporal de los poderes de dirección del almacenista,
depositario, comerciante o transportista sobre sus actividades habituales.
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- Implica la “ocupación” o sustitución del almacenista, depositario, comerciante
o transportista, por las autoridades del INDEPABIS que ejercerán de manera
temporal la operatividad del almacén, depósito o transporte.
- Permitiría la desaprensión física del almacenista, depositario, comerciante o
transportista respecto de los medios de producción y otra infraestructura, cuando su
presencia implique algún impedimento para el cumplimiento de la medida preventiva.
- El propietario del almacén, depósito, establecimiento o transporte puede
conservar la “parte administrativa” de las operaciones, siempre que ello no impida la
ejecución de la medida preventiva. (INDEPABIS, 2009)
- Puesto que el espíritu de esta medida apunta a permitir la continuidad de la
producción y prestación de servicio, requiere del mantenimiento de las tareas que
presten trabajadores y empleados del almacén, deposito, transporte o
establecimiento afectado por la medida. Gracias a este hecho, el poder de dirección
del empleador sobre los trabajadores, tendrá que ser trasladado a las autoridades
del INDEPABIS.
- El órgano ocupante deberá realizar inventario con el que cuente el almacén,
depósito, transporte o establecimiento al momento de la ocupación.
- Las obligaciones laborales (pasivo laboral) y relativas a la seguridad social del
empleador, se mantienen en vigencia a pesar de su desposesión temporal del poder
de dirección.
6. Efectos de la medida preventiva de comiso de los bienes en cualquiera e
las fases o etapas de la cadena productiva: La medida preventiva de “comiso”, es
la segunda entre las contempladas en el Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS y al
igual que la clausura temporal, no desarrolla un contenido que permita comprender
los efectos generados sobre el depositario, almacenista o transportista afectado por
esta. Conforme a estas limitaciones debe hacerse referencia a la medida de comiso
contemplada en el Código Orgánico Tributario.
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En opinión de Weffe (2.001), el comiso consiste en el despojo de los bienes
producto del ilícito y los que sirvieron para ejecutarlo, de allí que, para poder ser
realizado por parte de la Administración Tributaria es necesario, el previo
procedimiento administrativo, puesto que este tipo de medida lleva consigo la
posible destrucción de los objetos aprehendidos. Frente a estas posiciones Parra
(2.006,p.31), considera que el comiso esta investido de una naturaleza “preventiva”
cuyo fin es el de “evitar la repetición de infracciones, cuando por las modalidades de
hecho o los antecedentes del infractor resulta presumible la reiteración de aquellas”,
por lo que se hace necesaria la guarda y custodia de todos los efectos decomisados
por parte de la Administración Tributaria, “hasta tanto el acto administrativo que
impuso la pena queda firme, pudiendo optar por rematar los efectos, disponer de las
mercancías u ordenar su destrucción, según se el caso”.
Cualquiera sea la doctrina que se acoja, para comprender la medida
preventiva de comiso a la que hace referencia el Artículo 118 de la Ley del
INDEPABIS, se advierte con insistencia un carácter sancionatorio que no se
compadece con el fin de previsión que éste debería tener en la actividad
administrativa. Desarrollado como ha sido en el Código Orgánico Tributario, por
ejemplo; apunta a una desaprensión (por demás forzosa) de aquellos bienes que
según las autoridades administrativas han sido empleados para la comisión de un
ilícito y que pueden seguirse empleando a fines semejantes.
En tal sentido, la circunstancia que delimita el carácter punitivo del comiso, del
eventualmente preventivo, es la existencia de un procedimiento administrativo
acabado conforme con el cual se ha establecido la responsabilidad del sujeto cuyos
bienes son decomisado; realidad que no es esperable en el ámbito de las medidas
preventivas dadas al INDEPABIS de acuerdo con el Artículo 118. Ahora bien, el
artículo 111 ejusdem en su numeral 3° prevé como medida preventiva en el proceso
de fiscalización, realiza las siguientes consideraciones:
…3°. Tomas posesión de los bienes y de los medios de transporte… En aquellos casos que se trate de bienes de primera necesidad el Instituto
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podrá poner los mismos a disposición de las personas, a través del comiso inmediato de los bienes u otros mecanismos que se considere pertinentes.
Resulta evidencia a la luz de la norma citada, como los efectos de la medida
de comiso contemplada en la Ley del INDEPABIS para el procedimiento de
fiscalización y para el sancionatorio, lejos de acercarse a la intención previsora de
las medidas preventivas, es más próxima a la idea sancionatorio que al respecto
desarrolla el Código Orgánico Tributario, por ejemplo. Más preocupante aún es el
panorama de los comisos practicados sobre bienes de primera necesidad, porque
además de no existir un procedimiento administrativo previo cuyos resultados
permitan esta conducta, implicará poner a “disposición” del público los mismos; sin
que exista en la letra de la ley mención alguna a la forma ¿cómo se compensará al
almacenista, depositario o transportista por tal hecho?, o ¿quién percibirá el lucro
que así se consiga?. Evidenciadas las cuestiones anteriores, se coligen como
efectos de la medida preventiva de comiso, los siguientes:
- La medida preventiva de comiso se suscita inaudita altera pars. - Representa la desposesión del propietario afectado por la medida, de los
productos, bienes o medios de transporte sobre los que esta recaiga.
- Según lo previsto en el Artículo 111 de la Ley del INDEPABIS, obliga al
funcionario actuante en la medida a levantar un acta en la cual “se especifiquen
dichos bienes”.
- Cuando se trate de bienes de primera necesidad los decomisados, estos será
puestos a disposición de las personas.
- El carácter preventivo de la medida de comiso contemplada en los Artículo
111 y 118 de la Ley del INDEPABIS, se desnaturaliza ante la imprevisión legislativa
sobre los efectos que la misma causa sobre el derecho de propiedad del afectado,
pudiendo caracterizare tales efectos como confiscatorios.
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7. Efectos de la medida preventiva prohibición de enajenar y gravar sobre
bienes inmuebles por denuncia inmobiliaria: De acuerdo con el texto del numera
4° del Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS, este organismo puede adoptar como
medida preventiva “La prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles,
cuando se verifiquen abusos por parte de los productores de vivienda frente a las
personas, conforme al Artículo 19 de esta Ley”. El mencionado Artículo 19 referido a
las “Denuncias Inmobiliarias”, acuerda a los consumidores y/o usuarios el derecho
de denunciar cualquier tipo de oferta, financiamiento, arrendamiento o venta en el
sector inmobiliario, que implique algunas de las infracciones o ilícitos contenidos en
la ley. En este sentido el mismo Artículo 118 determina claramente, los efectos que
generaría para el sujeto afectado por la medida preventiva, la prohibición de
enajenar y gravar, considerando:
Dictada la medida de prohibición de enajenar y gravar, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, sin pérdida de tiempo oficiará al Registrador Subalterno respectivo, para que no protocolice ningún documento en el que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble, insertando en el oficio los datos sobre la situación y linderos del mismo.
Ahora bien, tal medida merece algunas valoraciones especiales en cuanto a
los efectos, particularmente si se le compara con la prohibición de enajenar y gravar
como la medida cautelar típica del proceso civil 7.1. Efectos de la medida
preventiva de prohibición de enajenar y gravar por la denuncia inmobiliaria,
frente a la medida cautelar típica:
Para Ortiz Ortiz (1.999), la medida de prohibición de enajenar y gravar
consiste en la conducta cautelar adoptada por el tribunal, a solicitud de parte y
cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con la
que se impide que el afectado pueda de alguna forma vender o traspasar la
propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en
perjuicio de su contraparte. Esta medida cautelar, obviamente aspira asegurar la
86
materialización de la sentencia, impidiendo al accionado afectar su patrimonio,
imponiendo algún derecho real al bien inmueble en cuestión, o; enajenándolo.
Es por lo anterior que el Código de Procedimiento Civil dispone en su Artículo
600, medidas para impedir la enajenación y/o gravamen del inmueble, en clara
identidad con lo contemplado en el artículo 118 de la Ley del INDEPABIS. La norma
adjetiva civil prevé: “Artículo 600. Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el
Tribunal…oficiará al registrador…para que no protocolice ningún documento en que
de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos”; razones por las cuales los
efectos de la medida preventiva y cautelar coinciden de la manera siguiente:
- La medida preventiva y la cautelar consistente en la prohibición de enajenar y
gravar, ocasionan una limitación al derecho de propiedad del sujeto afectado por la
medida, ya que restringe su capacidad de disposición sobre el inmueble.
- La adopción de la medida preventiva o de la cautelar impone al Juez, o a las
autoridades del INDEPABIS, según el caso; el deber de notificar de modo expedito al
Registrador Subalterno respectivo.
- El Registrador a quien corresponda asentar la medida preventiva o la cautelar,
según el caso, responderá penal, civil y administrativamente por el cumplimiento de
tal obligación.
- El documento de propiedad perteneciente al inmueble afectado por la medida,
mostrará el asiento respectivo donde conste la medida administrativa o la cautelar.
- La medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar no afecta la titularidad
o disfrute de bienes reales adquiridos con anterioridad a ésta. Efecto que debería ser
idéntico en el caso de la medida preventiva respectiva.
Por otra parte parece menester prestar atención, a cómo los efectos antes
señalados para la medida preventiva de enajenar y gravar y la cautelar, parecen
tener sensibles limitaciones cuando se trata de la realización de negocios distintos a
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la enajenación o gravamen por parte del ofertante inmobiliario. Según el Artículo 19
de la Ley del INDEPABIS, la denuncia inmobiliaria puede suceder dada la promoción,
oferta, comercialización, financiamiento, construcción o arrendamiento; sin embargo,
una medida como la estudiada solo sería idónea para aquellas actividades que al
comprometer los derechos reales relativos al inmueble, requieran algún trámite ante
el Registro Subalterno donde pueda constar la prohibición.
En tal sentido, la promoción, oferta, construcción e incluso arrendamiento de
los inmuebles denunciados, podrían no requerir del conocimiento por parte del
Registro Inmobiliario, por lo que su idoneidad para la protección de consumidores y
usuarios parece discutible. No así sucede con la prohibición de enajenar y gravar
cuando se comporta como medida típica del proceso civil, porque en dicho ámbito
son mucho más restringidas las conductas del accionado que se aspiran limitar por
medio de la decisión del tribunal, es decir; solo interesa impedir la venta o cualquier
otra forma de gravamen sobre el bien.
8. Efectos de la medida cautelar de embargo en la jurisdicción civil: Según
Palacio (1989), el embargo preventivo es una medida cautelar en cuya virtud se
afectan e inmovilizan uno o varios bienes, de quien es o ha de ser demandado en un
proceso de conocimiento o de ejecución. Por su parte Devis Echandía (1.998),
considera al embargo como un acto judicial mediante el cual se pone fuera del
comercio una cosa a las órdenes de la autoridad que lo ha decretado. Por su parte
Cabanellas (1.998), señala como el embargo es una medida procesal precautoria de
carácter patrimonial que, a instancia de acreedor o actor, puede decretar un juez o
tribunal sobre los bienes del deudor o demandado, para asegurar el cumplimiento de
la obligación exigida y las resultas generales del juicio.
En igual sentido para Ortiz Ortiz (1.997, p. 152), el embargo representa una
“medida preventiva de carácter cautelar que a solicitud de parte y en el curso de un
proceso puede decretar el juez previa la comprobación de los requisitos de Ley”;
sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija" y los cuales
quedarán afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de condena
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expresado en la definitiva”. Según el autor en esta definición se incluye “su
naturaleza preventiva o cautelar, su instrumentalidad, sus requisitos procedimentales
fumus boni iuris y periculum in mora), la cualidad de propietario de aquel contra el
afectado, y por último, su finalidad” (p.152).
Así mismo Guasp (1.968), señala que el embargo representa toda afectación
de bienes a un proceso, con la finalidad de proporcionar al juez los medios
necesarios para llevar a normal término una ejecución procesal. Bajo tal concepción
el bien embargado responde a las resultas del proceso de modo indirecto, cualquiera
que sea el poseedor. A partir de la doctrina sustentada por los autores indicados, los
efectos de la medida cautelar de embargo pueden apreciarse del siguiente modo:
- La ejecución de la medida cautelar de embargo demanda la presencia física
del juez en la “morada del deudor, o a los sitios o establecimiento donde se
encuentren los bienes a embargarse” (Artículo 591 Código de Procedimiento Civil).
Los bienes a embargar serán preferentemente los señalados por la parte embargada
(Artículo 597 Código de Procedimiento Civil).
- La medida de embargo trae consigo la desaprensión física de los bienes
muebles sobre los que recae la decisión judicial y su colocación al resguardo del
depositario judicial que al efecto se determine.
- La mencionada medida cautelar confiere al juez la potestad de “ordenar la
apertura de puertas y cualquiera depósitos o recipientes, y solicitar, cuando
necesario el auxilio de la fuerza pública” (Artículo 591 Código de Procedimiento
Civil).
- La parte embargada puede hacer oposición a la medida ejecutada, tal como
se señala ut supra, o procurar el levantamiento de la misma afianzando al tribunal
cantidad suficiente para segurar las resultas del proceso.
Los efectos ya señalados para la medida de embargo, parecen coincidir por lo
menos en dos aspectos con las condiciones generales en las que se desenvuelven
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las medidas preventivas previstas en el Artículo 118 de la Ley del INDEPBIS. El
primero de tales aspectos está relacionado con la inmediación o apersonamiento de
la autoridad encargada de la ejecución, en aquellos sitios donde deberá llevarse a
cabo el cierre, comiso u ocupación temporal; hecho que no se requiere cuando se
trata de la prohibición de enajenar y gravar, ya que para perfeccionar la misma basta
alguna de las formas legales de comunicación procesales entre el Tribunal y
Registro Inmobiliario, o entre el INDEPABIS y el Registro respectivo.
En segundo lugar se halla la potestad de solicitar la asistenta de la fuerza
pública para la ejecución de las medidas preventivas y cautelares. Si bien esta
atribución le es expresamente dada al órgano jurisdiccional por el Código de
Procedimiento Civil, no así se observa la Ley del INDEPABIS, sin embargo; la
naturaleza propia de las conductas a desarrollar permite suponer como requerida tal
participación. En el caso del comiso y colocación al público de los bienes de primera
necesidad, objeto de la medida, desde luego resulta imprescindible la presencia de
autoridades que aseguren la vigencia del orden público, ya que quizás sea ésta la
medida preventiva que puede comprometerlo de manera más cierta.
9. Efectos de la medida cautelar de secuestro en la jurisdicción civil: Según
Borjas (1.998), la medida de secuestro se justifica en la consideración realizada por
el legislador, acerca de la necesidad indispensable de privar a alguno de los
litigantes de la libre disposición de la cosa o de los bienes que son materia de la
controversia, porque en sus manos corren peligro de pérdida, ruina o deterioro,
poniéndolos a tal efecto bajo la guarda de algún depositario. Así mismo manifiesta el
autor, como esta conducta para la conservación del bien, impone al secuestratario
las obligaciones de conservar y entregar la cosa en los términos que le sean
impuestas por el tribunal.
Así mismo de acuerdo con Cabanellas (1.998), por secuestro debe
entenderse, al depósito de una cosa litigiosa hecha por dos o más personas en
manos de un tercero, quien se obliga a devolverla a quien sea declarado con
derecho a ella, terminado el proceso judicial. Por otra parte, según Quintero Muro
90
(1961), el secuestro no puede ser acordado mediante el caucionamiento de la parte
que lo solicita, como si pasa para el embargo y para la prohibición de enajenar y
gravar, ya que ésta medida (a diferencia de las anteriores), recae sobre bienes que
han sido previamente determinados. Por la misma razón Borjas (1.998), insiste
indicar como el elemento más característico de éste tipo de medidas radica en el
determinismo que puede haber sobre el objeto del litigio.
Por tales razones considera Ortiz Ortiz (1.997), como en los Códigos y en
general, en todas las legislaciones consagran la institución del secuestro, por la
característica de que los bienes secuestrados son aquellos sobre los cuales se
entabla un litigio y en donde los litigantes tienen un interés específico sobre una
precisa cosa litigiosa, a diferencia de la medida de embargo donde la cosa
embargada no necesariamente tiene que coincidir con el bien por el cual se litiga.
Observado lo anterior, los efectos de la medida cautelar de secuestro serían:
10. Efectos de las medidas cautelares innominadas dentro de los poderes
preventivos del INDEPBIS: Como ya se señala en el marco de los razonamientos
expuestos en el presente estudio, el punto de mayor convergencia existe entre las
medidas preventivas que acuerda la Ley del INDEPABIS en su procedimiento
sancionatorio y las medidas cautelares típicas contempladas en el Código de
Procedimiento Civil, se traduce en la posibilidad que Administración y jurisdicción
comparten en cuanto al dictado de previsiones innominadas.
Al tiempo que el artículo 588 de Código de Procedimiento Civil es su
Parágrafo Primero, otorga al juez la facultad de “acordar las providencias cautelares
que considere adecuadas”, aparte de las medidas cautelares típicas; el Artículo 118
de la Ley del INDEPABIS prevé la posibilidad de llevar a efecto “cualquiera otra
medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las
personas al acceso a los bienes y servicios”. Sin duda alguna en ambas
circunstancias se esta en presencia de un poder innominado dado a la jurisdicción y
a la Administración, que permite a una y otra acordar las protecciones más idóneas
91
con el interés de los solicitantes, cuando las medidas típicas no sean suficientes
para cubrir la entidad del peligro.
En tal sentido siguiendo a Sánchez Noguera (1.995), se tiene que las medidas
innominadas se identifican con aquellas cautelas dictadas por el juez, atendiendo a
las necesidades del caso, si no existiese en la Ley una específica que satisfaga el
aseguramiento, y que están dirigidas a resguardar la efectividad y el resultado de la
medida preventiva típica que hubiere decretado, o a evitar lesiones graves o de
difícil reparación a los derechos de las partes.
En otro sentido, de acuerdo con la doctrina proporcionada por Rengel Romberg
(1.998), las medidas innominadas están representadas por aquellas providencias
preventivas no previstas en la ley, que puede dictar el juez discrecionalmente, antes
o durante el curso del proceso, en aras de prevenir que pudiera quedar ilusoria la
ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o difícilmente reparable al derecho de la otra. El mencionado
autor, destaca el hecho de como las medidas innominadas pueden ser dictadas con
independencia de las medidas típicas, o concurrir con las típicas para asegurar el
resultado procesal.
Ahora bien, esta dación de poderes discrecionales que hace el Código de
Procedimiento Civil, tiene en el marco de la jurisdicción las limitaciones a que
conlleva el principio dispositivo y la reunión de los presupuestos procesales
necesario para la procedibilidad. Ante esta consideración son oportunos los
señalamientos realizados por Ortiz Ortiz (1.999,p.362), en el sentido siguiente:
Pensamos que esa discrecionalidad no faculta al juez para actuar de oficio sino que sigue sometido al principio dispositivo, y sus límites estarían circunscritos a los medios de prueba acompañados y la prueba del daño inminente y específico que, como creemos, animan las disposiciones legales en tomo al tema; es una discrecionalidad para evaluar la adecuación y escogencia de la medida con respecto de la situación fáctica planteada.
92
Si bien la Ley del INDEPABIS no determina claramente los presupuestos ante
los cuales el funcionario podría dictar una medida preventiva innominada, lo más
lógico resulta pensar, que el mismo esta obligado a orientarse por la urgencia y
peligro manifiesto para el derecho de acceso a los bienes y servicios, es decir;
debería valorar el peligro de daño, tal como ocurriría en la jurisdicción, cuestión en la
que se profundizará en el desarrollo del siguiente objetivo de estudio. Entonces el
elemento que separa decisivamente el poder de la jurisdicción y de la Administración
para dictar medidas innominadas (cautelares o preventivas), estriba en la sujeción a
los presupuestos procesales que en el primer caso implica al peligro en la demora y
peligro de daño, pero que en el segundo, solo requiere del periculum in mora.
En éste punto de reiterarse la laxitud con que el legislador trató los poderes
discrecionales del INDEPABIS en el Artículo 118 de la Ley Especial, circunstancia
que permitiría adoptar cualquier tipo de medida preventiva (nominada o no), apenas
por la una prueba indiciaria acerca de un riesgo para el interés colectivo de acceso a
los bienes y servicio. Siendo ello así puede asumirse un poder preventivo para el
INDEPABIS, liberado de cualquiera de los extremos que imponen los presupuestos
“procesales”, aun, del periculum in damni.
Atendiendo al análisis realizado por la doctrina a las disposiciones del
legislador en la ley adjetiva civil y en la especial, los efectos de la medida preventiva
están ligados a impedir la consecución de las conductas que se suponen
perjudiciales. Siendo así, las disposiciones del Artículo 111 y 118 de la Ley del
INDEPABIS permitirían al funcionario dictar medidas preventivas que paralicen,
impidan, suspenda o en modo alguno obstaculicen aquellas conductas del
sancionado, que se supongan peligrosas para el interés colectivo. Conforme a estos
señalamientos se deducirían los siguientes efectos:
- El dictamen y ejecución de la medida preventiva innominada, al igual que en
el embargo o secuestro, requerirá el apersonamiento del funcionario que represente
al INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio; pues como señala la doctrina,
93
corresponde a este realizar una valoración discrecional de las circunstancias y
establecer con base a ellas el contenido de la previsión.
- La decisión que se adopte en cuanto a la medida preventiva innominada,
deberá estar sujeto a los requisitos de ponderación de intereses y racionalidad que
fueron establecidos ut supra, como presupuestos para el acto administrativo
respectivo.
- La medida preventiva innominada que adopte el INDEPABIS debe ser
ejecutable, es decir, que pueda razonablemente ser materializada sin ocasionar un
perjuicio mayor a aquel que le dio origen.
- Tal como indica Ortiz Ortiz (1.999,p.369), las medidas innominadas serán
“preferentemente extrapatrimoniales”, es decir, “no están destinadas a recaer sobre
(bienes esto es sobre obligaciones de dar), sino “preferentemente sobre
obligaciones de hacer las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o
valorables en dinero”. De acuerdo con lo expresado, la ejecución de la medida
deberá tener un mandamiento negativo (abstensivo), dirigido a almacenistas,
depositarios, transportistas o propietarios. Como indica Ortíz-Ortíz (1.997, p.195) a
modo de ejemplo, “tales como la prohibición de celebrar una asamblea, o la
prohibición de publicación de artículos de prensa de carácter injuriosos o
difamatorios, entre otras”.
- Por otra parte, si se acoge la doctrina sustentada por Urdaneta (2.004), la
medida innominada que dicte el funcionario del INDEPABIS, no necesariamente
tiene que limitar a establecer o prohibir ciertas conductas a la parte afectada, sino
que puede tratarse de cualquier otra acción (aun sobre bienes) con los que se
asegure la protección del acceso a los bienes y servicios.
- La medida innominada y preventiva, también podría ser dictada a los fines de
permitir que el sujeto afectado por la misma pueda realizar una conducta que le esta
siendo impedida por un tercero, hecho que es especialmente probable en una
94
materia como la estudiada, donde el proceso productivo y de prestación de los
servicios involucra a un conjunto amplísimo de sujetos.
- De acuerdo con Ortiz Ortiz (1.999,p.369), las medida preventivas innominadas
dictadas por el INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio serán autónomas con
respecto a otras que hayan podido acordarse en protección del interés colectivo.
- Conforme con la doctrina de Ortiz Ortiz (1.999), la medida preventiva
innominada “anticipa los efectos de la decisión de fondo y asegura su resultado”,
razón por la cual el contenido y ejecución de la misma debe guardar concordancia
con la causa que dio lugar al procedimiento sancionatorio.
- La facultad de “adecuación” que es propia de esta clase de medida preventiva
podría implicar, su eventual modificación cuando el funcionario lo considere
necesaria para la prevención del riesgo en el acceso a los bienes o servicios.
- La duración de la medida preventiva innominada debería restringirse al lapso
en el que ocurra el procedimiento sancionatorio, en primer lugar si se asume la
necesidad de solicitud (principio dispositivo característico de esta medida cautelar), y
en segundo término, habida cuenta de su instrumentalidad respecto de la decisión
administrativa.
Ahora bien, si las consideraciones antes realizadas, se someten a
confrontación con la doctrina del Derecho Administrativo, en aquellas cuestiones que
se refieren a la tipicidad exigida para los actos y a la consecuente legalidad, tendrán
que formularse para las medidas preventivas dictadas por el INDEPABIS, serías
advertencias frente a las limitaciones que pueden generar en los derechos del
administrado. En aras de argumentar los riesgos que se vinculan al derecho de los
particulares en este sentido, se expone la doctrina de Ruan Santos (1.998,p.27-28):
La Doctora Hidelgard Rondón de Sansó explica que los conceptos de nominatividad y de tipicidad han pretendido operar como limitación para
95
que la Administración no pueda crear nuevas figuras que incidan sobre los derechos e intereses de los particulares, puesto que al actuar sobre tales situaciones, sólo le es dado hacerlo utilizando las modalidades previstas en la norma expresa….la tipicidad solo actúa en los actos administrativos que incidan individual y unilateralmente sobre la esfera jurídica de los administrados; extinguiendo, degradando o restringiendo sus derecho e intereses.
A pesar de la doctrina tradicionalmente sostenida en el país en materia de
tipicidad de los actos administrativos, el mismo autor más adelante reconoce los
siguientes hechos: “el dinamismo de la vida contemporánea ha roto con los moldes
de la nominatividad y de la tipicidad administrativas y ha constreñido al legislador a
atribuir poderes a la Administración de dictar actos innominados” (p.29). Aun
cuando una y otra de las posiciones antes señaladas tienen fundados elementos de
orden legal y practico, no puede dejar de valorarse en espíritu general de la Ley del
INDEPABIS, dentro del cual las medidas preventivas innominadas se insertan,
porque es precisamente la orientación de la normativa general lo que hace posible
inclinarse por una u otra tesis.
Es así que una vez examinadas como han sido las medidas típicas
preventivas que acuerda la Ley del INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio,
hay que señalar como, estando las mismas regidas por el principio de la tipicidad
del acto, dicha limitación no ha implicado una correcta conservación de los
derechos del administrado frente a tales conductas administrativas, consideraciones
que ya expuestas ut supra.
Con vista en tal circunstancia tiene que ser preocupante, la presencia en la
norma de una recurrente mención de las medidas preventivas innominadas como
un atributo de INDEPABIS, pues; siendo las nominativas peligrosamente ajenas al
principio de ponderación y proporcionalidad, menos aún puede esperarse mesura
en el dictamen de éstas ultimas, por cuanto el funcionario se encuentra libertado
para la determinación del contenido de las mismas, gracias a la discrecionalidad
que caracteriza (por lo menos en la jurisdicción), su decreto.
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Es indiscutible la intención restrictiva que tienen las medidas innominadas en
la jurisdicción y en la Administración, pues como indica la doctrina, pretenden evitar
o paralizar alguna conducta que se considere peligrosa o lesiva de algún derecho.
Al ser ello cierto, se ponen en evidencia los siguientes efectos de las medidas
preventivas innominadas:
- El dictamen de medidas preventivas innominadas por parte del INDEPABIS,
podrían no estar sujetas a ninguno de los presupuestos tradicionales para las
mismas, habida cuenta del poder discrecional concedido al funcionario en la primera
parte del Artículo 118 de la ley especial. En tal caso bastaría apenas un indicio
obtenido de oficio por el funcionario del INDEPABIS.
- El contenido y forma de ejecución de la medida será determinado
discrecionalmente por el funcionario atendiendo al peligro de daño que se deduzca
de cada situación, pero como sostiene Ruan Santos (1.999,p.39), siempre que esta
facultad sirva para “adaptar las hipótesis legales y orientar el ejercicio de las
potestades atribuidas por el legislador” a fin de “satisfacer el interés público”.
- Al estar la actividad discrecional del INDEPABIS, relativizada por el resto del
ordenamiento jurídico (por los límites que según Ruan Santos 1.999 imponen el
resto de las leyes del Estado), la medida administrativa innominada no puede ser
contraria al contenido de otras normas nacionales y especialmente de aquellas que
regulen materias de orden público.
- Al igual que cualquier acto administrativo, el que adopta la medida preventiva
innominada debe estar motivado en términos tales que se evidencien las
“valoraciones de la hipótesis de hecho” realizadas por el funcionario. (Ruan Santos
1999,p.44).
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CONCLUSIONES Las conclusiones logradas por la investigadora en cuanto al CAPÍTULO II,
donde analizaron los FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO
JURÍDICO, giran en torno a las siguientes consideraciones. La Administración
Pública venezolana, cuenta per se con la obligación de hacer cumplir el Estado
Social de Derecho a través de sus distintos órganos, ello se traduce entre otras
manifestaciones, en el ejercicio de poderes preventivos.
El precepto constitucional de Estado Social de Derecho y Justicia, previsto en
la Constitución Nacional de 1.999, es el fundamento axiológico para el poder
preventivo de la Administración y sus distintas medidas, cuyos contenidos más
directamente relacionados son: Seguridad agroalimentaria, garantía de acceso a los
bienes y servicios, especialmente en aquellas materias donde los mismos resultan
fundamentales para la integridad personal del ciudadano y del colectivo.
Por cuanto esta cláusula constitucional define los objetivos del Estado, las
medidas preventivas del INDEPABIS se sostienen en iguales fundamentos; sin
embargo, tal mandato constitucional no puede estar dirigido únicamente a favor de
los consumidores, sino que los productores, prestadores de servicio y en general,
quienes participan de las actividades económicas, deberían gozar de análogas
garantías jurídicas, de modo tal que las medidas preventivas a ser adoptadas no se
traduzcan en formas de intervencionismo económico: El límite para la actuación del
órgano administrativo en esta materia tendrá que ser el de conservar el orden
público relativo a la seguridad agroalimentaria y al acceso a los bienes y servicios.
En otro orden de ideas, en el marco del CAPITULO III del estudio, donde se
establecieron las DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ,
se obtuvieron las siguientes conclusiones: Debe entenderse por función preventiva,
la posibilidad legal de todos los órganos del Poder Público de evitar eventos lesivos
98
al estatuto jurídico vigente (salvaguarda de la legitimidad del ordenamiento jurídico);
mientras que por medidas cautelares se entiende al conjunto de medidas
preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos
de los intervinientes en un proceso judicial, interesando la futura ejecución y
efectividad de un fallo a dictarse (eficacia de la sentencia judicial).
Por otra parte, el poder preventivo esta dirigido a la protección de grandes
sectores de la población (interés colectivo), usualmente afectado por sujetos
privados; mientras la tutela cautelar está dirigida a la protección del sujeto
individualmente considerado, en el contexto del proceso y contra sujetos públicos o
privados. Es por ello que las medidas preventivas permiten actuaciones oficiosas
que no son dadas sino muy excepcionalmente a los jueces en la jurisdicción.
Así las cosas, una de las diferencias más importantes entre ambas
realidades, tiene que ver con el modo como uno y otro poder se materializan. El
poder preventivo de la administración se traduce en los llamados actos-medidas,
que son verdaderos actos administrativos contentivos de todos los principios
requeridos para su producción. Por otra parte, las medidas cautelares se valen de
verdaderas sentencias interlocutorias. A pesar de lo señalado, la línea divisoria que
permite hacer las distinciones antes señalada (salvo al órgano del que emanan), no
siempre es demasiado clara, particularmente ante la tendencia del legislador a
jurisdiccionalizar la actividad administrativa.
Finalmente, las medidas cautelares judiciales se dirigen habitualmente contra
el patrimonio, al tiempo que las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se
dirigen contra las personas o sus bienes; mientras que las medidas preventivas
administrativas se plantean como un control de la actividad de los particulares a los
efectos de la protección del interés general. De acuerdo con esta distinción, hay que
asumir la naturaleza sui generis de las medidas preventivas que puede adoptar
INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio, porque las mismas se dirigen al
patrimonio, a los bienes y a las conductas.
99
Ahora bien, el CAPITULO IV del estudio donde se analizaron las
DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, permitió deducir las
siguientes conclusiones: De acuerdo con el Artículo 118 de la Ley del INDEPABIS,
existen dos tipos generales de medidas preventivas. El primer grupo de medidas
preventivas sería procedente en cualquier momento del procedimiento sancionatorio,
cuando ocurra petición de la parte u oficiosamente, bastando la presencia del indicio
de peligro del que se percate el funcionario.
La ocurrencia del segundo grupo dependerá exclusivamente, de la prueba de
un “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la decisión”; por lo que el
legislador la somete a la circunstancia de que “se acompañe un medio de prueba
que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama”. Estas clases de medidas solo aplican cuando el interés que se encuentra
en riesgo es individual y queda al ciudadano que lo denuncia, actuar en su favor
demostrando la inminencia de perjuicio.
Por otra parte el legislador refiriéndose a las medidas preventivas, dejó a
salvo la expresión “podrán dictarse, entre otras”; lo que lleva a pensar en medidas
no comprendidas en las disposiciones de la ley y cuya idoneidad sería adoptada por
el funcionario del INDEPABIS, según sea la clase de peligro en cuya presencia se
esté. Lo anterior se reitera en el último aparte del Artículo 118 comentado, cuando
se dispone: “5. Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de
manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios”.
En cuanto a la medida preventiva de clausura temporal, no se pudo detectar un
significado concreto en la Ley del INDEPABIS, pero si en otras legislaciones donde
la acepción es sancionatoria, como acontece en el Código Orgánico Tributario y en
la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Al
considerársele como sanción impeditiva acarrearía la pérdida temporal o definitiva
del derecho al uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento, lo que
apareja la suspensión de la actividad lucrativa. Asumir esta concepción parece
100
especialmente grave, porque el legislador no expresó la duración de la medida,
como tampoco la exclusión de los prestadores de servicios públicos respecto de la
misma.
En cuanto a la medida preventiva de ocupación temporal con intervención de
almacenes, puede concluirse que la misma también carece de un significado
concreto en el ordenamiento jurídico nacional; por lo que existe un grave
impedimento a la hora de delimitar los alcances que parecen quedar a la sola
discrecionalidad del funcionario del INDEPABIS.
Por otra parte, la medida preventiva de comiso de los bienes, solo ha sido
desarrollada en materia tributaria como una verdadera sanción, que acarrea la
desposesión de los bienes y su posterior destrucción. Este hecho contradice la
naturaleza “preventiva” de la medida, por lo que debe dársele el sentido de
temporalidad que implica una medida cautelar; entendiendo que bienes objeto de
"comiso" sean regresados a su legítimo propietario en caso de que se obtenga una
decisión que no declare su responsabilidad administrativa. Si se tratarse de bienes
perecederos, incluso debería realizarse su reembolsado.
El panorama citado se repite con la medida preventiva de ocupación temporal,
no habiendo en el ordenamiento jurídico alguna figura análoga con la cual esclarecer
sus alcances. Siendo que esta implica la custodia de las instalaciones,
infraestructuras, aparatos y otros bienes de la cadena productiva, es necesario
asegurar la presencia de sujetos que puedan dar continuidad a las tareas que se
realizan con los mismos. Este argumento permitiría pensar en la “ocupación
temporal”, como una medida preventiva que permite al INDEPABIS suplantar
temporalmente a los operarios de los bienes decomisados hasta tanto sea
necesario.
En cuanto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre
bienes inmuebles, se produce cuando se verifiquen abusos por parte de los
productores de vivienda frente a las personas, es decir, la denuncia inmobiliaria.
101
Contrariamente al espíritu de esta medida en el contexto del proceso civil, la Ley del
INDPEBIS conserva solo parte de su sentido, porque no aspira evitar la disminución
patrimonial del sujeto pasivo de la medida, sino, precaver algún daño cuando haya
ocurrido una denuncia inmobiliaria. A pesar de ello, el legislador ha dejado incólume
el mecanismo a través del cual la misma cumple sus efectos prohibitivos, es decir;
impidiendo protocolizar ante las autoridades respectivas, cualquier negocio jurídico
que compromete al inmueble objeto de la cuestión
Finalmente el numeral 5° del Artículo 118 de la respectiva ley, que reza:
“Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el
derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios”. Esta disposición
posibilita al INDEPABIS para la adopción de actos-medidas innominados. El
INDEPABIS esta, al igual que cualquier Tribunal de la República, en posesión de
una facultad legítima para aplicar el acto medida innominado que estime necesario
para la protección del interés público sometido a su tutela.
En igual orden de ideas, deben exponerse las conclusiones alcanzadas en el
desarrollo del CAPITULO V del estudio, donde fueron analizados los REQUISITOS
PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL
INDEPABIS: Los presupuestos procesales que dan lugar a las medidas preventivas
en el procedimiento administrativo sancionatorio que lleva el INDEPABIS, pueden
ser discriminados de la siguiente manera: a) Indicio de afectación del interés
individual o colectivo para cualquier clase de medida. b) Medio de prueba que
constituya presunción grave de ilusoriedad de la decisión y del derecho que se
reclama, cuando no exista un indicio como el descrito anteriormente y c) Periculum
in damni, cuando se trate de cualquier medida preventiva no prevista taxativamente.
En tal sentido, el indicio en materia probatoria representa un hecho conocido
del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio
obtenido de aquel, y en virtud de una operación lógica-critica basadas en normas
generales de la experiencia o en principios científicos o técnicas. A pesar de ello, los
102
indicios no constituyen medios de prueba autónomos, por ser derivados de otros
hechos integradores del debate procesal.
Conforme a lo expresado, el funcionario del INDEPABIS deberá (de acuerdo
al Artículo 115), practicar todas las diligencias tendentes a investigar y a hacer
constar la presunta comisión de la infracción, con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificación y en la responsabilidad del presunto infractor, así
como al aseguramiento de los objetos relacionados con la comisión del hecho,
conductas de las que tendría que deducirse su creencia indiciaria del riesgo. Este
razonamiento deberá constar en el acta de inicio que se levante conforme con el
Artículo 116 de la Ley del INDEPABIS.
En otro orden de ideas, en lo que respecta al periculum in mora como
presupuesto para las medidas preventivas estudiadas, no puede presumirse, sino
que debe concurrir con la actividad probatoria de la parte de manera que se genere
una “presunción grave”. Esta actividad implica en el órgano decisor, la competencia
y habilidad de valorar la prueba que se le presenta, hecho que tiene clara
dificultades en el ámbito administrativo, porque el funcionario del INDEPABIS no
puede actuar asistido del razonamiento e idoneidad del juez.
Conforme a lo anterior, estima oportuno la investigadora, adicionar como
presupuesto para la medida preventiva administrativa, la “ponderación de intereses”,
que permita al funcionario que valora discrecionalmente la peligrosidad de una
determinada situación, guiar su decisión asegurando el equilibrio de intereses, la
racionalidad de lo pedido y la posibilidad de revertir los efectos de la medida, de
manera que no sea un adelanto de la decisión sancionatoria.
Finalmente el fomus boni iuris, no es apreciable en el contexto de los
presupuestos procesales requeridos para el dictamen de las medidas preventivas en
los procedimientos sancionatorios, puesto que basta la evidencia de una conducta
antijurídica en contra del colectivo, para que sea obligatoria la protección del órgano
administrativo (fomus comissi delicti).
103
Por otra parte el CAPITULO VI del estudio realizado, puso de manifiesto las
conclusiones que se pasan a observar, en cuanto a las DISTINCIONES ENTRE LOS
PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS
PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES.
En tal sentido el presupuesto procesal fundante de las medidas cautelares que se
refiere al “humo del buen derecho”, ha sido sustituido en materia de medidas
preventivas por la Ley del INDEPABIS, por un indicio de interés público en peligro o
lesionado por la acción de los sujetos denunciados. Este indicio obliga a los
funcionarios del INDEPABIS a acordar las medidas preventivas sin que sean
necesarios más elementos de convicción.
La supresión del fomus boni iuris elimina el análisis casuístico que debería
poder realizar el funcionario en cada supuesto, porque se basta con presumir,
gracias a un indicio que ha ocurrido un quebrantamiento de la ley y con ello viene
aparejada una lesión esperable del derecho individual o colectivo o fummus delicti
commissi.
Finalmente con respecto al CAPITULO VII de la investigación, se establecieron
los siguientes EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS
Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO: Según el Artículo
119 de la Ley del INDEPABIS, dentro de los tres días siguientes a que sea dictada la
medida preventiva, el interesado podrá solicitar su revocatoria o modificación por
ante el funcionario que la dictó, quien decidirá dentro de los cinco días siguientes a
dicha solicitud.
Por otra parte el Parágrafo Segundo del Artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil, prevé la oposición a las medidas cautelares según el cual “la
parte contra quien obra la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se
sustanciará y resolverá conforme a los previsto en de los Artículos 602,603 y 604 de
este Código”.En uno y otro caso se observa como el legislador mantiene el criterio
de un lapso brevísimo para permitir la oposición a la medida preventiva o a la
cautelar, con la diferencia, claro esta, del tipo de funcionario ante el cual se
104
manifiesta este derecho a la defensa. Debe notarse en este sentido como la ley del
INDEPABIS permite al sujeto afectado por la medida, solicitar la “modificación” de
esta, supuesto que no se aprecia en la ley adjetiva civil.
Otra diferencia de importancia se refiere al lapso para la resolución de la
oposición hecha, que en el caso de la ley del INDEPABIS, es de cinco días
posteriores a la realización de la solicitud. En el Código de Procedimiento Civil, en
cambio, no se deja al juez la decisión de permitir o no la oposición a la medida
cautelar; sino que su revocatoria dependerá más bien de lo decidido conforme a la
incidencia (lapso probatorio).
Por otra parte, en el procedimiento civil la oposición a la medida cautelar no
genera la necesidad de practicar nuevos actos de comunicación procesal, pues esta
actividad se produce inaudita parte. Al contrario, el Artículo 120 de la ley del
INDEPABIS contempla la notificación que debe hacerse al administrado, para su
comparecencia ante el órgano competente donde conocerá la oportunidad de la
audiencia de cargos. El legislador sigue en este sentido, las líneas adoptadas por
ejemplo, en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Ley Orgánica para la Protección
del Niños, Niña y Adolescente, por ejemplo; al no indicar el contenido de la
comunicación que se hace al administrado, aun cuando el ejercicio de un verdadero
derecho a la defensa debería permitirle conocer por lo menos, las motivaciones del
órgano para el dictamen de la medida preventiva.
Debe notarse también como en el proceso civil, el lapso probatorio previsto
para la oposición a las medidas cautelares se abre de pleno derecho según señala
el Artículo 603 del Código de Procedimiento Civil. Esta articulación probatoria es
según el legislador, de ocho días para la promoción y evacuación. Por su parte el
artículo 122 de la Ley del INDEPABIS prescribe un lapso probatorio de doce (12)
días, de los cuales los tres primeros, están dirigidos a la promoción de las pruebas,
los dos próximos a la oposición, los dos días siguientes a la admisión y los cinco
días finales para la evacuación. Las pruebas admitidas conforme a este
procedimiento, serán sometidas a la consideración del Presidente (a) del
105
INDEPABIS, a los fines de adoptar la decisión administrativa a que haya lugar
conforme con el Artículo 123 de la norma.
En cuanto a los efectos que se deducen de las medidas preventivas,
propiamente dichas, en primer lugar se tienen las derivadas de la clausura temporal
de almacenes, depósitos y establecimientos. Conforme a esta medida se produce
una sanción provisional de cierre del establecimiento o empresa, aparejándose la
perdida temporal del uso comercial e impidiendo la generación de lucro por parte del
sancionado. A pesar de ello, durante la vigencia de la medida sigue generándose
pasivo laboral.
Por otra parte la medida preventiva de ocupación temporal de almacenes,
depósitos y establecimientos, genera efectos entre los cuales se aprecian los
siguientes: Implica la “ocupación” o sustitución del almacenista, depositario,
comerciante o transportista, por las autoridades del INDEPABIS que ejercerán de
manera temporal la operatividad, mientras que la “parte administrativa”, se deja en
manos del sujeto pasivo de la medida. Así mismo, en aras de asegurar la
continuidad de los procesos productivos y servicios a favor de los consumidores, el
poder de dirección del empleador sobre los trabajadores, tendrá que ser trasladado
a las autoridades del INDEPABIS. Por otra parte, el órgano ocupante se obliga a
realizar inventario de los bien con los que cuente el almacén, depósito, transporte o
establecimiento al momento de la ocupación.
En cuanto a la medida preventiva de comiso de los bienes en cualquiera de las
fases o etapas de la cadena productiva, las más importantes consecuencias de su
adopción, apuntan a lo siguiente: Representa la desposesión del propietario
afectado por la medida, de los productos, bienes o medios de transporte sobre los
que esta recaiga, obligando al funcionario actuante a levantar un acta en la cual “se
especifiquen dichos bienes”.
Cuando se trate de bienes de primera necesidad los decomisados, estos serán
puestos a disposición de las personas, condición que se desnaturaliza ante la
106
imprevisión legislativa sobre los efectos que la misma causa sobre el derecho de
propiedad del afectado, pudiendo caracterizarse tales efectos como confiscatorios.
Ahora bien, los efectos de la medida preventiva prohibición de enajenar y gravar
sobre bienes inmuebles por denuncia inmobiliaria, son: En primer lugar, la adopción
de la medida preventiva debe ser notificada de modo expedito al Registrador
Subalterno respectivo, quien deberá asentar la medida preventiva en el documento
de propiedad, so pena de responsabilidad penal, civil y administrativa.
Por otra parte, la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar
parece tener sensibles limitaciones cuando se trata de la realización de negocios
distintos a la enajenación o gravamen por parte del ofertante inmobiliario, pues según
el Artículo 19 de la Ley del INDEPABIS, la denuncia inmobiliaria puede suceder dada
la promoción, oferta, comercialización, financiamiento, construcción o arrendamiento;
sin embargo, una medida como la estudiada solo sería idónea para aquellas
actividades que al comprometer los derechos reales relativos al inmueble, requieran
algún trámite ante el Registro Subalterno donde pueda constar la prohibición.
Cabe destacar los efectos de las medidas cautelares innominadas dentro de
los poderes preventivos del INDEPABIS: Primeramente, la decisión que se adopte
en cuanto a la medida preventiva innominada, deberá estar sujeto a los requisitos de
ponderación de intereses y racionalidad; debiendo ser preferentemente
extrapatrimoniales, expresándose en un mandamiento negativo (abstensivo), dirigido
a almacenistas, depositarios, transportistas o propietarios.
La duración de la medida preventiva innominada debería restringirse al lapso
en el que ocurra el procedimiento sancionatorio, en primer lugar si se asume la
necesidad de solicitud (principio dispositivo característico de esta medida cautelar), y
en segundo término, habida cuenta de su instrumentalidad respecto de la decisión
administrativa.
107
RECOMENDACIONES
Las conclusiones a las que ya se hizo referencia como reflejo de las
posiciones de la investigadora, permitieron al mismo tiempo formar opinión acerca
de las que deberían ser tareas a llevar a cabo por el legislador con la que sea
posible superar varias de las limitaciones apreciadas respecto de las medidas
preventivas contenidas en la Ley del INDEPABIS.
En orden a estas ideas, la primera recomendación se relaciona con promover
en la legislación que sirve de marco a las medidas preventivas antes estudiadas, el
empleo y valoración de los principios generales que direccionan la actividad
administrativa en general, no solo por estar dichas medidas estrechamente
relacionadas con el acto administrativo que les sirve de vehículo; sino porque la
racionalidad y ponderación de intereses permitirán realizar una más inteligente
comprensión del espíritu de la norma y de la equidad que merecen los intereses de
los sectores de la producción y de consumidores y usuarios en tal sentido.
Junto al señalamiento anterior parece necesario recomendar, la reforma del
texto de la Ley del INDEPABIS de manera tal, que pueda deducirse del mismo el
verdadero significado de las distintas clases de medidas preventivas que puede
adoptar el organismo; principalmente porque no se aprecia suficientemente y porque
la comprensión que hasta ahora se ha hecho de tales medidas, procede de leyes
como el Código Orgánico Tributario o la Ley de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo, donde tales figuras jurídicas se tratan como sanciones y no
como previsiones de la Administración.
A la luz de los razonamiento efectuados en el marco de la investigación
parece necesario advertir, la insuficiencia del indicio como presupuesto procesal
sobre el cual basar el acuerdo de las medidas preventivas; de allí que deba
recomendarse la formación del funcionario actuante en materia jurídica, de manera
que la valoración que pueda hacer de éste cumpla por lo menos con las mínimas
exigencias del razonamiento acerca de la prueba indiciaria.
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Por otra parte, parece oportuno señalar entre las recomendaciones la
necesidad de conservar en vigencia el fomus boni iuris como un presupuesto
fundante de la actividad preventiva del INDEPABIS; principalmente para que el
mismo imponga al funcionario actuante el examen casuístico de cada supuesto en
que se soliciten las medidas. Esta medida permitiría entre otras cuestiones, reducir
los amplios poderes discrecionales que la norma recurrentemente deja en manos de
los funcionarios del organismo público.
Finalmente se recomienda limitar la forma y contenido de toda medida
preventiva adoptada por el INDEPABIS, al supuesto de que la misma pueda ser
reversible en sus efectos; puesto que ello será lo que garantice estar en presencia
de una verdadera medida de prevención en el acceso a los bienes y servicios y no
de un adelanto sobre la decisión de fondo a suscitarse en el procedimiento
sancionatorio.
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