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CAPÍTULO I

LA INTELIGENCIA

1.1 Antecedentes históricos

Para poder entender mejor el tema de la inteligencia, es conveniente

hacer una síntesis de su evolución histórica. Desde esa perspectiva, el

progreso, la evolución, el cambio, la depuración de experiencias y la

sistematización de procedimientos, son características inseparables de la

actividad científica y que definen su propia naturaleza. No se concibe que una

ciencia nazca de buenas a primeras, sin un bagaje de antecedentes, arduas

conquistas, de ásperas luchas en pos de su afianzamiento y consolidación.

Sin el tesón y las esperanzas de unos pocos visionarios que

perseveraron en la búsqueda de las leyes ocultas que las regían, no se

habrían alcanzado metas que culminaran con la creación de la Medicina, la

Astronomía, la Física y todas las demás ciencias que se han consagrado

como tales. La inteligencia siguió un proceso similar, con la diferencia que

como disciplina está muy relacionada con el ámbito cultural y no se limita al

campo científico. Se trata de una rama social o del espíritu, al igual que el

Derecho Penal, la Sociología y otras ciencias sociales. Así pues, los actos

humanos responden, por un lado, a la naturaleza del hombre y, por otro, a la

cultura que los ha modelado según sus cánones: ―la naturaleza podrá

conformar al hombre intrínsecamente codicioso, polígamo o rebelde; la cultura

se precia de contribuir de manera notoria a la formación del material humano.

La naturaleza es inmutable, la cultura se construye. La naturaleza pertenece

al campo de la ciencia; la cultura al del arte.” 1

La inteligencia estratégica debe moverse entre estos dos colosos

distintivos de la idiosincrasia humana: naturaleza y cultura, si pretende una

explicación integral de los fenómenos que entran en su análisis. En ella toda

1 Varela. Alberto R. “La inteligencia estratégica”. www.noticiasjurídicas.com. Consultada el 27 de enero

de 2007.

2

visión simplista debe ser desechada, pues seguramente será parcial e

incompleta.

Nacida como una necesidad de la estrategia2, los orígenes de la

inteligencia pueden hallarse en el sabio chino Sun Tzu (siglo III o IV d. C.),

quien desde su clásico ―El arte de la Guerra‖ nos previene: ―conoce a tu

enemigo y conócete a ti mismo, que en cien batallas nunca estarás en

peligro”.3 Con esa formulación se puede inferir el origen marcadamente militar

de la inteligencia y que, con el correr de los años y su perfeccionamiento,

empezó a asomarse fuera de esta esfera castrense, donde tradicionalmente

se le ha encerrado o encasillado.

El maestro chino citado encierra en esta frase la importancia del

conocimiento del entorno para la toma de decisiones estatales, enfocado en el

arte militar. Esa enseñanza se mantuvo en la mente de reyes, señores

feudales y estrategas militares, como la quinta esencia de la actividad de la

inteligencia y sobre ese objetivo se montaron organizaciones y métodos. Los

servicios de inteligencia locales permitieron el acceso y el mantenimiento en

el poder de reyes y dictadores que encontraron en ella el soporte para sofocar

rebeliones y eliminar opositores críticos.

Cuando se producen las guerras mundiales, se le imprime un rol

protagónico tanto a los sistemas de espionaje como de contra espionaje o

contrainteligencia. La misión del espía o agente de inteligencia alejada de

toda rutina y burocracia, conlleva un sesgo aventurero y romántico que la

literatura y la cinematografía supieron aprovechar al máximo, produciendo un

cúmulo de obras de fuerte éxito comercial, pero que ponía un velo a la

realidad de muchos hombres y mujeres, quienes lejos de parecerse a los

personajes de la cinematografía, realizaron importantes capturas de

información sin ser descubiertos, protegidos por sus mismas actividades

cotidianas. Basta mencionar el reciente caso de la Iglesia Católica polaca, en

2 El término estrategia deriva del vocablo griego estrategos=general; el que conduce a sus ejércitos.

3 Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pág. 2.

3

el que un Arzobispo, tuvo que renunciar debido a que se comprobó su

militancia en la inteligencia comunista.4

Con el final de la denominada Guerra Fría se produjo la multiplicación

geométrica de los medios de comunicación y el despegue de la Internet, que

pasó a apoderarse de un inmenso flujo de información. Esto, aunado a la

serie de fenómenos no entrevistos hasta este momento, como la caída del

muro de Berlín, el aparecimiento de una serie de nuevos Estados no tanto

preocupados por su seguridad militar, sino por su necesidad de atraer

capitales foráneos para mejorar su desarrollo y el desaparecimiento de

fronteras, mediante la unión entre países; —fenómeno denominado

globalización—, implicó una serie de cambios en lo político, social, económico

y cultural, con evidentes consecuencias en la relativización del principio de

soberanía; aparecieron como órganos de proyección universal, la Corte Penal

Internacional; la Organización Mundial del Comercio (OMC); los órganos de

legislación, administración y juzgamiento de la Unión Europea, la cual se

consolida con una moneda única, el Euro; y la creación por absorción de

mega corporaciones a escala planetaria.

Los Estados independientes, por supuesto, no han desaparecido; ni

sus intereses particulares, por lo que el rol de la inteligencia como hasta este

momento se había visto, se facilita con tanta información al alcance de la

mano, por la cobertura de las entidades noticiosas y los avances cibernéticos.

No obstante, tanto la captura de información como su análisis continúan

siendo actividades fundamentales del proceso.

El conocimiento es ahora el objetivo básico y por ello la inteligencia,

antes destinada principalmente a conseguir información, hoy se centra en su

análisis. A decir de Alberto Varela, “mientras que el agente de inteligencia es

un diestro en métodos y técnicas para acceder a la información, y sobre la

base de esta necesidad se lo forma e instruye, el analista es un hombre de

gabinete que requiere una amplia base cultural, que le facilite la interpretación

4 Nota publicada en www.20minutos.es, consultada el 28/01/2007.

4

de los diversos fenómenos con que la realidad se presenta. Preferiblemente,

debe tener una formación humanística, pero no debe ser una negación a las

ciencias exactas y naturales ni a las innovaciones de la tecnología.

Evidentemente, la visión tradicional del enemigo, sin desaparecer del todo, ha

perdido vigencia, al menos en su común entendimiento de Estado enemigo o

nación enemiga. La amenaza de los intereses permanentes de un país, entre

los que se cuenta sobre todo el bienestar de sus habitantes puede provenir

ahora de organizaciones cuya pertenencia a un Estado nacional no es directa

ni visible, cuando no inexistente.” 5

En el panorama internacional han surgido nuevos actores,

organizaciones no gubernamentales, nuevos fenómenos humanos, conflictos

étnicos, religiosos, que se constituyen en nuevas amenazas juntamente con

los mismos grupos financieros o industriales que causan estragos en

economías y en el medio ambiente, cuyo impacto a nivel mundial es noticia

constante, además de un particular fenómeno que también ha generado

respuestas mundiales y regionales, como es el aparecimiento y expansión del

fenómeno delictivo denominado Delincuencia Organizada y Terrorismo

Internacional.

Todo esto ha generado un cambio de perspectiva del papel a jugar por

la inteligencia, dando origen a redes internacionales de inteligencia para el

combate de dichos fenómenos.

1.2 Conceptualización de Inteligencia

Para abordar el tema de la inteligencia, su importancia y utilidad para

cualquier Estado, es necesario resaltar la importancia que tiene la información

en la vida del ser humano. El conocimiento de su entorno, los problemas que

surgen en su diario vivir y las soluciones a los mismos, han sido herramientas

que le han servido para evolucionar y desarrollarse.

5 Varela, Alberto, Op. Cit., pág. 56.

5

En el mundo actual sería difícil pensar en el diario vivir, sin toda esa

información que permite tomar decisiones convenientes sobre que vía alterna

tomar si hay congestionamientos en la carretera, el estado del clima que

puede presentarse, los problemas que acontecen en otros países con los

cuales se tiene relaciones comerciales o laborales, entre otras.

Si se traslada el asunto a nivel del Estado, la complejidad de gobernar

y administrar aumenta en forma vertiginosa. Si al mismo tiempo, se considera

que el nuevo orden mundial, con las variables políticas que implica la

desaparición de dos polos de enfrentamiento claramente diferenciados, no es

posible dejar de pensar que cada vez es mayor la necesidad de información y

de decisiones oportunas. Esta es la única forma de identificar y aprovechar,

por una parte, oportunidades que beneficien a los países y, por otra, generar

la capacidad preventiva de identificar y regular conflictos: externos e internos,

presentes, emergentes o potenciales.

Desde esta aproximación general se puede concluir que los Estados

democráticos se enfrentan a la necesidad de definir sistemas de inteligencia

con capacidad de apoyar eficientemente el proceso integral de desarrollo

social de cada país.

Por años se ha considerado que la noción de inteligencia comprende y

compete sólo a la función militar. En la actualidad, ya no es así. Un fenómeno

similar ha sucedido con la estrategia, que históricamente fue de monopolio

castrense, y en la actualidad, define los parámetros fundamentales de la

gestión de otros campos alrededor del mundo.

En los últimos veinte años, pero especialmente en los últimos diez, se

ha generado un cambio profundo en la percepción y en el sentido de que la

inteligencia corresponde a un proceso de acumulación y procesamiento de la

6

información, con el fin de utilizarla en los más diversos niveles de los

procesos de toma de decisiones, sean estos públicos o privados. 6

Para tener una mejor panorámica del alcance y el desarrollo de este

concepto así como de sus implicaciones en la actividad humana, a

continuación se presentan distintas acepciones o criterios para definir el

mismo.

1.2.1 La inteligencia como conocimiento

En los comienzos de la literatura académica sobre inteligencia, Serman

Kent expresó: ―la inteligencia es el conocimiento que nuestros hombres,

civiles y militares, que ocupan cargos elevados, deben poseer para

salvaguardar el bienestar nacional”. 7

De esta definición simple, podemos destacar que la finalidad de la

información producida o transformada en conocimiento, es la de salvaguardar

el bienestar de la nación; no de un gobierno, sector del gobierno, partido

político o grupo de individuos.

Esta idea parte de la lógica que se necesita del conocimiento de los

procesos que siguen ciertos delitos y ciertas amenazas para un Estado para

poder dar respuestas que permitan una de las siguientes tres cosas: prevenir,

contener y / o enfrentar al crimen organizado y, en general, a cualquier otro

tipo de fenómeno destructivo para una sociedad.

6 En este sentido Richelson destaca: “… en la doctrina moderna como en la regulación legal

de algunos Estados modernos, los ámbitos de la inteligencia pueden ser variados; aceptándose

mayoritariamente los ámbitos de:

a) Inteligencia exterior o política;

b) Inteligencia militar,

c) Inteligencia científica o tecnológica,

d) Inteligencia económica,

e) Inteligencia ecológica o ambiental, y,

f) Inteligencia criminal o policial.” Citado por Blanco Cordero, Criminalidad

organizada e inteligencia criminal; pág. 214 7 Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 31.

7

Por su parte, Shulsky se refiere a la inteligencia indicando que “la

inteligencia típicamente incluye no sólo los datos crudos, colectados por

medio de espionaje o de otro modo, sino también los análisis y evaluaciones

que pueden estar basados en él. Es esta producción, a menudo llamada

producto de la inteligencia, la que es típicamente de valor directo para los

formuladores de políticas. La extensión en la cual ese producto de inteligencia

debería esforzarse para presentar una comprensiva evaluación de una

situación, basada en toda la información disponible, tanto pública como

secreta, puede variar de un servicio de inteligencia a otro.”8

En esta definición se encuentran nuevamente datos útiles. Aunque se

habla de ―gobierno‖, surge claramente que el conocimiento es requerido para

la formulación de políticas tendentes a promover intereses de seguridad

nacional, y para enfrentar amenazas a tales intereses, de adversarios

actuales o potenciales.

Como puede advertirse, el pensamiento de la doctrina de la seguridad

nacional fue la que de alguna manera desencadenó el avance de la

inteligencia como una herramienta que pone a disposición del Estado, el

conocimiento depurado que le sirve de insumo para definir sus políticas. Eso

no significa que el desarrollo de la inteligencia bajo la doctrina de la seguridad

nacional sea precisamente el desenlace más afortunado de la inteligencia; sin

embargo, es con su sustento que se profesionaliza la producción de

conocimiento sobre las amenazas a la seguridad.9

De allí se obtiene que la inteligencia como conocimiento no es

cualquier tipo de conocimiento o el conocimiento adquirido por curiosidad,

motivos coyunturales o meramente personales de quien lo obtiene; es más

bien un conocimiento producido intencional y objetivamente para conocer y

enfrentar los riesgos y amenazas a la seguridad.

8 Shulsky, Abraham. Understanding the world of intelligence, Virginia, 1991. Page 53.

9 Ibidem. Pág. 55 Hasta la Segunda Guerra Mundial, los Servicios de Inteligencia tenían un rol

fundamental sólo en caso de conflicto. En Estados Unidos, durante los años 1941 a 1945, en que el

General Donovan desarrolla el concepto de Inteligencia Total, permitió establecer los principios del “Acta

de Seguridad Nacional de 1947” que crea formalmente la CIA, la cual se constituye en un modelo para el

occidente industrializado. .

8

Ugarte10, destaca que la inteligencia como conocimiento o como

actividad, no constituye un instrumento destinado a la promoción de cualquier

tipo de políticas, en sustitución de otros medios de obtención de información

pública o de ejecución de acciones con que cuentan los gobiernos. El secreto

que rodea las fuentes y métodos de las organizaciones que producen ese

conocimiento y el carácter subrepticio que presenta el accionar de estas

organizaciones, agrega, determinan que sea un instrumento destinado a ser

empleado cuando están en juego significativos intereses de seguridad, de

política exterior, o de bienestar nacional.

1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso

Para Ugarte, el ciclo de la inteligencia es el proceso por el cual se

procede a la adquisición de la información, a su elaboración, hasta convertirla

en inteligencia terminada, y suministrada a los formuladores de decisiones.11

Dicho tratadista agrega que puede hablarse de un ciclo de inteligencia

en tanto es un procedimiento que se inicia a través del planeamiento y

dirección con la obtención de información.

La inteligencia como ciclo conlleva la fase de recolección de

información, la cual se puede desarrollar a través de fuentes abiertas o

clandestinas; y entre estas últimas, de fuentes humanas o de diversos

sistemas técnicos como el reconocimiento aéreo o satelital, inteligencia de

señales, entre otras.

Una vez recolectada la información por medio de los citados métodos,

procede dentro del ciclo de inteligencia el análisis objetivo de los mismos para

su correspondiente interpretación. Sólo completada esta fase se pone a

disposición de los funcionarios responsables de formular políticas en las

10

Ugarte. La Inteligencia Criminal Op. Cit. Pág. 45.. 11

Ob. Cit. Pág 40.

9

materias de que tratan los productos así diseminados. Ugarte12 explica que

una vez obtenidos y utilizados dichos insumos, los consumidores advertirán la

necesidad de su actualización, o la existencia de otras necesidades. Tales

circunstancias se harán del conocimiento de los planificadores y directores o

representarán nuevos requerimientos, reiniciándose el ciclo, cuya realización

requiere una retroalimentación constante de los consumidores.

Es importante que se aclare desde acá que los sistemas de inteligencia

por lo general están diseñados para que este proceso no se desarrolle por

una sola entidad sino por varias y con distintos niveles de especificidad. Por

ejemplo, se necesita una determinada habilidad para recabar la información,

pero no necesariamente es la misma habilidad para ordenarla y clasificarla.

De igual forma, se necesita de ciertas habilidades para analizarla, y otro tipo

de habilidades para documentarla, de tal forma que se encuentre en condición

de ser presentada a los que toman las decisiones, o en todo caso, a los que

dirigen las investigaciones.

Mark Lowenthal,13 por su parte, indica que el ciclo de la inteligencia

comprende las etapas de planeamiento o dirección, obtención,

procesamiento, análisis y diseminación, consumo y retroalimentación.

Desde luego que al hablar de ciclos, se hace referencia a que es una

actividad constante que no puede detenerse, sobre todo si se considera que

la actividad criminal tampoco lo hace. Además, se debe mejorar

constantemente la actividad de inteligencia como tal, puesto que los

fenómenos no son estáticos y se debe, de ser posible, ir un paso delante de

los posibles cambios en los comportamientos de los fenómenos que han

originado esta actividad o este sistema de inteligencia.

12

. Idem, pág. 46 13

Ob. Cit. 47.

10

1.2.3 La inteligencia como actividad

Se señala en el campo doctrinario que la inteligencia puede concebirse

también como una actividad, la cual es un campo previo y necesario para el

cúmulo de la información.

Por ejemplo, Richelson señala: “hablando estrictamente, las

actividades de inteligencia involucran solamente la recolección y el análisis de

información y su transformación en inteligencia; sin embargo la

contrainteligencia y la acción encubierta están entrelazadas con la actividad

de la inteligencia”.14

Añade Richelson, refiriéndose a la contrainteligencia, que esta

comprende toda la adquisición de información y la actividad dirigida a evaluar

los servicios extranjeros de inteligencia y neutralizar los servicios hostiles. La

contrainteligencia puede involucrar también la disrupción de los servicios

hostiles.15

1.3 Definición de Inteligencia

No existe una definición previa que sea aceptada universalmente

acerca de los conceptos de inteligencia en sí, o inteligencia estratégica. Las

definiciones generalmente más aceptadas provienen de la óptica militar pero

con significados que, por lógica, reducen su aplicación sólo al ámbito de la

defensa. Además, las concepciones no militares evitan utilizar el término

inteligencia, seguramente por sus connotaciones de imagen negativa a las

que se hacía referencia anteriormente.

En consecuencia, se ha optado por ofrecer aproximaciones más bien

operacionales y generales, antes de ceder a la tentación de indagar sobre el

significado preciso de cada término. Se ha preferido este camino, en el

entendido que cada país debe asumir una propia conceptualización, acorde a

14

Richelson. Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pág. 49. 15

Ídem. Pág. 76.

11

su particular estructura estatal y legal. En ese sentido un Estado que

responda a un régimen autoritario de gobierno, con una marcada influencia de

la cúpula militar o que atraviese por un conflicto armado, ya sea interno o

externo, o una permanente situación de riesgo, en este sentido desarrollará

una postura marcadamente militarizada en el desarrollo y utilización de la

información que recopile. En contraste, un país con desarrollo democrático,

sin conflictos ni riesgos de carácter bélico reflejará un sistema de inteligencia

dirigido a la previsión de riesgos de otro tipo de situaciones o a la mejora de

su condición política, económica, científica o tecnológica.

En ese sentido, el profesor alemán Claus Roxin expresa: ―Habrá un

sistema autoritario cuando las ideas de libertad e igualdad quedan

subordinadas a la de autoridad. En cambio, habrá un sistema liberal cuando

ésta idea se somete a los principios de libertad e igualdad. Aquí el poder

estatal se auto limita con los parámetros de legalidad y certidumbre,

reconociendo el derecho a la diferencia, a la vida privada, a la libertad, o a un

sistema igualitario que pretende el acceso a la justicia de todos los

ciudadanos sin distinción alguna.‖ 16

Una primera aproximación al concepto de inteligencia puede limitarse a

la obtención de conocimiento anticipado. Ello es absolutamente cierto. Los

objetivos y la misión existen en virtud de un conocimiento previo y no al revés.

El error de suponer que la definición de objetivos y misiones orienta la labor

de inteligencia es bastante usual. El concepto amplio de inteligencia

estratégica se refiere al conocimiento que todo Estado debe tener por

anticipado, para ser capaz de propender a la satisfacción de sus intereses. De

allí que su relación con el concepto de Poder sea obvia. Puede señalarse, en

forma resumida, que ―inteligencia es conocimiento, organización, actividad y

función primaria de la conducción‖.17

Inteligencia es conocimiento, en la medida que los requerimientos de

un Estado para tomar decisiones requieren la acumulación de antecedentes,

16 Claus Roxin. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Buenos Aires, 2000. Pág. 68. 17 Reyes, David. “Inteligencia Estratégica: Fundamentos para la decisión”. Ed. Instituto Geográfico

Militar de Chile, 1986. Pág. 68

12

su análisis, estudio y permanente actualización. Lo anterior evidencia por

tanto que la necesidad de inteligencia es permanente y, en consecuencia,

exige un constante procesamiento de información; es decir, producción de

conocimiento, tanto de aspectos internos como externos del país.

Inteligencia es organización en cuanto no puede improvisarse. Toda

tarea de inteligencia requiere contar con personal altamente profesionalizado

y capacitado, sometido a un permanente perfeccionamiento. No se debe

olvidar que se está produciendo inteligencia para la obtención de los objetivos

del Estado en el mediano y largo plazo, como también para evaluar las

acciones y resultados de la política diaria y contingente. En otras palabras, la

inteligencia tiene una exigencia de continuidad, tanto en lo relativo a personal

como en lo referido al conocimiento acumulado y sus diversas modalidades

de archivo.

En este sentido, cabe señalar que los antecedentes que obtiene la

Inteligencia deben llegar ordenados, correlacionados e interpretados al

Conductor Político-Estratégico, de manera que sean una ayuda oportuna y

eficaz al proceso de toma de decisión.

Inteligencia es actividad, en la medida que la búsqueda de

antecedentes requiere la movilización de diversos recursos humanos y

materiales en diferentes situaciones y niveles de la sociedad. Esto

corresponde al nivel operativo de la inteligencia, muchas veces mal entendido

o distorsionado por la ficción y la fantasía de novelas e historietas. La realidad

es una cuestión distinta.

Inteligencia es función primaria de la conducción, en la medida que en

su ámbito se manejan diferentes variables de poder y decisión, capaces de

afectar a otros niveles inferiores y donde la responsabilidad final es asumida

por el conductor político-estratégico del país. Lo mismo sucede en niveles

subalternos. Lo concreto es que la inteligencia no se ofrece para el uso

público o amplio, sino se orienta a los organismos responsables del desarrollo

y la seguridad del país. El ser una función primaria significa que debe estar

13

ubicada en el más alto nivel de la organización estatal, en el entendido que su

aporte es fundamental para la resolución final que se decida adoptar.18

La inteligencia es la actividad estatal encaminada a proteger los

derechos fundamentales de las personas contra los hechos que los lesionan o

ponen en grave peligro, tales como el crimen organizado. Se requiere, más

que una regulación legal, de toda una gama de estrategias, habilidades y

especialidades, a modo de dar una respuesta efectiva a estos fenómenos.

Otras definiciones que en relación a este tema se han generado en la

doctrina y resultan de interés para el presente trabajo son las que a

continuación se exponen.

Jeffery Richelson da algunas ideas básicas sobre lo que debe

entenderse como inteligencia, así como aquellos aspectos que abarca:

“El producto resultante de la recolección, procesamiento,

integración, análisis e interpretación de la información disponible relativa a

países o áreas extranjeros.

La adquisición consciente de cualquier información que podría ser

deseada por una analista, consumidor u operador.

La actividad de recolección puede tomar cualquiera de algunas

formas superpuestas, como lo son: recolección de fuentes abiertas,

recolección clandestina, recolección de fuente humana, y recolección técnica.

El análisis involucra la integración de información recolectada -

esto es inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en

inteligencia finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede

18

En este mismo sentido lo concebía Kent, al titular los capítulos de su obra clásica sobre inteligencia:

“La información es conocimiento, la información es organización y, la información es actividad.” Citado

por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 35.

14

ser una simple declaración de hechos, o una proyección del curso probable

de eventos políticos en otra nación.” 19

De la exposición de las anteriores ideas, se desprenden elementos que

serán de necesaria ampliación en esta tesis. En primer lugar, se encuentra

que la inteligencia es el producto resultante de la recolección, procesamiento,

integración, análisis e interpretación de la información disponible relativa a

países o áreas en el extranjero; es decir, mucha de la información que se

necesita para un correcto desarrollo de la actividad de inteligencia, es la que

proviene del extranjero, y es que ésta debe formar parte de la agenda de

seguridad nacional del Estado y por lo tanto deberá también prever cualquier

tipo de amenazas que pudieran surgir en un momento determinado, tanto

como un amenaza directiva como por efectos de la globalización, la cual

repercute de forma negativa en las sociedades como la guatemalteca.

La actividad de recolección puede tomar cualquiera de algunas formas

superpuestas, como son: recolección de fuentes abiertas, recolección de

fuente humana, y recolección técnica. Este otro elemento es particularmente

importante debido a que se hace mención de las actividades de recolección

clandestinas para la captación de información y ese es precisamente uno de

los temas más complicados, pues un sistema democrático debe evitar la

arbitrariedad que lesione derechos humanos constitucionalmente

garantizados, so pretexto de seguridad y prevención de intereses sociales.

En ese sentido, se debe tener claro que todas las actividades de

inteligencia deben encuadrarse dentro del marco legal, que no permita actos

ejecutados antojadiza o infundadamente. Además, se deben definir los límites

y los criterios de actuación de un determinado ente para desarrollar la

actividad de inteligencia.

Al respecto, el Proyecto Hacia una Política de Seguridad Ciudadana -

POLSEC- plantea: “Dadas las probabilidades de aplicación de métodos

19

Richelson, Jeffrey Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág.. 54 a

63.

15

encubiertos para obtener información, la actividad de inteligencia, derivada de

la Agenda de Seguridad del Estado, como parte de las políticas públicas,

tiene sentido cuando existen intereses de seguridad claramente identificados

en torno a los temas contenidos dentro de la referida agenda de seguridad”.20

El elemento final que se encuentra en las ideas dadas por Richelson21,

es que el análisis involucra la integración de información recolectada -esto es

inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en inteligencia

finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede ser una

simple declaración de hechos, o una proyección del curso probable de

eventos políticos en otra nación.

Mark Lowenthal da otra definición práctica sobre el concepto de

inteligencia: ―Es el proceso por el cual tipos específicos de información de

importancia para la seguridad nacional son solicitados, recolectados,

analizados y provistos a los formuladores de la política; los productos de ese

proceso; la salvaguardia de ese proceso, y su información, por actividades de

contrainteligencia; y la realización de operaciones, tales como son solicitadas

por las autoridades legales.‖22

Para el referido autor, la expresión de inteligencia involucra, en primer

lugar, un proceso; y desde ese punto de vista, puede ser concebida como los

medios por los cuales ciertos tipos de información son requeridos y

solicitados, recolectados y diseminados; y de la manera en la cual ciertos

tipos de acción encubierta son concebidos y llevados a cabo.

Finalmente y como un acercamiento de académicos nacionales al tema

de inteligencia, se presenta una definición de inteligencia dada por el grupo de

trabajo participantes en el proyecto Hacia una Política de Seguridad

Ciudadana –POLSEC-, que en forma consensuada, expresa:

20

www.polsec.org, Consultada el 30 de septiembre de 2006. 21

Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 61. 22

Ibidem. Op. Cit. Pág. 12.

16

“Se entiende por inteligencia al resultado de la ejecución del ciclo de la

inteligencia aplicado a los insumos básicos que son las informaciones; ciclo

que fundamentalmente comprende las fases de: planeamiento y dirección;

obtención y recolección; procesamiento, análisis y producción, así como

distribución y difusión. Se distingue que tal inteligencia tiene como objetivo

facilitar la toma de decisiones en diversos campos de la agenda de seguridad

del Estado”. 23

No hay que perder de vista que la inteligencia es la base (o debería

ser), para la toma de decisiones políticas a fin de prevenir y combatir hechos

delictivos puntuales, en este caso, como el crimen organizado.

1.4 Ámbitos de la Inteligencia

Aunque pueda sostenerse que el conocimiento en sí no tiene límites,

los países que han obtenido un grado razonable de eficacia en la conducción

y control de sus sistemas de inteligencia establecen claros límites a la

competencia de sus organismos de inteligencia.

Ugarte señala: “la actividad de inteligencia en su conjunto no es una

actividad estatal común. El sigilo con el que lleva sus pasos, la protección del

secreto respecto de sus fuentes y métodos, así como en muchos casos de las

identidades involucradas en ella, la habitual existencia de limitaciones al

control de los fondos con que se lleva a cabo, el empleo de técnicas e

instrumentos sofisticados que le permite penetrar todos los aspectos de la

privacidad de los habitantes, su carácter sensiblemente oneroso para el

Estado; todo ello determina la necesidad de establecer límites a la

competencia de los órganos y organismos de inteligencia, y a la vez un

adecuado control.

En estos aspectos no existen criterios universales. En cambio, sí hay

criterios propios de países de elevado desarrollo institucional y, por ello,

23

www.polsec.org, consultada el 30 de septiembre de 2006.

17

respetuosos de los derechos de sus ciudadanos, aunque no están libres de

que puedan producirse abusos e infracciones. Existen también en el otro

extremo, Estados de naturaleza totalitaria, poco respetuosos de los derechos

aludidos.”24

Sobre el tema, Abraham Shulsky señala: ―Yo limito su significado al

ámbito tradicional de información y actividades relativas a las preocupaciones

de seguridad nacional de los gobiernos‖.25

Dicho autor restringe el ámbito de la inteligencia al proceso de

obtención de información sobre los riesgos externos a un gobierno.

Richelson, por su parte, destaca en la doctrina moderna cómo en la

regulación legal de algunos Estados modernos, los ámbitos de la inteligencia

pueden ser variados; aceptándose mayoritariamente los ámbitos de:

· Inteligencia exterior o política,

· Inteligencia militar,

· Inteligencia científica o tecnológica,

· Inteligencia económica,

· Inteligencia ecológica o ambiental y la

· Inteligencia criminal o policial”.26

Para el presente trabajo, por su completa pero a la vez estructurada

clasificación se seguirá al último de los autores citados, profundizando sobre

el ámbito de la inteligencia policial o criminal, por ser la directamente

relacionada con el objeto del presente estudio.

1.4.1 La inteligencia exterior o política

Este ámbito de inteligencia tiene que ver con las amenazas que

pueden surgir de contextos extranjeros en contra del régimen democrático de

24

Ugarte. Op. Cit. Pág. 53. 25

Shulsky. Abraham. Op. Cit. Pág. 48. 26

Richelson Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 72.

18

un país determinado, a decir del informe de POLSEC: ―En materia externa, el

objetivo de la acción de inteligencia comprende la recolección de toda

información necesaria para la toma de decisiones en distintos campos de las

políticas públicas, anticipando riesgos e identificando oportunidades.

También, aquellas acciones -o preparativos para éstas- que provenientes del

exterior, afecten o busquen atentar contra los intereses del Estado; en

particular, la integridad del territorio y la soberanía del país”.27

1.4.2 La inteligencia militar

La inteligencia militar es la que basa su accionar en paradigmas de

orden público, mediante los cuales los demás derechos quedan supeditados a

las ordenes emanadas del la autoridad suprema. Como lo menciona Kruijt:

―…las guerras internas y las luchas contra el terrorismo interno en América

Latina coincidieron mayoritariamente con los gobiernos cívico-militares de

mano dura. El instrumento de control por excelencia de esos gobiernos fue el

conjunto de servicios paralelos: de inteligencia militar, de los cuerpos de

seguridad del Estado, de los cuerpos policiales y parapoliciales, de los

agrupamientos paramilitares. El sistema de inteligencia y de seguridad se

expandió como cerebro y columna vertebral de la lucha contrainsurgente y

antiterrorista, de tal modo que sus nexos oficiales y extra-oficiales fueron

difícilmente distinguibles. La inteligencia militar y civil, casi siempre unificadas

bajo órdenes del Ministerio de la Defensa fueron dirigidas contra enemigos

internos dentro del territorio nacional.‖ 28

La historia relativamente reciente de Guatemala da cuenta de las

diferentes facetas de la inteligencia militar desarrollada especialmente en el

período del conflicto armado interno, mismas que dieron como resultado una

cantidad impresionante de personas ejecutadas extrajudicialmente y que se

han declarado como violaciones a los derechos humanos, incluso crímenes

27

POLSEC, Ibid. Pag. 49 28

Kruijt Dirk. Políticos Militares, Proyectos Militares y Escuelas Cívico Militares. En: “Función Militar

y Control Democrático” Arévalo de León (compilador), Pág. 76.

19

de lesa humanidad.29 No se hace necesario ahondar sobre la inteligencia

militar ya que mucho se ha escrito sobre el tema y no constituye el tema

central de la presente tesis.

1.4.3 La inteligencia criminal o policial.

La inteligencia Criminal constituye hoy uno de los aspectos de mayor

interés y, a la vez, más discutidos, en materia de inteligencia.

En principio, la actividad de inteligencia y la actividad policial son

ámbitos claramente diferentes y separados. Su diferenciación resulta

necesaria para establecer la transparencia y eficacia del accionar de los

órganos judiciales y la protección de los derechos y garantías individuales.

Según Ugarte, ―…una característica de la actividad de inteligencia es el

secreto que protege las fuentes y métodos para la recolección de información;

la cual es difícilmente conciliable con la actividad policial, en la cual se

investiga el delito y se obtienen pruebas que deben ser controladas por la

defensa ante el tribunal.”30

En cuanto a la justificación de este nuevo ámbito de aplicación de la

inteligencia, Richelson declara ―…la profusión del crimen organizado y

especialmente del crimen organizado trasnacional, han determinado la

necesidad de movilizar grandes recursos investigativos dentro y fuera de las

fronteras de los Estados modernos, donde muchas veces la institución policial

que coopera en la investigación carece de medios”.31 Por su parte, Ugarte,

señala: “… la justificación ha de encontrarse en la circunstancia de que

determinadas formas del crimen organizado, como el narcotráfico y el

terrorismo, pueden constituir auténticas amenazas para los Estados.”32

29

(Cfr. Informe final de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala. Vol. II, fecha: pág.145 30

Ugarte, Manuel. Op. Cit. Pág. 72. 31

Richelson. Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. . Pág. 73. 32

Ugarte. Op. Cit. Pág. 75.

20

Hasta hoy, la conceptualización doctrinaria33 trata de marcar una

diferencia entre la actividad de inteligencia y la actividad propia de la labor

policial, sin embargo, la tendencia política de la lucha contra la criminalidad

organizada se ha orientado a introducir dentro del proceso de investigación

criminal, la utilización del ciclo de inteligencia para establecer la existencia,

características, dimensiones, delitos cometidos y los que pretenden cometer,

medios materiales a disposición y modus operandi de una determinada

organización delictiva y, poner a disposición del sistema de justicia la

información recopilada durante dicha actividad. Ello implica dar un giro a la

concepción tradicional de la investigación criminal en la que el esclarecimiento

de un acto ilícito y no el de la organización criminal, era el objetivo principal.

Bajo la concepción tradicional de la investigación criminal, las acciones

relacionadas con el tráfico de drogas, por ejemplo, debían ser perseguidas

individualmente consideradas al descubrirse al autor de alguna de las

acciones que conforman el eslabón de esta actividad delictiva; sin embargo,

con la incorporación de la inteligencia criminal en el campo de la investigación

criminal, se cede el objetivo de perseguir penalmente las acciones penales

individualmente consideradas ante el objetivo de descubrir la organización

criminal en su conjunto para tener más incidencia en la lucha contra el crimen

organizado. Ello da cabida a la utilización de los métodos de inteligencia

dentro del proceso de investigación criminal como la interceptación de

comunicaciones, la entrega vigilada, el agente encubierto, entre otras, los

cuales serán analizados en forma más detallada en el capítulo IV de este

trabajo.

1.5 El Proceso de la Inteligencia

La inteligencia, como un proceso, conlleva la realización de las

siguientes etapas o fases:

1. Planificación y Dirección

2. Recolección

33

Cfr. Sulsky. Op. Cit. Pág. 95.

21

3. Procesamiento

4. Análisis y Producción

5. Difusión

1.5.1. Planificación y Dirección.

Esta la fase inicial del proceso y consiste en identificar claramente los

objetivos, las necesidades y la información que demandan o requieren los

destinatarios de la inteligencia. Esta directiva constituye la guía principal.

Asimismo, luego de precisados los objetivos, se planifica la manera de

obtener la información y se produce un proceso de organización de los

recursos precisos para obtenerla.

Las áreas estratégicas se fijan mediante la identificación y la

clasificación en niveles de prioridad de los ámbitos de actuación del servicio y

el tipo de información que se necesita, de modo conjunto por los responsables

del servicio de inteligencia y de los órganos directores a los que sirven. Se

estudia el tipo y el contenido de la información que se puede adquirir y la

disponibilidad y fiabilidad de las fuentes y los cauces de comunicación.

1.5.2. Recolección

Es la obtención de la información, que se precisa para producir la

inteligencia necesaria. Los medios de obtención son muy variados, y

constituyen los recursos de inteligencia.

22

Los medios de obtención o recopilación de información pueden ser:

1.5.2.1 Por Medios Técnicos

Interceptación de las comunicaciones y señales de carácter

estratégico;

Captación de imágenes por satélite, fotografías;

Micrófonos y otros medios de captación.

1.5.2.2 Por Medios Humanos

Personas que suministran información permanente, (informantes);

Por medio de interrogatorios;

Seguimientos;

Infiltraciones, vía Agentes encubiertos.

1.5.2.3 Por medio del análisis de la información pública

Información proporcionada por medios de comunicación

convencionales (periódicos, radio, televisión);

Información proporcionada por medios no convencionales como

el Internet.

1.5.2.4 Por medio de los datos recabados de otros servicios u

organismos

Datos recabados por el propio Estado;

Datos recabados por otras agencias de inteligencia u organismos

extranjeros.

1.5.3. Procesamiento

Esta fase consiste en la clasificación de la información recabada, por

ejemplo, desencriptando archivos o datos, traduciendo textos a idiomas

23

comprensibles, desechando información que no tiene relación con la materia

objeto, entre otras; situación que debe hacerse previamente al proceso de

análisis y producción.

1.5.4. Análisis y Producción

Esta fase consiste en la conversión de la información recogida en

inteligencia, supone la integración, evaluación, y análisis de los datos

obtenidos, considerando su valor, confiabilidad, relevancia, trabajando con

fragmentos o informaciones contradictorias. Los analistas enjuician, valoran y

estiman con sus implicaciones, los datos que generan la información útil al

objetivo que se persigue.

Todo esto implica una valoración de todos los recursos: decisiones,

hechos exteriores, problemas, factores geográficos, políticos, culturales,

económicos, científicos, militares, estratégicos o biográficos, que no pueden

sen ignorados a la hora de tratar la información.

El análisis se realiza en tres sub - fases:

1.5.4.1. La evaluación de los datos trata de discriminar cuáles

contribuyen a la satisfacción de los requerimientos de información formulados,

en términos de fiabilidad de las fuentes, validez, oportunidad, pertinencia,

relevancia y utilidad.

1.5.4.2 La integración de datos de diversas procedencias se basa en

un principio fundamental de los servicios de inteligencia: no aceptar nunca

una única autoridad informativa. Se trata de conseguir una sinergia donde la

combinación de información procedente de los diferentes medios de

obtención constituye un todo de mayor relevancia y alcance que cada una de

las informaciones por separado. Para denominar el trabajo de los

departamentos de análisis, la integración puede ser una tarea ardua y

compleja cuando se poseen numerosos datos provenientes de fuentes muy

variadas, por eso es necesario facilitar que muchos datos y documentos

sometidos a los niveles más bajos de protección se difundan de modo

horizontal entre otros analistas y departamentos.

24

1.5.4.3. La interpretación de los datos, con el doble objetivo de

determinar lo que es exacto y también lo que es relevante para satisfacer las

necesidades planteadas en la planificación, que suele ser, por igual, la

explicación y comprensión del fenómeno analizado como un pronóstico sobre

sus consecuencias y previsible evolución. La interpretación es tarea de los

expertos en el área de análisis, que deben poseer tantos conocimientos como

sea posible en la materia que se trate.

1.5.5. Difusión.

La última fase del proceso de inteligencia es la difusión de la misma.

Dependiendo su naturaleza, la difusión se hará de forma cerrada, semi abierta

o abierta. Generalmente se entrega a los órganos de gobierno como los

ministerios, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, agencias encargadas

en la lucha antiterrorista, entre otras, para que se ejecuten las decisiones a

las que se lleguen.

1.6. La inteligencia ante el paradigma de la seguridad y el paradigma

del respeto a los derechos humanos.

Este es posiblemente uno de los temas más sensibles dentro del

debate social, político y académico sobre un sistema de inteligencia, y esto

tiene una razón muy lógica de ser, y es que existen distintas opiniones sobre

el tema, los cuales poseen influencias de las más variadas precedencias.

De esa cuenta se encuentra un gran número de personas que

consideran que el sistema de inteligencia está inexorablemente ligado a un

sistema de terrorismo de Estado y por lo tanto se pueden esperar todo tipo de

violaciones a derechos fundamentales como la inviolabilidad de la vivienda,

correspondencia, documentos y libros, publicidad de los actos administrativos,

entre otros.

Es una especie de mitología que no permite ver los beneficios y la

importancia que reviste un sistema de inteligencia; sin embargo, pocos se

detienen a considerar los efectos de no contar con un adecuado sistema de

25

inteligencia, entre los cuales se pueden mencionar los crímenes cometidos

por organizaciones nacionales o aún transnacionales sin ningún tipo de

protección hacia los ciudadanos y bajo lo índices más alarmantes de

impunidad.

No se debe olvidar que el derecho a la seguridad es también un

derecho de la población y éste debe ser asegurado por distintos medios, uno

de los cuales es la inteligencia, aunque también debe recordarse que debe

ser bajo un régimen legal cuidadosamente elaborado y bajo estrictos

controles que eviten los abusos por quienes la desarrollan.

La inteligencia criminal puede y debe penetrar la esfera de algunos

derechos previamente protegidos, pero hay que tener presente que se puede

dar únicamente bajo reglas claras y cuando hay indicios suficientes de que

ciertas personas o grupos de personas son parte de alguna organización

criminal o que son los que practican la delincuencia como una forma de vida.

Algunos de los problemas normativos que presenta la legislación en el

tema de inteligencia, en primer lugar, es el tema de la secretividad de algunas

cosas muy puntuales, tales como las fuentes y métodos de obtención de la

información, el no acceso a la información, la secretividad del personal que

labora en determinadas agencias de los servicios de inteligencia. Por otro

lado se encuentran temas como la descripción de tipos penales que no dejen

lugar a la subjetividad del juzgador, sino que sean claros y que no sean

interpretados como analogías y de esa forma burlar el sistema de justicia.

Estos problemas se pueden superar si se toman algunos ejemplos de

otros países que han dado pasos importantes en el tema de la inteligencia.

No hace falta decir que los derechos humanos y su irrestricto respeto

es un pilar fundamental de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por

esa razón, los mismos deben ser protegidos y efectivamente respetados por

el sistema legal del país. Se presentan algunas cuestiones de orden

dogmático que pueden dar lugar a confusión si no se da un tratamiento

26

adecuado. Por su importancia y relevancia jurídica, este tema es abordado de

una manera más extensa y profunda en el capítulo IV del presente trabajo.

27

CAPÍTULO II

LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

2.1 Antecedentes históricos.

Los delitos transnacionales, con todo lo novedoso y elegante que

sugiere el nombre, no son una consecuencia directa de la globalización y de

las actividades de las compañías transnacionales. El contrabando es tan

antiguo como la creación de la primera frontera y de una unidad política que

trató de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotámicas sobre el

contrabando y los acuerdos de extradición suscritos con otras entidades

políticas son el ejemplo más primitivo que se conoce.35

El crimen organizado también es arcaico, al igual que la propia historia

de los Estados. Algunos autores sugieren una relación muy estrecha entre la

evolución de ambos, al punto que, según el autor norteamericano Shelley, ―las

instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrático, se

desarrollaron con el objeto de combatir el crimen organizado y la

corrupción”.36 Lo cierto es que en varios periodos históricos muy prolongados,

incluso en la actualidad, ha sido problemático circunscribir el origen del crimen

organizado.

Lo característico y novedoso en las últimas décadas, en que se ha

consolidado el crimen organizado como fenómeno de creciente preocupación

para la opinión pública, ha sido el proceso de acelerada transnacionalización.

A decir del profesor Carlos Resa Nestares: “los desarrollos de la tecnología de

las comunicaciones y del transporte que han permitido la mundialización de la

economía han facilitado, de manera no intencionada, la expansión a nivel

internacional de las grandes organizaciones criminales”.37 El resultado ha sido

un nuevo modelo de delincuencia organizada con tres diferencias

fundamentales correspondientes a fases anteriores del fenómeno: una

35

Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Page 235, New York: Hawthorn. Traducido al español

por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición, 1988. Pag. 52 36

Citado por Resa Nestares, Carlos. www.bibliotecajuridica.org. “EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA

DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAÑA”. Pág. 1; consultada 2/02/2007. 37

Op. Cit., pág.2.

28

operatividad a escala mundial, amplias conexiones transnacionales y, sobre

todo, una capacidad novedosa de retar a la autoridad nacional e internacional.

Es lo que se denomina habitualmente como delincuencia organizada

transnacional, un término que sirve para abarcar a diversas organizaciones

que, no siendo monolíticas, muestran grados sustancialmente mayores de

colaboración que de enfrentamiento.

Como consecuencia, un problema qué tradicionalmente había sido

local o nacional, de orden público, se ha transformado en una preocupación

de ámbito mundial por su capacidad para poner en peligro la viabilidad de

sociedades, la independencia de los gobiernos, la integridad de las

instituciones financieras, el funcionamiento de la democracia y los equilibrios

internacionales. Se trata de un desafío cualitativamente diferente, menos

aparente pero más insidioso, que no pretende subvertir el poder establecido

sino ponerlo a su servicio.

El autor Carlos Resa, señala: “No obstante, la relación entre esta nueva

dimensión del crimen organizado y su aparición como amenaza a la seguridad

nacional e internacional (Estados Unidos, 1996) no es ni tan inocua ni tan

directa como podrían sugerir las descripciones de muchos autores. La

dinámica burocrática de las agencias de seguridad ha contribuido de manera

decisiva a la preeminencia del crimen organizado en la definición de los

riesgos y amenazas, actuales y previsibles. La súbita desaparición de la

amenaza soviética dejó un vacío en el análisis de seguridad, que durante

cincuenta años se había consagrado casi exclusivamente a la geopolítica, la

escalada nuclear y el complejo militar-industrial. Para romper esta dinámica

perversa que implica una reducción inminente de sus asignaciones

presupuestarias, estos organismos retomaron un concepto de seguridad

menos militarizado que floreció en el periodo de entreguerras (Baldwin, 1996),

analizaron los movimientos de la opinión pública y se movieron para recuperar

el terreno perdido bajo la justificación de dos nuevas amenazas que en

realidad eran muy antiguas: el terrorismo y el crimen organizado. No es

casual, por tanto, que un fenómeno de por sí antiguo, con toda la evolución

que ha podido sufrir en la última década, haya venido a cubrir, a escala más

29

reducida, la ausencia de amenazas que preveía la desaparición de los

regímenes del socialismo real (Naylor 1995)”. 38

Si la evolución reciente del crimen organizado y las necesidades

burocráticas de las agencias de seguridad, son capaces de explicar la

supremacía de esta manifestación social en las agendas de seguridad y

defensa, este modelo es difícilmente exportable a muchos países. Pero,

parece evidente que los efectos del crimen organizado, en especial el

relacionado con el extraordinario potencial económico del tráfico ilícito de

drogas, ha tenido efectos sustanciales sobre algunas variables importantes de

la economía y la sociedad en distintos Estados. La creciente capacidad del

crimen organizado ha sido decisiva para una relativa erosión de la legitimidad

del Estado entre algunos segmentos territoriales y poblacionales, alrededor

del mundo.

En ese sentido, aunque sin lugar a dudas la globalización de los

mercados y la integración de los países para competir en esta nueva era, han

potencializado y facilitado el desarrollo de los delitos transnacionales, la

delincuencia organizada, sin embargo, parece ser más antigua que el

capitalismo como tal, y se inicia desde las formas y prácticas del imperialismo

occidental y en general, puede ser, que de las formas imperialistas de la

cultura humana.

Al respecto, Cecilia Lozano Meraz señala que “En un principio se

dieron las prácticas del saqueo y el tráfico de aborígenes en América y África,

procesos de despojo de medios de vida y de trabajo y la expropiación de

tierras que usufructuaba consuetudinariamente la población campesina-

sierva; y el robo o esclavización de niños para los talleres manufactureros”.39

Es difícil encontrar en la realidad organizaciones piramidales

centralizadas de la ilegalidad, tal y como se presentan en la literatura. Si, por

una parte, la necesidad de protegerse eficazmente induciría a los grupos

criminales a adoptar estructuras de este tipo, no es menos cierto que la

38

Ob. Cit. pág. 5. 39

Citada por el autor mexicano Emilio Velasco Gamboa, en su artículo “La delincuencia en la era de la

globalización”. http://www.galeon.com/emilio-velazco. 8/02/2007

30

organización al completo quedaría desprotegida ante la eventualidad de una

decadencia o represión de partes relevantes del grupo. Los esfuerzos por

compartimentar la asignación de tareas que parecen haber puesto en marcha

los grupos más desarrollados, son leídas en la línea de asegurar este flanco.

Una depuración y modernización de esta teoría fue presentada por Arlacchi40

en 1986, que presenta el crimen organizado como el prototipo de la empresa

capitalista desposeída del muro de contención que supone para la sociedad

en general el Estado de Derecho, sobrestima los factores novedosos del

mercado criminal, del mismo modo desmedido que las presentaciones

habituales de la Mafia tienden a cimentarse exclusivamente en aspectos

tradicionales como las relaciones de clase en Sicilia ante de la unificación

italiana. Por el contrario, las organizaciones criminales tienden a organizarse

de una manera más informal en la que distintos grupos de pequeño tamaño,

especializados en tareas complementarias de negocios complejos funcionan

en forma de red por medio de contratos de duración determinada, que son

resolubles con relativa facilidad sin costes añadidos.41 Se trataría, por tanto,

de ―una infinidad de eslabones relativamente autónomos que cierra tratos más

o menos duraderos impulsados por los jefes del cartel [del crimen organizado

en general] que financian algunas operaciones y utilizan su logística para

acelerar la actividad de esos eslabones‖.42

La situación heredada tras la Guerra Fría, se ha caracterizado por una

apertura cada vez mayor de las fronteras. Los flujos de comercio, la inversión,

el desarrollo de la tecnología y la expansión de la democracia, trajeron

consigo una libertad y una prosperidad creciente.

En ese sentido otros autores43 ubican el surgimiento del fenómeno de

la delincuencia organizada en los denominados delitos de cuello blanco. Esta

teoría fue desarrollada por Edwin Sutherland, en 1939, al cual definió como el

40

Arlacchi, P. 1986. Mafia business. Mafia ethic and the spirit of capitalism. Londres, Pág. 66 41

Cfr. El Corresponsal de Roma, en el artículo intitulado “Las distintas ramas del crimen organizado”. www.noticiasjurídicas.com 12/02/2007. 42

Kopp, P. 1998. Economía de las drogas y eficacia de la represión. En X. Arana e I. Markez, coord. Los

agentes sociales ante las drogas. Madrid: Dykinson 43

Entre estos Virgolini, Julio E.S. Crimen Organizado, Criminología y Política, Ediciones De Palma

Buenos Aires 2001, Pág. 41 y ss.

31

delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el

curso de su ocupación.44

De esta manera se descubrió que el campo de acción de las ciencias

penales, y la criminología debía trascender del delincuente individual y de los

delitos contra los valores tradicionales como la vida, la integridad, entre otros.

Una primera consecuencia fue la crítica al postulado de la irresponsabilidad

penal de las personas jurídicas, con la consecuente implementación de la

creación de penas para este tipo de entidades, y que se castigan en la

mayoría de crímenes atribuidos a la delincuencia organizada, narcotráfico,

trata de personas, contrabando, entre otros casos.

En ese sentido Julio E. S. Virgolini nos indica que: ―Es innegable el

parentesco entre las nociones próximas de delito de cuello blanco, económico

o corporativo, y el crimen organizado. Ese parentesco ya estaba en el

pensamiento de su fundador Edwin Sutherland, quien había señalado qué, en

el fondo, delito de cuello blanco era crimen organizado. Su realización

presupone una necesaria organización, formal o informal, lo cual era evidente

a partir del hecho de que la investigación de Sutherland versaba sobre

conducta delictiva protagonizada o generada a partir de corporaciones

industriales y comerciales.” 45

Aunado a esto, en muchas partes del mundo, el mal gobierno, los

conflictos civiles y la facilidad de adquisición de armas ligeras, han llevado a

un progresivo debilitamiento del poder del Estado y de las estructuras de

control social. En algunos casos, se han producido situaciones próximas al

colapso de las instituciones del Estado, llegando en la práctica a una

sustitución efectiva en la provisión de determinados bienes y servicios como

la seguridad, que genera nuevos escenarios de impunidad, vinculados a

entidades caóticas ingobernables que se sustraen a cualquier forma de

44

Sutherland, Edwin, El delito de cuello Blanco, Universidad Central de Venezuela, 1969, Pág. 13 45

Ob. Cit. Pág. 47.

32

legalidad y vuelven a un estado de barbarie, tal como se puede ver en países

del continente africano o del medio oriente.46

A este respecto, no es ningún secreto el efecto nocivo del narcotráfico

internacional. Los ingresos provenientes de la droga han provocado el

resquebrajamiento de las estructuras estatales en múltiples países, hasta el

punto extremo de qué, cuando los Estados se descomponen, la delincuencia

organizada toma la iniciativa. Las actividades delictivas que se producen en

estos ―Estados débiles‖, afectan a la seguridad del conjunto de la comunidad

internacional, máxime cuando se conjugan a modo de combinación perversa,

extremadamente dañina y desestabilizadora, el binomio constituido por el

crimen organizado y el terrorismo, especialmente si existen posibilidades de

adquirir armas de destrucción masiva.47

El fenómeno delictivo organizado en su vertiente internacional, no sólo

explota las vulnerabilidades en los países más desfavorecidos del planeta,

sino que por igual, accede al primer mundo en busca de escenarios y

mercados en los cuales implantarse y desarrollar sus actividades lucrativas,

pues no hay que perder de vista que su enriquecimiento responde a una

demanda de bienes y servicios ilícitos. Desde una perspectiva global, la

delincuencia organizada transnacional ha experimentado con celeridad un

salto cualitativo, transformándose hasta alcanzar la categoría de amenaza

estratégica.48 Ante esta coyuntura, resulta necesario interiorizar que ningún

país puede abordar en solitario los complejos problemas del mundo actual.

Cada vez con mayor nitidez, parece indiscutible que debe avanzarse en la

construcción de un orden internacional basado en el multilateralismo efectivo,

superando responsablemente las etapas previas conducentes a la

consecución de tal fin, entendido como un objetivo estratégico beneficioso

para el conjunto global. La articulación de respuestas internacionales,

46

Ibidem. Pág. 4. 47

Ramonet, Ignacio (2002): Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos nuevas amenazas. Barcelona, Arena

Abierta. Pag. 44 48

Ibidem Pag. 46

33

comienza con la asunción de medidas de carácter regional. “Vivimos en un

mundo con nuevos peligros, pero también con nuevas oportunidades.49

2.2 El crimen organizado como fenómeno no convencional

La delincuencia común se centra en conductas prohibidas que importan

la comisión de delitos de corte patrimonial individual, a veces colectivo, o

delitos contra la libertad de la persona o la agresión sexual, o los delitos de

falsificación, o aquellos contra la vida y salud de las personas, o los delitos de

circulación, entre muchos otros. La política criminal estatal tiene ya un marco

de actuación y respuesta a dicho fenómeno. Sin embargo, con el desarrollo

de las sociedades también evolucionan las formas delictivas y aparecen

nuevas: el trafico ilícito drogas, el terrorismo, el narcoterrorismo, la corrupción,

el comercio de personas, el delito financiero, el delito informático, el lavado de

activos, entre otras.

Muchas de estas conductas, sino todas, evolucionan en su género y

avanzan a pasos agigantados frente a las formas comunes de su represión,

se agrupan o perfeccionan; es decir, se organizan a fin de evitar su detección,

para actuar con impunidad, ampliando sus espacios o relacionándose con

sectores importantes de control penal e incluso captando personajes políticos

y hasta sectores públicos. El crimen organizado aparece como un fenómeno

delictivo especial, de naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta

insuficiente para afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar

insuficientes.

Este fenómeno no convencional del crimen organizado traspasa

muchas veces, y en los últimos años con frecuencia, las fronteras y los mares

para precisamente ampliar sus horizontes y a la vez lograr impunidad o

legitimar sus acciones delictivas. Zúñiga Rodríguez afirma con certeza que la

asociación criminal debe ser analizada a la luz de una nueva macro

criminalidad, pues: “actúa realizando acciones de amplio espectro, donde los

49

Discurso de Javier Solana, (2003): “Una Europa segura en un mundo mejor”: Estrategia Europea de

Seguridad. Consejo Europeo de Tesalónica, 20 de junio de 2003.

34

sujetos activos suelen ser grandes organizaciones criminales, los bienes

jurídicos plurales (de índole colectivo e individual) y las victimas son

prácticamente indeterminadas.”50

2.3 Definición de delincuencia organizada.

Siendo que la delincuencia organizada es un fenómeno no

convencional que, aunque ha existido desde hace ya muchos años, con la era

de la globalización económica y el avance de la tecnología en lo últimos años

ha adquirido tal desarrollo que ha sido tema de foros mundiales y regionales.

La complejidad de dicho fenómeno inicia precisamente con su

conceptualización y definición. A lo largo del tiempo y en su tratamiento por

los distintos autores se le ha conocido con las acepciones de Crimen

Organizado o bajo la denominación de delincuencia organizada.51

Por tratarse de un trabajo realizado en Guatemala y ante la aprobación

en nuestro país de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se utilizará esta

denominación dejando la nota aclaratoria que ambas nos parecen indistintas

para identificar el mismo objeto conceptual

Así pues, dentro de los diversos esfuerzos realizados por las distintas

organizaciones y tratadistas vinculados con el tema encontramos que hay

50

Citado por PABLO SÁNCHEZ VELARDE, en su artículo CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y

PROCEDIMIENTO PENAL: LA COLABORACIÓN EFICAZ. www.unam.publicaciones. 10/2/2007. 51

En este sentido, el Lic. Marco A. Rodríguez Martínez, indica: “Definir el término de Delincuencia

Organizada, resulta muy complejo, sobre todo por la estructura con la que cuentan estas organizaciones

criminales. Jurídicamente, el Código Penal Federal define lo que es la delincuencia organizada. Pero

mas allá de eso; y para nosotros, la gente de la vida común, cuantas veces no hemos visto u oído en los

diversos medios de comunicación, sobre estas organizaciones; al ver que se capturan algunas bandas de

delincuentes, que por ejemplo han secuestrado personas, robado automóviles o sus partes, o que han

cometido alguna otra sanción en grupo, nos viene a la mente y decimos: “es que son de la Delincuencia

Organizada”, es decir, asimilamos un inverso de significado para estas bandas delictivas u

organizaciones criminales; sería sumamente complicado así se acierta, dar todos aquellos conceptos que

asimilamos a estas organizaciones.” (Ob.Cit., pág.8)

Del mismo modo Juan Rueda Menéndez afirma: “Comienzo por proponer qué para mí no existe

diferencia entre las denominaciones Delincuencia Organizada y Criminalidad Organizada, pues aluden

sin duda al mismo fenómeno. Tal vez la primera ha sido utilizada hace unos años, cuando comenzábamos

a conocer el problema que se nos avecinaba, pero últimamente en los foros internacionales, y producto

seguramente de la traducción del idioma ingles, se utiliza más la de Criminalidad Organizada

(Organizad rime).”(La delincuencia organizada internacional” www.noticias juridicas.com artículos.

Consultado 18/02/2007).

35

tratadistas que la definen como una categoría frustrada51, debido a que en la

comisión de los hechos atribuidos al crimen organizado, se encuentran

involucrados personajes de la vida política de cualquier país, y partiendo de

ello, su combate y prevención se hace más difícil.

Otras totalmente elementales como la expresada por Weigend, de la

Universidad de Colonia en Alemania, define el crimen organizado como:

―delincuencia cometida por una pluralidad de personas‖.52

Blakesley, de la Universidad de Luisiana en los Estados Unidos, quien

reproduce la definición propuesta por el primer coloquio internacional de la

INTERPOL en Francia en 1988, define el fenómeno del crimen organizado

como: ―empresa o grupos de personas comprometidas en una actividad ilegal

continua que tiene como fin principal la obtención de beneficios, con

independencia de las fronteras nacionales”.53

Desde el punto de vista económico, empresarial o corporativo, se han

elaborado, entre otras, la de Isidoro Blanco Cordero, Doctor en Derecho de

la Universidad del País Vasco, que al referirse a las organizaciones delictivas

internacionales, afirma:“éstas tienen ahora una orientación empresarial y

capitalista, trabajan según criterios económicos, esto es, con una planificación

de sus actividades, orientadas por la demanda de bienes y servicios ilegales,

con división del trabajo y con la finalidad de obtener ganancias. El delincuente

organizado es un empresario y la organización actúa como una auténtica

empresa criminal, que asume los modelos y estructuras propias del mundo de

la industria y de los negocios. Se habla de la „industria del crimen‟, de

„empresas criminales‟ y, dado su carácter transnacional, de „multinacionales

del crimen‟.”54

52

Varios Autores, “Criminalidad Organizada”, reunión de la sección nacional española preparatoria del

XVI congreso de la AIDP, en Budapest. Págs. 12 a 16. 53

Ibidem, pág. 12 54

Ibidem, pág. 21.

36

En el mismo sentido, Das la define como: “una actividad criminal de

naturaleza seria cometida de manera planificada con un propósito de

ganancia; involucra una continua actividad empresarial con una división de

trabajo estructurada jerárquicamente, que incluye sanciones y acciones

disciplinarias; requiere del uso directo o indirecto de la violencia y la

intimidación; y el ejercicio de la influencia sobre, o la corrupción de, varios

oficiales del gobierno o de la estructura social así como líderes de opinión‖.55

En igual forma, los distintos países han emitido leyes que definen el

término delincuencia organizada en formas muy diversas. Entre éstas

tenemos:

Los que definen el término de forma amplia para que sea el Juez el que

califique el caso siguiendo su tradición jurisprudencial, tal el caso de los

Estados Unidos de América que en el Código Penal del Estado de California,

define el crimen organizado de la siguiente manera: ―Crimen organizado

consiste en dos o más personas que, con un propósito de continuidad, se

involucran en una o más de las siguientes actividades: (a) la oferta de bienes

ilegales y servicios, por ejemplo, el vicio, la usura, etcétera, y (b) delitos de

predación, por ejemplo, el robo, el atraco, etcétera”56 o el Código Penal del

Estado de Mississipi, que determina que el crimen organizado consiste en

“dos o más personas que conspiran constante y conjuntamente para cometer

delitos para obtener beneficios”.57

La legislación canadiense explica qué es crimen organizado por

referencia a otros ámbitos de su misma legislación: ―Se refiere a cualquier

grupo, asociación u organismo compuesto por cinco o más personas, ya esté

formal o informalmente integrado, (a) que tenga como una de sus actividades

primarias la comisión de un delito tipificado cuya pena máxima sea la prisión

por cinco o más años, y (b) cualquiera o todos sus miembros estén o hayan

55

www.interamericanusa.com Consultada el 18 de noviembre de 2006. 56

Al respecto, Carlos Resa Nestares Ob. Cit. Pag.74 57

Idem. Pag. 75

37

estado implicados en la comisión de una serie de estos delitos dentro de los

cinco años precedentes.‖58

Para la tradición continental del derecho escrito y por la influencia del

principio de legalidad, que implica la taxatividad en la descripción de la

conducta así como la prohibición de analogía, y el de lesividad, algunos

autores han afirmado que no existe una definición democráticamente exacta

de lo que debe entenderse por delincuencia organizada.59

Definiciones un poco más determinadas se dan en países de tradición

penal muy fuerte, tal el caso del Código Penal alemán, el cual lo define así:

“Crimen organizado es la violación planificada de la ley al objeto de adquirir

beneficios económicos o poder, cuyos delitos son independientemente o en

su conjunto de especial gravedad y se llevan a cabo por más de dos

participantes que cooperan en el marco de una división laboral por un periodo

de tiempo prolongado o indeterminado utilizando (a) estructuras comerciales o

paracomerciales, o (b) violencia u otros medios de intimidación, o (c)

influencia en la política, en los medios de comunicación, en la administración

pública, en el sistema de justicia y en la economía legítima”.60

En los últimos años y por el incremento de dicho fenómeno también

han intentado definir el término organismos supranacionales, tal el caso de la

definición que en las Naciones Unidas se ha vertido en el sentido de que

delincuencia organizada constituye “Las actividades colectivas de tres o más

personas, unidas por vínculos jerárquicos o de relación personal, que

permitan a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o

mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la intimidación o la

corrupción, tanto al servicio de la actividad delictiva como con fines de

infiltrarse en la economía legítima, en particular por medio de: (a) el tráfico

58

Idem Pag. 78 59

En este sentido, autores como Raúl Zafaron se niegan a dar una definición de crimen organizado,

porque para empezar, existen pocas y muy difusas fuentes de información confiables que provean los

insumos claros como para hacerlo; además, las definición de este tipo de criminalidad encierra una gama

de actividades de variada índole, lo que hace difícil si no imposible, dar una que abarque de manera

indubitable lo que debe entenderse por aquel.( En torno al concepto de Crimen Organizado; Nada

Personal Ensayos sobre crimen organizado; Editorial De Palma, Argentina 2001, Pág. 15) 60

Al respecto: Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pág. 81.

38

ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas y el blanqueo de dinero, tal

como se definen en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico

Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1998; (b) la trata de

personas, tal como se define en el Convenio para la represión de la trata de

personas y de la explotación de la prostitución ajena de 1949; (c) la

falsificación de dinero, tal como se define en el Convenio internacional para la

represión de la falsificación de moneda de 1929; (d) El tráfico ilícito o el robo

de objetos culturales, tal como se definen en la Convención sobre medidas

que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y

la transferencia e [sic] propiedad ilícita de bienes culturales de 1970 y la

Convención sobre bienes culturales robados o ilegalmente exportados de

1995, del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado de las

Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura; (e) el robo de

material nuclear, su uso indebido o la amenaza de uso indebido en perjuicio

de la población, tal como se define en la Convención sobre la protección física

de los materiales nucleares de 1980; (f) los actos terroristas; (g) el tráfico

ilícito o el robo de armas y materiales o dispositivos explosivos; (h) el tráfico

ilícito o el robo de vehículos automotores; e (i) la corrupción de funcionarios

públicos”.61

2.4 Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la

delincuencia organizada.

Haciendo una recapitulación de los diversos aspectos abordados sobre

el tema de los antecedentes y definición del fenómeno de la delincuencia

organizada se hace aconsejable el estudio sistemático de los factores que

han contribuido al fortalecimiento y expansión de estos grupos criminales

transnacionales y para ello, de las distintas clasificaciones analizadas, para

este trabajo, por la concreción y la especialidad con que ha abordado el tema

la doctora Aura E. Guerra de Villalaz, 62 Así pues, señala como factores de

expansión, entre los más relevantes, los siguientes:

61

Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pág.85

62 Ideas expresadas en su artículo “La criminalidad organizada”. www.unam.articulos Consultado el

28/02/2007

39

2.4.1. Las guerras locales y regionales, partiendo de las dos

conflagraciones mundiales de la primera mitad del Siglo XX, sumada a la de

Viet-Nam y los más recientes conflictos bélicos fratricidas, como los cruentos

y horrendos enfrentamientos de la ex Yugoslavia y de Ruanda, que han

lanzado al mundo millones de minorías étnicas de refugiados en

discontinuidad cultural.

2.4.2. La extensión y penetración de las mafias, como ha ocurrido

con la yacuza japonesa, que cuenta con más de cien mil miembros

distribuidos en 3,000 grupos con recursos anuales superiores a 10,000

millones de dólares.

Igual ocurre con la Cosa Nostra siciliana, los Carteles colombianos y

mexicanos, los cuales operan abiertamente con grandes inversiones en el

sistema financiero, tales como las inmobiliarias, grandes empresas, juegos de

suerte y azar, tráfico de drogas.

2.4.3. El desempleo y la pobreza: la carencia de fuentes de trabajo, la

marginalidad y abandono gubernamental de grandes sectores urbanos y

rurales de nuestra sociedad, especialmente en los continentes africano y

latinoamericano conforman los grupos que son fácilmente utilizados para

formar adeptos al crimen organizado.

2.4.4. La corrupción generalizada. La Doctora Leticia Beatriz

Apfelbaun63, en una ponencia sobre la inseguridad ciudadana, sostiene: ―La

corrupción es hija de la impunidad, que es el género. Se encuentra encarnada

desde hace mucho tiempo en todas las áreas, lo que nos obliga a convivir

como hecho cotidiano en una suerte de ―cleptocracia‖ que apareció y echó

raíces abonadas por un exceso de burocratización. Por la impunidad que

muchas veces acompaña este fenómeno, disminuye el respeto a la ley y

fomenta la delincuencia. Este flagelo criminal tiene un gran poder de

infiltración en todos los sectores y penetra el tejido social, involucrando a

63

Apfelbaun, Leticia Beatriz. “La inseguridad ciudadana y su influencia en la familia argentina”.

Ponencia. 2000

40

funcionarios, políticos, gobernantes, empresarios, a través de sobornos,

cohechos, extorsiones que facilitan el tráfico de armas y de drogas, el

blanqueo de capitales, el contrabando, entre otras infracciones punibles.

2.4.5. Los medios de comunicación y la revolución informática: La

criminalidad organizada de un fenómeno local se ha convertido en regional e

internacional. Todas las facilidades de comunicación moderna que cuenta con

transporte e instrumentos altamente sofisticados, ha facilitado la expansión

del crimen organizado y han convertido en casi nulo los esfuerzos realizados

para prevenirla y combatirla. Las cifras obtenidas en el campo de los delitos

relacionados con drogas demuestran que el cultivo y producción de

sustancias ilícitas se han multiplicado en varios países de Latinoamérica

como México, Bolivia, Perú, Colombia y Paraguay. Pedro David, experto de

Naciones Unidas, Consejero Interregional de Prevención del Delito y Justicia

Penal, nos indica en su obra ―Globalización, Prevención del Delito y Justicia

Penal‖ que el Cartel de Cali controla el 80% de la cocaína que se consume en

Estados Unidos y el 90% de la que se consume en Europa, actividad en la

que utiliza más de 300,000 personas y genera unos 2,300 millones de dólares

anuales a la economía colombiana. En México, las organizaciones criminales

generan alrededor de 30,000 millones de dólares anuales que representan

más del 10% del PIB de ese país. En Bolivia se cultivan 130,000 hectáreas de

coca y en Perú 110,000 hectáreas plantadas, parte de ellas se destinan al

consumo local.64

2.4.6. La Globalización: consiste en un nuevo paradigma que tiene

características internacionales, en beneficio de los sectores dominantes.

Según Pedro David, antes citado, ―la globalización no consiste en la

homogenización del mundo alrededor de parámetros comunes, sino la

reconstrucción de espacios signados como centrales, marginales o grises. Se

trataría así de un nuevo tribalismo. El planeta se organiza en redes idénticas,

tanto para las actividades lícitas como para las ilícitas‖. Este modelo permite

que la criminalidad organizada pueda planear y ejecutar delitos como el tráfico

64

Citado por Aura Guyerra. Op. Cit., pág. 5

41

de personas, de armas y de drogas, el terrorismo y la corrupción por medio

de una extensa y compleja red internacional que utiliza las ventajas de las

innovaciones tecnológicas, de la actividad comercial y consumismo

internacional.

2.4.7. Los delitos económicos o de empresas: si bien es cierto hay

notorias diferencias entre las organizaciones criminales y la sociedades o

personas jurídicas legalmente establecidas, no puede perderse de vista que

tales personas jurídicas pueden ser utilizadas para cometer delitos.

En el ámbito penal, por mucho tiempo se consideró que las sociedades

o personas jurídicas no podían ser sancionadas penalmente porque los

elementos del delito, especialmente la culpabilidad, sólo puede endilgarse a

personas naturales, no así a entes colectivos, abstractos; de ficción, carentes

de voluntad (societes delinquere non potest). Se sostiene que hay una

intercomunicación entre los organismos criminales y las sociedades o

empresas mercantiles, por cuanto se organizan con el mismo modelo

funcional del mundo de los negocios, con fines de lucro, de expansión de sus

operaciones y de reinversión de sus ganancias. Por otra parte, la

responsabilidad individual se invisibiliza a través de entes como las

sociedades anónimas y fundaciones lícitamente utilizadas que favorecen la

impunidad.

2.5 La Delincuencia Común y la del Crimen Organizado

Un aspecto importante de resaltar en este trabajo y en general en la

interpretación que se haga de la ley, es la diferencia entre un ilícito cometido

por la delincuencia denominada común o simple, refiriéndose al delincuente

tradicional, y la denominada delincuencia organizada que es de carácter

asociativo y complejo en relación a la primera.65 Así pues, encontramos:

65

Leticia Salomón, del Foro Ciudadano de Honduras, citada por Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit.,

pág.7, nos indica que puede haber otras clasificaciones, al expresar: “Sin embargo, antes se hace

obligado explicar que, por su escala de acción, también se puede hablar de una delincuencia

estratificada: menor, intermedia y mayor. La delincuencia menor es la cometida por un individuo, y

cuando mucho, por dos, y que tiene por objetivo la comisión de un delito que podría ser ir desde una

falta menor hasta una grave y calificada, pero que no trascienden su escala y proporciones, es decir, no

42

2.5.1 La Delincuencia Común

Los delincuentes comunes o delincuencia ―simple‖, pueden actuar solo

o en grupo, empero su fin no es más que delinquir con la finalidad de obtener

dinero, para repartirlo entre sus miembros y gastarlo en la satisfacción de sus

necesidades, comida, drogas, para su sustento o para mejorar su nivel o

posición, pero no cuenta con una organización, códigos, estructura, capital

financiero, aunque estos actúen en grupo, no pueden operar como parte de la

delincuencia organizada. Esto es así porque es obvio que el delincuente

común delinque para obtener dinero robando a transeúntes, automóviles

estacionados o sus partes, casa habitación y otros lugares comunes; es decir,

no tiene objetivos claros u específicos. Es más, a veces lo hace hasta en

forma desorganizada. Esto con el único fin de que lo sustraído ilegalmente

vaya a satisfacer sus carencias, como un medio fácil de vida o para consumo

de drogas. Lo más común es que estos delincuentes se disuelvan una vez

repartido el botín para no ser capturados por las autoridades, acción que la

delincuencia organizada no hace, ya que cuando es aprehendido un individuo

de su organización, ésta sigue y este individuo se sustituye por otro, en forma

jerárquica.

La delincuencia menor o delincuencia común es la más visible y

temida, pero constituye la punta del iceberg. Al hablar de delincuencia

intermedia y mayor se está hablando, de facto, de delincuencia organizada, y

aunque todas ellas requieren de una mayor preparación de las fuerzas de

seguridad pública, la organizada requiere, además, recursos tecnológicos e

intelectuales muy avanzados

En la delincuencia común, también denominada menor, se puede

incluir los delitos cometidos por algunos carteristas, asaltantes de autobuses,

son cometidos por bandas, no hay una gran planeación en los hechos delictivos, o no se pretende operar

permanentemente a gran escala.

Ahora bien, éstos y otros delitos pueden ser cometidos en grandes proporciones y por muchos individuos,

con lo cual ya se convierte en una delincuencia organizada, tanto de nivel intermedio como mayor.

Cuando se convierten en tales, se ha dado en decir que se convierten en la “industria del robo”, “la

industria del secuestro”, la “industria del robo de vehículos”, etcétera.”

43

estafadores, entre otros. Esa es la delincuencia más común, más popular, la

que vemos y a la que los ciudadanos comunes piensan que es un problema

cuando transitan por determinadas zonas en que pueden ser asaltados. Por lo

tanto, la gente asocia este tipo de delincuencia como inseguridad.66

La delincuencia menor tiene las siguientes características, en términos

generales:

a) El asaltante puede apelar o no a dos recursos para lograr sus

objetivos:

Una precisión técnico-manual elevada y precisa para cometer

el ilícito con rapidez, astucia y disimulo, y

El uso de la fuerza con apoyo en ventajas físicas, e incluso, en

el empleo de armas.

b) Normalmente, existen compradores de bienes robados, que son

quienes los adquieren de conformidad con tarifas ya existentes en el mercado

negro, mismas que son fijadas por la oferta y la demanda así como por la

situación del entorno local, nacional e internacional.

2.5.2. La Delincuencia Organizada

Si analizamos con detenimiento a las organizaciones criminales y a las

organizaciones legales como empresas comerciales, se puede concluir que

desde el punto de vista formal, no existen mayores diferencias, pues su fin

fundamental es obtener el máximo de rentabilidad. Si observamos que

muchas organizaciones legales, legítimamente constituidas, ejecutan

acciones abiertamente ilegales para incrementar sus ganancias, como es el

caso de la evasión de impuestos, despidos sin indemnización, ocultamiento

de información aduanera, sobornos, alteraciones contables, etc., vemos que

66

Este tipo de delincuencia es la que en Derecho Procesal Penal se denomina delitos de bagatela o de

poca monta, que si bien engrosan los sistemas de justicia por el alto índice de repitencia, generalmente no

vale la pena perseguirlos, pues es mayor la relación costo resultado y por lo tanto reciben un trato de

abstención en base al principio de oportunidad. En ese sentido, tenemos delitos como amenazas, robo de

celulares, robo de carteras o aretes, incluso la posesión para el consumo.

44

la diferencia no es fundamentalmente grande. Esta reflexión nos conduce a

señalar que hay una coincidencia en cuanto a los medios empleados, para

conseguir sus fines. La delincuencia organizada opera a gran escala, con una

organización y estructura de trabajo, códigos y disciplinas rígidas, mueve

grandes cantidades de dinero y emplea tecnología de punta.

En conclusión, podemos decir que la palabra y el significado de

delincuencia organizada, más que una acepción, es un nivel en el que se

involucran demasiados intereses, capital financiero, infraestructura, mercado,

políticas, entre otros, a comparación de la delincuencia común, que no tiene

orden o capacidad para delinquir y sus delitos son ―simples‖, mientras el

delincuente común opera con el miedo de la sociedad por medio de robos sin

escala. La delincuencia organizada opera con capital financiero y tecnología

para lograr un poder financiero nacional e internacional.

Son tan complejas sus estructuras, que por sus actividades ilícitas se

ocultan de la luz pública. No sabemos cómo se integran, quiénes son

responsables de sus áreas. Esta información la sabemos cuando sus

integrantes son aprehendidos por el Estado. Ahora bien, es bastante común

referirse a la delincuencia organizada bajo el sinónimo de mafia (o mob, como

se le llama en Estados Unidos y Asia), y a los delincuentes en gran escala se

les llama entonces mafiosos o gángsteres. La palabra gángster viene de la

voz inglesa gang, que significa banda, siendo común llamarle gángster al

miembro de cualquier banda en cualquier país de habla inglesa. Sin embargo,

comúnmente en Latinoamérica, se ha tomado el término para connotar esa

relación entre el gángster como miembro de una agrupación criminal.

La investigadora jalisciense Cecilia Lozano Meraz67, señala algunas

características concretas de la delincuencia organizada o crimen organizado,

como también se le denomina, y que a continuación se describen en forma de

lista, junto con otras características observadas en otro análisis sobre el tema:

a) Opera bajo una disciplina y códigos de comportamiento mafioso. 67

Citada por Emilio Velazco Gamboa http://www.gratisweb.com/emilio_velazco/Investigador-Escritor.

Pag. 8

45

b) Actúa con la finalidad de obtener, en la forma de prácticas

sociales recurrentes —enraizadas en la estructura del trabajo, a nivel local,

nacional e internacional— ganancias rápidas, sin inversión previa de capital,

de origen ilegítimo e ilegal, mediante la apropiación de objetos de uso privado

y de propiedad ajena.

c) En otras ocasiones, recurriendo a las mismas prácticas, se

comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegítimo e ilegal, con

poca o ninguna inversión de capital.

d) Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la

delincuencia organizada, una vez que éstos se ponen en circulación, ―quedan

definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial‖ —

denominado, coloquialmente, mercado negro—, ―siendo el mercado,

escenario de esta criminalidad organizada‖.

En cuanto a los tipos de delincuencia organizada, existen, según Emilio

Velazco Gamboa,68 los siguientes:

Delincuencia organizada local.

Delincuencia organizada nacional.

Delincuencia organizada transnacional.

2.5.2.1. Delincuencia organizada local. Por deducción, se puede

definir como la delincuencia —consistente en una banda o varias bandas

vinculadas— que opera en una escala territorial menor, ya sea una

comunidad, municipio o Estado, y que generalmente opera en esa

demarcación y rara vez fuera de ella.

2.5.2.2 Delincuencia organizada nacional. Como la anterior,

puede consistir en una sola banda de grandes proporciones o varias bandas

asociadas, que opera dentro de una escala relativamente mayor, y ya se le

reconoce como una delincuencia mayor, pues actúa en varias ciudades y

provincias o Estados y, potencialmente, puede llegar a tener nexos con otras

bandas nacionales e internacionales.

68

Ob cit. Pág. 14

46

2.5.2.3 Delincuencia organizada transnacional. Cuando la

delincuencia organizada construye conexiones con organizaciones similares

formando redes en todo el mundo, la Organización de las Naciones Unidas la

identifica como delincuencia organizada transnacional. También se le

denomina delincuencia organizada transfronteriza, como le denomina la

Comisión Europea.

Las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden

operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o

comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de

protección, ocultamiento de servicios fraudulentos y ganancias ilegales;

adquisiciones ilegítimas; control de centros ilegales de juego y centros de

prostitución.

La Corporación Euroamericana de Seguridad69 señala que algunos

delitos cometidos por las bandas organizadas de criminales, tanto en el nivel

local como en el nacional e internacional, son los siguientes:

1. Terrorismo.

2. Acopio y tráfico de armas.

3. Tráfico de indocumentados.

4. Tráfico de órganos.

5. Asalto.

6. Secuestro.

7. Tráfico de menores.

8. Robo de vehículos.

2.6 Estructura de la delincuencia organizada

Cualquier sociedad secreta del crimen organizado se basa en las más

modernas técnicas de dirección empresarial, desde la organización,

planificación y coordinación de las actividades, hasta su ejecución y control de

los resultados. Jerarquía, unidad de mando, división del trabajo,

productividad, entre otras, son conceptos manejados de forma natural por la

69

citada por Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.25.

47

delincuencia organizada, sus miembros (capos, lugartenientes, consejeros,

capitanes, soldados) tienen como máxima la solidaridad entre ellos,

exactamente como sucede en cualquier empresa, en las cuales, los jefes y los

obreros trabajan, codo con codo, por el bienestar común.

La delincuencia organizada actúa con criterios empresariales

claramente establecidos, planificando sus actividades de acuerdo con los

criterios económicos de la oferta y de la demanda, contemplando el impacto

de la acción investigativa y penalizadora del Estado, situación que les permite

regular el alza o la baja de precios.

De igual manera, estructuran su actividad con la división del trabajo y la

especialidad de la mano de obra, es decir, el modelo gerencial de las

organizaciones dedicadas al tráfico de drogas, de las bandas organizadas de

secuestradores, de los grupos que lavan dinero, de las organizaciones

multinacionales, del tráfico de personas, del comercio de insumos para el

procesamiento de la droga, los carteles de la venta de droga, de los

falsificadores, entre otros.

La estructura de cualquier organización criminal se basa en su

dirección, administración financiera y capacidad de operación; es decir, su

dirección y administración son pilares fundamentales, la capacidad de operar

es el riel o engranaje que hace que se mueven las otras dos. Podemos decirlo

de la siguiente manera70:

a) La delincuencia organizada tiene un eje central de dirección y

mando, y esta estructura opera en forma celular y flexible, con rangos

permanentes de autoridad, de acuerdo con las células que la integran;

b) Alberga una permanencia en el tiempo, más allá de la vida de sus

miembros;

c) Tiene un grupo de sicarios a su servicio;

70

Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.32

48

d) Tiende a corromper a las autoridades (en este punto y el anterior

hay dos de los recursos conocidos para el cumplimiento de sus objetivos), y

e) Opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo

mediante células que sólo se relacionan entre sí, por medio de los mandos

superiores.

Debe tomarse en cuenta que toda organización criminal tiene un fin

lucrativo que es obtener ganancias por medio de operaciones de procedencia

ilícita; es por ello que las organizaciones criminales, deben contar no sólo con

una administración de personal y direccional, sino también una administración

financiera con potencialidad, en el ramo financiero, esto, con el fin de

trasladar sus ganancias, producto de sus actividades ilícitas, al ámbito legal71.

En términos simples, introducir al mercado, el dinero y sus ganancias

obtenidas en operaciones legales, es una práctica conocida como ―lavado de

dinero‖, que no es sino resultado de las ganancias obtenidas por la actividad

ilegal de los cárteles así como de su complejidad como microsociedad, con

independencia de las actividades ilícitas que realice, por ejemplo, narcotráfico,

contrabando, piratería, prostitución entre otros.

Es por ello que la parte más fuerte y delicada de cualquier organización

criminal es su departamento de operaciones financieras, donde se basa la

delincuencia organizada. Esto requiere introducir recursos ilícitos a

operaciones y dinero lícitos, por ejemplo, compra de propiedades,

automóviles, cuentas bancarias en el país u otros países, con prestanombres,

creación de empresas legales, inversiones en empresas legales; todo esto

con el ocultamiento de un trasfondo para sus operaciones ilegales.

La delincuencia organizada, opera bajo esquemas de una sociedad o

igual que una sociedad capitalista de objeto licito. Es decir, cuenta con

normas, disciplinas, organización y estructura. La delincuencia es un complejo

económico y de grandes dimensiones en sus actividades ilegales que llevará

71

Simmonetti, José E. Del delito de cuello blanco a al economía criminal; Cuadernos Inacipe; México

1990 Pág.27

49

a cabo para obtener su fin. La importación o exportación de droga, crea o se

aprovecha de sociedades ya constituidas para actuar en su actividad criminal

y de esa forma crea la denominada fachada de legalidad.

La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia

de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilícitas, por lo tanto,

no podrán realizar actividades comerciales a luz pública como cualquier otra

empresa del ámbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas

ocasiones las organizaciones o empresas del ámbito de operaciones legales,

también operan bajo el esquema ilegal y que más le convienen para sí misma,

como por ejemplo la evasión de impuestos, el pago de indemnizaciones en

forma irregular, entre otros.72

En otras ocasiones, recurriendo a las mismas prácticas, se

comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegítimo e ilegal, con

poca o ninguna inversión de capital.

La delincuencia organizada actúa de manera impune en la

clandestinidad, protegida —y a veces también dirigida y operada— por

autoridades corruptas, delincuentes de alto nivel, especialización y jerarquía,

y posee capacidad para utilizar la fuerza en aras de lograr sus objetivos.73

La organización criminal para llevar a cabo su fin lucrativo y obtener las

ganancias deseadas, deberá contar con una estructura financiera sólida. El

crimen organizado no puede darse el lujo de descuidar su departamento y

72

Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.33. 73

En ese sentido Velasco Gamboa Emilio, expresa: “Sin duda, la nueva criminalidad que está

confrontando a los países y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial,

transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicación modernos y las

redes comerciales internacionales. El sistema de producción de libre mercado que se ha impuesto en el

mundo desde la caída del muro de Berlín, nos ha llevado a la globalización de las relaciones económicas

y con ella, a que la criminalidad relacionada con el lucro ilícito pueda moverse a sus anchas por los

territorios nacionales, aprovechando las redes del comercio internacional.

El tráfico de armas, el tráfico de menores, el tráfico de mujeres, el tráfico de drogas, el tráfico de órganos

humanos, el tráfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son todas formas de criminalidad que tienen

por característica común, utilizar (o mejor sería decir, explotar) los tejidos del comercio internacional

para lograr ganancias ilícitas, las cuales se acrecientan en la medida que tienen que corromper las

relaciones legales y tienen que utilizar las relaciones ilegales. Existe, pues, una correspondencia entre

aumento de las ganancias (ilícitas) con la corrupción de las relaciones económicas lícitas y utilización de

las ilícitas. (Op. Cit., pág. 9)

50

operaciones financieras, ya que sin dinero no hay organización, sin

organización no hay poder y sin poder no existe nada.74

Un estudio llevado a cabo por las autoridades de varios países nos dice

que una organización criminal, cuenta con la siguiente estructura financiera75:

2.6.1 La gestión administrativa, contable y financiera.

El establecimiento y operación de canales y sistemas de comunicación

e información interna, así como la especialización y división del trabajo

(asesores financieros, jurídicos, personal interno y externo, soldados,

consejeros, etc.) conforman el sistema con que cuenta la delincuencia

organizada, el cual es similar al de las empresas privadas. Su estructura,

como toda organización criminal, debe estar bien definida, no se pueden

cometer errores y están bien diseñadas para llevar a cabo sus fines ilícitos.

Una organización de este tipo no es creada con el solo fin de gastar las

ganancias obtenidas o cometer simples delitos, es de obtener poder y control.

La delincuencia o crimen organizado no sólo cuenta con una estructura

económica sino también tecnológica y operacional. Su capacidad tecnológica,

armamentista y de organización es muy importante y poderosa para sus fines.

Conjuntado con esto, la organización criminal puede llegar a ser una empresa

suficientemente poderosa, aun en contra el mismo gobierno que en muchas

ocasiones y con su capacidad y poder de Estado, es rebasado muchas veces

por estas organizaciones76.

Una prueba de esa tecnología con que cuentan dichas organizaciones,

va desde la producción de drogas con laboratorios sofisticados, la

introducción de piratería, lavado de dinero y transferencias electrónicas a

otros países. La corrupción, con gente del gobierno vinculada al crimen

organizado, les es de ayuda en grandes proporciones. Es así que no sólo la

estructura es vital, sino también tecnológica, tendiendo a ser siempre de alta

74

Ibidem. Pág. 14 75

Simmonetti, José E; Ob. Cit.Pág.27 76

Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág.29

51

calidad, incluso se llega hasta una tecnología de armamento. Se trata pues,

de una delincuencia de mayor peligrosidad que la común, pues permite el

reclutamiento de individuos eficientes, entrenamiento especializado,

tecnología de punta, capacidad para el ―lavado de dinero‖, acceso a

información privilegiada, continuidad en sus operaciones y capacidad de

operación que rebasa en el mercado existente a la posibilidad de reacción de

las instituciones de gobierno. Se caracteriza, además, porque sus acciones no

son impulsivas, sino más bien resultado de previsiones a corto, mediano y

largo plazo con el propósito de ganar control sobre diversos campos de

actividades y así amasar grandes cantidades de dinero y de poder real. Su

pretensión no es tanto el poder político, el cual le interesa más para

propósitos de protección. En caso extremo, el propósito de la delincuencia

organizada no es competir con el gobierno sino utilizarlo.77

En la delincuencia o crimen organizado se ha podido facilitar el

comercio de sus operaciones ilícitas, debido a que no sólo cuenta con

personal interno de su organización, sino también externo. Una de las

principales armas que ha motivado y facilitado dichas operaciones a las

organizaciones criminales, es el soborno o la corrupción de individuos que

trabajan para una institución gubernamental, es decir, funcionarios públicos

encargados de un deber y que el crimen organizado ha controlado y pagado

cien veces más de lo que ganaría el funcionario público en toda su carrera.

Anteriormente, a estos funcionarios públicos se les conocía en los años de

1930 como ―asociados‖. A esto se le puede llamar la forma de operar de la

delincuencia organizada.78

2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia

Organizada.

2.7.1. Operación Administrativa Interna

Es indiscutible que las actividades que llevan a cabo las organizaciones

criminales o la delincuencia organizada, requieren en su mayoría ser

77

Ibidem. Pag. 33. 78

Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.43.

52

clandestinas, es decir, permanecer ocultas a luz de las autoridades. De no ser

así, por lógica no se efectuarían. Y esto es así porque los recursos que se

generan y las ganancias que se obtienen son consideradas operaciones de

procedencia ilícita o de carácter delictivo, es decir, que no pueden ser

introducidas estas ganancias legalmente a cuentas bancarias, para constituir

empresas legales o simplemente intercambiar su dinero por productos, bienes

o servicios. Es por ello que estas ganancias ilegales suelen ser

intercambiadas con recursos y operaciones licitas, es decir, legales. A estas

operaciones realizadas por estas organizaciones criminales se les conoce

comúnmente como ―lavado de dinero‖, actividad que está sancionada por las

autoridades de cualquier Estado gobernante del mundo que reprima dichas

actividades ilícitas; por ello, la delincuencia organizada requiere introducir

dichos recursos ilícitos en operaciones y dinero lícitos, por ejemplo compra de

propiedades, automóviles, cuentas bancarias en el país u otros países, con

prestanombres, creación de empresas legales, inversiones en empresas

legales; todo esto, para ocultar sus operaciones ilegales.79

La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia

de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilícitas, por lo tanto

no podrán a luz pública realizar actividades comerciales como cualquier otra

empresa del ámbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas

ocasiones las organizaciones o empresas del ámbito de operaciones legales,

también operan bajo el esquema ilegal y que más le conviene para si misma,

por ejemplo, la evasión de impuestos, el pago de indemnizaciones en forma

irregular entre otras.80

Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la

delincuencia organizada, una vez que estos se ponen en circulación, quedan

definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial —

79

Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág. 36 80

Ibidem. Pag. 40.

53

denominado, coloquialmente, mercado negro—, siendo el mercado, escenario

de esta criminalidad organizada.81

2.7.1.2 Operaciones Administrativas Externas

Una de las razones que más beneficios ha reportado a las

organizaciones criminales en sus operaciones ilícitas ha sido la corrupción,

con la que sobornan a funcionarios públicos que laboran para el Estado. Se

corrompe a quienes se les encarga la seguridad, el orden, la política y la paz

que requiere la sociedad. Las organizaciones criminales han visto en países,

sobre todo aquellos que enfrentan crisis y un nivel corrupción alto, la manera

práctica para llevar a cabo su fin, desde el soborno hasta la infiltraciones de

sus miembros en altos puestos políticos o en las mismas instituciones del

Estado, la protección de policías, altos mandos del gobierno, narcotraficantes,

entre otros. Esto ha traído como consecuencia que las instituciones sean más

vulnerables en su lucha contra la delincuencia organizada.

Existen diferentes niveles en que opera la delincuencia organizada en

la corrupción de funcionarios públicos o en la administración de sus miembros

externos, siendo estos los más relevantes82:

1er Nivel: Cohecho (Soborno)

2do Nivel: Actos continuos de soborno ("En nómina")

3er Nivel: Infiltración en las Agencias Gubernamentales

81

La existencia de los mercados negros a lo largo de Latinoamérica ha guardado un patrón similar de

desarrollo, habida cuenta de problemas endémicos comunes, tales como el atraso en la legislación que

ayude a frenar este tipo de prácticas transnacionales de delincuencias, el aumento de la corrupción a todo

nivel, la carencia y pobreza de la mayoría de la población que se surte de estos populares mercados (pues

hay producto para cada estrato social) a precios muy por debajo de los que deben pagar los comercios

legales establecidos y que tributan en forma regular. Como ejemplo de estos encontramos el de Tepito en

la ciudad de México, los denominados pueblos en Panamá y los mercados del Guarda y San Martín en

Guatemala, sin contar con la famosa sexta avenida y la popular dieciocho calle, paraíso del contrabando y

la mercadería pirata. Sin que, en el caso de Guatemala se tomen medidas firmes para acabar con este tipo

de situaciones pues a lo más que se ha llegado, es a tomar ciertas acciones de decomisos esporádicos y

captura de uno u otro vendedor, último eslabón en la estructura criminal, sin hacer una investigación que

conduzca siquiera a los distribuidores o mandos medios, sin pensar siquiera en los verdaderos dueños o

financistas, de los cuales incluso se saben combinan estas actividades ilícitas con inversiones en bancos

del sistema, siendo incluso en algunos casos víctimas de organizaciones análogas, tal el ejemplo reciente

del Banco del Comercio, donde, según los diarios, se detectaron inversiones del narcotráfico dentro de los

capitales estafados. 82

Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág. 44

54

4to Nivel: Infiltración en las Agencias Gubernamentales (Alto Nivel)

5to Nivel: Infiltración en el Ámbito Político

2.7.1.3. Operación Financiera

La delincuencia organizada debe contar con una base sólida en sus

operaciones financieras, es decir, tener la capacidad de trasladar sus

recursos y ganancias de manera discreta e inteligente, ya que de ellos

depende la organización.

La estructuración de las organizaciones y sus operaciones dependerán

de las necesidades de la misma, no siguen un patrón específico, pues ante

todo, son organizaciones criminales y, por tanto, clandestinas. ―No obstante,

es posible, tras la observación, afirmar que tienen la siguiente distribución,

más o menos aproximada:

a) Los gestores financieros, administrativos y contables del cártel.

Éstos trabajan directamente bajo la dirección de los jefes del cartel, y manejan

las cuestiones financieras, para lo cual requieren de un consejero financiero,

que es el comisionista.

b) Los comisionistas son hombres que operan hacia fuera del cartel,

y cuya función, como ya se dijo, consiste en asesorar a los jefes de esta

organización sobre el empleo más eficaz de las ganancias, de acuerdo a la

circunstancia histórica del momento.

c) Los cambistas, quienes normalmente fungen como

prestanombres para legitimar la existencia de las ganancias.

d) El lavador de dinero.‖ 83

Los métodos y técnicas de lavado de dinero son virtualmente ilimitados.

Dentro de esa variedad pueden destacarse, sin agotar las posibilidades, los

siguientes.84

83

Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.47 84

Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág.55

55

a) Una primera forma típica general puede darse cuando el

narcotraficante minorista entrega fondos a un lavador de dinero profesional,

empleador de un grupo de corredores o mensajeros que llevan el efectivo a

bancos en cantidades suficientemente pequeñas para evitar la obligación de

presentar informes y cambiar el dinero por una orden bancaria, un cheque de

caja o algún instrumento bancario similar. Estos son depositados en la cuenta

de una compañía de fachada, operada por el lavador de dinero y a su vez

transferida cablegráficamente a una cuenta extranjera secreta.

b) El dinero se encuentra disponible para el traficante de drogas que

vive y trabaja en el exterior, o puede ser ‗repatriado‘ en beneficio de un

narcotraficante doméstico (o un extranjero que desea depositar o invertir en el

país de origen), mediante una transferencia bancaria inversa. Los fondos que

fluyen de regreso al país de origen pueden incluso ser disfrazados como

‗préstamo‘, evadiendo así el impuesto sobre la renta y permitiendo

deducciones impositivas respecto a los falsos pagos de ‗interés‘ sobre los

préstamos. En Guatemala esto se realiza a través de las denominadas

remesas familiares que provienen mayoritariamente de los Estados Unidos

de América.

Más que usar un lavador profesional, el narcotraficante puede adquirir

control de su propio banco; tratar con un banco corrupto; establecer una

fachada tal como un casino, una tienda de abarrotes o algún otro negocio

generador de dinero en efectivo. El dinero ilícito puede ser mezclado con el

efectivo legítimamente obtenido y convertido en créditos bancarios lavados.

Alternativamente, el narcotraficante o el lavador puede manejar un negocio de

cobro de cheques, intercambiando dinero en efectivo de la droga por cheques

del cliente, que pueden ser depositados en un banco, libres de los

requerimientos de información monetaria.

c) Formación de empresas ficticias o de fachada, forma ventajosa

para operar en países donde rige el secreto corporativo y bancario, y los

requisitos de establecimiento son simples; o bien donde las empresas en

56

cuestión usan ―trabajo negro‖ o clandestino, o los trabajadores inmigrantes

repatrían sus ahorros a través de cuentas bancarias que permiten falsos

movimientos.

d) Uso de los sistemas bancarios nacionales, mediante cuentas

corrientes y de depósitos que se abren a nombre de personas ficticias, o

corresponden a empresarios cómplices que tienen rápidos movimientos de

grandes sumas, o a testaferros sin actividades ilícitas.

e) Uso de bancos con redes internacionales de agencias y

sucursales, la exportación de moneda a instituciones bancarias del extranjero,

especialmente ―paraísos fiscales‖, países con regímenes tolerantes o

corruptos, o con abundancia de actividades altamente dinerarias (turismo,

juego).

f) Operaciones comerciales ficticias o facturación inflada y contratos

ficticios de alquiler y compra, así como la manipulación de la bolsa o de otros

servicios lícitos de banca e intermediación financiera y el uso de casas de

cambio.

g) Uso de sistemas informales, basados en la confianza de grupos

familiares o étnicos ubicados a grandes distancias en distintos países. Sobre

todo, debe destacarse que dentro y fuera de otros países de América Latina y

otras regiones, la delincuencia organizada latinoamericana lava y recicla

billones de dólares procedentes de ingresos de la droga y sus actividades

conexas, por medio del nuevo sistema financiero mundial electrónicamente

integrado.85

Las posibilidades tecnológicas abiertas por la Tercera Revolución

Industrial y Científica en marcha otorgan a dicho mercado financiero una

creciente capacidad para la disponibilidad de ingentes bases de datos, de

85

En Guatemala, por ejemplo, se ha denunciado por parte de las autoridades norteamericanas su

preocupación porque las remesas que normalmente mandan los inmigrantes ilegales desde Estados

Unidos a sus países no se esté convirtiendo en una forma de lavar dinero, situaciones que han implicado

el endurecimiento de las medidas para evitar esta posibilidad.

57

gran complejidad y a velocidad fulminante, para su operación y culminación

instantáneas, pero también para la producción de diversos efectos críticos.

2.7.4. Principales Actividades

Las ―sociedades criminales‖ como tales, tienen objetivos específicos, la

obtención de ganancias por medio de actividades ilícitas. Es por ello que

dichas sociedades por lo regular, para obtenerlas, tienden a comercializar sus

productos en el mercado negro, ya sea en la venta de drogas, prostitución,

automóviles, piratería y hasta cuadros de arte valiosos. Es así que las

organizaciones criminales, a la par del desarrollo de nuestra sociedad, se

modernizan y se vuelven cada vez más eficaces y sus radios de acción se

extienden progresivamente. Hoy, sus mercados han traspasado fronteras y

sus actividades se han ―globalizado‖.86

La sub-economía que han generado produce aproximadamente en

todo el mundo entre los 500 y 800 mil millones de dólares al año (más que el

presupuesto combinado de la mitad de los países del mundo), teniendo como

principales fuentes de ingresos, en orden de importancia, los siguientes:87

Narcotráfico

Trafico de Personas

Prostitución

Piratería

Contrabando y venta ilegal de armas y automóviles

Contrabando y mercado de obras de arte y piezas

arqueológicas.

Delitos ecológicos tales como contrabando de sustancias

químicas peligrosas, mercado de maderas preciosas taladas ilegalmente,

tráfico de especies animales en peligro de extinción.

86

Velasco Gamboa Emilio Op. Cit., pág.114. 87

Ob. Cit. 116 y ss

58

2.8 Globalización, Delincuencia Organizada y los esfuerzos

internacionales para combatirla.

La preocupación internacional por impedir la realización de ciertas

actividades delictivas cuando estas afectaban a varios países, es tan antigua

como el hombre mismo, se puede afirmar que El contrabando es al menos tan

antiguo como la creación de la primera frontera y de una unidad política que

trató de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotámicas sobre el

contrabando y los acuerdos de extradición suscritos con otras entidades

políticas son el ejemplo más primitivo que se conoce88 para combatir dicha

criminalidad. No debe extrañar entonces que al contrabando se le califique de

la "segunda profesión más antigua del mundo"89.

Es por ello que Algunos autores llegan a sugerir una relación muy

estrecha entre la evolución del crimen y el desarrollo institucional del Estado

para combatirlo, al punto que, según el autor norteamericano Shelley90 "las

instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrático, se

desarrollaron al objeto de combatir el crimen organizado y la corrupción".

La historia parece afirmar esta premisa. Se puede observar que el

desarrollo del fenómeno de la delincuencia transnacional ha ido avanzando

paralelamente al desarrollo social y tecnológico, produciendo

consecuentemente una respuesta legislativa internacional par combatirla, por

ejemplo en 1904 se aprueba a nivel internacional un convenio para reprimir la

entonces denominada ―trata de blancas”, actividad criminal que cien años

más tarde no solo se ha ido ampliando y floreciendo sino también que ha

provocado la creación de una serie de instrumentos internacionales que

88 Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Pag. 235 Nueva York: Hawthorn. Traducido

al español por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición.1988. Pag. }86.

89 Green, T. “Los Contrabandistas”. Pág. 3 Nueva York: Walker. 1969.

90 Citado por Resa Nestares. Carlos . www.bibliotecajuridica.org. “EVOLUCIÓN

RECIENTE DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAÑA”

Pág. 1; consultada 2/02/2007.

59

intentan combatirla y exterminarla, ya no desde la óptica de la soberanía de

cada nación sino del actuar concertado de toda la comunidad internacional.

A partir de la creación de la Organización de Naciones Unidas al final

de la Segunda Guerra Mundial esta entidad ha implementado una serie de

convenciones, protocolos, programas y entidades para combatir todos

aquellos riesgos a los seres humanos, y asegurar su existencia digna. Si bien

en esta época de los años cincuenta en adelante, siguió dándose la

explotación sexual, se inició con otros problemas como el tráfico de derogas.

Sus alcances eran locales o podían implicar cierto movimiento entre países

pero con alcances de bajo perfil.

La conclusión de la Guerra Fría con la disolución de la Unión de

Repúblicas Socialistas Soviéticas URSS, tuvo un enorme efecto en el auge de

la delincuencia transnacional. Con el fin de la confrontación de las

superpotencias disminuyó la posibilidad de un conflicto de gran envergadura,

pero desde finales del decenio de 1980 se ha registrado un aumento

fenomenal del número de conflictos regionales, especialmente en Asia y

África.

Es razonable suponer que las armas y los hombres que mantienen

vivos estos conflictos estén vinculados a la delincuencia transnacional, a

través del comercio ilícito de drogas, diamantes y personas. Estos conflictos,

a su vez, han generado un número sin precedentes de refugiados y han

perjudicado a las economías legítimas de sus regiones, que se han convertido

en terreno fértil de reclutamiento de terroristas o refugio para la planificación

de actos de terrorismo y el adiestramiento de terroristas91.

El aumento de las actividades transnacionales ilícitas ha estado

impulsado en gran medida por los grandes adelantos tecnológicos de la era

posterior a la Segunda Guerra Mundial. El aumento del tráfico comercial

aéreo, las mejoras en las telecomunicaciones (como el teléfono, el fax y las

rápidas comunicaciones a través de la Internet) y el desarrollo del comercio

internacional han facilitado el movimiento de bienes y personas. Delincuentes

91

Avilés Juan , Análisis nº 79 , 28 de Abril de 2005. wwwonudoc.org. Pag. 1

60

y terroristas explotan el anonimato que ofrecen las salas de charla de Internet

y otras formas de comunicaciones a través de computadoras, para planificar y

llevar a cabo sus actividades. Un ejemplo es el caso de los ―terroristas del 11

de septiembre‖, que utilizaron computadoras instaladas en lugares públicos

para enviar mensajes y comprar billetes de avión. De igual modo, los

traficantes de drogas colombianos se valen de telecomunicaciones cifradas

para planificar y llevar a cabo su comercio92.

A la globalización se ha venido a unir una ideología de libre mercado y

libre comercio y una disminución de la intervención del Estado. Según los

partidarios de la globalización, la reducción de las reglamentaciones y

barreras internacionales al comercio y la inversión repercutirá en un aumento

del comercio y el desarrollo. Pero estas mismas condiciones que promueven

un entorno mundializado son esenciales para la expansión de la

delincuencia.93

La enorme disminución de las reglamentaciones, la relajación de los

controles fronterizos y la mayor libertad resultante, ha sido explotada por las

agrupaciones delictivas y terroristas para ampliar sus actividades a través de

fronteras y llevarlas a nuevas regiones del mundo. Como menciona el

profesor Guillermo Holzman: ―Mientras que el crecimiento del comercio lícito

está regulado por el respeto de las normas de control de fronteras, los

agentes de aduanas y los sistemas burocráticos, los grupos delictivos

transnacionales explotan libremente las lagunas legales de los sistemas

jurídicos estatales para ampliar su campo de acción. Viajan a regiones donde

no pueden ser extraditados, radican sus operaciones en países donde las

autoridades encargadas de la ejecución de la ley son corruptas o ineficaces, y

blanquean su dinero en países que protegen el secreto bancario o tienen

escasos controles reales. Al compartamentar sus operaciones, delincuentes y

92

Holzmann P Guillermo. Globalización y Crimen Organizado. Editorial Temis. Colombia.

1999.Pág.179 93

Holzmann P Guillermo, Ob. Cit- Paág. 181

61

terroristas cosechan los beneficios de la globalización, y al mismo tiempo

reducen sus riesgos operativos.”94

El comercio mundial experimentó un aumento prodigioso en la segunda

mitad del siglo XX. Al amparo del ingente movimiento de productos lícitos,

aumentó el de las mercancías ilícitas. Encontrar la mercancía ilícita entre los

envíos lícitos no es tarea fácil. Sólo un porcentaje mínimo de la mercancía

transportada por vía marítima en contenedores se inspecciona, lo que facilita

el movimiento de drogas, armas y contrabando. Por tanto, las drogas se

pueden transportar en barcos atuneros, que escapan fácilmente a la

detección, y un comercio de miel se puede usar para mover dinero y generar

ingresos para organizaciones terroristas.95

Los últimos decenios han sido testigo del aumento de numerosas

modalidades de la delincuencia mundial. El tráfico de estupefacientes fue el

primer sector ilícito en aumentar al máximo sus beneficios en un mundo

integrado. Los delincuentes obtuvieron enormes beneficios del tráfico de

estupefacientes y muchos grupos terroristas recurrieron a esta actividad como

importante fuente de ingresos. Pero, a medida que el mercado de

estupefacientes se fue haciendo más competitivo y se endureció la respuesta

de los organismos internacionales de ejecución de la ley, los beneficios

disminuyeron a causa de la competencia y el aumento del riesgo; por

consiguiente, muchos delincuentes y terroristas explotaron otras formas de

delincuencia facilitada por la economía mundial. Posteriormente, tanto

terroristas como delincuentes se han beneficiado financieramente de un

aumento del tráfico de armas y de la trata de personas. También se ha

registrado un enorme aumento del comercio ilícito de especies en peligro de

extinción, desechos peligrosos, objetos de arte y antigüedades robados,

falsificación de moneda y de la delincuencia mundial en relación con las

tarjetas de crédito. La delincuencia organizada y los terroristas explotan todas

estas actividades, a veces, incluso juntos.96

94

Ibidem. Pág. 182. 95

Avilés Juan. Ob. Cit. Pág. 3 96

Ibidem. Pág. 5

62

En los últimos veintiséis años ha aparecido una importante industria de

servicios para beneficio de todas las formas de delincuencia transnacional.

Incluye a proveedores de documentos falsos, blanqueadores de dinero e,

incluso, profesionales de alta categoría que prestan servicios jurídicos,

financieros y de contabilidad a ambos grupos. Este fenómeno queda ilustrado

por el hecho de que Riggs Bank, en Washington, D.C., entre cuyos clientes

legítimos han figurado presidentes estadounidenses y numerosos miembros

del cuerpo diplomático internacional, fue procesado por blanquear dinero del

dictador de Guinea Ecuatorial y facilitar la transferencia de fondos a

terroristas, y fue sancionado con una multa de 25 millones de dólares. Este

caso demuestra que las actividades de delincuentes y terroristas no siempre

están relegadas a la economía clandestina, sino que, a menudo, están

conectadas con el sistema económico legítimo.97

Por la naturaleza propia de este trabajo de investigación, referido a la

Delincuencia Organizada se abordaran sintéticamente todos aquellos

documentos que se han emitido entorno a los delitos que contempla la

Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, así

como la Ley Contra la Delincuencia Organizada de Guatemala, siendo estos:

1. La narcoactividad

2. La fabricación y el tráfico de Armas

3. El lavado de dinero

4. La corrupción

5. El tráfico de migrantes

6. La trata de personas.

7. El terrorismo

2.8.1 La Narcoactividad

Anteriormente a la Convención de la Naciones Unidas Contra la

Delincuencia Organizada en materia de lucha contra las drogas la

Organización de Naciones Unidas había aprobado los siguientes instrumentos

internacionales: a) la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; la

97

Holzmann P Guillermo. Ob Cit. Pag. 190

63

cual fue modificada por el Protocolo de 1972; el Convenio sobre Sustancias

Psicotrópicas de 1971; y la Convención de las Naciones Unidas contra el

Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988,

obedeciendo las variaciones a las distintas sustancias que se fueron

agregando al a lista de productos por parte de los narcotraficantes. La última

de las convenciones citadas se le denomina Convención de Viena, es uno de

los instrumentos que mas efectividad tuvo par el combate de este fenómeno

delictivo, incluyendo incluso la implementación del método especial de

averiguación de la entrega vigilada contenido en el párrafo 1 del artículo 3 del

referido documento.

Como Parte de las acciones que la Organización de Naciones Unidas

implementó para colaborar en el combate de las drogas se creó el Programa

de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas, y a la

Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, el cual esta a cargo

de la Comisión de Estupefacientes de dicha Organización. Así mismo, se creó

la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC).

2.8.2 La fabricación y el tráfico de armas

La Carta de las Naciones Unidas en el artículo 51 reconoce el derecho

inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, de la que entraña que

los Estados también tienen derecho a adquirir armas para defenderse, así

como el derecho de libre determinación de todos los pueblos, en particular de

los pueblos sometidos a ocupación colonial o a otras formas de ocupación o

dominación extranjera o foránea, y la importancia de la realización efectiva de

ese derecho.

De igual forma los informes de la Organización de Naciones Unidas

sobre el tráfico y la fabricación de armas para su comercialización sin ningún

control, y la problemática que esto presentaba para la convivencia pacífica de

las naciones, acordó emitir el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos

de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, que

complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional.

64

El presente Protocolo complementa la Convención de las Naciones

Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se debe interpretar

juntamente con la Convención. Su finalidad según su artículo 2º., es

promover, facilitar y reforzar la cooperación entre los Estados Parte con el

propósito de prevenir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de

armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones. Dicha normativa

contiene todo lo referente a las definiciones, ámbito de aplicación y los delitos

que cada estado se compromete a promover en su legislación interna.

Contempla también lo referente al registro, decomiso, destrucción de dichos

objetos.

2.8.3 El lavado de dinero

Al igual que con el tema de la narcoactividad el antecedente previo a la

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, en

materia de lavado de dinero lo constituye la Convención de las Naciones

Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,

firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, la cual regula la obligación de

sancionar como delito tal actividad, de conformidad con el artículo 3, inciso1,

literal a punto i, de dicho instrumento. Todavía no se ha formulado el

Protocolo correspondiente como complemento de la Convención Contra la

Delincuencia Organizada.

Debe mencionarse que nuestro país conjuntamente con las naciones

centroamericanas y Panamá suscribieron el 11 de junio de 1997 el convenio

centroamericano para la prevención y represión de los delitos de lavado de

dinero y de activos, relacionados con el trafico ilícito de drogas y delitos

conexos, mismo que fue aprobado por el Congreso de la República de

Guatemala, mediante Decreto número 73-2000 y fue ratificado por el

Presidente de la República el 23 de julio de 2002. El Instrumento de

Ratificación fue depositado en la Secretaría General del Sistema de

Integración Centroamericana el 26 de febrero de 2003 y de conformidad con

lo establecido en el Artículo 21 del mencionado Convenio, este entró en vigor

para la República de Guatemala el 26 de febrero de 2003.

65

2.8.4 La corrupción

El problema de la corrupción ha sido una preocupación constante para

la Organización de Naciones Unidas 98 y de esa manera el treinta y uno de

98

En relación a este aspecto Rojas Rodríguez Cristina manifiesta: “Los vínculos estrechos de la

delincuencia organizada con la corrupción y el abuso de poder, fueron analizados con rigurosidad,- por

primera vez en las Naciones Unidas, durante el Quinto Congreso sobre Prevención del Delito y

Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra del 1 al 12 de septiembre de 1975. En esa

oportunidad, se llamó la atención sobre los cambios en las formas y dimensiones de la delincuencia

organizada, y se centró el interés en la "delincuencia como negocio" de ámbito tanto nacional como

internacional. Se recalcó las dificultades de obtener información útil sobre la corrupción oficial, dada su

naturaleza inherentemente encubierta y consensual, en virtud que ambas partes culpables se benefician de

su arreglo ilícito. Esta situación se agrava aún más en el contexto de actividades gubernamentales de

carácter sumamente complejo y especializado. En ellas, el dolo puede encubrirse fácilmente para que

resulte invisible a los que no son expertos, incluidos los de las autoridades investigadoras medianamente

competentes.

El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,

1980, brindó nuevos elementos a la percepción internacional de la delincuencia organizada y la

corrupción. Señaló que la característica de este tipo especial de actos ilícitos es "el abuso de poder" y se

refirió a ellos como: " delitos y delincuentes que están fuera del alcance de la ley", por cuanto . Otorgó

especial atención a la delincuencia económica, e indicó que ésta solía actuar como factor incitador y

agravante en la corrupción de la administración pública y de los altos cargos. Disminuye notablemente la

probabilidad que sean denunciados o procesados sus autores ante las autoridades competentes en razón

del rango en la jerarquía social, política o económica de sus autores y sus interrelaciones. Normalmente,

la falta de datos sobre ellos, obstaculiza la buena comprensión de los problemas que entrañan y

obstaculiza así mismo, el desarrollo de los medios más adecuados para combatirlos.

El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,

en 1985, centró su atención en " las nuevas dimensiones de la criminalidad y de la prevención del delito

en el contexto del desarrollo". Subrayó cómo ciertas formas de delincuencia, entre las que está la

corrupción, obstaculizan el progreso político, económico, social y cultural de los pueblos y amenazan los

derechos humanos, las libertades fundamentales la paz, la estabilidad y la seguridad.

Señaló que las fronteras habían dejado de ser una barrera eficaz contra las actividades de la delincuencia

organizada, y que ésta, había logrado un notable grado de impunidad mediante su hábil explotación de las

discrepancias entre el derecho interno de los diversos países. Identificó el tráfico ilícito de estupefacientes

como una de sus principales operaciones y la corrupción de funcionarios en cargos públicos como el

elemento clave de su impunidad

En 1990, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del

Delincuente, sobre "corrupción en el gobierno", determinó, que las autoridades nacionales se

encontraban a menudo conque no disponían de las herramientas adecuadas para luchar contra ella, y que

los medios convencionales de cooperación entre los países para combatir el delito, ya no resultaban

suficientes ante la internacionalización de las actividades criminales. En el mencionado cónclave

internacional, se urgió,- como un asunto al que debía otorgarse la más alta prioridad,- la inclusión de

estrategias anti-corrupción dentro de los planes nacionales de desarrollo económico y social que

promuevan a un tiempo, la buena gobernabilidad, la transparencia y responsabilidad de los funcionarios, y

fortalezcan la capacidad de los Estados para hacer frente a la criminalidad organizada.

El Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrado en

El Cairo, Egipto, del 29 de abril al 8 de mayo de 1995, mostró su alarma por la grave amenaza que

plantean para la sociedad, las vinculaciones de la delincuencia transnacional organizada y sus actividades

conexas con los delitos económicos y financieros y la corrupción, así como por la infiltración de

delincuentes organizados en las economías legítimas

Puso de relieve el nexo existente entre la delincuencia y el desarrollo e instó a fortalecer los sistemas de

justicia penal y a crear el marco jurídico para el desarrollo, ya que el mantenimiento del imperio de la ley,

es indispensable para poder establecer y mantener condiciones de paz y estabilidad social. Hizo notar así

mismo que la erradicación de la corrupción administrativa y profesional sólo podría lograrse mejorando la

gestión administrativa y económica. (Corrupción: Eje fundamental sobre el que descansan las formas de

Crimen Organizado . Revista Forum www.altavista.com).

66

octubre de dos mil tres aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra

la Corrupción, cuyos principales objetivos son combatir la corrupción, mejorar

la asistencia y cooperación internacional para la efectiva persecución penal de

este tipo de delitos y la recuperación de los activos sustraídos, así como

establecer mecanismos para una efectiva transparencia de los fondos

públicos.

La convención contempla todo lo relativo a las medidas preventivas,

contratación del servicio público, código de ética de los funcionarios públicos,

facultades para investigar dichos delitos y la obligación de legislar o adaptar la

legislación a los parámetros de esta normativa.

En el ámbito puramente regional la Organización de Estados

Americanos emitió por su parte la Convención Interamericana contra la

Corrupción, que regula igualmente toda una serie de parámetros y figuras

delictivas que deben adoptarse por los Estados signatarios para modernizar

sus legislaciones y hacer frente al fenómeno de la Corrupción.

2.8.5 El tráfico de migrantes

El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire,

que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional, se encuentra inmerso dentro de la

misma convención.

Según se desprende de su preámbulo su objetivo es ―prevenir y

combatir eficazmente el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire se

requiere un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación, el

intercambio de información y la adopción de otras medidas apropiadas,

incluidas las de índole socioeconómica, en los planos nacional, regional e

internacional”12.

El instrumento contiene los diferentes tipos penales que en relación a la

inmigración ilegal deben de implementarse de conformidad con el medio por

12

Diario de Centro América CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes

67

el cual se realiza el trafico, aire, agua o tierra, dejando a salvo la no

responsabilidad penal de los migrantes. La legalidad de los documentos, su

fabricación, así como aspectos de capacitación y cooperación internacional.

Finalizando con las medidas de protección y asistencia para los migrantes y el

proceso de repatriación.

2.8.9 La trata de personas.

En este particular tipo delictivo, que ha tenido un desarrollo conceptual

de conformidad con la detección del tipo de actividad ilícita que se ha dado en

la realidad social, la Organización de Naciones Unidas, e incluso antes de su

existencia se han emitido una serie de Instrumentos para combatir este

flagelo. En el Convenio para la represión de la trata de personas y de la

explotación de la prostitución ajena Adoptado por la Asamblea General en su

resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 194913, que entró en vigor el 25 de

julio de 1951, de conformidad con el artículo 24, se enunciaba ―Considerando

que, con respecto a la represión de la trata de mujeres y niños, están en vigor

los siguientes instrumentos internacionales: 1) Acuerdo internacional del 18

de mayo de 1904 para la represión de la trata de blancas, modificado por el

Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de

diciembre de 1948, 2) Convenio internacional del 4 de mayo de 1910 para la

represión de la trata de blancas, modificado por el precitado Protocolo, 3)

Convenio internacional del 30 de septiembre de 1921 para la represión de la

trata de mujeres y niños, modificado por el Protocolo aprobado por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de octubre de 1947, 4)

Convenio internacional del 11 de octubre de 1933 para la represión de la trata

de mujeres mayores de edad, modificado por el precitado Protocolo…”

Ante el incremento del número de víctimas la comunidad internacional

ha diseñado varios instrumentos para combatirle, entre ellos encontramos la

Convención de Naciones Unidas Contra el Crimen Organizado Transnacional,

especialmente los protocolos adiciones de Trata de Personas. En mayo del

2002 las Naciones Unidas mediante el Consejo Económico y Social dio a

13

Diario de Centro América CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes

68

conocer el informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos,

relacionado con los ―Principios y Directrices recomendados sobre los

derechos humanos y Trata de Personas‖ el cual es un instrumento guía para

los gobiernos, organismos internacionales y Organizaciones no

Gubernamentales,

El Protocolo en mención cambia totalmente el concepto de trata de

personas pues la ha definido como: ―La captación, transporte, traslado,

acogida o recepción, recurriendo a la amenaza uso de fuerza, coacción, rapto,

fraude, engaño, abuso de poder, vulnerabilidad, la concesión o recepción de

pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga

autoridad sobre otra con fines de explotación‖.....―Esa explotación incluirá,

como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de

explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las

prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.‖

Saliendo totalmente de la concepción limitativa de la explotación sexual,

nuestro país a este respecto modificó el artículo 194 del Código Penal

mediante el artículo 1 del decreto 14-2005 del Congreso de la República y

entró en vigencia el 4 de marzo de 2005.

2.8.10 El terrorismo

El terrorismo ha sido uno de los temas del programa internacional

desde 1934, en que la Sociedad de las Naciones dio el primer paso

importante para prohibir ese flagelo al analizar un proyecto de convenio para

la prevención y el castigo del terrorismo. Pese a que ese convenio se aprobó

finalmente en 1937, nunca llegó a entrar en vigor.

Desde 1963, la comunidad internacional ha elaborado 13 instrumentos

jurídicos universales para prevenir los actos terroristas. Esos instrumentos se

elaboraron bajo los auspicios de las Naciones Unidas y sus organismos

especializados, así como el Organismo Internacional de Energía Atómica

(OIEA), y están abiertos a la participación de todos los Estados Miembros. En

2005, la comunidad internacional introdujo también cambios sustantivos en

tres de esos instrumentos universales para que se tuviera específicamente en

cuenta la amenaza del terrorismo; el 8 de julio de ese año, los Estados

69

aprobaron las Enmiendas a la Convención sobre la protección física de

material nuclear, y el 14 de octubre aprobaron el Protocolo de 2005 del

Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la

navegación marítima y el Protocolo de 2005 del Protocolo para la represión de

actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la

plataforma continental.

En la Estrategia Mundial de las Naciones Unidas contra el Terrorismo,

aprobada por la Asamblea General el 8 de septiembre de 2006, los Estados

Miembros subrayaron la importancia de los instrumentos internacionales

vigentes contra el terrorismo al comprometerse a considerar la posibilidad de

ser partes en ellos cuanto antes y de aplicar sus disposiciones.

Por su importancia a continuación se presenta un breve extracto del

contenido de los instrumentos que en esta materia se ha regulado por la

Organización de Naciones Unidas.

2.8.10.1 Convenio sobre las infracciones y otros actos

cometidos a bordo de las aeronaves (1963)

Se le denomina también, Convenio de Tokio. Se aplica a los actos que

afecten a la seguridad durante el vuelo; Autoriza al comandante de la

aeronave a imponer medidas razonables, de carácter coercitivo, contra toda

persona que le dé motivos para creer que ha cometido o está a punto de

cometer un acto de esa índole, siempre que sea necesario para proteger la

seguridad de la aeronave; y exige que las partes contratantes asuman la

custodia de los infractores y devuelvan el control de la aeronave a su legítimo

comandante.

2.8.10.2 Convenio para la represión del apoderamiento ilícito

de aeronaves (1970)

Se le conoce con el nombre de ―Convenio de La Haya‖, Considera

delito que una persona que esté a bordo de una aeronave en vuelo

―ilícitamente, mediante la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza, o

70

cualquier forma de intimidación, se apodere de la nave o ejerza control sobre

ella‖ o intente hacerlo.

Exige que las partes en el convenio castiguen los secuestros de

aeronaves con penas severas; que las partes que hayan detenido a

infractores extraditen al infractor o lo hagan comparecer ante la justicia; y

obliga a las partes que se presten asistencia mutua en los procedimientos

penales incoados con arreglo al convenio.

2.8.10.3 Convenio para la represión de actos ilícitos contra la

seguridad de la aviación civil (1971)

Conocido como ―Convenio de Montreal‖ se refiere a los actos de

sabotaje aéreo, como explosiones de bombas a bordo de una aeronave en

vuelo.

Establece que comete delito quien ilícita e intencionalmente perpetre

un acto de violencia contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo si

ese acto pudiera poner en peligro la seguridad de la aeronave; coloque un

artefacto explosivo en una aeronave; o intente cometer esos actos; o sea

cómplice de una persona que perpetre o intente perpetrar tales actos; Exige

que las partes que hayan detenido a los infractores extraditen al infractor o lo

hagan comparecer ante la justicia y en su caso lo castiguen estos delitos con

penas severas.

2.8.10.4 Convención sobre la prevención y el castigo de

delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes

diplomáticos (1973)

Define a la ―persona internacionalmente protegida‖ como un Jefe de

Estado, Ministro de Relaciones Exteriores, representante o funcionario de un

Estado o una organización internacional que tenga derecho a protección

especial en un Estado extranjero y sus familiares; y la tipificación como delito

de ―la comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad

física o la libertad de una persona internacionalmente protegida, la comisión

de un atentado violento contra los locales oficiales, la residencia particular o

71

los medios de transporte de tal persona; la amenaza de cometer tal atentado‖;

y de todo acto que ―constituya participación en calidad de cómplice‖ y los

castiguen ―con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter

grave‖.

2.8.10.5 Convención internacional contra la toma de rehenes

(1979)

Denominada ―Convención sobre los rehenes‖; dispone que ―toda

persona que se apodere de otra o la detenga, y amenace con matarla, herirla

o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una

organización internacional intergubernamental, una persona natural o jurídica

o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o

implícita para la liberación del rehén, comete el delito de toma de rehenes en

el sentido de la presente Convención‖.

2.8.10.6 Convención sobre la protección física de los

materiales nucleares (1980)

Tipifica la posesión ilícita, la utilización, la transferencia y el robo de

materiales nucleares, y la amenaza del empleo de materiales nucleares para

causar la muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales

sustanciales.

2.8.10.7 Enmiendas a la Convención sobre la protección

física de los materiales nucleares

Establecen la obligación jurídicamente vinculante de los Estados Partes

de proteger las instalaciones y los materiales nucleares de uso nacional con

fines pacíficos, así como su almacenamiento y transporte; y disponen una

mayor cooperación entre los Estados con respecto a la aplicación de medidas

rápidas para ubicar y recuperar el material nuclear robado o contrabandeado,

mitigar cualquier consecuencia radiológica del sabotaje y prevenir y combatir

los delitos conexos.

72

2.8.10.8 Protocolo para la represión de actos ilícitos de

violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil

internacional

Complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra

la seguridad de la aviación civil (1988). Amplía las disposiciones del Convenio

de Montreal para incluir los actos terroristas cometidos en los aeropuertos que

prestan servicios a la aviación civil internacional.

2.8.10.9 Convenio para la represión de actos ilícitos contra la

seguridad de la navegación marítima (1988)

Establece un régimen jurídico aplicable a los actos cometidos contra la

navegación marítima internacional parecido a los regímenes establecidos

respecto de la aviación internacional; y

Dispone que comete delito la persona que ilícita e intencionalmente se

apodere de un buque o ejerza control sobre éste por medio de la fuerza, la

amenaza o la intimidación; cometa un acto de violencia contra una persona

que se encuentra a bordo de un buque si dicho acto pudiera poner en peligro

la seguridad de la navegación del buque; coloque un artefacto o sustancia

destructivos a bordo de un buque; y perpetre otros actos contra la seguridad

de los buques.

2.8.10.10 El Protocolo de 2005 del Convenio para la represión

de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima

Tipifica la utilización de un buque como instrumento para favorecer la

comisión de un acto de terrorismo; tipifica el transporte a bordo de un buque

de diversos materiales a sabiendas de que se pretende utilizarlos para causar

o para amenazar con causar muertes, heridas graves o daños, a fin de

favorecer la comisión de un acto de terrorismo; y tipifica el transporte a bordo

de un buque de personas que han cometido actos de terrorismo; e introduce

procedimientos para regular el embarque en un buque sospechoso de haber

cometido un delito previsto por el Convenio.

73

2.8.10.11 Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la

seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental

(1988)

Establece un régimen jurídico aplicable a los actos realizados contra

plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental similar a los

regímenes establecidos respecto de la aviación internacional.

El Protocolo de 2005 para la represión de actos ilícitos contra la

seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental

adapta los cambios en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la

seguridad de la navegación marítima al contexto de las plataformas fijas

emplazadas en la plataforma continental.

2.8.10.12 Convenio sobre la marcación de explosivos

plásticos para los fines de detección (1991)

Su objetivo es controlar y limitar el empleo de explosivos plásticos no

marcados e indetectables (negociado a raíz de la explosión de una bomba en

el vuelo 103 de Pan Am en 1988);

Las partes están obligadas a asegurar en sus respectivos territorios un

control efectivo de los explosivos plásticos ―sin marcar‖, es decir los que no

contengan uno de los agentes de detección enumerados en el anexo técnico

del tratado.

En términos generales, las partes deberán, entre otras cosas: adoptar

medidas necesarias y eficaces para prohibir e impedir la fabricación de

explosivos plásticos sin marcar; impedir la entrada o salida de su territorio de

explosivos plásticos sin marcar; ejercer un control estricto y eficaz sobre la

tenencia y transferencia de explosivos sin marcas que se hayan fabricado o

introducido en su territorio antes de la entrada en vigor del Convenio;

asegurarse de que todas las existencias de esos explosivos sin marcar que

no estén en poder de las autoridades militares o policiales se destruyan o

consuman, se marquen o se transformen permanentemente en sustancias

inertes dentro de un plazo de tres años; adoptar las medidas necesarias para

74

asegurar que los explosivos plásticos sin marcar que estén en poder de las

autoridades militares o policiales se destruyan o consuman, se marquen o se

transformen permanentemente en sustancias inertes dentro de un plazo de

quince años; y asegurar la destrucción, lo antes posible, de todo explosivo sin

marcar fabricado después de la entrada en vigor del Convenio para ese

Estado.

2.8.10.13 Convenio Internacional para la represión de los

atentados terroristas cometidos con bombas (1997)

Crea un régimen de jurisdicción universal respecto de la utilización

ilícita e intencional de explosivos y otros artefactos mortíferos en, dentro de o

contra diversos lugares de uso público definidos con la intención de matar u

ocasionar graves lesiones físicas o con la intención de causar una destrucción

significativa de ese lugar.

2.8.10.14 Convenio Internacional para la represión de la

financiación del terrorismo (1999)

Insta a las partes a que adopten medidas para prevenir y contrarrestar

la financiación de terroristas, ya sea directa o indirectamente, por medio de

grupos que proclamen intenciones caritativas, sociales o culturales o que se

dediquen también a actividades ilícitas, como el tráfico de drogas o el

contrabando de armas.

Compromete a los Estados a exigir responsabilidad penal, civil o

administrativa por esos actos a quienes financien el terrorismo.

Prevé la identificación, congelación y confiscación de los fondos

asignados para actividades terroristas, así como la distribución de esos

fondos entre los Estados afectados, en función de cada caso. El secreto

bancario dejará de ser una justificación para negarse a cooperar.

En cumplimiento de este compromiso, en Guatemala se crea en la ley

para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo, mediante el Decreto

75

58-2005 del Congreso de la República, que entró en vigencia el 5 de octubre

de 2005.

2.8.10.15 Convenio Internacional para la represión de los

actos de terrorismo nuclear (2005)

Contempla una amplia gama de actos y posibles objetivos, incluidas las

centrales y los reactores nucleares; regula la amenaza y la tentativa de

cometer dichos delitos o de participar en ellos, en calidad de cómplice.

Establece que los responsables deberán ser enjuiciados o extraditados.

Alienta a los Estados a que cooperen en la prevención de atentados

terroristas intercambiando información y prestándose asistencia mutua en las

investigaciones penales y procedimientos de extradición; y contempla tanto

las situaciones de crisis (prestación de asistencia a los Estados para resolver

la situación) como las situaciones posteriores a la crisis (disposición del

material nuclear por conducto del Organismo Internacional de Energía

Atómica (OIEA) a fin de garantizar su seguridad).

2.8.10.16 Convención Interamericana Contra el Terrorismo

del año 2002.

El objeto de dicho instrumento regional es prevenir, sancionar y

eliminar el terrorismo. Se aplican por este Instrumento todos los anteriormente

detallados, y se compromete a los Estados parte a ratificar los mismos de no

haberlo hecho antes. Establece especiales medidas contra el financiamiento

del terrorismo, regula lo referente a embargos y decomisos, el lavado de

dinero proveniente de dicha actividad, la cooperación entre autoridades y la

asistencia jurídica mutua, denegación de asilo, obligación de extraditar y el

traslado de la persona sindicada de dicha actividad, entre otras cosas y las

comunes de capacitación, consulta y normas para su vigencia.

76

CAPÍTULO III

LA INTELIGENCIA CRIMINAL

3.1 Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigación

Criminal.

En sentido estricto, la Inteligencia Criminal no es actividad de

inteligencia; es la aplicación de la metodología del análisis de inteligencia a la

actividad policial en la lucha contra las organizaciones criminales.99

La inteligencia criminal puede definirse como una variante de la

inteligencia como tal, pero aplicada a la investigación criminal, por lo que son

las técnicas de la inteligencia aplicadas a la investigación. De ahí que podrá

utilizar también técnicas para la obtención de información tales como el

agente encubierto, la entrega vigilada de cosas ilegales, las escuchas

telefónicas, etcétera. Su actividad también está debidamente regulada para

mantener la secretividad de los agentes especiales, los cuales no podrán ser

llamados a declarar en calidad de testigos, y se podrán utilizar además las

identidades supuestas.

De manera que su diferencia con la investigación criminal está dada en

función de que la investigación criminal es la que realiza o dirige el Ministerio

Público en un caso concreto para determinar que la imputación que está

haciendo contra una persona u organización es verdadera. Esto mediante

pruebas fehacientes, científicas y no meramente testimoniales. Es decir, la

investigación criminal se sirve de la inteligencia criminal o policial para poder

sustentar una tesis contra un sindicado ante un tribunal.

3.2 Métodos de Inteligencia Criminal

99

Ugarte José Manuel. “Análisis de la Ley de Inteligencia Nacional de Argentina”. En:

http://www.fas.org/irp/world/argentina/ugarte_ley.htm.

77

La criminalidad organizada, como se ha manifestado en el capítulo

anterior, es uno de los problemas, sino el primero, que más preocupa a las

distintas comunidades del orbe. La extensión de este fenómeno delictivo tiene

serias implicaciones para el ámbito económico, social, político e incluso

institucional. En Guatemala, por ejemplo, los recientes casos de altos

funcionarios policiales de cuerpos elites, diseñados especialmente para

combatir la delincuencia organizada, que se han ha visto involucrados en

crímenes de narcotráfico, secuestro, ejecución extrajudicial, entre otros, ha

llevado a la necesidad de plantear una reestructuración y depuración de la

Policía Nacional Civil.

Ante un fenómeno de esta suerte, descrito por lo general de manera

alarmante, las legislaciones internas y los instrumentos internacionales

tienden a la adopción de estrategias de ―emergencia‖, postulando la

derogación de ciertas reglas y principios tradicionales del Derecho Penal y

Procesal con objeto de facilitar la intervención y asegurar la prevención y el

control. Aún más, se propugna hasta un ―cambio de enfoque del sistema

penal‖, que no se limite a la persecución y castigo de los delincuentes

individuales; se espera, en efecto, del propio Derecho Penal que se empeñe

plenamente en la desarticulación de las organizaciones criminales y hasta en

el control de los productos derivados del delito, impidiendo a los delincuentes

todo enriquecimiento procedente de la actividad criminal. Las

transformaciones que se propugnan alcanzan a todos los niveles de la

intervención penal, tanto en el plano sustantivo como procesal y en la

cooperación internacional.

Ante el crimen organizado caben múltiples opciones de política

criminal, desde cerrar los ojos e ignorar sus peculiaridades, continuando como

si se tratara de una forma más de criminalidad tradicional, hasta la actitud

opuesta, consistente en colocar como pilar fundamental la eficacia a toda

costa, incluso de la violación de los principios y garantías fundamentales del

Derecho Penal y Procesal. ―Si la primera opción peca de „angelismo‟ y deja

inerme a la sociedad frente a los nuevos fenómenos criminales, los riesgos

inherentes a la segunda alternativa son muy graves: perfectamente conocida

78

es la tendencia del sistema penal a asimilar con rapidez e integrar de manera

normalizada los instrumentos y excepciones adoptados para hacer frente a

situaciones especiales, que acaban aplicándose „también —y probablemente

con mayor frecuencia— en la vida penal cotidiana‟, sin ninguna garantía de

que con ello se acabe con el crimen organizado.”100

La aplicación de este tipo de medidas que se implementan ante el

fenómeno de la delincuencia organizada, tienen carácter excepcional, pues de

otra forma no se podría afrontar debida ni apropiadamente a las

organizaciones de delincuencia organizada que realizan crímenes de alto

impacto social, como los vinculados con el narcotráfico, lavado de dinero,

trata de personas, entre otros. Frente a hechos de extrema gravedad y

crueldad, muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de

excepción, incluidas las relacionadas con métodos de investigación y

detención de personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades

administrativas, políticas e incluso a los tribunales, para justificar o reducir el

impacto de los abusos o graves vicios en los procedimientos de obtención de

pruebas.

La respuesta media que se ha conseguido es buscar el balance entre

el marco de garantías individuales que el Derecho Penal ha formulado a favor

del imputado para evitar los excesos y arbitrariedades del Estado, y la efectiva

persecución penal de este tipo de entidad delictiva que pone en peligro y

arremete a la sociedad en su conjunto. Tal postura es sin lugar a dudas la

predominante en el medio iberoamericano, que ve con reservas cualquier

decisión que pueda vulnerar garantías y normas de derechos humanos. Esta

postura es compartida por el Doctor Michel Diban, quien recientemente

estuvo en Guatemala y dentro de los materiales que proporcionó en sus

conferencias, manifiesta: ―En mi parecer, estas percepciones (refiriéndose a

considerar como extremas las técnicas de investigación propuestas por la

ONU para combatir la delincuencia organizada) son erróneas e inducen a

confusiones y fallos judiciales equívocos, cuando se considera como

100

De la Cuesta Arzamendi, José Luís. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos retos

y Límites. Pág. 88.

79

facultades extraordinarias o excepcionales el uso de agentes encubiertos,

entregas vigiladas o la intervención de las comunicaciones privadas en una

investigación criminal.

Por el contrario, las modalidades antes referidas son técnicas

especiales de investigación, como las denomina la Convención de las

Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000,

y son herramientas del todo imprescindibles para la investigación criminal de

hechos ilícitos de comisión especialmente compleja; deben y merecen ser

adecuadamente reguladas en los ordenamientos jurídicos de cada país,

acorde con sus principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de

un modo altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves,

en atención a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para

los funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal.

Se advierte, en consecuencia, que más parece confundirse la

excepcionalidad de las facultades, con la estricta necesidad y el carácter

subsidiario, profesional y restrictivo con que deben ser autorizadas y utilizadas

las técnicas. Superando aquellas barreras, las técnicas se han incorporado

paulatinamente en los últimos veinte años en la legislación de algunos países

y en pocos instrumentos multilaterales.‖101

En igual sentido se pronuncia el profesor español Manuel Quintanar

Diez: “Las reformas que se incorporan en la presente Ley parten de la

insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra

este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos

transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración

de los delitos. De esta forma, se introducen en el ordenamiento jurídico

medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial

participar del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e

informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y

proceder a la detención de sus autores. Todas estas modificaciones deben

introducirse respetando el fin del proceso penal que no es otro que el

descubrimiento de la verdad real y el de aplicar la ley penal al caso concreto,

101

Diván, Michel. Técnicas Especiales de Investigación en la Legislación Chilena. Septiembre 2005.

80

teniendo siempre en cuenta que los límites de las técnicas propuestas de

investigación se encuentran en el sistema de derecho y garantías que la

Constitución reconoce a todo imputado, ya que por más abyectas que

parezcan las formas de delincuencia que se trata de combatir no justifica la

utilización de medios investigadores que puedan violentar garantías

Constitucionales. Por tanto, la búsqueda de medios jurídicos eficaces para

luchar contra la criminalidad organizada no debe comportar un detrimento de

la plena vigencia de los principios, derechos y garantías constitucionales y de

la preservación de los aludidos principios, derechos y garantías que exige,

siempre que exista conflicto, que el mismo se resuelva a favor de estos

últimos, porque ellos constituyen el verdadero fundamento de nuestro sistema

democrático.”102

Es valido decir, por haber formado parte de la comisión que redactó el

proyecto de la actual Ley Contra la Delincuencia Organizada para Guatemala,

que el espíritu de esa normativa es, justamente, respetar esta doble finalidad;

por una parte, dotar al Sistema de Justicia de un instrumento que le permita

efectivamente combatir el flagelo de la Delincuencia Organizada, pero, en

igual orden de importancia, velar porque dicha regulación estuviera lo

suficientemente blindada para evitar que se cometan excesos o

arbitrariedades con el uso de la misma. En ese sentido se abordarán ahora

estas técnicas especiales de investigación prioritariamente en su enfoque

doctrinario y jurisprudencial para su mejor entendimiento.

3.2.1 Agente encubierto

3.2.1.1 Definición

El agente encubierto es una figura controversial dentro del ámbito

latinoamericano. Al igual que las demás técnicas especiales de investigación

se debate entre el respeto a una estructura continental que rechaza este tipo

de técnicas y los que las justifican como medio necesario para el combate a

102

El Agente encubierto, Letras Jurídicas. Revista Electrónica de Derecho, ISSN 1870-2155, Número 1.

81

esta nuevas forma de delincuencia. En ese sentido se ha dicho: ―Para quienes

propician esta técnica investigativa, su fundamento radica en una cuestión de

política criminal, que llega a justificar las consecuencias disvaliosas que su

utilización implica y que han criticado quienes se oponen a su empleo, tales

como el hecho de que el Estado se valga de un medio inmoral para la

represión de delitos (ya que el agente encubierto utilizará la mentira y la

traición como medios para cumplir su misión) o que se justifique la comisión

de ciertos delitos por parte del agente.”103

El agente encubierto puede definirse como aquél policía que, tomando

una identidad distinta de la propia, participa planificada y estratégicamente de

una organización criminal a efecto de poder dar las pruebas necesarias para

demostrar la participación de una o varias personas en una actividad criminal.

Es el miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera

identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar

información.104

En Alemania, cuna del Derecho Penal contemporáneo y fuente del

desarrollo e innovación del Derecho Penal para Iberoamérica, mediante la

―Ley para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de

aparición de la criminalidad organizada‖ (Gesetz zur Bekämpfung des

illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten

Kriminalität-OrKG), se incorporó la figura del agente encubierto a su

legislación. En ese sentido, Fabricio Guariglia expresa: ―El §110a II define a

los agentes encubiertos (AE) como „miembros del servicio policial que

indagan bajo una identidad alterada (Legende, „leyenda‟), otorgada por un

período limitado de tiempo‟. Quedan excluidos de este círculo, por

consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como

producto de la ocasión (es decir, sin „leyenda‟), al igual que los así llamados

„Hombres-V‟ (V-Leute)105”.

103

Rendo, Ángel Daniel, El Agente encubierto, www.noticiasjuridicas.com. Pág. 1. 104

Guariglia, Fabricio. El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, pág. 1. 105

Ibidem. Pág. 5

82

De las anteriores definiciones se puede concluir que con la regulación

del agente encubierto se busca regularizar y controlar una práctica policial

que se realiza en la vida diaria desde ya hace varios años, sin respaldo

alguno o con una fundamentación eminentemente jurisprudencial cuando el

caso investigado llega al control del sistema judicial.106

3.2.1.2 Diferencia con otras figuras similares

Como se ha mencionado, la figura del agente encubierto ha tenido un

desarrollo doctrinario desde hace varias décadas y por eso es que ahora

puede distinguírsele o sepárasele de otras categorías similares como son las

del Informante, el delator y el agente provocador.

3.2.1.2.1 El informante

Se denomina así a aquella persona cuyos datos son reservados, que

confidencialmente brinda material informativo acerca de ilícitos, prestando

ayuda a los funcionarios policiales en la investigación del delito. Así, un

informante es cualquier persona, no agente de la autoridad, que suministra

información sobre actividades delictivas, ya sea en forma ocasional o

constante.

La mayoría de los informantes proviene de los medios criminales. Son

personas cuyas motivaciones y conductas de por sí generan dudas. Su

colaboración es interesada, debido a que tratan de obtener el olvido por parte

de la autoridad de imputaciones que se le endilgan. Asimismo, desean

castigar a competidores, enemigos, o recibir dinero en pago por sus informes

106

En ese sentido, por ejemplo, encontramos la cita del autor Fabricio Gauriglia: La “Ley para el

combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada”

(Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der

Organisierten Kriminalität-OrKG) -y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la

StPO- ha introducido la figura del agente encubierto (Verdeckter Ermittler), y, por primera vez, ha

regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a los que su actividad se halla

sujeta. De este modo, una práctica policial habitual, convalidada jurisprudencialmente, aunque sin

fundamento consistente, encuentra ahora apoyo normativo explícito. (Op. Cit., pág. 1). El jurisconsulto

Ángel Daniel Rendo, cita los fallos de la jurisprudencia norteamericana desde la época de la prohibición

denominada “ley seca”, en adelante El caso "Lewis vs. United States" del año 1964; El caso "United

States vs. Russell", fallado en 1973; el caso "Hampton vs. United States", de 1976 (Op. Cit., pág. 22).

83

sin que les importe respetar principios legales, mintiendo impunemente acerca

de sus tácticas.

Así, el precio a pagar para obtener la cooperación de los informantes

puede ser ignorar el quebrantamiento de la ley que muchas veces llevan a

cabo para manejar determinadas situaciones en beneficio propio. Por otra

parte, los conocimientos que el informante tenga de la policía también pueden

valer en el mundo criminal.

En los Estados Unidos de América el informante cuenta incluso con el

privilegio de no declarar, pues la jurisprudencia ha sentado el precedente de

que si se les obliga a enfrentar a los delincuentes que han denunciado se

pondría en riesgo sus vidas y se desalentaría a la comunidad de dar

información vital a la policía. En igual sentido, el Estado Libre Asociado de

Puerto Rico regula en igualdad de condiciones a esta excepción. Su

fundamento se encuentra en el caso normativo Pueblo v. López Rivera.107

En Alemania se establece una clasificación del informante en relación

con su permanencia en la su función, denominando como ―Hombres.V‖, a

aquellos particulares que colaboran habitualmente con la policía, y son

utilizados por ella para sus tareas de investigación; los ―informantes‖, por el

107

En este sentido, el profesor guatemalteco Hugo Roberto Jauregui en su obra Introducción al Derecho

Probatorio en Materia Penal, indica: “Aunque todo Estado democrático y respetuoso de la ley, no permite

la denuncia anónima de delitos como forma de iniciar la persecución penal de los mismos, las

autoridades de policía en la mayor parte del mundo acostumbran usar informantes (personas que

proporcionan información, que puede ser en forma gratuita o a cambio de un pago y que generalmente

están inmersos en la actividad delictiva) que les suministren información para el combate de la

delincuencia en general y en especial del crimen organizado.

Por lo general, podemos hablar de dos tipos de informante:

A) el SIMPLE INFORMANTE

B) el INFORMANTE PARTICIPANTE O PARTICIPE.

El simple informante es toda persona que da información a la policía, siendo menester que tal

información se dé bajo garantía de confidencialidad, y que pudiera o no recibir algún tipo de

compensación por la misma. El informante participe, es generalmente un agente de policía que actúa en

forma encubierta y se infiltra o relaciona intencionalmente con la actividad criminal o sus participes

para conseguir dicha información. Este privilegio busca proteger a estas personas, que a cambio de su

colaboración para poder aplicar la justicia reciben el anonimato que les permita evitar represalias. Las

excepciones a esta regla son: a) Que la identidad del informante ya haya sido descubierta con

anterioridad, lo que imposibilita y hace perder razón al privilegio, y b) que la identidad del informante

sea crucial para la defensa de acusado; generalmente se alega esto en el caso del informante participe.“

Pág.103y ss.

84

contrario, son sólo colaboradores ocasionales que, por lo general, intervienen

cuando han tenido noticia de la comisión de un delito108.

3.2.1.2.2 Agente provocador

Es el antecedente histórico más importante del agente encubierto. En

la actualidad se utiliza dicha expresión para referirse a los casos en que el

agente induce a otro a cometer un delito, o contribuye a su ejecución con

actos de autoría o de auxilio, lo que lleva a cabo sin intención de lesionar ni

poner en peligro el bien jurídico afectado ni lograr satisfacer ningún interés

personal, sino para lograr que el provocado pueda ser sancionado por su

conducta.

A diferencia del agente encubierto, que es utilizado como parte de una

técnica especial para combatir ciertos delitos de trato sucesivo sin víctimas,

como el narcotráfico, el agente provocador es quien induce a cometer un

delito para condenar al provocado.

3.2.1.2.3 El Delator

Otra de las figuras con las que se confunde al Agente encubierto es el

denominado delator, que introdujo el derecho penal premial y que consiste en

la persona miembro de la organización que a cambio de beneficios declara

contra ella.

En esta concepción se enmarca la figura del arrepentido, palabra que

proviene de la expresión italiana pentito,109 y está relacionada con los

beneficios acordados para quienes colaboran con la justicia en la

investigación de ciertos tipos de delitos. Se trata efectivamente de

colaboradores que a cambio de beneficios procesales brindan información

que permite luchar contra el crimen organizado.

108 Guariglia, Fabricio. pág. 10.

109

Pavarinni Máximo; Criminalidad Organizada y Negociación; Editorial de Palma Argentina 2001; pág.

56

85

3.2.1.3 Características del agente encubierto.

a) Deben ser agentes de la policía:

El agente encubierto a diferencia del informante debe ser un

funcionario de la policía, que se infiltra con una identidad falsa de carácter

temporal con el objetivo de obtener información relativa al modus operandi,

estructura, participación delictiva de las personas que conforman una

determinada entidad criminal clasificada como delincuencia organizada. La

importancia de esta condición de agente es que toda la actuación del agente

encubierto debe estar regulada legalmente, y por ello, siendo funcionario

público es sujeto a la ley y no se puede, sin consecuencias jurídicas

sobrepasar de ésta. Un principio fundamental es que no se puede imponer a

un agente policial el ser parte del equipo de encubiertos, la participación debe

ser voluntaria, y esto tiene su lógica en el riesgo en el que se le va a

involucrar, en las medidas de seguridad que deberá tomar antes, durante y

después de sus intervenciones, el entrenamiento al que se deberá someter,

entre otros muchos aspectos.

b) Existencia de una Investigación Criminal:

La existencia de la investigación de un hecho que constituya un delito,

es decir, la existencia de una investigación en curso iniciada por una

autoridad competente. La designación de un agente encubierto debe tener

lugar dentro de una investigación criminal, con objetivos precisos, lo que

significa que no están permitidas las llamadas ―expediciones de pesca‖ u

operaciones ―canasta‖, en la aplicación de este tipo de métodos de

investigación.

c) Restricción de la autoridad que ordena su utilización

86

Siendo que este tipo de técnicas implican un riesgo, tanto a nivel de los

ejecutores como en contra de la población ciudadana que puede verse

afectada injustamente, se tiene el consenso de que debe otorgarse la facultad

de su autorización a las más altas autoridades de la persecución penal. En

algunos países como Colombia, por ejemplo, tales facultades se entregaron a

los fiscales siempre con un control judicial posterior, en otros donde todavía

prevalece el juez instructor se le asignaba a este, y en los últimos tiempos en

países latinoamericanos se ha optado por la fórmula de facultad de decidir del

Ministerio Público, con un control Judicial posterior.

d) La existencia de una Fachada o Identidad Falsa.

Conocida también como ―Legenda‖, es la identidad falsa construida

para el agente encubierto, la que le permite infiltrarse en la organización

criminal. Este es uno de los temas de más alta discusión respecto a este

método de investigación, pues, mientras algunos autores señalan que nunca

se podría justificar para ello la alteración de registros públicos110 otros

consideran que dicho actuar se justifica y se hace necesario, pues no se

puede menospreciar los controles y la contra inteligencia que en la actualidad

manejan este tipo de organizaciones delictivas con el despliegue de dinero y

tecnología con que cuentan.

e) Utilización para delitos especiales

El uso de estos métodos están restringidos sólo a delitos considerados

de delincuencia organizada, en el que generalmente las legislaciones

enmarcan el narcotráfico, el lavado de dinero, la corrupción, la trata de

personas, trasiego de armas, robo de vehículos, contrabando y otros más.

f) Impunidad controlada del agente encubierto

110

Fabricio Guariglia comenta: “Siempre que ello resulte necesario para la construcción y mantenimiento

de la identidad falsa (Legende), se admite la confección, modificación y utilización de los documentos

respectivos (§ 110a III). […] la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente

utilizados para la certificación de identidad (identificación personal, pasaporte, licencia para conducir,

etc.), y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros públicos y registros.” (Op. Cit., pág. 21.)

87

En el actuar del o los agentes encubiertos se les otorga una cierta

inmunidad controlada a estos, pues desde el uso de la documentación falsa

que conforma su fachada hasta posibles actividades de compra, consumo o

cualquier otro ilícito menor que sea necesario en su actuación estará exento

de persecución penal. Obviamente, las distintas legislaciones señalan que tal

impunidad no los protegería en caso de delitos contra la vida, la libertad

sexual, la libertad de las personas, y que el actuar de dicho funcionario debe

estar siempre debidamente monitoreado y controlado por su equipo de apoyo,

pues en caso se le pudiera querer implicar en este tipo de ilícitos, la misión

debe ser finalizada. Sobre este aspecto, al analizar la aplicación de la

legislación alemana, se ha dicho: “Existe consenso -de lege lata- en cuanto a

que el agente encubierto no puede cometer delitos durante la intervención. En

el caso de que esto suceda (por ejemplo, debido a la llamada „prueba de

fidelidad‟), se ha admitido la posibilidad de que la acción se vea justificada

según el § 34 StGB (estado de necesidad justificante), o eventualmente

disculpada conforme al § 35 StGB (estado de necesidad disculpante), aunque

se advierte que la aplicación de cualquiera de estas normas sería admisible

sólo en casos excepcionales.”110

g) Subsidiariedad de la aplicación de esté método.

Un principio común a todos los métodos especiales y por ende del

agente encubierto, lo constituye que su aplicación sólo podrá realizarse

cuando se establezca plenamente que los métodos convencionales de prueba

no permitirán obtener la información que se busca en un caso concreto.111

3.2.1.4 Otros aspectos relacionados con el agente encubierto

La finalidad del agente encubierto no es la de provocar un delito, o de

inducir a una persona o grupo de personas a delinquir para sorprenderlos

flagrantemente y de esa forma poderlos castigar. La actuación del agente

110 Guariglia, Fabricio. Ob. Cit. Ibid. Pág. 25. 111

Ob. Cit.Fabricio Guariglia indica: “La Jurisprudencia ha indicado que es el juez que dirige la

instrucción, quien debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante aquellos medios de prueba

que podemos llamar „tradicionales‟ y, en caso de que estime que éstos no resultarán eficaces, echar

mano al cauce investigativo que autoriza el art. 31 bis de la ley de estupefacientes.” Pág. 28

88

encubierto constituye un elemento probatorio que se puede utilizar para

acreditar una conducta delictiva a la cual ya se estaba dedicando la persona

involucrada, de conformidad con las reglas de la sana crítica. La diferencia de

la utilización de esta técnica en actividades de inteligencia, en términos

genéricos, e inteligencia criminal o policial, es que en esta última, las

personas ya están involucradas en la comisión de un delito y por lo tanto la

aplicación de la misma se hace ―dentro‖ del proceso de investigación criminal.

En tanto que en aquélla la aplicación de la técnica se lleva a cabo para

recopilar información de cualquier persona aún cuando n o se tienen los

indicios que esté participando en una actividad delictiva.

Al respecto Ricardo Rodríguez Fernández menciona que el agente

encubierto, ―consiste en un funcionario policial con identidad supuesta (de ahí

su nombre: agente encubierto) se integre en la estructura de una organización

que tenga fines delictivos para, desde dentro de la misma, obtener pruebas

suficientes que permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin

último, la desarticulación de la organización criminal.112

Como se puede apreciar, su actividad es más completa que la del

confidente o que la del agente provocador, aunque eventualmente puede

actuar como uno de ellos.

Es necesario también aclarar otro aspecto muy importante sobre esta

técnica y que en general aplica a todas las demás que se mencionan en este

apartado, y es que su utilización obedece a la necesidad de darle respuesta

efectiva y eficaz a cierta tipología delictual no convencional. Así lo ha

considerado la Sala Tercera de Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la

cual, en jurisprudencia reciente afirma: ―su actividad constituye una técnica de

investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no

convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente

organizada, empleando tecnología especializada y sofisticada. Atendiendo a

la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación

112

Fernández, Ricardo Rodríguez. El “Agente encubierto y la Entrega Vigilada”. En: “Criminalidad

Organizada”. Pág. 100. Citado por Hugo Roberto Jáuregui, folleto “Ley Contra la Delicuencia

Organizada”, pág. 10

89

encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza

y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad

delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un mecanismo no

convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no

convencionales‖.113

Por otro lado, debe aclararse que esta actividad debe ser autorizada

por el tribunal que controla la investigación y el pedido del fiscal debe ser

suficientemente fundado. Los agentes encubiertos no pueden ser llamados a

declarar en el juicio, pues no será su dicho lo que servirá al tribunal para

emitir un juicio de valor, la función de éste en la investigación criminal es

propiciar las condiciones idóneas para que la policía o el Ministerio Público

anticipen y lleven a cabo los operativos que sean necesarios para probar su

tesis.

Distinto es si al policía que está declarando o al fiscal que está

acusando les consta un hecho cometido por el acusado, aun cuando lo

observado sea como producto de una acción encubierta; este tipo de

declaraciones sí pueden ser consideradas por el tribunal, pues no se estaría

violando el debido proceso.

Hay quienes mantienen una postura sobre el hecho de procesar a un

agente encubierto con la justificación de que éste también cometió un delito y

por lo tanto no debería quedar exento de responsabilidad. Esto se resuelve al

considerar que por cuanto se trata de una actividad ―controlada‖, el bien

jurídico que se tutela no está en peligro; por lo tanto, no hay razón para

procesar a un agente encubierto, pues se trata de lo que se denomina un

delito experimental, salvo que se extralimitare de sus funciones.

Sin embargo, resultan particularmente ilustrativos algunos de los ejes

sobre los cuales gira la legislación española sobre este método, el cual está

acorde al Convenio de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Los más relevantes son:

113

www.cienciaspenales.org/REVISTA%2016/jurpen16.htm#2.

90

Se posibilita el otorgamiento y la utilización de una identidad y la

utilización de una identidad supuesta a funcionarios de la policía.

Se delimita lo que debe entenderse por ―delincuencia organizada‖

determinando las figuras delictivas que comprende.

Se faculta al Agente encubierto la utilización de medios de

investigación, siempre bajo estricto control judicial y policial.

De la misma forma, parte del procedimiento se orienta por las

siguientes premisas:

1) Debe tratarse de investigaciones que afecten actividades propias de

la delincuencia organizada. Para ello se entiende por delincuencia organizada

a la asociación de tres o más personas, que se dedican a una actividad

permanente o reiterada, que realizan los delitos señalados taxativamente de

forma anticipada; tales pueden ser:

- Delitos de secuestro bajo condición;

- Delitos relativos a la prostitución;

- Delitos de robo con fuerza en las cosas o con violencia o

intimidación en las personas;

- Delitos de robo y hurto de uso de vehículos;

- Delitos de estafa;

- Delitos de receptación;

- Delitos contra la seguridad de los trabajadores;

- Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada;

- Delitos de tráfico de material nuclear y radioactivo;

- Delitos de falsificación de monedas;

- Delitos de tráfico y depósito de armas municiones y

explosivos;

- Todos los delitos de terrorismo;

- Delitos contra el patrimonio histórico.

91

2) La segunda premisa es que ningún funcionario policial podrá ser

obligado a actuar como Agente encubierto.114 Esto tiene sentido desde el

punto de vista de que el agente debe estar seguro que puede desarrollar todo

lo que se necesita para ser Agente encubierto, ya que si se le obliga, los

resultados podrían ser catastróficos; pudiendo incluso perder la vida en

circunstancias en las que normalmente no correría peligro.

Provocación policial o ―agente provocador‖.

De acuerdo con Ricardo Rodríguez Fernández115, por tal debe

entenderse, ―la conducta que sin conculcar legalidad alguna, se encamina al

descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo

como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes

no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por

los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención

de prueba en relación con una actividad criminal que ya se está produciendo

pero de la que únicamente se tienen sospechas (...) En tales supuestos no

puede entenderse que la actividad policial provoque el delito, sino que lo que

hace es utilizar técnicas policiales conducentes al descubrimiento de los

delitos ya cometidos.

Es pues una variante delicadamente diferenciada del agente

encubierto, pero que contiene elementos valiosos para descubrir las

operaciones preexistentes de la actividad criminal organizada. Lo que hay que

aclarar es que en el caso de la inteligencia criminal o policial, esta actividad se

da dentro de la fase de investigación de un delito cometido y dentro de un

proceso ya iniciado. Lo que se pretende es establecer la magnitud de las

operaciones así como los otros involucrados en la actividad criminal.

3.2.2 Las entregas vigiladas

114

Fernández, Ricardo Rodríguez. El “Agente encubierto y la entrega vigilada”. En Criminalidad

Organizada. Págs. 100 y 101. 115

De la Universidad Carlos Tercero de Madrid en:

http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/PU/dppu06/Revistilla08.html

92

Para el desarrollo de esta novedosa técnica de investigación contra la

delincuencia organizada utilizaremos principalmente bibliografía y

jurisprudencia extranjera, pues en nuestro medio ante su desconocimiento y

aplicación casi no se puede contar con fuentes, salvo valiosas excepciones

como la que al respecto realiza el profesor guatemalteco Hugo Roberto

Jáuregui, material que también se tomó en cuenta en este apartado y que

sobre la entrega vigilada manifiesta:116 ―Dentro de los nuevos métodos de

investigación que incorporó a nuestra legislación la ley contra la delincuencia

organizada encontramos el método de la entrega vigilada. Para efectos de

conocimiento general del estudiante es conveniente explicar que este

particular medio de prueba surge primariamente como un medio de combatir

el fenómeno de la narcoactividad.

De esa forma, en su conceptualización original, el artículo 1º de la

Convención de Viena que trata sobre definiciones, aportó un primer concepto

jurídico sobre esta medida, señalando que por ―entrega vigilada se entiende la

técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de

estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en el

Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente convención, o sustancias por

las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del

territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el

conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin

de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados

de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 de la

Convención”.

Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese método que

permitía descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que

en la práctica se fue ampliando su uso al resto de los ilícitos penales

considerados dentro del ámbito de la delincuencia organizada, consiguiendo

por ello su respaldo jurídico al regularse en la literal h) del artículo 2º de la

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

116

Op. Cit. Págs. 15 y ss.

93

Transnacional117 que desarrolló una definición similar pero más general y

depurada. Dicha norma definía la entrega vigilada como ―la técnica

consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio

de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y

bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar

delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos.‖

En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones

de entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados

aportados por los convenios citados. Guatemala, en su ley, se apega casi por

completo a la definición de entrega vigilada contenida en la Convención de

Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las

citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o

características adicionales.

Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a Carlos Enrique

Edwards quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como

elemento legitimador del procedimiento. Al respecto, el autor argentino

sostiene: ―La entrega vigilada puede ser definida como una técnica

investigativa por la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de

estupefacientes, que se envía ocultamente a través de cualquier medio de

transporte, pueda llegar a su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de

individualizar al remitente, destinatario y demás participes de esta maniobra

delictiva.‖118

El procedimiento de entrega vigilada ha recibido otras denominaciones

en el derecho extranjero. Es así que algunos sistemas jurídicos aluden a él

como remesa controlada, entrega controlada o circulación y entrega vigilada.

Sin embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinónimos, ya

que en la operativa policial como en la legislación interna de los Estados se

117

A esta Convención se le conoce también con el nombre de Convención de Palermo, suscrita 12 de

diciembre de 2000. 118

Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc.

Buenos Aires, 1996, pág. 107.

94

suele designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la entrega

vigilada original de la Convención de Viena. En ese sentido, por ejemplo, los

expertos establecen la distinción sosteniendo que ―en la entrega vigilada, la

mercancía ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por parte de las agencias

policiales. En cambio, en la entrega o remesa controlada, se recurre a

agentes infiltrados que participan directamente en la operación de tránsito‖.

Tal situación se refleja primariamente en los casos reales que son llevados a

los Tribunales en los que se plantean impugnaciones con base en la

diferencia de las medidas en relación con la licitud e ilicitud de las mismas, las

cuales corren el riesgo de tener distintas soluciones jurisprudenciales,

mayoritariamente cuando inicia la aplicación de estas medidas. En ese

sentido, el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, Vocal Superior Titular de

Lima, manifiesta: “El caso más notorio de esta pluralidad y confusión

terminológica se detecta en el Perú. En efecto, en la legislación nacional se

han usado las tres denominaciones aludidas como equivalentes semánticas.

Por ejemplo, el artículo 29º, literal a) del Decreto Legislativo 824 de 1996 se

refería al procedimiento como „remesa controlada‟. Por su parte, en el Código

Procesal de 2004 en su articulo 341º se utiliza la expresión „circulación y

entrega vigilada‟. Esta denominación es la utilizada en la legislación española

al parecer fuente directa del texto peruano.

Cabe anotar que ambos dispositivos difieren en su descripción

ejecutiva del procedimiento y sus etapas operativas. En el caso de la primera

se exige la participación de un agente encubierto que custodia y controla el

transporte de drogas: „procedimiento especial, debidamente planificado por la

autoridad policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio

Público, mediante el cual, en forma encubierta se efectúa la custodia y control

de un transporte de drogas verificado o presunto.‟ En la segunda, en cambio,

sólo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la circulación o salida de

las remesas ilícitas Finalmente, la nueva legislación procesal peruana en el

artículo 550º retorna a la denominación original de los tratados internacionales

de „entrega vigilada‟.

95

Sin embargo, el artículo 553º permite inferir la identidad de ambas

nomenclaturas. Según dicha disposición: „La Fiscalía que investiga un delito

previsto en el artículo 340º, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación,

podrá autorizar se solicite a la autoridad competente la utilización de la

entrega vigilada‟.119

Servirá como base de algunos de los planteamientos de este apartado,

lo expuesto por el Dr. Kristian Holgea, asesor del gobierno estadounidense

sobre aspectos de inteligencia.120

En principio hay que aclarar que esta técnica de inteligencia está

totalmente acorde a derecho, y las convenciones internacionales así lo

establecen. Esta aclaración se hace debido a que aún persiste la idea de que

la aplicación de las técnicas de inteligencia riñe con la legislación, tanto la

nacional como la internacional.

Como una forma de demostrar la legalidad de la actividad de la entrega

vigilada, se cita la Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Tráfico

Ilícito de Drogas, auspiciado por la ONU en Viena (Austria) y realizada entre

el 17 y el 26 de junio de 1987, la cual aprobó el Plan Amplio y

Multidisciplinario de actividades futuras en Materia de Fiscalización del uso

indebido de Drogas, que es un compendio de medidas practicadas por los

gobiernos, dentro del sistema de la ONU. El Objetivo 18 de este plan, titulado

―Fomento de la Utilización de la Técnica de Entrega Vigilada‖, manifiesta: ―la

técnica de represión conocida como entrega vigilada es un instrumento eficaz

para identificar y neutralizar a los principales organizadores del tráfico

internacional de drogas‖ y propone medidas en el plano nacional, regional e

internacional para su aplicación. Adicionalmente, este método de detección

fue elogiado por representantes de diversos Estados miembros durante el

periodo extraordinario de sesiones de la Comisión de Estupefacientes de la

ONU, en enero de 1990.121

119

www..noticias juridicas.com La Entrega Vigilada: Orígenes y Desarrollos. Pág. 4. 120

Cfr.Francisco Almazán Sepúlveda. Ob. cit., p.5 121

Ibidem Pag.8 y ss.

96

Aunque la cita anterior se refiere más que nada a actividades de

narcotráfico, vale decir que la técnica es aplicable también a otro tipo de

delitos cometidos por organizaciones criminales como el secuestro, el robo de

vehículos de lujo, es decir, aquellos que son cometidos por este tipo de

organizaciones.

Por lo dicho anteriormente, la definición de esta técnica puede ser

según lo prevé la Convención de 1988: ―la técnica consistente en dejar que

remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, o

sustancias por la que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas y

salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el

conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin

de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos...‖

La técnica de entrega vigilada exige cooperación estrecha entre las

distintas autoridades competentes, así como una planificación minuciosa y

una ejecución táctica precisa, por parte de los servicios nacionales

autorizados. El grado de cooperación y de planificación depende del tipo de

entrega vigilada. Es por eso que en el caso de Guatemala, es necesario que

estas actividades sean planificadas y supervisadas por el Ministerio Público,

aunque será la policía la que deberá poner los elementos en la mayoría de los

casos.

Se presentan a continuación algunas variantes de esta técnica.

La entrega vigilada por sustitución

Siguiendo al citado autor, esta variante tiene lugar cuando las drogas

de contrabando se sacan de los contenedores y se sustituyen por material de

imitación, por ejemplo harina, que no es de contrabando. La sustitución puede

ser parcial o total, según los requisitos legales y los procedimientos locales. El

contenedor, con contenido de sustitución, se entrega al destinatario

normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos legales. Este

sistema se denomina también entrega vigilada limpia.

La entrega vigilada interna

97

Esta variante tiene que ver con las actividades que se desarrollan

transnacionalmente y desde luego tiene que ver con los distintos niveles de

coordinación que debe haber entre los países que son próximos en términos

de territorio. En este caso, la coordinación debería ser con Centroamérica y

México. Implica el descubrimiento del contrabando o de la información por el

país de destino que puede decidir coordinar las operaciones con el país de

origen o de tránsito, a fin de asegurar el paso sin problemas del envío o de los

correos en su caso.

Esta podría ser una excelente forma de salvar aquellos problemas

normativos que ciertos delitos plantean en términos de su regulación y de la

pena con que están sancionadas, o incluso del procedimiento para poder

obtener los medios probatorios. Esto porque los distintos Estados poseen

diferentes protocolos para su tratamiento.

La entrega vigilada externa

En esta tercera variante, el nivel de coordinación de las actividades es

un poco más complejo pues se trata ya no de dos países sino de más. Implica

el descubrimiento del contrabando o de la información por autoridades ajenas

al país de destino, que deciden coordinar las operaciones con las autoridades

del país de destino. Se llega a un acuerdo entre los países participantes a fin

de permitir la entrega del envío y, en su caso, el paso de los correos entre el

país de origen, el país de destino final y el país de tránsito.

Las mejores oportunidades para la entrega vigilada son aquellas en

que detectan drogas ocultas en envíos de bienes no acompañadas por un

correo, como por ejemplo, despacho de cargas, equipaje no acompañado,

vehículos automotores no acompañados y el correo normal. Sin el recurso de

la entrega vigilada, esas detecciones en general, darían como resultado

únicamente la incautación de las drogas. Los responsables del contrabando

no serían hallados y la organización criminal sólo perdería las sustancias,

objeto del tráfico.

98

Las posibilidades de desarrollar actividades de entregas vigiladas son

muy variadas y se necesita ser muy creativos para poder prever las formas

como las sustancias prohibidas son ingresadas a un país como Guatemala,

que es considerado estratégico para el paso de mercancía ilícita de todo tipo.

Existen algunas otras subcategorías de actividades que se deberían

vigilar con mayor precisión y se trata de entrega vigilada interna de drogas

descubiertas en un flete; entrega vigilada en el caso de los envíos postales;

entrega vigilada externa de envío no acompañado y entrega vigilada en que

las drogas ilícitas van acompañadas por un correo.

Una última variante que se presenta en este apartado es la

vigilancia estacionaria.

Esta variante es más utilizada para combatir organizaciones criminales

terroristas. También podría, eventualmente, ser una buena forma de obtener

inteligencia sobre las operaciones que se sospecha se desarrollan en

determinado lugar.

Para su ejecución, los vigilantes la pueden desarrollar desde uno o

varios puntos, simultáneamente o subsiguientes. Esta técnica requiere de un

alto grado de inversión, pues en ocasiones los que vigilan, por ejemplo en

vehículos, deben cambiar constantemente; de lo contrario, podrían ser

descubiertos. Además, eventualmente se necesita que se renten casas o

apartamentos en ciertos lugares y todo ello requiere de inversión económica.

Pero, aunado a ello, también se necesita de la rotación de un determinado

número de personal, para evitar que sean reconocidos o que levanten

sospechas. Incluso, también se recomiendan los disfraces.

3.2.3 Las Interceptación de comunicaciones

Otra de las técnicas que implementa la Convención de Naciones

Unidas Contra la Delincuencia Organizada, es la interceptación de

comunicaciones, cuyo antecedente más conocido es la interceptación

telefónica o escuchas telefónicas como también se le conoce, las cuales han

sido significativamente criticadas y encuentran, por tanto, muchos opositores

99

que ven ella un peligro en sobrepasar los límites de las actividades de

inteligencia a actos que perjudican derechos fundamentales, derivado de la

protección constitucional que sobre el derecho de privacidad se han

establecido en las constituciones de América Latina, que prescriben el

derecho a la libertad de comunicaciones. Algunos consideran que esta

actividad pone en situación de mayor vulnerabilidad a las personas de toda la

sociedad, pues con una pequeña duda sobre las actividades a las que se

dedican las personas, pueden ser violentados en sus garantías

constitucionales.

Debe por tanto ser aclarado que la interceptación de comunicaciones

es, al igual que la mayoría de métodos especiales de investigación, una

medida extrema o extraordinaria, tal y como lo establece el principio de

subsidiariedad analizado en este capítulo para el agente encubierto, pero

también le es aplicable a las otras técnicas de investigación criminal.122

Las distintas formas de comunicación que pueden ser intervenidas van

desde las clásicas telefónicas y postales hasta las electrónicas, vía hardware

extraíble (PODS, USB, Discos, etc.) las de Internet, e-mails, mensajes de

texto, hasta las radiográficas o todas aquellas que en un futuro puedan

implementarse. Sobre este aspecto en particular ahondaremos más en lo

referente a los antecedentes guatemaltecos, su legislación y jurisprudencia

en el capítulo siguiente donde se analizarán las leyes de Inteligencia Civil y

Delincuencia Organizada de reciente implementación en nuestro país.

122

Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler, afirma: “Advierte el profesor Montón Redondo que la

proporcionalidad está relacionada, por una parte, con la finalidad que se persigue -que ha de ser

legítima y adecuada a los hechos investigados- y, por otra, con la necesaria correlación que debe existir

entre su duración, extensión y su resultado

En consecuencia, ello nos lleva a apreciar el carácter de excepcional de la medida de intervención, dado

que la motivación del auto debe expresar las razones por las que el Juez considere necesaria la

intervención, ponderando los intereses en conflicto y apreciando la existencia de alternativas menos

gravosas. En estrecha relación con ello, hay que atender a la existencia de indicios, puesto que los

mismos -claro es- no pueden equivaler a meras sospechas o conjeturas, de modo que tal término

recogido en el artículo 579 LECrim. no equivale sino a “indicios racionales de criminalidad” y, por

ende, la medida a adoptar, en su caso, habrá de verificarse en el marco de una investigación penal en

curso, abarcando el caso de que ésta se abra sobre la existencia de tales indicios; por lo que el Juez solo

podrá tomar esta medida una vez se haya procedido a la apertura del procedimiento en alguno de los

modos previstos por la renombrada LECrim.”(www. Noticiasjurídicas.com: Julio 2003).

100

CAPITULO IV

LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS

MECANISMOS Y LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIÓN PENAL

4.1 Aspectos Generales

Sin duda en Guatemala, al igual que en la mayoría de Estados

alrededor del orbe, ha habido en los últimos años un considerable aumento de

organizaciones criminales, profundizando la necesidad de que los Estados

regulen en sus instrumentos internos, las diversas reglas que a nivel

internacional se han recomendado para combatir el crimen organizado.

En Guatemala, en los últimos años se han aprobado dos instrumentos

legales de relevancia en esta materia: la Ley de Inteligencia Civil y la Ley

Contra la Delincuencia Organizada. La primera, trata de implementar,

mediante la creación de la Dirección de Inteligencia Civil dentro de la

estructura del Ministerio de Gobernación, un sistema de inteligencia dirigido

primordialmente a conseguir información para la prevención del delito. La

segunda, regula diversas estrategias para combatir el crimen organizado,

permitiendo, entre otros aspectos, la utilización de métodos especiales de

investigación que en realidad son técnicas tradicionalmente utilizadas en el

campo de la inteligencia desde antaño, pero que en este caso, para ser

aplicadas dentro del proceso penal, principalmente dentro de la etapa de

investigación del delito.

No obstante que la primera de las leyes mencionadas desarrolla

algunos aspectos que trastocan el proceso de investigación criminal,

considero que la misma no tiene la suficiente coherencia lógica para poder ser

utilizada como herramienta legal aplicable al campo del proceso penal. En

consecuencia, sostengo que el instrumento legal adecuado para impulsar la

inteligencia criminal dentro del campo de la prevención y combate al crimen

101

organizado en Guatemala, es la Ley Contra la Delincuencia Organizada, de

cuyo proceso de elaboración tuve la oportunidad de participar desde la

función de Secretario de Política Criminal Democrática del Ministerio Público,

situación que no me hace, sin embargo, perder la objetividad al analizar la

funcionalidad de dicho instrumento en nuestro sistema legal.

4.2 Análisis de las normas generales de la Ley Contra la

Delincuencia Organizada.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada, fue aprobada por el

Congreso de la República de Guatemala el diecinueve de julio de dos mil seis,

por medio del Decreto Legislativo 21-2006 el cual entró en vigencia el

veinticinco de agosto de ese mismo año. Con la emisión de esta ley, el Estado

de Guatemala da cumplimiento a la obligación que adquiriera

internacionalmente cuando ratificó mediante el decreto 36-2003 la

Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada suscrita

por nuestro país el doce de diciembre de dos mil.

Esta ley nació en medio de un accidentado proceso de desgaste

legislativo, el cual no solamente se refleja en el veto presidencial que hubo de

hacerse a la primera versión de la ley aprobada por el Congreso de la

República por haber introducido una norma en la que, increíblemente se

reducía el marco penal para delitos que la misma ley pretendía combatir; sino

también por las contradicciones y lagunas que aún contiene la versión

finalmente aprobada y en vigencia en Guatemala.

Como aporte al proceso de fortalecimiento al Estado Democrático de

Derecho, el presente trabajo de tesis se propone analizar esta herramienta

legal y sus diversos institutos sustantivos y procesales, para determinar si

efectivamente esta regulación es adecuada y respetuosa de los principios

fundamentales de un proceso penal propio de un Estado Democrático de

Derecho y, en su caso, delimitar las debilidades de este instrumento legal así

como analizar sus aciertos desde un punto de vista no solamente dogmático

102

penal y procesal penal, sino principalmente desde un punto de vista político –

criminal.

El objetivo principal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, como

su propio articulado lo define123 radica en determinar aquellos delitos que

pueden atribuirse a las organizaciones criminales, los métodos que se pueden

implementar para perseguir a dichas organizaciones, con el fin de poder

deducir las responsabilidades penales correspondientes.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada, inicia su regulación124

definiendo lo que debe entenderse por delincuencia organizada. Dicha

definición se integra con los siguientes elementos:

• Cualquier grupo estructurado de tres o más personas

• Que exista durante cierto tiempo

• Que haya una actuación concertada

• Con el propósito de efectuar delitos específicos

• Con la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio

económico o de cualquier índole para sí o para tercero.

La ley especifica que por "grupo estructurado" se entenderá un grupo

no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que

no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente

definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una

estructura desarrollada.

123

La ley literalmente prescribe:

artículo 1 Objeto y naturaleza. La presente Ley tiene como objeto establecer las conductas delictivas

atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento y

regulación de los métodos de investigación y persecución penal así como todas aquellas medidas con el

fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad con lo

dispuesto en la Constitución Política de la República de Guatemala, los tratados internacionales suscritos

y ratificados por Guatemala, y leyes ordinarias

124

En su artículo 2 la ley define al grupo delictivo organizado como:

Artículo 2º. Grupo delictivo u organización criminal. Para los efectos de la presente Ley se considera

grupo delictivo organizado u organización criminal, a cualquier grupo estructurado de tres o más

personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente, con el propósito de cometer uno

o más de los delitos siguientes:

103

Esta definición coincide plenamente con lo preceptuado por la

Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional que

entre las definiciones que establece, contiene:

“Art. 2.- Definiciones.- Para los fines de la presente Convención: a) Por

"grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o

más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente

con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con

arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o

indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;

b) Por "delito grave" se entenderá la conducta que constituya un delito

punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con

una pena más grave;

c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado

fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no

necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente

definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una

estructura desarrollada;”125

No obstante la dificultad de definir conceptualmente al ―crimen

organizado‖ se manifiesta tanto en la Convención de las Naciones Unidas ya

citada, como también en la legislación ordinaria guatemalteca que se orientó

por la tradición latina de estricta legalidad y, en tal sentido, prefirió nombrar

cada uno de los delitos a los que se les considera aplicables la normativa, en

lugar de dejar un concepto abierto de ―delitos graves‖, quedando finalmente

los siguientes:

1) De los contenidas en la Ley Contra la Narcoactividad:

tránsito internacional;

siembra y cultivo;

fabricación o transformación;

comercio, tráfico y almacenamiento ilícito;

125

Convención Contra La Delincuencia Organizada Transnacional., fuente página Web de la ONU.

104

transacciones e inversiones ilícitas;

promoción y fomento;

facilitación de medios;

alteración;

expendio ilícito;

receta o suministro;

transacciones e inversiones ilícitas;

facilitación de medios;

asociaciones delictivas y

procuración de impunidad o evasión.

2) De los contenidos en la Ley contra lavado de dinero y otros activos:

Lavado de dinero y otros activos.

3) De los contenidos en la Ley de Migración:

ingreso ilegal de personas;

Tránsito ilegal de personas; y ,

Transporte de ilegales

4) De los contenidos en la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento

del terrorismo:

financiamiento del terrorismo y

trasiego de dinero.

5) De los contenidos en el Código penal:

Peculado;

Malversación;

Concusión;

Fraude,;

Colusión;

Prevaricato;

Evasión;

105

Cooperación en la evasión;

Evasión culposa;

Asesinato;

Plagio o secuestro;

Hurto agravado;

Robo agravado;

Estafa;

Trata de personas;

Terrorismo;

Intermediación financiera;

Quiebra fraudulenta;

Fabricación de moneda falsa,;

Alteración de moneda;

Introducción de moneda falsa o alterada.

6) De los contenidos en la Ley contra la Defraudación Aduanera:

Contrabando aduanero y

Defraudación aduanera.

7) De los contenidos en la Ley contra la delincuencia organizada:

Conspiración;

Asociación ilícita;

Asociación ilegal de gente armada,

Entrenamiento para actividades ilícitas,

Uso ilegal de uniformes o insignias;

Obstrucción de justicia;

Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o

en el territorio nacional.

Exacciones intimidatorias,

Obstrucción extorsiva de tránsito.

Responsabilidad de Funcionarios o empleados públicos.

106

Siempre en materia sustantiva esta ley, contrario a otras leyes

especiales que la misma incluye, no incursiona en aspectos generales de la

ley penal, como formas de participación o concursos, sino simplemente se

limita a definir algunas circunstancias modificativas de responsabilidad penal y

casos donde se aplica además una pena accesoria; estas contenidas en su

capítulo cuarto.

Dos aspectos pueden criticarse en cuanto al catálogo de delitos que

finalmente el legislador decidió dejar dentro del concepto de crimen

organizado. El primero es el evidente error de incluir en el listado un delito de

orden culposo, como lo es la evasión culposa. La propia ley incluye como uno

de los elementos propios de la definición de crimen organizado, que dos o

más personas se concierten para cometer alguno de los delitos que luego

detalla, en tal sentido, es excluible de la aplicabilidad de la ley, per se, los

delitos culposos.

El segundo aspecto que puede criticarse es que no se hayan incluido,

además del delito de asesinato, otros delitos que atentan contra el mismo bien

jurídico, tal el caso de las ejecuciones extrajudiciales, y otros que atentan

contra bienes jurídicos fundamentales de las personas y cuya comisión en

Guatemala se registran como uno de los aspectos más degradantes de su

historia, entre ellos: la tortura, la desaparición forzada y el genocidio.

Es de hacer notar que en el proyecto de ley original, y en la iniciativa de

ley sometida originalmente al Congreso de la República, dichos delitos se

encontraban dentro del listado que habrían de ser susceptibles de ser

investigados mediante esta ley. Sin embargo, su exclusión de la ley

finalmente aprobada no solamente constituye un grave error de apreciación

técnica al señalarse que dichos delitos son del campo de los delitos de lesa

humanidad y no del crimen organizado, lo cual no debería considerarse

excluyente, sino que también constituye una decisión política errónea al

continuar el Estado de Guatemala evadiendo la responsabilidad de justicia en

esta materia, sobre todo porque en dichos delitos participan obligatoriamente

agentes del Estado, por comisión directa o al menos bajo su aquiescencia.

107

En otro aspecto, aunque esta ley tiene una mayor carga de institutos

procesales, pues incrementa medios de investigación especialmente

diseñados para el combate de la delincuencia organizada, e incluso innova

instituciones en materia de derecho premial; la parte sustantiva del derecho

penal también sufre una apertura que genera cambios de paradigmas en la

tradicional forma de ver el sistema de justicia penal en Guatemala.

Como primer parámetro, aunque en esta ley, no se entra al análisis de

la parte general del Derecho Penal, más que para la enumeración de

circunstancias agravantes y penas accesorias antes citadas;126 el solo

reconocimiento de la organización delictiva implica un problema con

repercusiones dogmáticas que tiene años de discusiones no solo a nivel de

doctrina sino incluso en materia de jurisprudencia nacional e internacional.

Efectivamente la participación y la forma de ejercer la misma en este tipo de

delincuencia están indefectiblemente ligadas a la denominada autoría en los

aparatos organizados de poder. Por ello aunque de manera muy sintética es

conveniente explicar un poco esta materia.

4.2.1 Autoría y Participación

Con respecto a la importancia de la autoría y la participación el profesor

español Francisco Muñoz Conde nos indica que: ―Para resolver el problema

que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito,

tradicionalmente la Dogmática jurídico-penal distingue entre autoría y

participación. La distinción entre una y otra categoría se lleva a cabo

126

La ley prescribe:

“Artículo 112 Para la imposición de las penas previstas en el Código Penal por la comisión de cualquier

de los delitos en que incurran los miembros de grupos delictivos organizados se observaran las siguientes

reglas:

a. A quien tenga funciones de administración dirección o supervisión dentro del grupo delictivo

organizado, se le aumentará en una tercera parte.

b. Si el miembro del grupo delictivo organizado fuere funcionario o empleado público se le aumentará la

pena en una tercera parte; y le impondrá la inhabilitación para desempeñar cargos públicos por el doble de

tiempo de la prisión; o si fuere sancionado con multa, por el plazo de cinco años.

e. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a menores de edad para cometer

actividades delictivas, se les aumentará la pena en una tercera parte.

d. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a personas valiéndose de relaciones de

poder ejercidas sobre éstas, se aumentará la pena en una tercera parte.”

108

utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del

hecho, según la cual, el autor de un delito es el que domina objetiva y

subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su

intervención y decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, en cambio,

es sólo, como su propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o

coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende

de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor.”127 En este sentido

la distinción entre una y otra categoría no implica una menor o mayor

penalidad, pues algunas legislaciones como la nuestra han elevado las

categorías de inducción y cooperación necesaria al mismo nivel de sanción

del autor en sentido estricto, tal y como se refleja en el artículo 36 del Código

Penal.128

Si bien en cuanto a la punibilidad resulta indiferente en nuestra

legislación si es autor o inductor, la más importante consecuencia de la

distinción dogmática entre autor y partícipe es que la punibilidad del partícipe,

aunque sea la misma que la del autor, depende o es accesoria de la del autor,

que es la figura en torno al cual gira la configuración del tipo delictivo. En ese

sentido no podría existir una condena contra un inductor, si se absuelve al

autor directo, ejecutor material del hecho que fue inducido. La responsabilidad

es accesoria y si no existe la principal, del autor no pueden sancionarse estas.

127

Autoría y participación. http://www.unifr.ch/derechopenal/. Pág. 1 128

En este sentido se pronuncia el Dr. Alejandro Rodríguez quien manifiesta: Ahora bien, es necesario

advertir que el artículo 36 del Código Penal recoge formas de participación, que extienden la

punibilidad hacia personas que no realizan el tipo pero que han contribuido en la realización de la

acción típica del autor. No obstante, esto no significa acoger una postura unitaria. En estos casos el

legislador ha considerado que por la importancia de la aportación en la realización del hecho ilícito

(desvalor de acción) ciertos partícipes (los inductores y los cooperadores necesarios) deben ser

castigados con la pena del autor y, por eso, los equipara a la categoría de autores, aún cuando

antológicamente tienen el carácter de partícipes y legalmente su hecho está en relación de accesoriedad

con el hecho del autor” (Modulo de Autoría UCI OJ/AID) En la misma línea el profesor peruano José

Hurtado del Pozo indica: “ El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecución" del hecho

punible, sino que lo ejecuta completamente, con o sin la ayuda de

terceros (partícipes stricto sensu). Es decir, que realiza el "todo" (hecho punible) y no sólo una "parte".

En Alemania Federal, se ha consagrado legislativamente esta noción de autor. (…) estatuye que será

castigado como autor quien cometa, personalmente, el hecho punible. De allí que los juristas germanos

afirmen que autor es, en primer lugar, quien actúa típicamente de manera completa. Para ellos esta

noción formal - objetiva es el punto de partida. Desde esta perspectiva, es fácil comprender que en el art.

36 no se dice quiénes son autores, sino cuál de los partícipes (lato sensu) debe ser reprimido de la misma

manera que los autores. Es decir, conforme a las penas previstas para quienes ejecutan la acción

descrita en el tipo legal.”(Manual de Derecho Penal Guatemalteco pág. 185)

109

Por ello, esta distinción se hace más difícil de realizar e incluso a veces

puede quedar gravemente comprometida, cuando el delito es cometido, no

por varias personas cada una con distinto grado de intervención o

responsabilidad en su realización, sino por esas mismas personas integradas

en grupos u organizaciones en cuyo seno y por otros miembros del grupo se

ha diseñado un plan conjunto o decidido la realización de esas acciones. En

estos casos, no se plantea sólo la necesidad de castigar a todos los miembros

del grupo por su pertenencia al mismo, cuando éste ya de por sí constituye

una asociación criminal, sino el problema de cómo hacer responsables a los

miembros de esos grupos que no intervienen directamente en la ejecución de

los delitos concretos que sólo llevan a cabo otros, sino que simplemente los

diseñan, los planifican asumen el control o dirección de su realización. Esta es

la cuestión que casi siempre se plantea a la hora de resolver problemas de

autoría y participación por los hechos concretos realizados por organizaciones

criminales tales como las dedicadas a la trata de personas, el narcotráfico o el

lavado de dinero u otros activos, que son los grandes males que aquejan a las

sociedades modernas y concretamente, a nuestro país.

Tal como destaca Roxin, al abordar este tema, la posibilidad de

considerar autor a quien no ha ejecutado el hecho por sí mismo, ha sido una

de las cuestiones más discutidas en relación a la autoría y la participación.

Los partidarios acérrimos de la teoría del domino del hecho lo han

considerado como casos de ―autoría impropia‖, y quienes por otra parte,

comulgan con criterios extensivos de autoría, no han tenido problema para

incorporarlo, pero el precio ha sido, la nivelación de todas las formas de

participación.129

En principio, actualmente, se ha aceptado que en aquellos casos en

que el ejecutor actúa por error o coacción, el ―hombre de atrás" que tiene el

domino del hecho, concebido como dominio de la voluntad, es el autor

mediato, y no genera mayores problemas en los casos, en que el

129

Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Autoría y Participación Criminal, Serie Justicia y Derechos

Humanos, Fundación Myrna Mack, pág. 2.

110

ordenamiento jurídico exonera al agente de responsabilidad penal por su

actuación, en virtud de la situación creada por aquél sujeto.

El problema se plantea cuando, el ejecutor, no es un instrumento ciego,

ni actúa en ninguna de las dos circunstancias planteadas en relación a la

autoría mediata, error o coacción, sino que reúne las condiciones para ser

autor, y responsable de su acto, como sucedería en los casos de las

organizaciones delictivas organizadas en donde existen sujetos que forman

estructuras con un fin ilícito común en forma permanente.

Este problema se analiza más profundamente a partir del juzgamiento

de los crímenes de lesa humanidad con posterioridad a la segunda guerra

mundial. Específicamente, el caso Eichmann, y Staschynski, que pusieron en

evidencia una modalidad de actuar delictivo, a través de una forma de

dominio de la voluntad, propio de la autoría mediata, que no había sido

considerada con anterioridad. 130

Roxin,131 al analizar tales situaciones, fundamentalmente en el caso

Eichman, dice que las formas tradicionales a partir de las cuales se construye

el concepto de ―dominio del hecho o dominio de la voluntad‖, no eran

adecuadas para el juzgamiento de este tipo de delitos.

La defensa de Eichmman, es quien esgrime los argumentos, que luego

fueron utilizados para fundamentar la ―teoría del dominio de la voluntad a

través de los aparatos organizados de poder ―. El abogado señaló que si su

defendido se hubiera negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno

en la ejecución del exterminio de judíos, por lo cuál no hubiera tenido ninguna

trascendencia para las víctimas, la maquinaria de impartir órdenes hubiera

seguido funcionando. Así pretendió explicar que tales crímenes no eran

delitos individuales, y que el sacrificio humano que hubiera significado

negarse a actuar hubiera carecido de sentido, ya que el ―todopoderoso

130

Ibidem. pág. 3. 131

Roxin “Autoría y Dominio del hecho en el Derecho Penal”, Ed. Marcial Pons. Madrid .2000. Pág.

271.

111

colectivo‖ hubiera seguido actuando, por lo tanto consideró que no fueron

crimines atribuibles a un individuo sino que el propio Estado es el autor.132

Este razonamiento no fue suficiente para sostener que el mencionado

acusado, no era autor de los actos que ejecutó directamente, pero si

expresaron las circunstancias reales en las que se desarrollaron tales

crímenes, y la especial significación de la actuación de ―el hombre de atrás"

para lo cuál la inducción no alcanzaba para abarcar esa intervención.

Si se pretendiera explicar la autoría mediata de quienes daban las

órdenes de extermino de los judíos, a través de la coacción o el error del

ejecutor ello no hubiera sido posible. El apelar a categorías comunes sin tener

en cuenta la praxis concreta del delito, no resuelve el problema, y oscurece la

solución dogmática. En los crímenes mencionados, la intervención del

hombre de atrás no se agota en dar la orden, y es indiferente para ese hecho

que el ejecutor la acate, o no. Los partidarios de las teorías subjetivas,

pretendieron resolver el tema apelando al ―animus autoris‖133 que se

caracteriza por un interés relevante en el éxito del delito, pero ello no ayuda a

distinguir la autoría mediata de la inducción, ya que en este último supuesto,

también está presente el ánimo relevante, pero además esta solución estaría

planteada fuera de la estructura del dominio del hecho. No sería coherente

utilizar distintas teorías, para distintos supuestos, dado que ello rompería la

armonía teórica de la solución, en desmedro de la seguridad jurídica que debe

ser la consecuencia de la interpretación dogmática de la ley.

Roxin sostuvo,134 que el factor decisivo para fundamentar el dominio de

la voluntad en tales situaciones, se presenta como una tercera alternativa de

autoría mediata, y reside pues en la fungibilidad del ejecutor.

La estructura de esta forma de dominio, y su relación con las otras dos

formas básicas, se logra a partir de una abstracción de tipos ideales desde

132

Ibidem. Pág. 273 133

Ibidem. Pág. 274 134

Ob.cit pag. 274

112

una pluralidad de sucesos reales. Para que alguien pueda guiar un proceso,

llevado a cabo por otro, sin intervenir directamente, cabe pensar solo en tres

formas: forzando al agente (coacción), en cuyo caso podría operar una

eximente por miedo invencible (artículo 25 inciso 2º), o bien utilizándolo con

instrumento ciego (error), o cuando como en estos casos, el que interviene

directamente es cambiable a voluntad de quien da las órdenes, por ello la

denominación fungible.

Este es el único supuesto de autoría mediata, en el cuál hay dos

autores, el mediato, que domina la voluntad, porque da la orden pero a su

vez es el señor de la ejecución, dado que si el ejecutor no lo hace, lo

reemplaza por otro, porque dispone de un aparato de poder organizado que

maneja para realizar el hecho (o los hechos) ordenados. Sin embargo, el

ejecutor directo no carece ni de libertad ni de responsabilidad, y habrá de

responder como autor culpable de propia mano, ya que esas circunstancias

son irrelevantes para el sujeto de atrás, que desde su perspectiva visualiza al

ejecutor como una figura anónima y sustituible.

Volviendo al caso Eichmann, recuerda Roxin135 ―Que el Tribunal de

Jerusalén tuvo en cuenta que aquél, no era solo ejecutor en algunos hechos,

sino que daba órdenes en otros, y que la responsabilidad aumenta, en la

medida que la persona se aleja de la ejecución concreta, ya que con la lejanía

adquiere mayor poder para manejar la maquinaria asesina.

La estructura del dominio de la organización, como aparato de poder

organizado, sólo puede existir allí donde ese poder se encuentra en su

totalidad, fuera del margen de la ley. De lo contrario, solo se estaría en

presencia de iniciativas particulares en las cuales, la fungibilidad de los

ejecutores, e incluso de los autores mediatos, no estaría tan clara, y el propio

aparato estatal, podría tener recursos legales para evitar la ejecución. De tal

manera el domino a través del aparato, presentaría fracturas de resistencia,

que aunque no se presenten en un caso concreto, impediría considerar como

135

Ibidem. Pág. 276

113

regla general, al hombre de atrás en poder del dominio de la voluntad de tal

magnitud como para considerarlo autor mediato.

Roxin expone136 dos modalidades típicas, la actuación de quienes

ostentan el poder de una maquinaria organizada al margen de la ley:

1) En casos en que se utiliza el aparato del Estado, y están

suspendidas las garantías del Estado de Derecho, o las garantías

constitucionales.

2) La segunda forma de autoría mediata dentro de este grupo, se

presentaría en los hechos que se cometen en el marco de organizaciones

clandestinas, secretas, bandas criminales, etc., para lo cuál se requiere, no

sólo que sea una organización rígida, independiente del cambio de los

miembros concretos, sino también que el fin de toda la organización en su

conjunto sea contraria al ordenamiento jurídico estatal y vulnere las normas

penales positivas.

La primera alternativa opera en aparatos de poder incrustados aún

dentro de la estructura normal del Estado, tal el caso de sus cuerpos

armados, pero que al alejarse de su mandato legalmente establecido,

vulneran y quebrantan las garantías del Estado de Derecho, por lo que se

constituyen en organizaciones criminales con una finalidad concreta: cometer

determinados delitos.

La segunda alternativa, que menciona el autor de la tesis, es la de las

organizaciones clandestinas o secretas, es decir las organizaciones

criminales fuera de las estructuras del Estado pero con incrustaciones dentro

del mismo. Otro ejemplo admisible sería el de las organizaciones delictivas o

económicas de gran magnitud, también vinculadas o infiltradas en los

Estados, o interestatales, en las cuales se pueden reunir las características

requeridas para la modalidad.

136

Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob. Cit. Pág. 9.

114

El ―aparato de poder organizado‖, con las características que le

atribuye Roxin, sólo puede ser el Estado, u organizaciones Delictivas

estatales o transnacionales, capaces de disponer recursos de los Estados, o

con estrecha vinculación con la organización estatal, de lo contrario, no se

presenta el grado de fungiblidad de los ejecutores directos, que sólo pueden

visualizarse como engranajes de una maquinaria ―dominada‖ por el hombre

de atrás, o por el ―hombre de arriba ― como han destacado otras opiniones.

Roxin 137 aclara que no se trata de la creación de una doctrina ad-hoc,

ni un ―derecho de excepción para delitos muy reprobables‖, y que es difícil

armonizarlos con las formas tradicionales de la autoría, sino que ―domino del

hecho‖ es un concepto abierto, y sólo a través de él se puede dar cuenta de

las distintas formas de autoría que suelen aparecer en la realidad.

Todos los conceptos jurídicos adquieren un grado de abstracción y

generalización, pero en realidad han surgido de la tarea dogmática de

describir situaciones que ocurren en la praxis delictiva, lo cuál no los convierte

en construcciones ad-hoc, sino en la necesidad de interpretar la situación

concreta.

Para algunos autores esta teoría no es aplicable a las organizaciones

delictivas pues no existe en ellas la Jerarquía como elemento base la

fungibilidad que requiere la tesis de roxin.138

137

Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob.cit pag. 11 138

En este sentido la jurisconsulto Matilde Bruera expone: “Sin embargo, a pesar de que “dominio del

hecho “ es un criterio flexible, que permite describir situaciones que no pueden plantearse taxativamente,

también es cierto que no es posible por razones constitucionales admitir un concepto abierto de autoría,

sino un criterio abierto en cuanto admite interpretar situaciones distintas de “domino del hecho”, pero

ello no puede hacerse extensivamente, e imputar autoría a quien es sólo un inductor coautor o

partícipe, porque esto nos llevaría nuevamente a instalar una teoría unitaria de autor.-

Toda asociación de personas , adquiere un grado de organización y jerarquización, y siempre hay quien

dirige , quien cumple órdenes , y un grado de fungibilidad de los actores dado que se asocian ,

justamente para actuar colectiva y organizadamente y permitir el recambio de personas , pero ello no

es un “aparato de poder “ que pueda reunir las características exigibles para el tercer supuesto de

autoría mediata., sino más bien, se dan supuestos de división funcional de tareas, en las que por

supuesto, las personas serán más o menos fungible, según las dimensiones de la organización.-

El propio autor, al proponer este supuesto, termina reconociendo que en tales agrupaciones

intraestatales hay que ser sumamente cauteloso al estimar el dominio de la organización , pues la sola

reunión de varias personas para cometer delitos, incluso aunque designen un cabecilla, no se constituye

115

Y en igual forma otros autores expresan que aunque pueda existir

algunas limitaciones: ―El dominio por organización tiene como presupuesto la

existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y

un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles. Como

grupos de casos entran en consideración aparatos de poder de organización

como “aparato de poder” dado que la comunidad se basa en relaciones individuales y recíprocas, entre

los intervinientes, y no tiene esa existencia independiente del cambio de miembros que presupone el

dominio de la voluntad.-

La pretensión de extender la autoría mediata , siempre que se actúa dentro de una organización , se ha

utilizado en los últimos años , fundamentalmente en la llamada “delincuencia económica”, y creo que en

este aspecto , también deberá analizarse con mucha cautela, aunque los códigos penales más modernos,

admiten distintas formas de autoría a partir de considerar que el grado de organización social que hoy

hemos alcanzado incluye la intervención individual y colectiva” (Autoría y dominio de la voluntad a

través de los aparatos organizados de poder) http://www.unifr.ch/derechopenal/

En el mimos sentido se pronuncia el maestro español Francisco Muñoz Conde al expresar: “Para Roxin,

la clave que sirve para fundamentar en estos casos la autoría mediata de los que están detrás de los

autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya que, en

definitiva, se trata de personas carentes de autonomía, que ni siquiera son conocidas personalmente por

el que da las órdenes. Se trata, pues, de meros ejecutores anónimos que si por cualquier motivo no

quieren o no pueden realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por

otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Iltre., Vitela, o el Sr.

X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal.

b) Pero la tesis de Roxin que parece, en principio, perfectamente aplicable a estos casos de criminalidad

cometida sirviéndose de aparatos de poder estatal organizado, que están en su origen, ya no es tan

convincente cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad organizada que se desarrollan en

organizaciones criminales ilegales no estatales y no tan estrechamente basadas en principios de

jerarquía, obediencia ciega y disciplina tan característicos del régimen nazi y de otros Estados

totalitarios, como el régimen estalinista, o las dictaduras militares de Vitela y Pinochet en los países del

Cono Sur americano. Ciertamente, como ya advertía el mismo Roxin en 1963, la tesis de la autoría

mediata puede ser también aplicable a los delitos que se cometen "en el ámbito de los movimiento

clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes", pero las

características tan peculiares del funcionamiento de los aparatos de poder de los Estados totalitarios no

suelen darse tan nítidamente en este otro tipo de organizaciones criminales, y entonces parece necesario

parece necesario buscar otras formas de imputación que se adapten mejor a las peculiaridades de estos

grupos criminales.

Desde luego, se puede decir que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero ejercito, y que

también en ellos existen sus "hombres de atrás" y sus ejecutores, meros instrumentos anónimos

intercambiables y sustituibles por otros. También la Mafia siciliana, con sus leyes de la "omertá", o los

"yakuzas" japoneses, con sus códigos secretos, constituyen grupos muy jerarquizados y con

características parecidas al más disciplinado ejercito o servicio secreto estatal. Pero las semejanzas no

van mucho más lejos. Por lo pronto, su carácter marginal e ilegal hace que sus miembros tengan entre sí

una relación personal mucho más estrecha que la que se da entre los miembros de los aparatos de poder

estatales. Es verdad, que las decisiones se toman por unos pocos, en la cúpula, pero también son unos

pocos los que pueden llevarlas a cabo y generalmente estos pocos están en relación directa y personal

con los que dan las órdenes o planifican los hechos y en cuya ejecución directa no intervienen. Incluso

sus formas de vida marginal en auténticos "ghettos", viviendas compartidas, etc., dificulta que fuera del

círculo reducido de los que pertenecen al grupo, haya muchas personas más dispuestas a realizar el

delito y a sustituir al que en principio estaba destinado a realizarlo. Sin descartar que la teoría de Roxin.

como indica su más reciente expositor, Kai Ambos (6), pueda ser también aplicable a estas otras formas

de criminalidad organizada, no cabe descartar que también otras clases de autoría, e incluso de

participación, puedan adaptarse mejor a manifestaciones de criminalidad organizada de carácter

paraestatal, mafiosas o terroristas, o simplemente de delincuencia común más tradicional como las

bandas de atracadores, carteles de narcotraficantes, lavado de dinero etc.” (Teoría General del Delito,

Bogotá 1984, p.203 (2ª ED., Valencia 1989)

116

estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de

criminalidad organizada, en la medida en que esta última posea los elementos

estructurales mencionados. La desvinculación del derecho de estos aparatos

de poder no tiene por qué ser excluida, pero no constituye una condición ni

suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto, resulta

prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización”139.

4.3. Análisis de los tipos penales contenidos en la Ley Contra la Delincuencia

Organizada:

Aunque la dinámica propia del crimen organizado puede llevar a la comisión

de todo tipo de delitos (robos, lesiones, homicidios, amenazas, coacciones...)

para el logro de sus objetivos lucrativos o criminales, la extensión de este tipo

de criminalidad ha dado como resultado el nacimiento o el refuerzo de ciertas

figuras, calificadas por ciertos sectores doctrinales como ―infracciones típicas

del crimen organizado‖140 y que atraen la atención de las instancias

internacionales tal el caso de la Organización de las Naciones Unidas y de la

Organización de Estados Americanos o de la Comunidad Europea, las cuales

procuran la preparación de instrumentos internacionales al respecto.

Entre estas figuran, por ejemplo, el cohecho, tráfico de influencias y demás

modalidades de corrupción (no sólo de funcionarios sino incluso de las mismas

empresas privadas internacionales), frecuentemente descritas por las

legislaciones internas como ataques a la propia administración pública, aunque

en países como el nuestro levemente sancionadas, por lo que postula en el

plano internacional su extensión para lograr la cobertura a través de las

139

Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder Una valoración crítica y ulteriores aportaciones. http://www.bibliojuridica.org/. 140

Entre los que apoyan esta postura encontramos a Ch. VAN DEN WYNGAERT, “Relación general”,

cit. ¸p. 247. Ver también F. BUENO ARÚS, “Política judicial común”, cit., pp. 71y ss. citados por el

profesor .Dr.. José Luís de la Cuesta Arzamendi en su trabajo EL DERECHO PENAL ANTE LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA: NUEVOS RETOS Y LÍMITES; wwww.noticiasjuridicas.com.

117

mismas de los actos de corrupción de funcionarios públicos extranjeros e

internacionales.141

Las infracciones más típicas del crimen organizado son, con todo, los diversos

tráficos ilícitos y, en los últimos tiempos, el blanqueo de capitales. Dentro de los

tráficos ilícitos destaca, por la atención prestada en el plano internacional, el

tráfico de drogas, en particular, tras la Convención de Viena (Naciones Unidas)

de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas, de las cuales es parte nuestro país. También otros

tráficos ilícitos reciben cierto tratamiento internacional a través de

Convenciones como la de la esclavitud, de 1923, el Convenio sobre el trabajo

forzado de 1930, el Convenio de 1949 para la represión del tráfico de personas

y la prostitución de otros y el Convenio de 1971 sobre medios de prohibición y

de prevención de la importación y transferencia ilícitas de la propiedad de

bienes culturales. Sin embargo, parece claro que existen todavía flancos sin

cubrir no sólo por lo que se refiere a los animales y plantas protegidos, bienes

culturales, material nuclear, residuos tóxicos o peligrosos, explosivos, moneda

falsificada, vehículos, etc., sino también en el tráfico de embriones, de órganos

humanos y hormonas, de la trata de personas y, en particular, de emigrantes,

de mujeres y niños, pornografía infantil y de armas. De aquí que el Comité

Especial encargado de elaborar una convención contra la delincuencia

organizada transnacional trabaje sobre tres protocolos:

Protocolo contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire; 141

Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas

y componentes y municiones;142

141

147 Así Convenio interamericano contra la corrupción (1966), OAE/Ser. K/XXXIV. 1 CICOR/doc.

14/96 rev. 2; Convenio de la OCDE contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las

transacciones de negocios internacionales, de 17 de diciembre de 1997 (30 diciembre 1997). En el marco

de la Unión Europea, Acto del Consejo de 23 octubre 1996, sobre Protocolo del Convenio relativo a la

protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (sobre la corrupción en relación con

el fraude contra la Unión Europea), Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nº C 313/2, de 23

octubre 1996); Convenio de 26 de mayo de 1997 relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los

que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los estados miembros de la Unión

Europea, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nº C 195/1, de 25 junio 1997. Ver, por todos,

E.BACIGALUPO ZAPATER, “Estado de la cuestión de la protección de los interese financieros de la

Comunidad Europea después del Tratado de Ámsterdam”, Actualidad Penal, 1998, 2, marg. 825. (fuente

www.convenios contra la corrupción.bibliotecajuridica virtual.org.). 141

NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 1/Rev. 5 (20 marzo 2000).

118

Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,

especialmente mujeres y niños.143

Por lo que respecta al blanqueo o lavado de capitales, su orientación a la

prevención y represión de la etapa final del crimen organizado, la dirigida al

aprovechamiento de las ganancias mediante su integración normalizada en el

sistema económico, lo convierte en un ―arma crucial en la lucha contra el

crimen‖143

Por lo anteriormente expuesto, otro de los elementos que es necesario analizar

en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, promulgada en Guatemala, es la

parte relativa a los tipos penales que contempla. Desde la misma Convención

de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada se prevé que esta

no es una ley aplicable a la criminalidad común sino que es un cuerpo

normativo dirigido única y exclusivamente a un tipo especial de delincuencia la

organizada. Por ello dicha convención reglamenta una serie de normas para

dar una guía a los países suscriptores sobre como debe ser este tipo de

normativas.

El legislador guatemalteco buscar acatar esta serie de directrices plasmando

en el articulo 2 un listado de todos aquellos tipos considerados especialmente

graves y vinculados con la actividad de la delincuencia organizada como

anteriormente se explicó al comentar el artículo 2 de ésta ley. Por ello se hace

especial comentario de los delitos siguientes.

4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad:

142

NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 2/Rev. 5 (5 mayo 2000). 143

NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC254/4/Add. 3/Rev. 6 (4 abril 2000). 143

En este sentido dentro de la literatura española, C. ARAGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de

capitales, Madrid, 2000; I. BLANCO CORDERO, El Delito de Blanqueo de Capitales, Pamplona, 1997;

del mismo autor, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Estudio

particular de la omisión de la comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al

blanqueo de capitales, Granada,1999; H. DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en

el nuevo Código Penal, Valencia, 1997; E. FABIÁN CAPARRÓS, El delito, cit.; D. J. GÓMEZ

INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Español, Barcelona, 1996; J. M. PALMA

HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, Madrid, 2000; C. VIDALES RODRÍGUEZ, Los delitos

de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995, Valencia, 1997; y de la misma

autora, El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el Marco Normativo Internacional y en la

legislación Comparada, Miami, 1998.” Citados por Cuesta Arzamendi, José Luís, ob. Cit pag. 28.

119

En lo referente al inciso a) del artículo 2º de dicha normativa, se contemplan la

gran mayoría de los contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad, salvo los

tipos penales de posesión para el consumo (art. 39); encubrimiento real (art.

50) y encubrimiento personal (51). Ello claramente identifica a las actividades

relacionadas con drogas ilícitas como actividades vinculadas a organizaciones

criminales.

Uno de los primeros problemas de fondo, como de técnica legislativa, es el

que existe en la aparente duplicidad en relación con los tipos penales de

Asociación Delictiva contenido en el artículo 47 de la Ley Contra la

Narcoactividad y el de Asociación Ilícita contenido en el artículo 4 de la Ley

Contra la Delincuencia Organizada. El artículo 111 de la Ley Contra la

Delincuencia Organizada, derogó taxativamente el artículo 396 del Código

Penal, que regulaba el delito de Asociaciones ilícitas; pero no así al 47 de la

Ley contra la Narcoactividad, por lo tanto a la hora de querer encuadrar la

conducta de un grupo de personas que se reúnen para comercializar droga

caerían simultáneamente en la esfera de los dos tipos penales, uno de

narcoactividad que se encuadra en la ley especifica pero que constituye a su

vez un supuesto de la ley de delincuencia organizada, y uno propio creado por

esa ley.

Este problema debe resolverse bajo el criterio de derogación tácita de la ley,

con lo cual, aún cuando la Ley Contra la Narcoactividad no fue derogada

expresamente, debe reconocerse que ante una nueva ley que regula un nuevo

delito que absorbe el tipo penal de Asociación Delictiva, es el nuevo delito el

que deberá aplicarse ante la existencia de los supuestos en ellos concurrentes.

4.3.2 De los Contenidos en el Código Penal

Los delitos que fueron seleccionados del Código Penal, para integrar el grupo

de los que comúnmente realiza la delincuencia organizada buscó, en primera

medida, conglobar los que tutelan el problema de la corrupción. Por ello, se

incluyó en su inciso e.1) el peculado, la malversación, la concusión, el fraude,

120

la colusión y el prevaricato; sin embargo olvidó las figuras del cohecho activo,

cohecho pasivo y cohecho transnacional, entre otros contenidos en los

artículos del 439 al 443 del Código Penal, que contienen actos expresamente

regulados en la Convención Interamericana Contra la Corrupción como de

obligatoria penalización para el combate de la corrupción.

En este sentido es bueno enfatizar que la Ley Contra la Delincuencia

Organizada dejó muy superficialmente tutelado este especial tipo de actividad

delictiva, no solo nacional sino transnacional. Es un error común, en países con

altos índices de corrupción como el nuestro, querer analizar esta actividad

ilícita (corrupción) como un delito común en cuanto a sus características

típicas, y no visualizarlo como un fenómeno delictual de organizaciones

criminales, de hecho o de derecho, de carácter nacional o transnacional. Bien

se puede afirmar que la corrupción, es el punto focal, el punto de unión, en el

que descansan las diversas modalidades de delitos típicos del crimen nacional

y transnacional organizado. Es lo que los hace posibles. Cada vez que se

consuma un hecho delictivo de corrupción hay una función pública violentada.

Algunas de las múltiples formas que puede adoptar son:

Aceptación de dinero, recompensas o regalos por el otorgamiento adjudicación

de un contrato, violación de las etapas procedimentales para acelerar la

consecución de intereses personales (pueden incluir el retraso en la ejecución

de ciertos programas de desarrollo, trazado de caminos y carreteras, entre

otros);

Subvenciones a cambio de la promulgación de legislación interesada;

Distracción de recursos públicos para uso privado;

Distracción de recursos públicos para fines político-electorales (financiamiento

de actividades político-partidarias y provisión de empleos a la clientela

particular de determinado grupo político);

Intervención ilegítima en la resolución de procesos judiciales;

Impunidad sistémica;

Nepotismo;

Tráfico de influencias y mantenimiento de privilegios e incentivos que favorecen

normalmente a las clases gobernantes y socialmente poderosas;

121

Establecimiento de sobreprecios en la ejecución de proyectos;

Recolección y fraudes tributarios, entre otros.

En la corrupción organizada, funcionarios de aduana y/o de control de puestos

migratorios, participan necesariamente en los ilícitos relacionados con los

diferentes tipos de tráfico internacional, a saber: el contrabando, el tráfico de

drogas, mercancías robadas, el tráfico de personas y, otros de similar

naturaleza.

Es frecuente en este tipo de delitos que las diferentes clases de organizaciones

criminales, sean dueñas a su vez de empresas de transporte y/o de

importación y exportación. Corrientemente, autoridades locales de los cuerpos

de investigación y prevención policial, de migración y extranjería y, en algunas

oportunidades, de los ministerios o secretarías de trabajo, están relacionados

con la falta de prevención y/o control en la trata de seres humanos y su

respectiva explotación física, ya sea en forma de prostitución a manos de

organizaciones delictivas, o bien de patronos inescrupulosos que los emplean

como trabajadores sin garantías, baratos e indocumentados.

Por otra parte, para consumar actos relacionados con evasión tributaria, el

blanqueo de dinero, desvíos de fondos públicos, construcción de obras de

infraestructura que no cumplen los requisitos acordados, entre otros vicios, es

requisito sine qua non, capturar a uno o varios funcionarios públicos y

fomentar, "estrechos vínculos" de cooperación con el personal que labora en el

sistema financiero y en las superintendencias encargadas de controlarlo.

Otro de los delitos que implican un error al momento de formular la ley que se

analiza, es el de Intermediación financiera que se señala como contenido en el

Código Penal, cuando esta figura se encuentra regulada dentro de la Ley de

Bancos y Grupos Financieros decreto 19-2002 en su articulo 96.144

144

artículo 96. Delito de Intermediación Financiera. Comete delito de intermediación financiera toda

persona individual o jurídica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de

conformidad con la presente ley o leyes especificas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa

habitualmente en forma pública o privada, directa o indirectamente, por sí misma o en combinación con

otra u otras personas individuales o jurídicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan

122

4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada

Como se explicaba con anterioridad, la ley que se analiza crea un grupo de

nuevas figuras delictivas que es necesario estudiar por ser parte de los

instrumentos que proporciona esta normativa para el combate de la

delincuencia organizada. Dicho estudio se hará desde la perspectiva doctrinaria

y legal. Estos delitos son:

Conspiración

Asociación Ilícita

Asociación Ilegal de Gente Armada

Entrenamiento para actividades ilícitas

Uso ilegal de uniformes e insignias

Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el

territorio nacional

Obstrucción de justicia

Exacciones intimidatorios

Obstrucción extorsiva de tránsito

Responsabilidad de Funcionarios

4.3.3.1 Conspiración

en, o que se relacionen con, la captación de dinero del público o cualquier otro documento representativo

de dinero, ya sea mediante recepción de especies monetarias, cheques, depósitos, anticipos, mutuos,

colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas

captaciones a negocios de crédito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la

forma jurídica de formalización, instrumentación o registro contable de las operaciones. En el caso de las

personas jurídicas son responsables de este delito los administradores, gerentes directores y representantes

legales.

El o los responsables de este delito serán sancionados con prisión de cinco a diez años inconmutables, la

cual excluye la aplicación de cualquiera de las medidas sustitutivas contempladas en el Código Penal, y

con una multa de menor de diez mil ni mayor de cien mil “unidades de multa”, la cual también será

impuesta por el tribunal competente del orden penal.

Simultáneamente a la imposición de la multa indicada, dicho tribunal ordenará la cancelación de la

patente de comercio de las personas individuales, así como de personas jurídicas a que se refiere este

artículo conforme el procedimiento establecido en la ley; en este último caso, una vez concluida su

liquidación ordenará al Registro Mercantil la cancelación de la inscripción respectiva.

123

Para poder entender en una mejor forma la relevancia del delito de

Conspiración, es necesario en primer lugar hablar del iter criminis y de los

distintos grados de ejecución de los delitos.

En los tipos legales, el legislador describe una fracción de la actividad de una

persona determinada. Con este objeto, señala las características que debe

reunir dicha acción para ser calificada de delictuosa y para que su autor se

haga merecedor a una pena. Así, por ejemplo, el artículo 123 del Código Penal,

prevé: "comete homicidio quien diere muerte a alguna persona". La realización

de esta infracción es instantánea, pero su ejecución implica, en la mayor parte

de los casos, todo un proceso que se inicia con la toma de decisión por parte

del agente y que culmina, finalmente, con la muerte de la víctima. A este

proceso ejecutivo se le denomina iter criminis. A las dos etapas extremas,

señaladas anteriormente y denominadas deliberativa y consumativa,

respectivamente, debemos agregar dos fases intermedias: la de los actos

preparatorios y la de la tentativa.

La primera etapa, que culmina con la toma de decisión de cometer la

infracción, se desarrolla en el mundo interno del agente. Los actos

preparatorios son la primera manifestación exterior de tal resolución criminal y

cuya culminación será la consumación de la infracción.

No se discute la imposición de una pena al agente responsable de todo este

proceso. Tampoco, la impunidad de quien sólo se limitó a deliberar sobre las

posibilidades de cometer un delito, aun cuando haya tomado la decisión de

ejecutarlo y lo haya comunicado a terceros, pero sin llegar a materializarla

mediante actos concretos. Sólo recurriendo a métodos inquisitivos puede

reprimirse la pura idea o voluntad criminal. El debate se ha intensificado, por el

contrario, respecto a la conveniencia de reprimir los actos preparatorios. Esta

situación ha sido provocada por la necesidad de combatir eficazmente ciertas

formas peligrosas de criminalidad, por ejemplo, terrorismo, tráfico de drogas,

delitos económicos.

124

En la actualidad, existe unanimidad respecto a la represión penal por actos que

no culminan en la consumación del delito planeado y, asimismo, a que es

indispensable que la resolución criminal se exteriorice a través de actos que

permitan su constatación. La discusión surge cuando se trata de señalar desde

qué momento procede la intervención penal. En dos aspectos esenciales se

centra el debate. El primero, es el fundamento de la punibilidad de los actos

anteriores a la fase consumativa. Y, el segundo, el criterio para distinguir entre

tentativa y actos preparatorios.

En la doctrina se dan dos criterios opuestos sobre el fundamento de la

punibilidad de los actos no consumativos. Se trata de la teoría objetiva y de la

teoría subjetiva. Su consecuencia inmediata es, justamente, extender o

restringir el número de casos que deben ser considerados como tentativa. De

acuerdo con la teoría objetiva, sólo los hechos materiales que lesionan o ponen

en peligro los bienes jurídicos penalmente protegidos, pueden ser sancionados.

De modo que los actos que exteriorizan una resolución delictiva no deben ser

reprimidos sino desde el momento en que constituyen un peligro para el bien

jurídico.

Los defensores de la teoría subjetiva sostienen que la voluntad criminal es la

base de la represión penal. Los actos exteriores no son sino una manifestación

de tal resolución, y, por tanto, de la peligrosidad personal del agente o de su

voluntad. Que los actos exteriores sean o no peligrosos, en relación al bien

jurídico protegido, no es relevante para fundamentar la represión penal.

Demás está señalar que estas teorías opuestas conducen a soluciones

extremas. La objetiva, a una restricción exagerada de la represión penal, y, la

subjetiva, a una peligrosa ampliación. La primera, pone en peligro la seguridad

jurídica porque deja de lado actos que deberían ser reprimidos; la segunda,

porque su consecuente aplicación comportaría la represión de la pura voluntad

criminal, que hemos rechazado.

Para evitar los efectos extremos de ambas teorías, se sostiene, con más

frecuencia, un criterio intermedio, conforme al cual se tiene en cuenta el

125

elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto subjetivo. La

voluntad es considerada propiamente como la base de la represión; mas debe

concretarse en el mundo externo. La actividad externa no determina su sentido

o calificación delictiva, sino que, justamente, a través de ella se expresa la

voluntad. De esta manera, la consumación y la tentativa tendrían que ser

reprimidas en base al elemento subjetivo, que se encuentra en el centro del

derecho penal: no hay pena sin culpabilidad.

Generalmente, la doctrina y la legislación reconocen la impunidad de los actos

preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una manifestación

suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del fin que ésta tiene.

Mediante su realización, el agente ha sobrepasado el límite de la fase interna

del iter criminis (etapa deliberativa), pero no alcanza un nivel tal que permita

observar que su accionar se haya en estrecha e inmediata conexión con la

realización típica. La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de

la seguridad jurídica. Por esto, hemos considerado inadmisible la pura

concepción subjetiva al momento de definir la tentativa.

En el Código Penal, no se ha hecho referencia a los actos preparatorios, ni

establecido expresamente su impunidad. Pero esto se desprende de manera

implícita del hecho que se haya establecido como límite genérico para la

intervención penal el simple comienzo de la ejecución del delito que el agente

ha resuelto cometer. No es sino un acto tendiente a lograr la participación de

un tercero en la empresa criminal proyectada por el autor. Un ejemplo claro de

represión de estas acciones es el de la "proposición y la conspiración para

cometer el delito de rebelión", regulada en el artículo 386 de Código Penal,

pues constituyen casos de actos preparatorios elevados a la condición de

delitos sui generis. También se tipifica el concierto con fines de guerra como

delito autónomo en el artículo 362 del Código Penal. El delito consiste, en uno

de los supuestos de la disposición, en el hecho que un guatemalteco "se

concierte con el gobierno de un Estado extranjero o con sus agentes,

proponiéndose provocar una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra

la República". Basta el concierto, sin que sea necesario que el acto se ejecute.

126

La introducción de moneda falsa o alterada, regulada en el artículo 315 del

Código Penal, es un acto preparatorio para la comisión del delito de circulación

de moneda falsa regulada en el artículo 319 del mismo cuerpo legal. La misma

afirmación puede hacerse con respecto de lo establecido en el artículo 404 que

regula el tráfico de explosivos, segundo párrafo. Según esta disposición, quien

poseyendo legítimamente, por ejemplo, explosivos, los "expendiere o facilitare

a sabiendas que se destinarán para atentar o ejecutar cualquiera de los delitos

comprendidos en el presente título [De los delitos contra la seguridad pública]".

Dada la forma en que opera una organización criminal y, que su estructura está

diseñada precisamente para desarrollar acciones criminales, la tendencia

internacional ha sido la de justificar que la concertación para cometer actos

criminales se sancione como un delito independiente de los que se consumen.

Esto, obedece a que un aparato organizado que resuelve cometer acciones

delictivas y que se ha organizado precisamente para cometerlos, utiliza la

concertación como un acto fundamental para garantizar el éxito de la actividad

criminal, pues allí radica una de las diferencias concretas con la criminalidad

común: su alto grado de planificación y su distribución de roles.

Por ello, desde la Convención de Palermo, se especificó al respecto:

―Art. 5.- Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado:

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que

sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan

intencionalmente:

Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que

entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva:

El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un

propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un

beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo

prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los

participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de

un grupo delictivo organizado…‖

127

En cumplimiento del compromiso adquirido por el Estado de Guatemala en

dicho instrumento, el Congreso de la República incluyó en el artículo 3 de la

Ley Contra la Delincuencia Organizada el delito de conspiración, regulándolo

de la siguiente manera:

―Artículo 3º. Conspiración. Comete el delito de conspiración quien se concierte

con otra u otras personas con el fin de cometer uno o más delitos de los

enunciados en el presente artículo. Las penas a imponer a cada persona por

conspiración serán señaladas por el delito que se conspira,

independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos.

Los delitos a los que se hace referencia en el primer párrafo de este artículo

son los siguientes:

De los contemplados en la Ley Contra la Narcoactividad: tránsito internacional;

siembra y cultivo; fabricación o transformación; comercio tráfico o

almacenamiento ilícito; promoción y fomento; facilitación de medios; alteración;

expendio ilícito; receta o suministro; transacciones e inversiones ilícitas,

facilitación de medios; asociaciones delictivas, procuración a la impunidad o

evasión;

De los contenidos en la Ley de Lavado de Dinero u Otros activos: lavado de

dinero y otros activos.

De los contenidos en la Ley de Migración; ingreso ilegal de personas, tránsito

ilegal de personas, transporte de ilegales;

De los contenidos en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del

Terrorismo: financiamiento del terrorismo y trasiego de dinero;

De los contenidos en el Código Penal:

e.1) Peculado, malversación, concusión, fraude, colusión, y prevaricato.

e.2) Evasión, cooperación a la evasión, evasión culposa;

e.3) Asesinato, plagio o secuestro, hurto agravado, robo agravado, estafa,

trata de personas;

e.4) Terrorismo;

e.5) Intermediación Financiera, quiebra fraudulenta, fabricación de

moneda falsa o alterada.

De los contenidos en la Ley contra la Defraudación Aduanera:

128

De los contenidos en la presente ley:

g.1) Asociación ilícita, asociación ilegal de gente armada, entrenamiento para

par actividades ilícitas uso ilegal de uniformes o insignias, obstrucción a la

justicia.

g.2) Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el

territorio nacional

g.3) Exacciones Intimidatorios, obstrucción extorsiva de tránsito.‖

La conspiración requiere el acuerdo de dos o más personas. Son todos

autores, pues no hay conspiración sin que participen en ella a los menos 2

personas. El delito queda consumado con los actos de conspiración.

Como puede apreciarse la conspiración por regla no constituye una acción que

pueda ser considerada penalmente relevante, pero cuando se trata de figuras

como terrorismo, narcotráfico, lavado de dinero y otras de gravedad, y siempre

que de los medios de investigación y de los actos externos ejecutados por los

conspiradores se pueda establecer su acuerdo para la planeación de un hecho

delictivo, se tiene la posibilidad legal de realizar los actos de persecución penal

respectivos antes que el delito final se ejecute. Por ejemplo, en los actos

terroristas de la explosión de trenes en Madrid, España, o en los atentados con

bombas en distintas partes del mundo, al elevarse a delito la conspiración, se

puede intervenir legítimamente antes de que el daño se cause.

Por ello aunque la elevación de delito de conspiración a todas las figuras que

regula el articulo 3 de la Ley motivo de este análisis, tendría una muy buena

fundamentación desde el punto de vista del derecho de seguridad, lo criticable,

lo constituye el hecho de pretender elevar la punibilidad de la conspiración a la

misma pena asignada al delito consumado.

Lo anterior, en razón de que el Principio de Legalidad de donde se deriva el

Principio de Proporcionalidad de la Pena por el cual ésta debe ser acorde a la

lesión que se comete con el hecho típico. En palabras del profesor Juan Bustos

Ramírez145: ―Consecuencia del principio de igualdad es también el de

145

Manual de Derecho Penal, Editorial Hammurabi, página 104.

129

proporcionalidad, en cuanto la pena ha de ser proporcional a la gravedad del

hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la

intensidad del ataque al mismo. Ha de excluirse penas iguales para hechos

diferentes, puesto esto implica también discriminación. Una afección a la vida

nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio.‖

De esta forma se sancionaría con pena de muerte la ejecución de un secuestro

como la conspiración para secuestrar, lo cual vulneraría de igual forma el Pacto

de San José, pues se aumentan los delitos castigados con la pena de muerte.

En igual forma la última frase contenida en el tipo penal, ―independientemente

de las asignadas a los delitos cometidos‖, podría entenderse como que podrían

imputársele a la persona el delito de conspiración para secuestrar y el de

secuestro consumado situación inaceptable a nivel doctrinario y constitucional

pues se estaría sancionando en forma independiente el acto preparatorio y el

hecho consumado, cuando el primero es solo una etapa en la ejecución del

segundo, que al agotarse absorbe al primero.

En este caso, para evitar la duplicidad de sanciones por actos concertados y

luego por actos finalmente ejecutados, es necesario utilizar las reglas

generales de la doctrina y del Código Penal relativo al concurso de delitos, de

tal forma que la concertación (conspiración) para cometer el delito finalmente

cometido, deberá considerarse como un acto necesario para cometer el

segundo; en tal sentido, estaremos ante un concurso ideal de delitos.

Un último inconveniente a señalar en cuanto a la nueva regulación para el

combate al crimen organizado, es que cuando se refirió a la ley de lavado de

dinero u otros activos solo mencionó el articulo 2º, de dicha ley especial sin

considerar que en el artículo 6 de la referida normativa se preceptúa que:

―ARTICULO 6. OTROS RESPONSABLES. Quienes se hallaren responsables

de participar en la proposición o conspiración para cometer el delito de lavado

de dinero u otros activos así como la tentativa de su comisión, serán

sancionados con la misma pena de prisión señalada en el artículo 4 para el

130

delito consumado, rebajada en una tercera parte, y demás penas

accesorias.” (El resaltado es del ponente)

Con este articulo, existe un tratamiento para los conspiradores de lavado de

dinero, que es totalmente contraria a la contenida en la Ley Contra la

Delincuencia Organizada, toda vez que, como ya se indicó, en el articulo 47146

de la Ley contra al Lavado de Dinero y otros activos, se normó la prevalencia

de esta ley sobre cualquier otra incluso posterior si no la deroga expresamente,

circunstancia que no se realizó en esta última. Por ello al momento de quererse

aplicar dicha normativa en este especial delito el Juez estaría nuevamente ante

un aparente conflicto de normas penales, que si se aplican los principios

doctrinarios y legales para resolver el mismo debería prevalecer la de Lavado

de Dinero u Otros Activos. Esto porque la nueva ley (Contra la delincuencia) no

derogó expresamente a la de Lavado de dinero u otros activos, que sigue

siendo la especial, Principio de Especialidad, y en base a otros principios

fundamentales del derecho penal como el de indubio pro reo, Principio de

Legalidad, Proporcionalidad de la Pena, Culpabilidad, entre otros.

4.3.3.2 Asociación Ilegal de Gente Armada

Habiendo abordado el tema del delito de Asociación ilícita en el apartado de los

delitos contra la narcoactividad, continuaremos ahora con el delito de

asociación ilegal de gente armada. Este delito ya estaba contemplado en

nuestra legislación en el artículo 398 del Código Penal, de la siguiente manera:

“ARTICULO 398.- Agrupaciones Ilegales de Gente Armada. Quienes

organizaren, constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o

milicias que no fueren las del Estado, serán sancionados con prisión de tres a

diez años.

146

ARTICULO 46. Prevalencia de esta ley. Las disposiciones de esta ley prevalecerán sobre cualquiera

otra dictada con anterioridad, o que se dictare posteriormente, con relación a este mismo tema, en forma

idéntica o similar, salvo que se derogasen expresamente.

131

Igual sanción se impondrá a quienes ayuden o colaboren económicamente al

mantenimiento de dichas agrupaciones.‖

En este sentido podemos analizar que dicha figura contaba con los siguientes

elementos:

a) Tipo Objetivo

La Acción se configura por

Sujeto Activo: que puede ser cualquier persona

Núcleo: organizar, constituir o dirigir agrupaciones o milicias

El resultado típico es la simple realización de organizar, constituir o dirigir

milicias es decir de simple actividad, que no requiere modificación del mundo

exterior, aunque existen otros posibles criterios.147 Por ser de simple actividad

no requiere el nexo de causalidad.

147 En este sentido podemos comentar lo expuesto en su Manual de Derecho Penal

Guatemalteco por los distinguidos Juristas De Mata Vela, José Francisco y De León

Velasco Héctor Aníbal quienes expresan: Según nuestra ley, el delito del artículo 398

agrupaciones ilegales de gente armada consiste en constituir dichas agrupaciones o

dirigirlas; o bien organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del Estado.

ELEMENTOS

a) Material. La materialidad está integrada por el hecho de ser miembro ya sea en

calidad de organizador, constitutivo o dirigente de grupos de gente armada o milicias

que no sean del Estado.

b) Interno. La conciencia y voluntad del agente, de querer pertenecer a una

asociación armada, en cualquiera de las formas señaladas en la ley. Se trata de un delito

de peligro; se consuma por el sólo hecho de pertenecer a las agrupaciones.

El bien jurídico protegido, es la tranquilidad social encomendada al orden institucional.

El antecedente de esta clase de delitos son los denominados delitos de asociaciones

delictuosas, originados en el Código Penal argentino de 1921. La asociación o banda a

que se refieren nuestros artículos 398 y 399, consisten en: “la unión voluntaria y con

carácter de permanencia relativa, o sea de la suficiente para desarrollar los propósitos

delictuosos que unen a sus componentes, aunque no exista reunión material de los

asociados ni identidad de lugar de residencia, e incluso ni conocimiento recíproco de los

que la constituyen” pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de gente armada.

También se sanciona, aunque el artículo 398 lo considera en alguna forma, en el artículo

399 formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas.” ( pág. 685 y 686)

132

b) Tipo Subjetivo

El Núcleo del elemento subjetivo es el dolo, pues es un acto plenamente

intencional.

Como se puede observar este delito era dirigido a los organizadores de las

agrupaciones de gentes armadas y no propiamente a los participes. En el

segundo párrafo se equipara a este delito el acto de colaborar o sostener

económicamente a estos grupos. Esta norma es reformada por el artículo 110

de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que prescribe:

―Artículo 110. Se reforma el primer párrafo del artículo 398 del Decreto 17-73

del Congreso de la República, Código Penal, para que quede redactado de la

siguiente manera:

―artículo 398. Agrupaciones Ilegales de gente armada. Quienes organizaren,

constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o milicias que no

fueren las del Estado o autorizadas por éste, serán sancionadas con prisión de

seis a ocho años.‖

Adicionalmente crea en su artículo 5 un nuevo delito de agrupación ilegal de

gente armada regulándolo de la siguiente forma:

“artículo 5. Asociación Ilegal de gente armada. Comete el delito de

asociación ilegal de gente armada, quien organice, promueva o pertenezca a

grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso, entrenamiento o

equipamiento de armas. Este delito será sancionado con pena de seis a diez

años de prisión.‖

Como es de hacer notar los verbos rectores ahora cubren tanto la formación, la

promoción o pertenencia a cualquier agrupación ilícita, con el cambio de que el

133

sujeto activo ya no es cualquier persona, sino grupos de delincuencia

organizada.

Así, cuando se trate de una agrupación de personas armadas que en lo

particular se organicen, por ejemplo para vigilar su comunidad por la violencia

existente, se les podrá aplicar el delito contenido en el artículo 398 del Código

Penal, ahora si se trata de una célula o brazo del narcotráfico, el terrorismo o

cualquier otra organización criminal de las contempladas en la Ley Contra la

Delincuencia Organizada se aplicará el artículo 5 de la referida ley.

4.3.3.3 Delito de Obstrucción a la Justicia:

El delito de Obstrucción de la Justicia es sin duda una figura novedosa en

nuestra legislación, y por ello es adecuado iniciarse análisis haciendo una

remembranza de otras legislaciones al respecto. En la legislación española

encontramos que el artículo 464.1 del Código Penal establece:

"el que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en

quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito,

intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación

procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa

de seis a veinticuatro meses.

Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad

superior".

Como puede apreciarse el tipo objetivo requiere que el sujeto activo (cualquier

persona) intentare (núcleo del elemento subjetivo) influir directa o

indirectamente, con violencia o intimidación (medio empleado) en quien sea

denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo

en un procedimiento (sujetos pasivos específicos) para que modifique su

actuación procesal. A este respecto el Magistrado y Profesor de la Universidad

de Sevilla Francisco Jesús Sánchez Parra con respecto a este artículo señala

que: ―… un sector de la doctrina, indica que esta nueva redacción no puede

134

considerarse muy afortunada, por lo que para su correcta interpretación hemos

de fijar el concepto de actuación procesal. Para la Real Academia de la

Lengua, actuación significa autos o diligencia de un procedimiento judicial -

segunda acepción-, y actuar, ejercer funciones propias de un cargo o realizar

actos libres y conscientes. Partiendo de ello, hemos de entender que cuando,

como ocurre en este caso, una persona intimide a otra para que modifique lo

que tiene intención de llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal,

incurre en el tipo delictivo previsto en el artículo 464.1 del Código Penal,

siempre naturalmente que la persona cuya libertad se violenta sea una de las

incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-.A lo que debemos

añadir:

Que como se dice en la sentencia 827/2003, de 6 de junio, la jurisprudencia ha

declarado que el término intimidación como medio conminatorio, ha de ser

entendido en un sentido amplio (…) el delito ahora examinado, de tendencia o

simple actividad, se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el

acto exigido (…) como se dice en la sentencia 267/2000, de 29 de febrero, el

elemento subjetivo o intencional de este delito, está constituido por el propósito

de influir o influenciar (… ) analizando la jurisprudencia del Alto Tribunal,

llegamos a la conclusión de que se trata, como ya se ha hecho referencia

anteriormente, de un delito de simple actividad (…)sujeto pasivo son las

personas enumeradas, de modo que no pueden entenderse comprendidos

quienes no hubiesen adquirido tal condición aunque potencialmente puedan

llegar a serlo con posterioridad (Sentencia de 4 de octubre de 1989).". 148

La Ley Contra la Delincuencia Organizada en Guatemala contempla este delito

en el artículo 9, el cual transcribimos a continuación:

“Artículo 9. Obstrucción de justicia. Comete el delito de obstrucción a la

justicia:

Quien utilice fuerza física, amenazas o intimidación, la promesa, el ofrecimiento

a la concesión de un beneficio económico o de otra naturaleza para inducir al

148

“Delito de obstrucción a la justicia del art. 464.1 CP” www.noticiasjujridicas.com; págs. 4 y 5

135

falso testimonio, perjurio o para obstaculizar la aportación de pruebas de un

proceso en relación con la comisión de uno de los delitos comprendidos en la

presente ley.

Quien en cualquier forma amenace o coaccione a algún miembro del

Organismo Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional Civil, auxiliares de la

administración de justicia, traductores, intérpretes, peritos, testigos y demás

sujetos procesales, su cónyuge o familia que afecte la integridad física, el honor

o bienes de éstos, con el fin de influir en su comportamiento u obstaculizar el

cumplimiento de sus funciones en la investigación y persecución penal de los

delitos contemplados en la presente ley.

Quien siendo funcionario o empleado público participe en alguna fase de los

métodos especiales de investigación, procesamiento y juzgamiento de los

delitos establecidos en la presente ley, que:

Proteja indebidamente o encubra a quién o a quienes aparecen como

sindicados de un hecho investigado;

Oculte información o entregue información errónea para el buen curso del

proceso;

Falsifique o altere documentos y medios probatorios:

Actúe en retardo intencional de tal forma que obstaculice la investigación, la

persecución penal o el juzgamiento;

Preste falso testimonio a favor de un imputado en las causas que se deriven

por la comisión de los delitos establecidos en la presente ley.

El responsable del delito de obstrucción a la justicia, será sancionado con pena

de seis a ocho años de prisión independientemente de las penas asignadas a

otros delitos cometidos.

En caso de ser funcionario o empleado público se le impondrá además la pena

de inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión pública, por el

mismo plazo que la pena de prisión impuesta.‖

Como puede apreciarse nuestra legislación al crear el tipo penal de

Obstrucción de Justicia, como le denomina, hace importantes variaciones a la

legislación anteriormente analizada, dichas diferencias serían:

136

El sujeto activo. Como se desprende del tipo penal objetivo para dos de los

supuestos descritos contenidos en los incisos a y b, al usar la palabra QUIEN,

se esta haciendo referencia a lo que en doctrina se conoce como sujeto activo

común o genérico, es decir cualquier persona. En cambio cuando se describe

el inciso c) utiliza el denominado sujeto activo específico, pues debe tratarse

del funcionario o empleado público que participe en alguna de las fases para la

aplicación de los métodos especiales de averiguación contenido en esta ley.

Los Sujetos Pasivos: Los sujetos pasivos contenidos en los inciso a y b del

artículo que se analiza, son sujetos específicos, pues tienen la calidad de

Jueces, Magistrados, personal auxiliar de Tribunales, Agentes Fiscales,

Auxiliares Fiscales y personal del Ministerio Público, peritos, interpretes,

sujetos procesales, Abogados particulares etc., y la familia de estos. Esta

ampliación obedece a la experiencia nacional en donde para lograr que

determinadas personas incluso cometan hechos delictivos la delincuencia no

ejerce violencia directa contra el sujeto específico sino contra su familia.

Las conductas sancionadas y los medios empleados. En aras de una

mayor taxatividad en la descripción de la conducta delictiva que abarca no solo

influir directa o indirectamente en la actuación procesal de los sujetos pasivos,

nuestra norma describe tres grupos de supuestos a saber:

En el inciso a) se describe el uso de la violencia, tanto física como psicológica,

así como el ofrecimiento o concesión de beneficio económico, dadiva, etc., con

el fin de que se cometan los delitos de perjurio o falso testimonio, o en

cualquier forma se obstaculice la aportación de prueba por los sujetos

procesales.

En el b) se prevé la utilización de la violencia psicológica vía la amenaza o la

coacción contra los funcionarios o la familia de éstos cuando sean parte del

Organismo Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional Civil, testigos peritos,

sujetos procesales entre otros, con el fin de influir en su labor o impedirla.

137

En el inciso c) se trata de los funcionarios o empleados públicos encargados de

intervenir en las fases de aplicación de los métodos especiales de averiguación

que cometan cualquiera de las conductas descritas en los 5 incisos que se

enumeran.

Técnicas o Métodos Especiales de Investigación contenidas en la Ley Contra

la Delincuencia Organizada.

La innovación más importante que contiene la Ley Contra la Delincuencia

Organizada es sin lugar a dudas, la posibilidad de aplicar contra este especial

tipo de criminalidad, métodos de investigación que efectivamente permiten su

persecución penal y logran, aunque sea en un cierto porcentaje, nivelar la

balanza entre una delincuencia organizada y el sistema de seguridad y justicia.

Siendo que ya se analizó en los capítulos anteriores, lo concerniente a la

inteligencia, la delincuencia organizada, y el uso de ésta en el combate de

dicho fenómeno delictivo, en el presente apartado se espera analizar las

disposiciones legales que regulan dichos métodos y su aplicación en nuestro

país. Tal análisis se servirá, para su mejor desarrollo, de la doctrina enfocada

concretamente a la legislación guatemalteca, sus aciertos y sus posibles

inconveniencias y dificultades de aplicación.

Es importante señalar que frente a hechos de extrema gravedad y crueldad,

muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de excepción,

incluidas las relacionadas con métodos de investigación y detención de

personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades policiales, fiscales e

inclusive a los jueces y tribunales, para justificar o reducir el impacto de los

abusos o graves vicios en los procedimientos de detención y obtención de

pruebas, al punto que en países como Guatemala, los candidatos a la más alta

autoridad política, la presidencia, incluyen el endurecimiento o la política de

cero tolerancia ante la delincuencia como principal argumento para obtener

votos.

138

Estas percepciones son jurídica y políticamente erróneas e inducen a

confusiones y verdaderas violaciones al Estado de Derecho, e incluso al ejercer

presión por la prensa y otros grupos de poder pueden incidir en fallos judiciales

equívocos, cuando se considera como facultades extraordinarias o

excepcionales el uso de agentes encubiertos, entregas vigiladas o la

intervención de las comunicaciones privadas en una investigación criminal.

Por el contrario, las modalidades antes referidas son técnicas especiales de

investigación, como las denomina la Convención de las Naciones Unidas

Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, y son herramientas

del todo imprescindibles para la investigación criminal de hechos ilícitos de

comisión especialmente compleja; deben y merecen ser adecuadamente

reguladas en los ordenamientos jurídicos de cada país, acorde con sus

principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de un modo

altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves, en atención

a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para los

funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal.149 Dichas

técnicas se han utilizado sin reconocimiento normativo desde muchos años,

incurriéndose muchas veces en diversos abusos, con el consiguiente

desprestigio y estigmatización de las mismas. Legalmente se han incorporado

paulatinamente en los últimos veinte años en la legislación de algunos países y

en pocos instrumentos multilaterales.150

149 En América Latina las encontramos dentro de distintas leyes en países como Costa

Rica, Colombia, El Salvador, Argentina, Chile: Ley 19.366,1995, Ley 20.000, 2005,

DROGAS. LEY 19.913 “CREA UAF, Delito de Lavado y Blanqueo de Activos”,

2003; LEY 19.974 “Sistema de Inteligencia del Estado, CREA Agencia Nacional De

Inteligencia”, 2004; Ley 18.314 "Conductas Terroristas", 1984. 150

En ese sentido, el profesor Michael Diván afirma: “Aunque su uso sin reconocimiento normativo se

ha dado por años, sólo la información que se obtenía con estos no producía prueba válida, los últimos 15

años se incorporan tímidamente en acuerdos multilaterales y más fuerte en leyes Europa y América. A

nivel internacional se proclaman en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia

Organizada Transnacional, 2000.” (TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA

LEGISLACIÓN CHILENA; septiembre 2005, PÁG. 14)

139

En la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 se define y regula de un

modo muy general las entregas vigiladas de drogas y sustancias químicas. En

efecto y aún cuando se da una definición en el artículo 1º, letra g) y en el

artículo 11 se contienen algunas normas no vinculantes, limitadas a las

sustancias indicadas, se aprecia un gran avance y respaldo que ha servido

para la difusión legal de esta técnica y en muchos casos de su aplicación, aún

a falta de normas internas.

En la antes citada Convención de 2000, se les denomina como ―técnicas

especiales de investigación" y se agregan, del mismo modo no vinculante, ―las

operaciones encubiertas, la vigilancia electrónica o de otra índole‖, para la

investigación de los delitos a que se refiere este instrumento.

En la actualidad y aún debiendo superar aquellas barreras culturales, nos

parece que los medios de prueba tradicionales resultan del todo insuficientes,

en especial cuando se debe investigar y acreditar el delito de ―lavado de

dinero‖, como lo denominamos corrientemente, o el ―desvío de sustancias

químicas que se utilizan en la elaboración ilegal de drogas‖; y muy

especialmente, tratándose del elemento subjetivo que se contiene en ambos

tipos penales.

El requisito de actuar ―a sabiendas‖, en el caso del lavado de dinero, impone al

Estado la obligación de probar el conocimiento del origen ilegal de los bienes

obtenidos en el país o en el extranjero, respecto de aquél que coopera o

participa en conductas destinadas a desvincularlos de su origen ilícito. En

cuanto al delito de desvío de sustancias químicas, la prueba de ese

conocimiento específico debe ser capaz de demostrar que el sujeto que está

produciendo, suministrando o transportándolas, o realizando otra conducta

constitutiva de este ilícito, lo hace con el conocimiento específico de que las

sustancias están destinadas a ser utilizadas en la elaboración ilegal de drogas.

Igualmente dificultoso es acreditar la asociación u organización para delinquir;

la conspiración; el tráfico ilícito de drogas o su elaboración, la financiación del

140

terrorismo y otros, puesto que el trabajo investigativo frecuentemente se

enfrenta a grupos criminales organizados, poderosos en cuanto a niveles de

organización, desplazamiento, disponibilidad de recursos humanos y

materiales, alto poder corruptor y muy experimentados en eliminar las pruebas

o ―rastros‖ de sus actuaciones ilícitas.

Por estas razones, la investigación y comprobación de estos ilícitos alcanza

altos niveles de dificultad y exigencias. En ese sentido este tipo de técnicas

constituyen un valioso elemento para la prevención y comprobación de los

delitos antes comentados. Aún más, en muchos casos, se reconoce que ha

sido el único medio para lograr tales propósitos y para sancionar

adecuadamente a todos los partícipes de delitos graves.

Entre las diversas razones que la doctrina utiliza para justificar la incorporación

a la ley y regulación de estas técnicas, se pueden indicar:

Establecimiento de normas y procedimientos claros, objetivos y conocidos por

todos los actores del proceso penal;

Obtención de información de inteligencia;

Obtención de pruebas útiles y válidas;

Protección de víctimas y testigos;

Protección de los Operadores de justicia que intervienen en el proceso;

Reconocimiento y resguardo de los derechos de los inculpados;

Protección efectiva de las garantías constitucionales;

Transparencia de la actividad investigativa y punitiva del Estado, tanto en el

ámbito interno, como en la cooperación policial y judicial internacional.

Como principio fundamental, la regulación legal de estas técnicas exige

establecer con precisión los casos y el marco jurídico en el cual deben ser

autorizadas; el control de su ejercicio; los derechos y obligaciones de los

funcionarios que las ejecutan; y, las responsabilidades que emanan de los

abusos en que pudiera incurrirse, tanto al autorizarlas, como durante su

desarrollo.

141

Especialmente necesario son además, regular las consecuencias y

responsabilidades jurídico-penales respecto de conductas típicas en que se

puede incurrir en algunos casos, como durante la actuación de agentes

encubiertos.

Debe recalcarse asimismo, que el uso de estas técnicas no supone, en modo

alguno, transgredir los principios, derechos y garantías constitucionales y

esenciales de las personas, los que siempre deben preservarse, resolviéndose

cualquier conflicto en favor de tales principios, derechos y garantías.

En consecuencia, las normas que las permitan no pueden entenderse en modo

alguno como una licencia, desprovista de legalidad y control, que se otorga a

las Instituciones del Estado encargadas de la seguridad y el orden público, así

como la persecución Penal. Por el contrario, son una herramienta que debiera

otorgarse sólo en casos debidamente justificados, a competentes y

especialmente capacitados Agentes Fiscales y Policías, permitiéndoles

desarrollar acciones de investigación necesarias para combatir a las

organizaciones criminales.

Sólo cumplidos estos principios puede aceptarse que el ejercicio de las

técnicas especiales de investigación puedan limitar o restringir temporalmente

algunos derechos, como la privacidad de las comunicaciones, la intimidad y

otros similares. Pero nunca han de desconocer el debido proceso y la igualdad

ante la ley, debiendo entenderse que su límite está irremediablemente dado por

el sistema de derechos y garantías que la Constitución y la ley aseguran.

Ahora bien, las necesarias limitaciones a derechos constitucionales no son

nuevas en los sistemas legales actuales. El arraigo y plazos excepcionales de

detención, inclusive antes del inicio del proceso, que se permiten en la

investigación de delitos graves, constituyen limitaciones a garantías, como la

libertad, la que entendemos como más decisiva que la privacidad de las

comunicaciones, por ejemplo.

142

Naturalmente que las mismas razones de política criminal que permiten tales

restricciones, justifican también y con mayor propiedad, por su menor poder

perturbador de los derechos de inocentes, el reconocimiento regulado de las

técnicas especiales de investigación. Esto, porque los derechos humanos

individuales no tienen per se el carácter de absolutos tal y como lo ha

expresado a nivel de jurisprudencia la Corte de Constitucionalidad de

Guatemala, al considerar:

―… Esta Corte advierte que los derechos individuales contenidos en la parte

dogmática de la Constitución no se conciben en forma absoluta, sino que las

libertades están sujetas a la ley, la que establece los límites naturales que

dimanan del hecho real e incontrovertible de que el individuo vive en un

régimen de interrelación. En el presente caso, se impugna el artículo 1o. del

Acuerdo que prohíbe el expendio y venta de bebidas alcohólicas entre la una y

la seis de la mañana. El horario para su venta se encuentra básicamente en el

Decreto 536 del Congreso de la República que contiene las disposiciones

siguientes: el artículo 91 preceptúa que los patentados autorizados para la

venta de bebidas alcohólicas podrán mantener…‖ (Corte de Constitucionalidad

– Guatemala Inconstitucionalidades Generales 1992 Gaceta Jurisprudencial Nº

25 -Inconstitucionalidades Generales EXPEDIENTE 68-92)‖ Y en igual sentido

el fallo de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del

EXPEDIENTE No. 165-91; Gaceta Jurisprudencial Nº 22 -

Inconstitucionalidades Generales, que considera: ―…La doctrina del Derecho

Constitucional afirma que no pueden existir libertades absolutas y que los

derechos individuales son limitados en cuanto a su extensión; ninguna

Constitución puede conceder libertades sin sujeción a la ley que establezca los

límites naturales que devienen del hecho real e incontrovertible de que el

individuo vive en sociedad, en un régimen de interrelación…― En este mismo

sentido ver también Expediente No. 175-1991; Gaceta No. 22, Expediente

número 141-1992, Gaceta No. 24, Expediente No. 1250-2004. Gaceta

Jurisprudencial N. 73.

Estas técnicas pueden ser utilizadas en conjunto; es el caso de entregas

vigiladas o controladas por agentes policiales encubiertos o por informantes

143

actuando como encubiertos, especialmente tratándose de grupos delictivos de

alta peligrosidad y ―profesionalidad‖ criminal, que son especialmente difíciles de

penetrar por personas extrañas al ambiente criminal. Así, luego de obtenida

información de ―cooperadores‖ o de informantes o por medio de la intervención

de comunicaciones, previa autorización judicial, se planifica la ―entrega

controlada‖, procurando evitar que las drogas desaparezcan durante el trayecto

entre proveedor y destinatario, mientras se identifica a ambos y se reúnen

pruebas decisivas para demostrar su participación culpable en el hecho

criminal.

Se les proporciona vehículos, se asigna agentes policiales para que sean sus

conductores, cargadores u otras formas de actuación y disimulación de la

identidad policial, con el doble propósito de proteger a los agentes estatales,

mantener los delincuentes bajo vigilancia o control y evitar la pérdida de las

sustancias o la fuga de los partícipes. Pero tal vez el principio más importante

es que las técnicas referidas deben ser autorizadas cuando la gravedad del

hecho lo justifique y cuando existan antecedentes de que no constituirán serios

riesgos de impunidad.

Además para poder utilizar estos métodos especiales de averiguación debe

existir en primer lugar un proceso que se investiga, es decir la noticia criminis

debe haber ingresado al sistema de justicia por cualquiera de los medios

correspondientes, tal requisito se desprende de la misma naturaleza de estos

procedimientos, como lo es el de ser “métodos especiales de investigación”

y por ello no es posible una investigación sin noticia previa de la comisión de un

144

delito, en base al principio de Posterioridad del Proceso151 así como de los

fines del proceso establecidos legalmente.152

Otras de las reglas a las que deben ajustarse los métodos especiales de

averiguación contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada son

los contenidos en los tres reglamentos emitidos por el Presidente de la

República de Guatemala contenidos en los Acuerdos Gubernativos del 187,

188 y 189 del 2007. Dichos instrumentos enfatizan nuevamente en la

observancia de los principios de Necesidad y de Reserva, que literalmente se

enuncian de la siguiente manera:

―a) Principio de necesidad: Se entenderá por principio de necesidad la

probabilidad que utilizando el sistema ordinario de investigación no se logrará

la obtención de la información necesaria.

Principio de reserva. Se entenderá por principio de reserva, la obligatoriedad

a que las actuaciones referidas a este método especial solo sean de

conocimiento de los funcionarios autorizados por la ley.‖

Ahora analizaremos cada una de estos métodos especiales de investigación.

4.3.3.3 Operaciones encubiertas

151

El Código Procesal Penal preceptúa: “Artículo 6.- Posterioridad del proceso. Sólo después de

cometido un hecho punible se iniciará proceso por el mismo.” Sobre este tema el profesor Guatemalteco

Hugo Roberto Jáuregui expone: “Posterioridad Del Proceso: Este principio puede enunciarse con la

máxima en latín “Nullum proceso sine actium”, no existe proceso sin delito. Nuestro ordenamiento lo

recoge en el artículo 6 del Código Procesal Penal. Siendo que el Estado tiene la obligación de perseguir

todos los delitos que se cometen en su territorio (P. Legalidad), y que es su deber hacerlo por propia

iniciativa (P. de Oficiosidad) también lo es que únicamente se puede iniciar un proceso después de que se

tiene información de la posible comisión de un hecho delictivo, y, a contrario sensu, si de las primeras

investigaciones se desprende que el hecho no es constitutivo de delito deberá desestimar el mismo.

152 En este sentido el Código Procesal Penal establece: “Artículo 5.- Fines del proceso.

El proceso penal tiene por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o

falta y de las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible

participación del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la

ejecución de la misma. “

145

La necesidad de poder obtener pruebas contra una determinada organización

delictiva a llevado a la doctrina y a la legislación a utilizar personas que logren

penetrar estas organizaciones y puedan desde adentro brindar información que

permita, al verificarse, constituirse en pruebas que permitan lograr el

procesamiento penal de dichas entidades.

De esa suerte por ejemplo en la legislación chilena se contemplan las figuras

del agente encubierto, el agente revelador y el informante. El Agente

encubierto, es el funcionario policial que oculta su identidad oficial, se involucra

o introduce en organizaciones delictuales o en meras asociaciones o

agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los

participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la

investigación.

El Agente revelador, es el funcionario policial que simula ser comprador o

adquirente, para sí o para terceros de sustancias estupefacientes o

psicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la

droga; y el Informante es el particular que suministra antecedentes a los

organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de

quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con

conocimiento de dichos organismos, participa como agente Encubierto o

Revelador. El uso de los conceptos sin embargo se ha ido restringiendo y el

término agente encubierto ha ido identificando a la figura procesal que más se

apega al respeto del debido proceso por las limitaciones que a su actuación le

imponen las mismas legislaciones, en el mundo.153

153 En esa línea se puede definir la legislación Alemana pues según comenta el profesor

Fabricio Guariglia, “El § 110a II define a los agentes encubiertos (AE) como “miembros

del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada (Legende, “leyenda”),

otorgada por un período limitado de tiempo”. Quedan excluidos de este círculo, por

consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como producto de la

ocasión (es decir, sin “leyenda”), al igual que los así llamados “Hombres-V” (V-Leute).

Esto último, advierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los órganos encargados

de la persecución penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra

sujeto el agente encubierto mediante la utilización de Hombres-V o “informantes”, los

cuales no son, en principio, miembros de la policía. La consecuencia inmediata de ello

sería la imposibilidad de valorar judicialmente la información recogida mediante la

utilización -no amparada por el § 110a- de estas prácticas, cuando el caso se subsuma en

146

A decir del profesor Michael Diban, ―es un mecanismo no convencional de

investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales.‖154 para

el jurisconsulto costarricense Jorge Chavarría Guzmán155 ―El término

―encubierto‖ hace alusión a los elementos perceptibles que se ponen en juego

adrede ( Identidad falsa o simulada e historia personal ficticia ) con el fin de

hacer imperceptible a cualquier tercero la verdadera identidad y la filiación del

agente con la policía.‖

La naturaleza de esta institución se nos presenta problemática, teniendo en

cuenta los valores en pugna. En efecto, por una parte, se ha criticado por un

sector de la doctrina extranjera el hecho de que el Estado se vale de un medio

inmoral en la represión de un delito como el narcotráfico, ya que el agente

encubierto utiliza como medio para cumplir su función el engaño y la traición, lo

que se dice, atenta contra un verdadero Estado de Derecho.

A su vez, este mismo agente con el objeto de ganarse la confianza de los

integrantes, puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función

como consecuencia de las mismas actividades que investiga, siendo a decir de

sus detractores, el Estado quien a través de uno de los suyos, delinque. De

alguno de los supuestos establecidos en el catálogo de delitos previsto en la norma. Ello,

sin embargo, es objeto de discusión: se ha argumentado que la prohibición de

valoración probatoria se encuentra limitada al caso en que personas no legitimadas por

el § 110a ingresen en alguna vivienda privada, ya que ellas tampoco pueden ampararse

en la autorización comprendida en el § 110c (ingreso domiciliario, en principio, sólo

bajo aquiescencia del juez del procedimiento preparatorio). En contra de esta última

postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las nuevas normas

autorizan una incursión secreta y directa en la esfera íntima del ciudadano bajo

sospecha, la cual puede asumir múltiples formas (entre ellas -y sin duda, de gran

importancia-, la del ingreso en el domicilio particular); con tal fin estas normas regulan

una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que

realice dicha actividad sea miembro regular de la policía, y, por ello, se vea limitado por

ciertos principios básicos inherentes a su función. Esto último no sucede, como resulta

obvio, en el caso de los Hombres-V, a pesar de su íntima vinculación con las fuerzas

policiales. (EL agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?;

Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires. Pag. 2

y 3. www.monografias.com) 154

Ob. Cit. Pág. 20. 155

Citado por Diban, Michael, Ob.cit. Pag. 21

147

esta forma, se combate el delito con más delito, poniéndose aquél, al mismo

nivel de los propios delincuentes.

Este argumento de crear a una persona ficticia para que fingiendo ser quien no

es, logre adentrarse en la organización criminal, descubrir sus secretos

(estructura, operaciones, formas de proceder, rutas, etc.) y luego meterlos a la

cárcel ha sido en un principio rechazada como se ha visto, por considerarla

violatoria de las garantías individuales y el debido proceso.

Pero, para otros, se trata de dar preponderancia al valor eficacia, en el sentido

que si se quiere luchar eficazmente contra este delito, debe contarse con

medios idóneos para penetrar y conocer una banda u organización desde

adentro. La manera más eficaz para ello, sería precisamente infiltrándola por

este medio.

Así, tenemos que dos son los valores en juego: por una parte, la licitud de los

medios utilizados por un Estado de Derecho y por la otra, la eficacia para

combatir delitos de alta gravedad.

La realidad muestra que este tipo de mecanismo de información y de defensa

de intereses, es tan antigua como el hombre, la labor del agente encubierto es

la clásica labor del espía con la diferencia de que no se trata de un

enfrentamiento entre gobiernos, sino entre grupos de poder fáctico

(delincuencia organizada) y el gobierno de un Estado que busca proteger el

Estado de Derecho. La ineficacia de otros métodos de investigación para lograr

combatir este tipo de delincuencia es un aspecto por demás demostrado en la

vida diaria, de tal suerte que distintas legislaciones que ya lo contemplan han

llegado a reafirmar la necesidad del uso de esta técnica investigativa. 156

156

En relación a estas sentencias podemos citar los siguientes fallos: Sentencia 31 octubre 2001 Corte

Suprema-Chile Agentes encubiertos “Esta institución tan loable y útil en la lucha contra el crimen

organizado, no debe confundirse, como en este caso, con la figura del “agente inductor” o “agente

provocador”, que no está permitida por la ley” Sala Tercera, Corte Suprema de Justicia Costa Rica, junio

1998 “Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación encubierta se

presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la

que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar..”

148

Ante estos dos valores, el Estado mismo ha optado, al igual que otros países,

inclinándose por la eficacia del sistema penal en el combate contra la

delincuencia organizada, de lo cual dan cuenta diversas legislaciones y normas

de derecho internacional.

El fundamento de esta figura puede encontrarse en razones de política

criminal, llegándose en casos extremos, a justificar ciertos delitos que pueda

cometer el agente encubierto mediante verdaderas excusas legales

absolutorias que se contemplan en las leyes de la materia.

La ley Contra la Delincuencia organizada regula todo lo relativo a las

operaciones encubiertas en sus artículos del 21 al 34, siendo el contenido

actual de los mismos el siguiente.

La Operación Encubierta es el método especial de investigación que cumplirá

con las siguientes características:

La realizarán Agentes Encubiertos

Estos deben ser miembros de la Policía Nacional Civil. Con ello, se cierra la

posibilidad de considerar como agente encubierto a un informante que no

pertenece a la institucionalidad del Estado.

Con la finalidad de obtener información o evidencias: Como todo método

de investigación su finalidad es recopilación de información; sin embargo,

también puede recopilar evidencias o indicios que permitan al órgano

encargado de la persecución penal integrar diversos elementos de prueba que

puedan sustentar la condena de las personas que integran la organización

criminal.

Para desarticular grupos delictivos organizados: A diferencia de los

métodos tradicionales de investigación, la operación encubierta busca no solo

149

obtener información relativa a los partícipes en hechos criminales concretos,

sino también información que permita desarticular la organización criminal. Ello,

justifica que algunas acciones criminales de menor trascendencia puedan

permitirse, siempre que dicha actividad sea efectivamente controlada por el

Fiscal a cargo del proceso de investigación penal.

Control del Ministerio Público: Este método de investigación está a cargo del

Ministerio Público, lo autoriza el Fiscal General, quien es responsable

juntamente con el Agente Fiscal del uso y resultados del mismo.

Prohibiciones: Con el ánimo de evitar con este método prácticas excesivas

como las atribuidas al Agente Provocador, Guatemala prohíbe expresamente al

agente encubierto cuando define la operación encubierta en el artículo 21, a) la

provocación de delitos; y b) realizar operaciones fuera de las acciones o

planificaciones ya acordadas.

En este aspecto la jurisprudencia argentina emitida por el Tribunal supremo de

ese país y citada por Fabricio Guariglia, destaca la diferencia entre el agente

encubierto y el provocador, de la siguiente forma. ―…El agente provocador se

diferencia del agente encubierto en razón de la actividad que realiza, ya que el

último es una modalidad del primero; pues el primero induce o instiga a la

comisión de un ilícito, en cambio el segundo en ningún momento realiza tales

funciones, en tal sentido el tratadista Juan Muñoz Sánchez en su obra ―El

Agente Provocador‖, dice que los agentes encubiertos, son funcionarios de la

Policía que actúan en la clandestinidad, generalmente con otra identidad,

desempeñando sus tareas de represión o prevención del crimen, generalmente

se trata de policías infiltrados en el ambiente criminal cuya actividad se dirige a

descubrir a las personas que dirigen una organización criminal, es decir, que

los Agentes Encubiertos, sus funciones pueden perfilarse básicamente a

observar determinadas personas, pero sin provocar hechos delictivos, o sea

que su tarea es la de castigar al autor.

La figura del agente encubierto es un medio necesario que utiliza la Policía

Nacional Civil en coordinación del Órgano requirente, con el único objetivo de

150

controlar y combatir las acciones de las estructuras organizadas con fines

delictivos, especialmente las de narcotráfico. (Sentencia del 22/II/99, TS.

Ciudad Delgado)‖157

En el artículo 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada de Guatemala se

define el concepto de agente encubierto y podemos destacar los siguientes

elementos:

Miembros policiales: Es decir no se admite el uso de informantes (particulares

que colaboran normalmente con la policía a cambio de un pago o beneficio) o

personas particulares que pretendan realizar operaciones encubiertas, ello en

virtud de que el ser parte de la policía les hace ceñirse a una serie de

prohibiciones que ellos conocen y que no le podrían exigir a un particular

informante o no.

Participación Voluntaria: Los agentes de la Policía Nacional Civil, ya sea

personal nuevo o con carrera en la institución que vayan a ser capacitados

para la función de agentes encubiertos deben participar de propia voluntad, por

varias razones a saber. El desempeño de esta actividad se considera de alto

riesgo, tanto para él como para su familia; su participación en una operación

encubierta implica el aislamiento de su vida personal y social, e incluso la

posibilidad de cambios en su apariencia física a efecto de poder crear su nueva

identidad, someterse a regimenes especiales de capacitación y entrenamiento,

como a sistemas rigurosos de control en su función, situaciones todas que solo

se pueden asumir con compromiso si se hacen en forma voluntaria.

Su actuación se hará siempre a solicitud del Ministerio Público: Por ser el

Ministerio Público el encargado de promover, autorizar, y controlar la operación

encubierta, dichos agentes solo actúan a solicitud de esta entidad, infiltrando la

organización criminal que se les indique debiendo para ello creárseles una

fachada o leyenda, es decir una identidad ficticia.

157

Ob. Cit. Pág. 16.

151

Finalidad de obtener información útil para la investigación contra

delincuencia organizada: El agente encubierto tiene como principal función el

recolectar una serie de información, que entregará con exclusividad al fiscal

encargado del caso a fin de que este con el apoyo de otros agentes policiales,

encubiertos o no, logren corroborar esos datos y con ello obtener las pruebas

que permitan el procesamiento penal de los miembros de la organización

criminal y la desarticulación de esta.

Como puede apreciarse la norma citada establece que los agentes encubiertos

podrán asumir transitoriamente identidades y roles ficticios, actuar de modo

secreto y omitir la realización de los procedimientos normales de su cargo ante

la comisión de delitos, a excepción de los establecidos en el artículo 25: que se

refieren a los delitos contra la vida, plagio o secuestro, torturas, lesiones,

violación y abusos deshonestos, de los cuales deben poner en conocimiento

inmediato a sus superiores, debiendo abstenerse de participar en estos e

incluso solicitar la finalización de la operación antes que participar en este tipo

de ilícitos penales.

En su función los agentes encubiertos están autorizados a intervenir en el

tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el

lugar de trabajo o domicilio del imputado o los lugares donde el grupo delictivo

organizado lleve a cabo sus operaciones o transacciones. Igualmente, si el

agente encubierto encuentra en los lugares donde se lleve a cabo la

operación, información útil para los fines de la operación, lo hará saber al fiscal

encargado de la investigación para que éste disponga el desarrollo de una

operación especial, para la recopilación de la información y los elementos

materiales o evidencia física encontrados. Esto claro de be de racionalizarse a

efecto de no poner en ningún caso en riesgo la vida del agente encubierto o la

operación que se realiza.

Para la comprobación de de la información proporcionada por el agente

encubierto se podrá utilizar seguimientos, vigilancia, grabaciones de voces de

las personas investigadas, la utilización de micrófonos u otros mecanismos que

152

permitan tal finalidad, fotografías, grabaciones de imágenes u otros métodos

técnico científicos.

En el artículo 29 de la ley se establece una exención de responsabilidad penal,

civil y administrativa, podríamos decir una excusa absolutoria en sentido amplio

para aquellos agentes encubiertos que durante el desarrollo de su actividad

hubieren podido incurrir en alguna falta o delito siempre y cuando hayan

cumplido con las obligaciones y limitantes que la ley les señala.

El 11 de junio de 2007, se publica en el Diario Oficial de Centro América el

reglamento para la aplicación del método especial de investigación de

operación es encubiertos Acuerdo Gubernativo 189-2007 del Presidente de la

República, que desarrolla todo el procedimiento de solicitud, preparación,

implementación y ejecución de este método.

4.4 Método de Entrega Vigilada.

Concepto:

Dentro de los nuevos métodos de investigación que incorporó a nuestra

legislación la Ley contra la Delincuencia Organizada encontramos el método de

la entrega vigilada. Este particular medio de investigación surge primariamente

como un medio de combatir el fenómeno de la narcoactividad158.

De esa forma, en su conceptualización original el artículo 1º de la Convención

de Viena que trata sobre definiciones aportó un primer concepto jurídico sobre

esta medida, señalando que por ―entrega vigilada se entiende la técnica

consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes,

sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o en el Cuadro

II, anexos a la presente convención, o sustancias por las que se hayan

sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más

países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión

158

En ese sentido Jáuregui, Hugo Roberto, Folleto sobre los nuevos Métodos Especiales de Investigación

contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada. USAC. 2007. Pág. 5.

153

de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas

involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con lo

dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención‖.

Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese método que permitía

descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que en la

practica se fue ampliando su uso al resto de los ilícitos penales considerados

dentro del ámbito de la delincuencia organizada, consiguiendo por ello su

respaldo jurídico al regularse en la literal h del artículo 2º de la Convención de

las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional159 que

desarrolló una definición similar pero más general y depurada. Dicha norma

define la entrega vigilada como ―la técnica consistente en dejar que remesas

ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen

o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades

competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas

involucradas en la comisión de éstos‖

En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones de

entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados

aportados por los convenios citados, Guatemala en su ley se apega casi por

completo a la definición de entrega vigilada contenida en la Convención de

Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las

citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o

características adicionales.

Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a CARLOS ENRIQUE

EDWARDS160 quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como

elemento legitimador del procedimiento. Al respecto el autor argentino sostiene

que: ―La entrega vigilada puede ser definida como una técnica investigativa por

la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefacientes, que

se envía ocultamente a través de cualquier medio de transporte, pueda llegar a

159 A esta Convención se le conoce también con el nombre de Convención de Palermo,

pues fue suscrita 12 de diciembre de 2000, 160

Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc.

Buenos Aires.1996, p.107

154

su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de individualizar al remitente,

destinatario y demás participes de esta maniobra delictiva‖ 161

b) Denominaciones:

El procedimiento de Entrega Vigilada ha recibido otras denominaciones en el

derecho extranjero. Es así que algunos sistemas jurídicos aluden a él como:

Remesa Controlada, Entrega Controlada o Circulación y Entrega vigiladas. Sin

embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinónimos, ya que en la

operativa policial como en la legislación interna de los Estados se suele

designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la Entrega Vigilada

Original de la Convención de Viena. En el caso de la primera se exige la

participación de un agente encubierto que custodia y controla el transporte de

drogas: ―procedimiento especial, debidamente planificado por la autoridad

policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio Público, mediante

el cual, en forma encubierta se efectúa la custodia y control de un transporte de

drogas verificado o presunto...‖. En la segunda, en cambio sólo se recurre a la

vigilancia por las autoridades de la circulación o salida de las remesas ilícitas.

Finalmente la Tercera ‖Se entenderá por circulación o entrega vigilada la

técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas

toxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, circulen en un

territorio, entren o salgan de él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus

agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas

involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas,

sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar

auxilio a autoridades extranjeras en esos fines‖. Para los comentaristas

policiales de esta disposición la asimilación de este procedimiento con el de

remesa controlada, al que denominan también entrega vigilada positiva, no

resulta compatible pues la legislación sólo alude a los casos donde la especie o

161

(comentar el problema que resulta de la critica hecha).Sin embargo, en esquemas procesales que

adoptan un patrón acusatorio o adversarial, tal requisito conceptual resultaría incompatible con

actividades de investigación preliminar como las que se ejecutan en la entrega vigilada. Es por ello que en

el artículo 243º del Código de Procedimiento Penal colombiano de 2004 la realización del procedimiento

está en el ámbito de competencia de los fiscales. En esta disposición se da también una definición en los

siguientes términos: “se entiende como entrega vigilada el dejar que la mercancía se transporte en el

territorio nacional o salga de él, bajo la vigilancia de una red de agentes de policía judicial especialmente

entrenados y adiestrados”

155

sustancia es remitida por una persona ajena a las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado que deben limitarse a permitir y vigilar su circulación.162

En ese sentido por ejemplo, los expertos establecen la distinción sosteniendo

que ―En la Entrega Vigilada, la mercancía ilegal es objeto de una vigilancia

pasiva por parte de las agencias policiales. En cambio, en la Entrega o

Remesa Controlada, se recurre a agentes infiltrados que participan

directamente en la operación de tránsito‖

Antes de entrar analizar la legislación guatemalteca es bueno señalar como

líneas base para esta tarea los siguientes aspectos:

Principales recomendaciones a considerar en las legislaciones internas que se

desprenden de la Convención de Viena

a) Entregas vigiladas nacionales

Con frecuencia involucran más de un organismo nacional; es preciso realizar

una coordinación cuidadosa entre aduanas, policía, fiscales, jueces.

Siempre conllevan elementos de riesgo, seguridad humana, especialmente si

en la operación se emplea agentes encubiertos.

En cada caso se deben adoptar medidas para reducir al mínimo todo riesgo

respecto de sustancias o bienes, funcionarios y sospechosos.

Autorización debe evaluar condiciones propias de cada caso.

Funcionario que autoriza debe asegurar que la actividad se lleve a cabo de

conformidad con el marco jurídico, a fin de que la prueba obtenida sea

admisible ante un tribunal.

162

Joaquín Serranos Serranos. La Entrega Vigilada de Droga en Revista Electrónica de la Guardia Civil

de España: http://www.guardiacivil.org.revista/result.jsp

156

b) Entregas Vigiladas Internacionales:

Enfrentan leyes, sistemas y culturas jurídicas diversas.

Exige buena comunicación y coordinación directa entre autoridades de los

Estados.

Determinación precisa de entidades y personas responsables en cada país.

En caso de sustitución de sustancias, requiere atención y coordinación ante

posibles consecuencias jurídicas en Estado receptor, en el que tenga lugar

finalmente el enjuiciamiento.

En cuanto a los propósitos reconocidos en las Convenciones Internacionales

para las Entregas Vigiladas, encontramos.

Individualizar todos los partícipes en ejecución del delito

Conocer sus planes

Evitar uso ilícito de especies

Prevenir y comprobar delitos

Son aplicables también a las entregas vigiladas, los de Reserva y Necesidad,

pero adicionalmente a éstos, por su misma naturaleza y condiciones, se agrega

el Principio de Celeridad regulado en el artículo 3º. Inciso 3º, del Acuerdo

Gubernativo 187-2007 que expresa: ―…c) Principio de celeridad. Se entenderá

por principio de celeridad la obligatoriedad de impulsar con prontitud las

diligencias que se refieren a este método especial de investigación…‖;

La Ley Contra la Delincuencia Organizada regula el método de entrega vigilada

en los artículos del 35 al 47. En el artículo 35 define a dicho institución procesal

como el método de investigación que permite el transporte y tránsito de

157

remesas ilícitas o sospechosas, así como de drogas o estupefacientes, otras

sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, que ingresen,

circulen o salgan del país, bajo la estricta vigilancia o seguimiento de

autoridades previstas en la presente Ley. De estos elementos se desprende en

primer término que dicho método ya no se utiliza par el tema del narcotráfico

sino cualquier otro de los delitos contenidos en la presente ley. Seguidamente,

en el segundo párrafo del citado artículo, se indica cuáles son los objetivos o

fines de dicha medida siendo estos:

descubrir las vías de tránsito, el modo de entrada y salida del país,

el sistema de distribución y comercialización,

la obtención de elementos probatorios,

La identificación y procesamiento de los organizadores, transportadores,

compradores, protectores y demás partícipes de las actividades ilegales.

En el artículo 36 la Ley prevé la realización de la entrega vigilada como parte

de una operación encubierta. En este aspecto es bueno anotar que nuestra

legislación siguiendo los últimos avances en esta materia contempla las dos

subclases de entregas vigiladas que existen, las primeras denominadas

entregas vigiladas donde no intervienen agentes encubiertos (art. 35) y las

denominadas entregas controladas que son las que se hacen dentro de una

operación encubierta (art. 36) y que se desarrollará a continuación.

El artículo citado prescribe que el Fiscal General de la República, a

requerimiento y bajo responsabilidad del fiscal encargado del caso podrá

autorizar que uno o más agentes encubiertos pongan a circular dentro de un

grupo delictivo organizado, drogas o estupefacientes, así como otras

sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, con el objeto

de descubrir el funcionamiento y operación de dichas organizaciones y obtener

la demás información que se persigue mediante la utilización de las entregas

vigiladas. Necesariamente tanto para este caso, como para la entrega vigilada

fuera de operaciones encubiertas, el personal que debe realizar el seguimiento

del transporte y la vigilancia continua de las mercancías o drogas, debe ser

miembros de la Policía Nacional Civil altamente capacitados y entrenados,

158

pues a la menor sospecha se puede alertar a los demás delincuentes con el

riesgo que esto implica además del fracaso de la operación, la cual siempre

estará a cargo, bajo la dirección y supervisión continuada del Fiscal que lleva el

caso, situación prevista en el artículo 37 de la citada ley.

Un problema que en su momento deberá analizarse en lo que se refiere a las

entregas vigiladas como parte de una entrega vigilada, es que en materia de

drogas la Ley Contra la Narcoactividad que es la ley especial de la materia

claramente regula que la droga deberá incautarse, documentarse, someterse a

un peritaje con calidad de prueba anticipada para su análisis químico y

después de preservar unas muestras cumpliendo con la cadena de custodia

destruir la misma en un plazo que no exceda de 20 días, en caso de

plantaciones el Ministerio Público, guardará unas muestras y procederá a

destruir las mismas en forma inmediata, según se desprende del artículo 19 de

dicha ley que estipula:

―ARTICULO 19. * Destrucción judicial de drogas. Cuando se efectúen

incautaciones o decomisos de drogas u otras substancias prohibidas, se

procederá a realizar el análisis científico que determine cantidad, peso, pureza

y otras características de la misma. En un plazo no mayor de 20 días el Juez

de Primera Instancia competente ordenará su análisis y destrucción.

En caso de plantaciones de drogas, el Ministerio Público puede autorizar su

destrucción en el mismo lugar, cuidando de documentar el hallazgo,

características, cantidad y toda información que sirva para la comprobación del

delito y de la destrucción. Asimismo, conservará una cantidad razonable, en

calidad de muestra, para probar la existencia del delito. Con la muestra se

procederá de la forma prevista en el presente Artículo. En casos excepcionales

en los que el Ministerio Público por impedimento justificado no pueda estar

presente, la Policía Nacional Civil podrá destruir las plantaciones de drogas,

documentando el hallazgo, la diligencia, así como las características, cantidad

e información que sea importante para la investigación, lo cual hará del

conocimiento inmediato del Ministerio Público.

Desde su incautación y antes de su destrucción, las drogas o sustancias

deberán permanecer en el almacén correspondiente de la Policía Nacional Civil

quien será responsable de su traslado, guarda y custodia, donde se llevará un

159

registro pormenorizado de las existencias, manejo y entregas de las drogas y

sustancias, así como de las personas relacionadas con dichos actos.

Para los efectos de la destrucción, el juez contralor, mediante su

comparecencia comprobará en la diligencia respectiva las características de la

droga o sustancia incautadas e inmediatamente después ordenará su

destrucción. En este acto, podrán estar presentes las partes y obligatoriamente

un representante del Ministerio Público, una persona delegada por la Comisión

Contra las adicciones y el tráfico Ilícito de Drogas -CCATID-, para lo cual serán

debidamente citados, en cuya presencia se procederá en el lugar, día y hora

previamente señalados. La citación de las partes se asegurará con la debida

anticipación, bajo la responsabilidad del juez competente. La incomparecencia

injustificada de las partes debidamente citadas no será motivo de suspensión o

anulación de la diligencia.

El juez conservará una muestra de la droga o sustancia cuya destrucción se

haya ordenado bajo la custodia y protección de la Policía Nacional Civil, para la

comprobación de la existencia del delito y, con la misma finalidad, otra muestra

de iguales características, así como las marcas o indicadores de procedencia

de las sustancias serán conservadas por el Ministerio Público. Las muestras,

marcas e indicadores de procedencia se mantendrán en custodia, bajo la

responsabilidad de dichas autoridades y en condiciones de máxima seguridad,

los que se remitirán al Tribunal de Sentencia, quien ordenará su destrucción al

quedar ejecutoriada la sentencia definitiva, previo análisis del Laboratorio de

Toxicología.

La ejecución y verificación de destrucción de la droga o sustancia se realizará

el mismo día bajo la responsabilidad del Ministerio Público, en cuyo acto

podrán estar presentes las partes y obligatoriamente las personas delegadas

por la Comisión, el Departamento de Operaciones Antinarcóticos de la Policía

Nacional Civil y una persona delegada por el juez que ordenó dicha

destrucción. El acta respectiva será firmada por todos los comparecientes y

una copia será remitida al juez, dentro de las veinticuatro horas siguientes.‖

(Texto Original, Reformado por el Artículo 2 del Decreto Número 32-99 del

Congreso de la República de Guatemala)

160

Por lo anterior, salvo las muestras, toda la demás evidencia vinculada con

drogas se destruye en un corto plazo, aunado a ello, no se regula para el

Ministerio Público, ni para la Policía Nacional Civil, la posibilidad de hacer uso

de este tipo de sustancias para este tipo de investigación, lo único regulado

está en torno al uso de droga para el entrenamiento de perros contenido en el

artículo 3 de la ley citada, que establece:

―ARTICULO 3.- Uso legal: Solamente podrá autorizarse la importación,

producción, fabricación, extracción, posesión y uso de las drogas en las

cantidades estrictamente necesarias, exclusivamente por personas legalmente

facultadas y bajo su estricta responsabilidad, para el tratamiento médico, los

análisis toxicológicos y farmacológicos, la investigación científica y la

elaboración de medicamentos.

En los centros de comercialización para particulares, su venta requerirá receta

médica.

Los Jueces penales de Primera Instancia y Tribunales de Sentencia

competentes para conocer de los delitos de narcoactividad podrán autorizar al

Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino, de la Policía

Nacional Civil, la posesión y uso de drogas y estupefacientes con fines de

Entrenamiento Canino.

Para esos fines, el Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento

Canino presentará solicitud escrita al Juez competente, al cual contendrá:

a) Datos de identificación del solicitante y los del Jefe del Departamento de

Operaciones Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, acompañando copia

certificada de sus respectivos nombramientos.

b) Número de personas y canes participantes en el curso, así como la duración

del mismo.

c) Tipo de droga o estupefaciente que se solicita.

d) Cantidad exacta de la droga o estupefaciente que se solicita para el

entrenamiento y localización de la misma.

e) Justificación de la cantidad solicitada.

f) Fechas y cantidades solicitadas con seis (6) meses de antelación, si fuera el

caso, y Juez ante quien fue solicitado.

161

g) Firma del solicitante y visto bueno del Jefe del Departamento de

Operaciones Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil.

La copia de la solicitud deberá ser cursada a la Secretaría Ejecutiva de la

Comisión Contra las Adicciones y el Tráfico Ilícito de drogas -SECCATID- y a la

Fiscalía de Delitos de Narcoactividad, quienes podrán oponerse exponiendo las

razones y fundamentos de su oposición.

La autorización será emitida por el Juez o Tribunal competente, previo análisis

del laboratorio de toxicología designado, quien verificará el grado de pureza y

el peso exacto de las cantidades autorizadas. La droga o estupefaciente podrá

ser sustraída de las incautaciones realizadas por las Fuerzas de Seguridad del

País, antes de la destrucción prevista en el Artículo 19 de esta ley o de los

comisos almacenados y sujetos a investigación cuando no hay sindicado. Para

el acto de sustracción se aplicará el procedimiento de comprobación estipulado

en el último párrafo del artículo 19 de esta Ley en lo que sea pertinente.

El Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino

conservará la droga o sustancia autorizada en custodia bajo su estricta

responsabilidad y bajo condiciones de máxima seguridad, llevando para el

efecto un registro de control, autorizado por la SECCATID, el cual deberá

contener todos los datos de peso, pureza, uso, porcentajes de pérdida por el

uso de las sustancias, personas, y todos los demás que contribuyen a dar

transparencia al manejo de las mismas.

Finalizado el curso, el Director informará al Juez que autorizó, detallando la

información contenida en el registro de control de las sustancias, y el Juez

ordenará la destrucción de los sobrantes, previo análisis del laboratorio de

toxicología sobre el peso y pureza de la droga o estupefaciente devueltos. Las

pérdidas deberán ser plenamente justificadas ante el Juez por el Director de la

Escuela. Del informe rendido al Juez deberá remitirse copia a SECCATID.‖

(Texto Original, Reformado por el Artículo 1 del Decreto Número 32-99 del

Congreso de la República de Guatemala.)

Aún cuando en la vía reglamentaria se trató de salvar el Problema mediante el

Acuerdo Gubernativo que contiene el Reglamento para la aplicación de este

método especial de investigación, al regularse que para el efecto, el Ministerio

Público podría solicitar al Juez contralor respectivo el uso de dichas sustancias

162

ilícitas, considero que el tema requerirá de una reforma legal en este aspecto,

principalmente porque dicha disposición reglamentaria no tiene el peso legal

para facultar al juez a otorgar dicha solicitud.

Finalmente en nuestra legislación la entrega vigilada acepta tanto la variante

interna como externa es decir nacional o internacional163, variando para ello

esencialmente en la cooperación que de los Estados que participen pueda

esperarse o brindarse según sea una solicitud activa (Guatemala requiere la

cooperación) o pasiva (Guatemala es requerida por otro Estado) todo lo cual

está detalladamente desarrollado en los artículos del 17 al 30 del Reglamento

respectivo contenido en el Acuerdo Gubernativo 187-2007.

163

Con respecto a estas clases de entrega vigilada se ha manifestado por la doctrina que. “A diferencia de

los procedimientos tradicionales de cooperación judicial internacional en materia penal que desarrollan

sus clasificaciones en función al rol activo o pasivo que le toca cumplir a los Estados involucrados en un

requerimiento de colaboración, la naturaleza reservada de las Operaciones Encubiertas y de la Entrega

Vigilada determinan que se adopten otros criterios de clasificación. Efectivamente, para ello los

especialistas toman en cuenta indicadores operativos como la modalidad de la circulación de las especies

vigiladas; y también de carácter estratégico como el origen de la información y de la decisión de aplicar

el procedimiento especial de la Entrega Vigilada. A partir pues, de estos criterios encontramos Tres

Clases de Entregas Vigiladas y que son las siguientes:

1. Entrega vigilada con sustitución o limpia.

2. Entrega vigilada interna o de destino

3. Entrega vigilada externa o de origen y tránsito

Veamos a continuación en que consiste cada una de estas clases de Entrega Vigilada.

La Entrega Vigilada con Sustitución o Limpia. Es aquella donde las especies o bienes ilícitos

originales que deben circular son sustituidos total o parcialmente por objetos o sustancias similares pero

inocuos y lícitos. Como señala HOLGEASESOR en estos casos: “El contenedor con contenido de

sustitución se entrega al destinatario normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos

legales”. Sostiene dicho autor que la mejor oportunidad para aplicar esta clase de entrega vigilada se da

cuando el envío de las especies vigiladas se hace a través del servicio postal o de fletes. En el operativo

“el objetivo ha de ser retirar las drogas y sustituirlas por una sustancia inofensiva, pero devolviendo al

envío su apariencia original exacta” La Entrega Vigilada Interna o de Destino. Tiene lugar cuando la

información sobre la remisión de especies ilícitas es obtenida por las autoridades del Estado de destino de

las mismas. En tal situación el requerimiento para activar el procedimiento de la entrega vigilada se

plantea a los Estados de origen o de tránsito de la remisión por aquél con el “fin de asegurar un paso sin

problemas del envío o de los correos en su caso”

La Entrega Vigilada Externa o de Origen y Tránsito. Se produce en los casos en que la información

sobre la remisión y circulación de las especies ilícitas es recepcionada o producida por las autoridades del

Estado en donde se origina el envío o por las autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa

ilegal debe transitar hacia su lugar de destino. Corresponderá a tal estado de origen o de tránsito la

decisión y coordinación de la operación de Entrega Vigilada con los demás Estados que resulten

involucrados con la circulación y destino de las especies controladas. En ese contexto se debe llegar “a un

acuerdo entre los países participantes a fin de permitir la entrega del envío, y en su caso, el paso de loas

correos entre el país de origen, el país de destino y el país de transito” (Ídem. p. 2).

Algunos autores toman en cuenta otros indicadores como la naturaleza nacional o internacional de la

circulación o entrega de las especies ilícitas. Partiendo de ese criterio morfológico ALMAZAN

SEPULVEDA menciona la existencia de cuatro tipos de entrega vigilada: De Tránsito Internacional

Controlado, Exportación Controlada, Importación Controlada y Tránsito Nacional Controlado.

(Francisco Almazán Sepúlveda. Entrega Vigilada y Controlada: Herramienta Eficaz para controlar el

Crimen Organizado p.2)

163

Para alcanzar los fines perseguidos por este medio debe de planificarse todo lo

referente a la comunicación constante entre el transporte y el equipo de

seguimiento, así como la documentación, incautación y/o aprehensión que de

las distintas personas puedan darse tanto a nivel nacional como internacional.

Método de Interceptaciones Telefónicas y otros medios de comunicación.

El último de los métodos especiales de averiguación contenido en la Ley

Contra la Delincuencia Organizada es el de Interceptaciones Telefónicas y

otros medios de comunicación, regulado en el Capitulo Tercero denominado

Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación, artículos del 48 a

71 de dicha normativa y desarrollada en el Acuerdo Gubernativo 188-2007.

Desde su propia nominación se le da una total relevancia a las denominadas

interceptaciones telefónicas cuya utilización en nuestro medio

predominantemente realizada por los aparatos represores del Estado durante

el Conflicto Armado interno e incluso en el proceso de incipiente democracia

trae histórica y culturalmente un rechazo automático a este tipo de métodos de

investigación, que se refleja en la práctica, en el hecho de que el primer recurso

de inconstitucionalidad contra esta nueva legislación de delincuencia

organizada, ataca la facultad de intervenir los teléfonos de los ciudadanos164.

164

En este sentido la investigadora Iris Oldano manifiesta “…Iduvina Hernández, de la organización

Seguridad en Democracia (Sedem), cuenta que las escuchas se han globalizado, con la tolerancia del

Estado. “Sí hay equipo. Es conocido que está en manos de la Inteligencia Militar, la Guardia Presidencial

y la SAAS”. Jorge Ortega, vocero del Ejército, contradice la afirmación de Hernández, y asegura que la

institución armada no posee tales aparatos. “Hay mucha gente que tiene rastreadores de frecuencia, pues

los venden en Estados Unidos”, explica. María Eugenia Morales de Sierra, procuradora adjunta de los

Derechos Humanos, dice que estas escuchas están en manos de grupos ilegales poderosos. “Durante

nuestra gestión no hemos recibido denuncia alguna de escuchas telefónicas”, admite Morales. Marroquín

Rosada conoce a fondo la situación, ya que la SAAS sustituyó al Estado Mayor Presidencial, señalado de

tener a su cargo los equipos de espionaje telefónico. Asegura que más de un grupo en el país tiene cómo

intervenir llamadas. “Grupos económicos, políticos, militares retirados y el crimen organizado tienen esos

equipos. A ellos, además de escuchar, les interesa construir redes que se vinculan alrededor de su

oponente”, sostiene. Así, con una mínima inversión, profesionales y empíricos pueden tener acceso a las

comunicaciones de más de 5.7 millones de usuarios de teléfonos móviles y casi un millón de líneas fijas,

sin que exista control sobre esta actividad ilícita. Sin poder Óscar Chinchilla, superintendente de

Telecomunicaciones, reconoce que, en Guatemala, el Estado poco puede hacer para controlar el

espionaje. “No se puede detectar ese tipo de acciones ilícitas porque no tenemos acceso a las redes de

telefonía. Somos una entidad técnica, y la ley no nos faculta para hacer investigaciones”, explica. En los

últimos dos años, el Congreso de la República aprobó la Ley Contra el Crimen Organizado y la Ley de

Inteligencia Civil, que disponen las escuchas telefónicas para investigaciones penales. La responsabilidad

164

Esta estrategia estatal del uso de la interceptación telefónica en nuestro país

no es reciente, la investigadora Iris Oldano, menciona que: ―…Los primeros

casos de ese tipo de vigilancia ocurrieron durante la presidencia del general

Miguel Ydígoras Fuentes (1958-1963). Todas sus conversaciones eran

grabadas. En 2001, el Congreso de la República, por orden de su entonces

presidente, Efraín Ríos Montt, adquirió una planta telefónica con mil líneas,

desde la cual se podía realizar espionaje telefónico, lo cual fue admitido por

Estuardo del Pinal, Gerente de Guatel en aquel tiempo. El Procurador de los

Derechos Humanos tuvo también una antena que grababa a distancia sus

conversaciones. Como parte de este mismo plan, se creó La Caja, un cuarto

habilitado detrás de la Casa Presidencial, que luego fue trasladado al Cuartel

General, y que contaba con equipos de comunicaciones.‖165

En igual forma, afirma que ―…durante la gestión del ex mandatario Álvaro

Arzú, las agrupaciones de derechos humanos aseguraban que el ex jefe de la

seguridad presidencial Marco Tulio Espinosa efectuaba intervenciones

telefónicas. Con Alfonso Portillo, los supuestos responsables eran Jacobo

Salán y Napoleón Rojas.‖ En Guatemala no es indispensable contar con la

autorización de un juez para llevar a cabo espionaje telefónico. Lo que durante

años fue una práctica común del Estado, ahora está en manos de grupos de

poder y del crimen organizado.‖―Todo el mundo escucha a todo el mundo‖, dice

queda en manos del Ministerio Público, como administrador de las averiguaciones. Pero ninguna de las

dos normativas tipifica el espionaje telefónico como delito.

La diputada Nineth Montenegro admite que Guatemala es un país vigilado. “La hegemonía de la

inteligencia ha dejado de estar en manos del Estado. Hay varias personas que la hacen desde lo privado”,

afirma Si bien la liberación de la telefonía y la privatización de ésta la hicieron competitiva, también la

volvió vulnerable. Mario Mérida, ex director de Inteligencia Militar y ex viceministro de Gobernación,

resalta que la tecnología actual permite hacer ese trabajo sin tener autorización de quien distribuye o tiene

bajo control las frecuencias, en este caso, las compañías. Carmen Aída Ibarra, de la Fundación Myrna

Mack, cree que la intimidad de los guatemaltecos está siendo violentada sin que nadie detenga tal

situación. “Estas vigilancias o espionajes se hacen desde la clandestinidad y son ejecutadas por militares

retirados, o civiles que son contratados por estos grupos privados”, dice n Internet, un grupo de

guatemaltecos autodenominado Hackesp enseña cómo convertir un celular en un receptor de señal para

escuchar conversaciones que viajan en un mismo canal o frecuencia. “Todo teléfono es un emisor y

receptor de señal. Es un aparato de espionaje. Para ello se debe conocer el modelo, saber una

combinación numérica, y listo”, cuenta uno de sus integrantes. Por esta razón, todos los consultados

coinciden en que es preferible abstenerse de hablar de asuntos importantes por teléfono.” (“Escuchas

Telefónicas” publicado en J.A. 1999 – IV, Págs, 2 y 3)

165

Ibidem. Pág.5

165

Ricardo Marroquín Rosada, ex jefe de la Secretaría de Asuntos Administrativos

y de Seguridad de la Presidencia (SAAS), cuando habla de las escuchas

telefónicas, una actividad difícil de detectar y que en el país es poco controlada

por parte del Estado, pese a que el único que puede autorizarlas es un juez.

Según Marroquín, esta práctica, que durante el conflicto armado interno fue

ejecutada por el Estado para vigilar a opositores políticos y líderes de opinión,

se ha globalizado, y los aparatos utilizados se venden sin ningún problema. ―166

Antes de entrar directamente al tema de la limitación que se prevé para este

derecho fundamental en las normas que hacen referencia a la intervención de

las comunicaciones es necesario atender a la caracterización constitucional

que se hace de este derecho, dado que ello nos aportará algunas claves para

el mejor desarrollo del tema.

El antecedente histórico no es otro sino la inviolabilidad de la libertad y el

secreto de la correspondencia configurado en la Revolución francesa, en la

Asamblea Nacional en 1790 se proclamó este principio como sigue: "Le secret

des lettres est inviolable". Hoy en día, podemos encontrar un gran número de

preceptos tanto a nivel internacional como nacional que, de modo expreso,

hacen referencia al citado derecho como es el caso, respecto de los primeros,

del artículo 12 de la Declaración de Derecho Humanos de 1948, el artículo 17

del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) de 19 de

diciembre de 1966, disposiciones todas aplicables en nuestro país, el artículo 8

del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 o el

artículo 7 de la reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, proclamada en el mes de diciembre de 2000, que bajo el rótulo

"Respeto a la vida privada y familiar", dispone que "Toda persona tiene derecho

al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus

comunicaciones".

Es conveniente iniciar la exposición haciendo alusión al bien

constitucionalmente protegido, el cual se formula como "la libertad de

166

Ibidem. Pág.12

166

comunicación" estableciéndose de ese modo una relación entre la libertad del

individuo y el secreto de las comunicaciones. Constitucionalmente va a ser

considerado como un derecho el cual se encuentra dentro de la clasificación de

los llamados "derechos de la persona como ser libre", o derechos individuales,

expresamente consignado en el artículo 24 de la Carta Constitucional

guatemalteca que literalmente preceptúa:

―ARTICULO 24.- Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La

correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables.

Sólo podrán revisarse o incautarse, en virtud de resolución firme dictada por

juez competente y con las formalidades legales. Se garantiza el secreto de la

correspondencia y de las comunicaciones telefónicas, radiofónicas,

cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna.

Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos,

tasa, arbitrios y contribuciones, podrán ser revisados por la autoridad

competente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de los

impuestos pagados, utilidades, pérdidas, costos y cualquier otro dato referente

a las contabilidades revisadas a personas individuales o jurídicas, con

excepción de los balances generales, cuya publicación ordene la ley. Los

documentos o informaciones obtenidas con violación de este artículo no

producen fe ni hacen prueba en juicio. ―

Visto lo anterior se hace necesario expresar también como antecedentes en

Guatemala lo estipulado en los artículos 203 y 205 del Código Procesal Vigente

que a continuación se transcriben:

“Artículo 203.- Secuestro de correspondencia. Cuando sea de utilidad para

la averiguación, se podrá ordenar la interceptación y el secuestro de la

correspondencia postal, telegráfica o teletipográfica y los envíos dirigidos al

imputado o remitidos por él, aunque sea bajo un nombre supuesto, o de los que

se sospeche que proceden del imputado o son destinados a él.

La orden será expedida por el juez ante quien penda el procedimiento o por el

presidente, si se tratare de un tribunal colegiado. La decisión será fundada y

firme. En caso de flagrancia, el Ministerio Público podrá expedir la orden, pero

167

deberá proceder según se indica para el caso de secuestro. La

correspondencia o envío no les será entregada a los interesados, sino al

tribunal competente. Si dentro de tres días la orden no es ratificada por el

tribunal, cesará la interceptación y el secuestro y las piezas serán libradas a

quien corresponda.‖ (El subrayado fue declarado es mío)

“Artículo 205.- Telecomunicaciones. Las reglas anteriores se aplicarán

análogamente al control y grabación de las comunicaciones telefónicas o

similares. Su resultado y grabación sólo podrán ser entregados al tribunal que

los ordené, quien procederá según lo indicado en el artículo anterior, en lo

pertinente. Podrá ordenar la versión escrita de la grabación o de las partes que

considere útiles y ordenará la destrucción de toda la grabación o de las que no

tengan relación con el procedimiento, previa noticia al Ministerio público, al

imputado y a su defensor.

La persona a quien se le encomiende interceptar la comunicación y grabarla o

aquella que la escriba tendrá la obligación de guardar secreto sobre su

contenido, salvo que, citado como testigo en el mismo procedimiento, se le

requiera responder sobre ella.‖ (El subrayado es mío)

Tanto la parte final del artículo 203 como el artículo 205 fueron declarados

inconstitucionales por la Corte de Constitucionalidad,167 abriéndose una puerta

167

La sentencia aludida se transcribe en su parte conducente: “…Guatemala, veintiséis de enero de mil

novecientos noventa y cinco. (…) 14) El artículo 203 se refiere a la interceptación y al secuestro de la

correspondencia postal, telegráfica y teletipográfica y los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él

y permite que se ordene por el Juez y, en caso de flagrancia, por el Ministerio Público. Confrontado el

artículo en cuestión con el 24 de la Constitución de la República, resulta patente que es violatoria de este

último la parte que dice: "En caso de flagrancia, el Ministerio Público podrá expedir la orden, pero deberá

proceder según se indica para el caso de secuestro. La correspondencia o envío no les será entregada a los

interesados, sino al tribunal competente". Al establecer la inviolabilidad de la correspondencia (los

documentos y libros), el artículo 24 de la Constitución preceptúa: "Sólo podrán revisarse o incautarse en

virtud de resolución firme dictada por juez competente y con las formalidades legales". En consecuencia,

el artículo 203 del Código Procesal Penal, es inconstitucional al conferir facultad de expedir la orden de

secuestro en "caso de flagrancia" al Ministerio Público y así debe declararse. 15) El artículo 205 se refiere

al control y grabación de las comunicaciones telefónicas y similares. Es inconstitucional, ya que

contraviene el citado artículo 24 de la Constitución, que garantiza el secreto de las comunicaciones

telefónicas, radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna, sin excepción

alguna….” ( Expediente No. 296-94 Inconstitucionalidad Total)

168

para la discusión de la validez de la ley contra la delincuencia organizada en lo

referente a la regulación de las interceptaciones de las telecomunicaciones. No

obstante, como puede apreciarse de la integridad de las normas, la

inconstitucionalidad de las mismas obedeció a que la posibilidad de

intervención en ambos artículos podía ser producto de una decisión del

Ministerio Público y no mediante una orden judicial como actualmente se ha

regulado. Adicionalmente debe sustentarse en defensa de esta nueva

regulación, que la misma Corte de Constitucionalidad ha sentado ya

jurisprudencia en torno a que los derechos individuales no tienen carácter

absoluto para nuestro ordenamiento, sino siempre están condicionados a un

balance, y limitación cuando sea necesario para preservar el bienestar general,

tal como se expresará al principio de este capítulo. En consecuencia es poco

probable que por la naturaleza de la norma aprobada y su regulación

especialmente protectora de los derechos ciudadanos pueda prosperar la

acción de inconstitucionalidad promovida contra este especial método.

La finalidad de dicho método especial es evitar, interrumpir o investigar la

comisión delitos contenidos en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la

Ley Contra la Delincuencia Organizada. La aplicación de dicho método siempre

se realizará con autorización judicial, y con ella se podrá interceptar, grabar y

reproducir, comunicaciones orales, escritas, telefónicas, radiotelefónicas,

informáticas, y similares que utilicen el espectro electromagnético, así como

cualesquiera de otra naturaleza que en el futuro existan.

Además de los principios regulados en los métodos anteriores el Reglamento

específico de Interceptaciones contenido den el Acuerdo Gubernativo 188-2007

establece en su artículo 3, el Principio de control judicial. Dicho instrumento

indica que “se entenderá por principio de control judicial la obligatoriedad a que

las interceptaciones de comunicaciones se realicen con intervención de juez

competente en resguardo de los derechos constitucionales preestablecidos.‖

Asimismo se regula el Principio de idoneidad, indicando que ―Se entenderá

por idoneidad cuando, atendiendo a la naturaleza del delito, se puede

determinar que la interceptación de las comunicaciones es eficaz para obtener

elementos de investigación que permitan evitar, interrumpir o esclarecer la

169

comisión de los delitos ejecutados por miembros de grupos delictivos

organizados.‖

En cuanto a sus características, la doctrina señala como características para

este particular método especial de investigación las siguientes:

Fortalece la función investigativa en el sentido de concentrar los esfuerzos de

esta en el recaudo de la prueba.

Es admisible como medio de prueba dentro del establecimiento de un juicio

público, oral, contradictorio y concentrado.

A través de este procedimiento se garantiza con mayor énfasis el derecho de

defensa de personas que han sido objeto o blanco del crimen organizado.

Por medio de este sistema se facilita el trabajo de autoridades en la

desarticulación de organizaciones criminales que causan mayor impacto dentro

de la sociedad.

Este medio solo puede ser utilizado y admitido como prueba cuando haya sido

autorizado por Juez competente.

4.5 Derecho Premial

Al derecho premial se le conoce desde la época romana, pero en ese tiempo

era un derecho premial basado en la recompensa, ―El derecho a la recompensa

se caracterizó por una precisión mayor que la del propio derecho penal, cuya

codificación recién sucediera al final de la época republicana, partidario de los

premios en materia penal. En Roma la recompensa pública no tenía un

significado puramente social, sino jurídico: al Derecho Penal le correspondía,

por así decirlo, un Derecho premial. Recompensa y pena eran dos medios

170

absolutamente paralelos, con los cuales la sociedad podía contar para obtener

sus objetivos‖ 168.

Surge particularmente en el Derecho italiano del ―Derecho premial‖ que se sitúa

en el seno, no del Derecho procesal, sino del Derecho penal. Denominado así

por prever una serie de beneficios penales (que van desde la atenuación de la

pena señalada al delito de que se trate hasta la exención e incluso la total

remisión de la misma en ciertos casos y bajo determinadas condiciones) para

aquellos sujetos que realicen alguna de las siguientes conductas: o bien

simplemente que se disocien de la organización sin efectuar declaración alguna

acerca de las actividades del grupo o de quienes sean los componentes del

mismo (la llamada ―disociación silenciosa‖), o bien que, además de disociarse,

proporcionen datos sobre las actividades delictivas desarrolladas por la

organización y además, delaten a sus cómplices en el delito o delitos

cometidos o por cometer.

Pero quien verdaderamente ha sido considerado el fundador del derecho

premial fue el inglés Jeremy Bentham169 aunque también hizo ver el gran riesgo

que se corría al decir que el derecho premial podría tomarse como ―una

invitación al crimen‖ puesto que entre muchos criminales, el más malo o por

así decirlo el mas peligroso, no solo tendría la oportunidad de quedar sin

castigo sino también ser recompensado.

A tales colaboradores-delatores se les ha denominado de muy diversas

maneras: arrepentido, colaborador, delator, testigo principal, prueba cómplice,

testigo de corona, entre otras denominaciones. En efecto, la figura del mal

llamado ―arrepentido‖ ha estado ligada a los llamados delitos asociativos que,

como de todos es sabido, suponen un ataque a intereses colectivos, a los de la

sociedad en general y, en definitiva, a los intereses del propio Estado.

168 Libro “El arrepentido colaborador de la justicia. Una figura perversa” por Luís

R.J. SALAS Defensor en lo Criminal N° 7 ante Juzgados y Cámara -Capital Federal de

México, Pags, 55 y 56. 169

Ibidem. Pags. 57

171

El Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuación o remisión total de la

pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y

arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o bien de abandono futuro de

dichas actividades delictivas y colaboración con las autoridades a cargo de la

persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su

caso, el desmantelamiento de la organización criminal a la que pertenece el

imputado.

Estos beneficios penales son adoptados por los diversos ordenamientos

jurídicos por cuestión de pragmatismo, en vista que, los Estados han

evidenciado que sus órganos de administración de justicia a través del proceso

judicial no son capaces de conocer y resolver efectivamente todos los conflictos

penales que se suscitan en la sociedad, siendo concientes, además, de las

carencias que afronta dicho sistema. De forma tal que encontramos

disposiciones premiales a nivel sustantivo (Derecho Penal – Parte General y

Especial), adjetivo (Derecho Procesal Penal) e, incluso, en el Derecho

Penitenciario.

De todos estos comportamientos que integran el llamado ―Derecho Premial‖

únicamente interesa, a efectos procesales, aquel que consiste no solo en

apartarse, alejarse o disociarse de la organización criminal sino también en

facilitar a las Autoridades la identidad de los copartícipes en el delito con el fin

de lograr la captura y posterior sometimiento a juicio de los mismos, a cambio

siempre de un ―premio‖, ya que son, precisamente estas declaraciones

delatoras de los cómplices en el delito las que integrarán posteriormente

supuestos concretos de declaraciones inculpatorias de los coimputados.

Derecho premial es, en definitiva, aquel fenómeno por el cual a la pena

consecuencia de un delito viene aplicado un premio consistente en una

despenalización.

4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado

172

Se sabe que el denominado Derecho Penal Premial, es como se ha dicho una

figura de origen antiguo y que su contenido suscita un constante debate

político-criminal que versa tanto sobre su legitimidad como sobre su eficacia.

Este derecho agrupa normas de atenuación o remisión total de la pena

orientadas a premiar y así fomentar conductas de desistimiento y

arrepentimiento eficaz de la conducta criminal y dentro de sus disposiciones

encontramos la figura de los coimputados –también conocidos como

arrepentidos- quienes colaboran con las autoridades de persecución penal en

el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el

desmantelamiento de la organización criminal a que pertenezca el inculpado.

4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado

Dentro del derecho comparado, la figura del arrepentido colaborador con la

justicia para el descubrimiento del delito, la podemos encontrar en:

Derecho Anglosajón

De este se desprende el llamado ―witness crown‖ (testigo de la corona) que

obtiene inmunidad (grant of inmunity) 170 a cambio de su testimonio, y los

supuestos de transacción penal (plea bargaining) que permiten al imputado que

testifica contra los demás una reducción de la condena.171

Derecho Italiano

170

Bauer, W.J. Reflection on the role of statutory immunity in the criminal justice system”, en Journal of

Crimen and Law and Criminology. 1976. P. 143 171

Supuestos de acuerdo previa al juicio entre el abogado defensor y la acusación pública que permiten al

imputado una reducción de la pena o una evitación de la misma a cambio de su confesión y colaboración

en el proceso. Cuerna Arnau, M.L. Atenuación y Remisión de la Pena en los delitos de terrorismo. P. 131

173

En el derecho italiano, son denominados ―collaboratori della giustizia‖ o

―pentiti‖, que han contribuido decisivamente al ocaso del terrorismo y el

levantamiento de estructuras mafiosas del sur de Italia.172

Países de lengua alemana (Alemania, Suiza, Austria)

En este derecho son conocidos como Kronzeugenregelungen (reglas del

testigo ―principal‖ o ―de la corona‖), estos han proliferado en el moderno

Derecho Penal en sectores particularmente graves de la criminalidad como el

crimen organizado, el narcotráfico y el terrorismo.173

4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz

Siguiendo a Gropp, se encuentran dos modelos de regulación de la figura del

arrepentido que colabora con la justicia:174

1. De acuerdo con el primer modelo, el arrepentido entra en escena

como testigo en el juicio oral y esta obligado a declarar en el mismo como

condición para obtener algún tipo de inmunidad que le permite dejar de ser

imputado (grant of inmunity). Está entonces expuesto a una situación de peligro

especial, por lo cual se le otorga la condición de testigo protegido. Así se suele

encontrar en los países anglosajones como Estados Unidos, Gran Bretaña y

Polonia.

Conforme al segundo modelo, el arrepentido interviene fundamentalmente en la

fase de instrucción del procedimiento, colaborando con las autoridades de

persecución penal en el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento de

172

Idem. 173

Idem. 174

Gropp W. Rechtsvergleichende Beobachtungen. P. 980

174

los culpables, conducta premiada generalmente de modo facultativo para el

juez con una rebaja o incluso con una exclusión de la pena. Este es el modelo

propio de Alemania, Austria, Suiza, Holanda y también del Derecho Español.

4.5.4 Recomendaciones Internacionales

En el ámbito internacional existen varias recomendaciones orientadas a la

introducción de la figura del colaborador con la justicia o el colaborador

arrepentido, particularmente con relación a los delitos cometidos por

organizaciones criminales. Se trata de fomentar la colaboración del arrepentido

con las autoridades judiciales mediante el incentivo del levantamiento o

atenuación de la pena con relación a estos delitos de particular gravedad y de

difícil averiguación dadas las características propias de la organización

criminal: complejidad, hermetismo e intimidación de los posibles testigos.

Unión Europea

La Unión Europea se pronuncia en la materia a través de una resolución

emitida el 20 de diciembre de 1996, relativa a las personas que colaboran con

el proceso judicial en la lucha contra la delincuencia internacional organizada,

en la que se indica que los Estados deben alentar a las persona a colaborar en

el proceso judicial, en particular aquellas que participen o hayan participado en

asociaciones para delinquir u organizaciones criminales o en delitos

característicos de la delincuencia organizada. Lo cierto, sin embargo, es que

sólo en dos de los delitos característicos del crimen organizado, el terrorismo y

el narcotráfico, se ha llegado a hacer una propuesta concreta en la materia,

que no es vinculante a los Estados. Es por ello que la Unión Europea invita a

los Estados miembros a considerar la concesión de beneficios a quienes

rompan sus vínculos con una organización delictiva, se esfuercen en evitar la

continuación de actividades delictivas o ayuden a las autoridades policiales o

judiciales a reunir los elementos de pruebas decisivos para la averiguación de

los hechos y la identificación o detención de los autores de delitos.

175

Recomiendan también la adopción de medidas de protección para estas

personas y sus familiares y allegados.

Naciones Unidas

Por otra parte la Convención de Naciones Unidas sobre crimen organizado del

12 de diciembre de 2000, prevé la introducción de medidas que intensifiquen la

cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, como la

atenuación de la pena en casos de cooperación sustancial (art. 26. 1 y 2) o

incluso la inmunidad judicial (art. 26. 3), sin olvidar la necesidad de prever las

medidas de protección para esas personas similares a las de los testigos (art.

26. 4).

4.5.5 Consideraciones Procesales

Existen ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere, primero, de

que el colaborador se acerque por sí o por otro ante el fiscal de turno o el fiscal

que conoce del caso (la ley no faculta a otra autoridad); segundo, que solicite

expresamente su deseo de acogerse a este procedimiento, sea por escrito o en

acta levantada; tercero, que se le asigne una clave o código para cuidar su

identidad; cuarto, que se reciba su declaración inicial en la cual proporciona la

información o hace entrega de la documentación o pruebas que sustentan su

dicho, si fuera el caso; quinto, que la fiscalía comience la verificación de lo

expresado por el colaborador, pudiéndose contar con el auxilio de la Policía

especializada (la ley establece el plazo).

Sexto, además de verificada la información y si aparecen elementos de juicio

básicos para el ejercicio de la acción penal, se procederá de inmediato o en su

caso se abrirá una investigación preliminar por el mismo fiscal o por el que sea

competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se remitirá lo

pertinente a dicho juzgado o fiscalía, a fin de que proceda a su incorporación;

séptimo, en el procedimiento por colaboración se precisa día y hora para

proceder a la diligencia de acuerdo, se cita al colaborador, si está libre, y a su

defensor (se convoca también al procurador si el Estado es el agraviado).

176

Octavo, fijados los términos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo

actuado al juez penal competente para que proceda al control de la legalidad

de acuerdo; noveno, si el juez aprueba el acuerdo, se dicta resolución sobre la

base de aquél (si lo observa, se subsana la omisión; si lo desaprueba, es

posible la impugnación ante la sala superior); décimo, la colaboración aprobada

tiene la calidad de cosa juzgada, el colaborador se libera del resto del proceso

penal, si existiera, puede ser llamado a declarar al mismo u otros procesos y

debe cumplir lo que disponga la resolución.

Por ello, es necesario que la información proporcionada se verifique, se

asegure la prueba, y sea útil en otro proceso o para iniciar una nueva

investigación.

La cautela y la reserva son importantes en estos casos, pues lo que se

pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar el caudal probatorio,

iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las existentes y concluir el proceso

sancionando a los responsables. De allí que este procedimiento brinde

resultados positivos en la lucha contra el crimen organizado y se mantenga en

el nuevo proceso penal.

Colaboración Eficaz en Guatemala

En Guatemala el antecedente más cercano de normas de naturaleza premial la

encontramos en la reforma efectuada al Código Procesal Penal en el año 1996.

Mediante la reforma del artículo 25 que contiene lo referente a los requisitos

para la aplicación del Criterio de Oportunidad, específicamente en la creación

del numeral 6º, que preceptúa:

―6) El criterio de oportunidad se aplicará por los jueces de primera instancia

obligadamente a los cómplices o autores del delito de encubrimiento que

presten declaración eficaz contra los autores de los delitos siguientes: contra la

salud, defraudación, contrabando, delitos contra la hacienda pública, la

economía nacional, la seguridad del Estado, contra la Constitución, contra el

orden público, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y negociaciones

177

ilícitas, así como en los casos de plagio o secuestro. Durante el trámite del

proceso, aquellas personas no podrán ser sometidas a persecución penal

respecto de los hechos de que presten declaración, siempre que su dicho

contribuya eficazmente a delimitar la responsabilidad penal de los autores de

los mencionados delitos bajo estricta responsabilidad del Ministerio Público, lo

que se establecerá en la efectiva investigación del fiscal. En este caso, el juez

de primera instancia está obligado a autorizarlo, aplicándose de oficio en esta

oportunidad el sobreseimiento correspondiente.

La declaración se recibirá con observancia de los requisitos de la prueba

anticipada, procediendo el agente fiscal que tiene a cargo la investigación a

determinar la forma adecuada de presentación ante el juez respectivo. Si el

fiscal tuviere que trasladarse, el juez de primera instancia que controla la

investigación con carácter urgente y conforme a la ley, deberá en este caso,

comisionar al juez competente que junto al fiscal deberá trasladarse al lugar

donde la persona se encuentra para realizar la diligencia.‖

Con la normativa contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada,

artículos del 90 al 105, nuestra legislación incorpora esta figura a nuestro

ordenamiento en forma plena, específicamente para la persecución penal de

los delitos regulados en la ley contra la delincuencia organizada.

Por colaborador eficaz de conformidad con la Ley relacionada debe entenderse

a toda persona que ha participado en un hecho delictivo, sea integrante o no de

un grupo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la

investigación de estos delitos. La información que se persigue conseguir del

artículo 92 de la normativa citada es:

Evitar la continuidad y consumación de delitos o disminuir su magnitud.

Conocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito, o las

circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando;

Identificar a los autores o participes de un delito cometido o por cometerse; o a

los jefes, cabecillas, o directores de la organización criminal;

178

Identificar a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento

que permita desarticularla, menguarla o detener a uno o varios de sus

miembros.

Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y

ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento y apoyo de

las organizaciones criminales

La entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes producto de la

actividad ilícita a las autoridades competentes.

A cambio de esta colaboración que deberá ser previamente verificada se podrá

otorgar los beneficios siguientes:

A los Autores175 de delitos, tales como trafico o distribución de droga,

coacciones, etc., salvo los contenidos en el articulo 25 de la Ley Contra la

Delincuencia Organizada176 que son considerados altamente graves, y a los

autores del delito de encubrimiento, salvo los que están exentos por el

beneficio de la excusa absolutoria correspondiente (parientes dentro del grado

de ley o esposo o convivientes), se les podrá beneficiar con la aplicación de un

Criterio de Oportunidad o suspensión de la persecución penal.

A los cómplices177 de cualquier delito con la no persecución o sobreseimiento

175

El Código Penal: Artículo 36: “Son autores: 1. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los

actos propios del delito. 2. Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo. 3. Quienes

cooperan en la realización del delito, ya sea en la preparación o en su ejecución con un acto sin el cual no

se hubiere podido cometer. 4. Quienes habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un

delito, están presentes en el momento de su consumación. 176

Artículo 25 Información Inmediata. Los agentes encubiertos que tuvieren conocimiento de la futura

comisión de delitos contra la vida, plagio o secuestro, tortura, lesiones especificas graves o gravísimas,

delitos de violación abusos deshonestos, deberán ponerlo en conocimiento inmediato de las autoridades

respectivas a efecto de las autoridades respectivas a efecto de evitar la comisión de los mismos. 177

En este sentido: “Para los cómplices lo regula el artículo 37 I.- Quienes animaren o alentaren a otro en

su resolución de cometer el delito. Esta forma de complicidad puede confundirse con la inducción. No

obstante existe un criterio diferenciador bastante claro: el inductor actúa sobre una persona que aún no

tiene el dolo de cometer el delito y origina su resolución criminal. El cómplice por el contrario, refuerza

la voluntad criminal de una persona que ya había tomado la resolución de cometer un delito. II.- Quienes

prometieren su ayuda o cooperación para después de cometer el delito Debe entenderse que la persona se

ha concertado con los otros para cooperar a la realización del delito, pero con un acto posterior a la

ejecución al mismo, como ocultar o destruir pruebas, ocultar a los delincuentes o ayudar a su fuga. Este

supuesto presenta dificultades a efectos de su distinción, tanto con las figuras de cooperación necesaria,

como el delito de encubrimiento. III.- Quienes proporcionaren informes o suministraren medios

adecuados para el delito En este caso se entiende que la contribución prestada por el partícipe no es

necesaria. Si ésta tuviere el carácter de necesaria, la figura se consideraría como cooperación necesaria,

con un marco penal superior, equivalente al del autor. No obstante diferenciar la importancia de los

informes o medios suministrados por el partícipe para catalogarla de esencial es una tarea que no tiene

todavía un criterio absolutamente nítido.” IV.- Quienes sirvieren de enlace o actuaren como

intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia en estos delitos En este caso el sujeto

actúa como un intermediario que contacta a los posibles intervinientes de un hecho delictivo, y logra su

179

Para las personas que ya se encuentren cumpliendo la ejecución de la pena se

les podrán otorgar rebaja o extinción de la pena.

En ningún caso se otorgará estos beneficios a los cabecillas o jefes de las

organizaciones delictivas organizadas y en caso de los delitos contenidos en el

artículo 25 de la ley analizada solo a los cómplices.

El colaborador eficaz al obtener los anteriores beneficios tendrá varias

obligaciones reguladas en el artículo 103 de la misma ley:

Presentarse periódicamente ante las autoridades competentes;

Reparar los daños ocasionados por los ilícitos cometidos de acuerdo a su

capacidad económica;

No acudir a determinados lugares o visitar determinadas personas;

Prohibición de portar armas de fuego, salvo que el fiscal lo considere necesario

por su propia seguridad;

En caso de ser necesario adoptar alguna identidad distinta que permita una

mejor colaboración:

Devolver los bienes producto de la actividad ilícita

No salir de determinada circunscripción territorial sin previa autorización

judicial.

El colaborador eficaz siempre estará bajo custodia y protección de las

autoridades, beneficio incluso que se extiende hasta su familia pudiendo

tomarse, en su caso, cualquiera de las siguientes medidas cautelares

contenidas en el artículo 104 de la citada ley:

―Protección policial en su residencia o su perímetro, así como la de sus

familiares que puedan verse en riesgo o peligro, esta medida puede abarcar el

cambio de residencia y ocultación de su paradero;

Preservar su lugar de residencia y la de sus familiares;

Previo a la primera declaración del imputado, preservar u ocultar la identidad

del beneficiario y demás datos personales;

concurrencia en el hecho delictivo. Esto puede ser el caso del sujeto que actúa como intermediario entre

la persona que se encuentra dispuesta a pagar por matar a su mujer y el sicario a sueldo. Es menester que

efectivamente logre obtener la resolución de realizar el delito. Si por cualquier motivo, el sicario y el

inductor no llegan a un acuerdo, no nace responsabilidad para el intermediario.”( Tomado del Modulo

Autoría, elaborado por el Programa e Justicia y la UCI Organismo Judicial, pág. 18 y 19)

180

Después de la sentencia y siempre que exista riesgo o peligro para la vida,

integridad física o libertad del beneficiado o la de sus familiares, se podrá

facilitar su salida del país con una condición migratoria que les permita

ocuparse laboralmente‖.

4.6 Trabajo de Campo

Con la intención de determinar la percepción sobre la legalidad y operatividad

del decreto 21–2006, se realizó una encuesta entre los encargados de aplicar

esa normativa, Jueces, Fiscales, Defensores Públicos y Privados. Del total de

las 43 encuestas realizadas se extrae el presente análisis.

Del 100% de encuestados el 44% se desempeña en la Fiscalía, el 30% ejerce

privadamente como defensores o asesores del querellante, el 16% laboran en

la defensa pública y el 10% son Jueces. (Ver anexo 1)

Es importante señalar que dentro de la muestra que se pudo encuestar

predominan los abogados defensores, pues las estadísticas demuestran que el

gran numero de litigantes participan más como defensores que como

querellantes adhesivos, y entonces este 30% sumado al 16% de defensores

públicos, puede afirmarse que existe un 46 % de abogados que por su rol

pueden ser mas reacios a ver las bondades de una nueva ley que busca dotar

al Ministerio Público de una herramienta de lucha contra la Delincuencia

Organizada, aspecto que debe tenerse presente al momento de analizar las

preguntas posteriores.

Sobre la creación de esta ley aproximadamente el 80% de la muestra lo calificó

de regular a bueno (ver anexo 2), de donde se desprende que sí existe

bastante aceptación a la medida de implementar esta ley.

181

No obstante que el 95% (Ver anexo 3) de los encuestados respondió tener

conocimiento de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, su desconocimiento

o el conocimiento superficial que se tiene de dicha ley se refleja en relación a

los delitos a los cuales será aplicable la misma pues mientras un 63% ( Ver

anexo 4) considera que los delitos a los que se aplica la ley son los adecuados,

un 42% ( Ver anexo 5) considera que no se contemplaron todos los delitos que

se cometen por organizaciones delincuenciales y un 51% considera que no

todas las figuras delictivas que contiene la ley son realizadas por el crimen

organizado (ver anexo 6).

En relación a los Métodos especiales de averiguación contenidos en la ley, el

de las operaciones encubiertas es el que mayor apoyo reporta pues un 80%

considera factible su implementación (ver anexo 7); y un 58% afirma que no

existen ilegalidades en su regulación (ver anexo 8), la percepción sobre el

perfil requerido para ser agente encubierto se encuentra dividida entre un 51%

que lo califica como bueno y un 42% que no lo aprueba (Ver anexo 9), con lo

cual se contradice lo respondido por los encuestados en cuanto a su factibilidad

de implementación. Tal situación se reforzó con la respuesta del 56% de los

encuestados que consideró que no se regularon los suficientes controles para

estas operaciones a efecto de evitar abusos (Ver anexo 10).

Las entregas vigiladas como método de investigación contó con una aceptación

de implementación de 79% (Ver anexo 11); un 42% del os encuestados

manifestaron su creencia de que en su regulación existen ilegalidades (ver

anexo 12); aunque en un 47% estimaron que la ley contaba con suficientes

controles para su regulación (ver anexo 13)

El método que ha resultado mas cuestionado de los contenidos en la normativa

que se analiza ha sido el de la interceptación de comunicaciones,

específicamente el de las comunicaciones telefónicas, tal como se confirma

con la encuesta realizada, pues aunque un 70% consideró factible su

implementación (ver anexo 14); un 67% considera que en su regulación se

contienen ilegalidades (ver anexo 15); y un 49% manifiesta que no existen

182

suficientes controles en la ley para evitar abusos, aunque es el único método

que debe ser autorizado por el Juez.

Existe confianza por parte de los abogados en torno a las medidas precautorias

contenidas en la ley, pues son equivalentes a las reguladas en otras leyes

penales especiales ya vigentes como la de Lavado de activos o la de

narcoactividad, tal y como se desprende de la afirmación efectuada por el 54%

de la muestra que manifestó que en tales normas no existe ilegalidad alguna;

La figura del colaborador eficaz que aumenta la posibilidad de aplicar el

derecho premial en Guatemala si se considera ilegal por un 56% de los

encuestados, aunque desde el año noventa y siete ya se había introducido al

sistema penal la figura señalada en la reforma al articulo 25 del Criterio de

Oportunidad al agregarle el inciso 6º.

Conclusiones

1) La inteligencia es un proceso de recolección, depuración y análisis de

información cuyo auge, principalmente en los años en que duró la guerra

fría, se utilizó primordialmente con fines de guerra entre los Estados o,

como en el caso de Guatemala, entre cuerpos armados que se disputaban

el poder político dentro del propio Estado.

2) La evolución de los acontecimientos históricos – políticos que produjeron el

fin de la guerra fría, han permitido que los métodos de recolección,

depuración y análisis de la información se traslade a otros campos de

interés del Estado, bajo nuevas visiones de control y respeto de los

derechos fundamentales de las personas.

183

3) La Inteligencia, como herramienta estratégica del Estado para prevenir y

combatir los nuevos riesgos que han surgido en la nueva visión

democrática de los Estados, ha sido trasladada en la época actual, entre

otros, a dos campos importantes: la seguridad preventiva y la investigación

criminal de organizaciones criminales.

4) Las Organizaciones Criminales no han nacido con los procesos de

globalización, pero dichos procesos si han influido en su estructura y

organización actual, la cual ha rebasado las capacidades de los Estados

para combatirlos con métodos tradicionales; reconociéndose actualmente a

nivel internacional la necesidad de introducir procesos de inteligencia como

uno de los mecanismos que permitan mejorar dicho combate.

5) En cumplimiento a los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala

como miembro de la Organización de las Naciones Unidas y de la

Organización de Estados Americanos, se han aprobado en Guatemala dos

instrumentos que permiten a los órganos del Estado desarrollar actividades

tradicionalmente consideradas de inteligencia militar, a procesos de

seguridad ciudadana –inteligencia civil- y a procesos de investigación

criminal –inteligencia criminal- con el fin de prevenir y combatir las

actividades ilícitas cometidas por el crimen organizado.

6) Con la implementación de la Ley de Inteligencia y la Ley contra la

Delincuencia Organizada el Estado de Guatemala cumple con los Acuerdos

de Paz, específicamente con el Acuerdo de Fortalecimiento del Poder Civil

y Función del Ejército en una Sociedad Democrática donde se considera

como uno de los pilares del Estado de Derecho la lucha contra la

impunidad generada por organizaciones criminales en el país.

7) Los métodos de inteligencia aprobados por la Ley contra la Delincuencia

Organizada en Guatemala pueden ser utilizados como métodos especiales

de investigación dentro del proceso penal guatemalteco, a diferencia de los

contenidos en la Ley de Inteligencia Civil, toda vez que dicho instrumento

está más orientado a la actividad de seguridad pública y, en consecuencia

184

está orientado principalmente para el diseño de políticas de prevención del

crimen en el país.

8) A pesar de sus deficiencias normativas, principalmente en el campo

sustantivo penal, la Ley contra la Delincuencia Organizada regula de

manera adecuada una serie de métodos e instituciones, apegadas al

ordenamiento constitucional guatemalteco, que permitirán a los órganos

respectivos del Estado obtener información sobre la estructura, formas de

actuación, integración y alcance de las distintas organizaciones delictivas

que operan en el país con el fin de poder combatir su accionar, someterlos

a las leyes del país y terminar con los altos índices delincuenciales y de

impunidad que afronta la sociedad guatemalteca.

9) No obstante su importancia para la consolidación del Estado de Derecho

en Guatemala, la Ley Contra la Delincuencia Organizada es una normativa

poco conocida tanto por os operadores de justicia, como por los abogados

litigantes, quienes son los principales actores de la implementación de la

misma.

Recomendaciones

1. Para evitarse abusos en la implementación de los métodos de

inteligencia criminal introducidos como métodos especiales de

investigación en la Ley contra la Delincuencia Organizada, deben

establecerse controles cruzados entre los diversos órganos que integran

el sistema de justicia penal.

2. Se debe diseñar conjuntamente una política criminal que le permita a

todos los actores en el sistema de justicia penal poder utilizar en forma

185

ágil y efectiva los mecanismos contenidos en la Ley Contra la

Delincuencia Organizada.

3. El Organismo Judicial, el Ministerio Público, el Ministerio de Gobernación

y el Instituto de la Defensa Pública Penal, deben de coordinar

capacitación efectiva a sus funcionarios para una correcta interpretación

y alcance de la ley Contra la Delincuencia Organizada.

4. Se debe abordar en las distintas Universidades del país la enseñanza,

discusión y análisis de la ley Contra la Delincuencia Organizada.

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Ley Contra la Delincuencia Organizada Dto. 21-2006 del Congreso de la

República.

Ley de Inteligencia

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CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO

1993 DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL

EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA.

GARRONE, JOSE ALBERTO

1993 DICCIONRIO DURIDICO ABELEDO PERROT

EDITORIAL ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES ARGENTINA

GOLSTEIN RAUL

1978 DICCIONARIO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA

EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES ARGENTINA

OSORIO MANUEL

1984 DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES

EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA.

PAGINAS WEB

http/www.noticiasjuridcas.com

http/www.unam.mx

http://criminet.ugr.es

http://www.justicia.com

191

192

Anexos

Anexo 1

Función que desempeña en el sistema de justicia

193

Anexo 2

Como considera la implementación de la ley

194

Anexo 3

195

Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 – 2006, Ley Contra el

Delincuencia Organizada

Anexo 4

196

Para su percepción los delitos en que se aplica la nueva ley, son los

adecuados

Anexo 5

197

Cree que se estipulan todos los delitos que podrían ser tipificados como parte

del Delincuencia Organizada

Anexo 6

198

Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendrían que ser

estimados como parte del Delincuencia Organizada

Anexo 7

199

Cree usted que la creación de la figura de agente encubierto como método de

investigación es factible

Anexo 8

200

Cree que existen ilegalidades en la regulación del agente encubierto

Anexo 9

201

El perfil que requiere la ley para ser agente encubierto es el adecuado

Anexo 10

202

Cree usted que los controles establecidos en la ley para regular la actividad del

agente encubierto son suficientes

Anexo 11

203

Cree que es factible la implementación del método de investigación de

entregas vigiladas

Anexo 12

204

Cree que existen ilegalidades en el método de entregas vigiladas

Anexo 13

205

Considera que existen suficientes controles regulados para la entrega vigilada

Anexo 14

206

Cree usted que la implementación de las escuchas telefónicas es factible

Anexo 15

207

Cree que existen ilegalidades en la regulación o la futura aplicación de las

escuchas telefónicas

208

Anexo 16

Considera que existen regulados suficientes controles para las escuchas

telefónicas

Anexo 17

209

Existen ilegalidades en las medidas precautorias contenidas en la ley

Anexo 18

210

Considera que la figura del colaborador eficaz es ilegal

Anexo 19

211

Encuesta de percepción sobre el decreto 21 – 2006 Ley Contra el

Delincuencia Organizada

Como parte de la elaboración de tesis para optar al grado de maestría en

Derecho Penal es necesaria la elaboración de una encuesta de percepción

sobre la legalidad y operatividad del decreto 21 - 2006 y por tal motivo solicito

su colaboración con responder el siguiente cuestionario

Función que desempeña en el sistema de Justicia:

Fiscal Distrital Juez de Paz Defensor

Otros___________

Fiscal Sección Juez de 1era. Instancia

Agente Fiscal Juez de Sentencia

Auxiliar Fiscal Magistrado

Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 – 2006, Ley Contra el

Delincuencia Organizada

Si No

Como considera la creación del decreto 21-2006

Muy bueno

Bueno

Regular

Malo

Muy malo

Para su percepción los delitos en que se aplica la nueva ley, son los

adecuados

Si No

Por qué ______________________________________________________

_________________________________________________________

212

Cree que se estipulan todos los delitos que podrían ser tipificados como parte

del Delincuencia Organizada

Si No

Qué delitos hacen falta: __________________________________________

_____________________________________________________________

Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendrían que ser

estimados como parte del Delincuencia Organizada

Si No

Qué delitos: ___________________________________________________

_____________________________________________________________

Cree usted que la creación de la figura de agente encubierto como método de

investigación es factible

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Considera que el perfil del agente encubierto es el adecuado

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Cree que existen ilegalidades en este método de investigación del agente

encubierto

Si No

Por qué: ______________________________________________________

213

_____________________________________________________________

Cuál es su opinión que para las operaciones encubiertas la petición y

autorización este a cargo del Ministerio Público (Fiscal que lo solicita y el Fiscal

General lo aprueba)

Qué opina sobre los límites que tiene en su actuación el agente encubierto

Considera que los controles existentes en la aplicación de las operaciones

encubiertas son suficientes

Si No

Por qué: _____________________________________________________

Cuál es su opinión sobre las exenciones del agente encubierto

Cree usted que la creación de las entregas vigiladas como método de

investigación es factible

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

214

Cree que existen ilegalidades en el método de investigación de entregas

vigiladas

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Cuál es su opinión sobre las entregas vigiladas, que la petición y autorización

este a cargo del Ministerio Público (Fiscal que lo solicita y el Fiscal General lo

aprueba)

Qué opina sobre los limites que tiene en su actuación de las entregas vigiladas

Considera que los controles existentes en la aplicación de las entregas

vigiladas son suficientes

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Cree usted que la creación de las Escuchas telefónicas como método de

investigación es factible

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Cree que existen ilegalidades en la escuchas telefónicas como método de

investigación

215

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Cuál es su opinión sobre las escuchas telefónicas deben ser solicitadas a juez

de primera instancia penal

Qué opina sobre los límites que tiene en su actuación las escuchas telefónicas

Considera que los controles existentes en la aplicación de escuchas telefónicas

son suficientes

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Cree que existen ilegalidades en las medidas precautorias que estipula la ley

216

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

Considera que la creación de la figura de colaboradores es legal

Si No

Por qué: ______________________________________________________

_____________________________________________________________

217

Anexo 20

Ley contra la Delincuencia Organizada

218

Índice INTRODUCCION………………………………………………………………………. i

CAPÍTULO I -------------------------------------------------------------------------------------------- 1

LA INTELIGENCIA ---------------------------------------------------------------------------------- 1

1.1 Antecedentes históricos ................................................................................. 1

1.2 Conceptualización de Inteligencia ................................................................ 4

1.2.1 La inteligencia como conocimiento ....................................................... 6

1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso .............................................. 8

1.2.3 La inteligencia como actividad ............................................................. 10

1.3 Definición de Inteligencia ............................................................................ 10

1.4 Ámbitos de la Inteligencia ................................................................................ 16

1.4.1 La inteligencia exterior o política ............................................................. 17

1.4.2 La inteligencia militar ................................................................................. 18

1.4.3 La inteligencia criminal o policial. ............................................................ 19

1.5 El Proceso de la Inteligencia .......................................................................... 20

1.5.1. Planificación y Dirección. ......................................................................... 21 1.5.3. Procesamiento ............................................................................................... 22

1.5.4. Análisis y Producción ................................................................................... 23

1.5.5. Difusión. ....................................................................................................... 24

CAPÍTULO II ----------------------------------------------------------------------------------------- 27

LA DELINCUENCIA ORGANIZADA --------------------------------------------------------- 27

2.1 Antecedentes históricos. .............................................................................. 27

2.2 El crimen organizado como fenómeno no convencional ............................ 33

2.3 Definición de delincuencia organizada. ..................................................... 34

2.4 Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la delincuencia organizada. ........................................................................................ 38

2.5 La Delincuencia Común y la del Crimen Organizado ................................ 41

2.5.1 La Delincuencia Común ................................................................................ 42

2.5.2. La Delincuencia Organizada ................................................................ 43

2.6 Estructura de la delincuencia organizada ................................................. 46

2.6.1 La gestión administrativa, contable y financiera. .................................. 50

2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia Organizada. .............................................................................................................. 51

2.7.1. Operación Administrativa Interna ........................................................... 51

2.7.4. Principales Actividades ............................................................................ 57

2.8 Globalización, Delincuencia Organizada y los esfuerzos internacionales para combatirla......................................................................................................... 58

2.8.1 La Narcoactividad .................................................................................. 62

2.8.2 La fabricación y el tráfico de armas ..................................................... 63

2.8.3 El lavado de dinero ................................................................................ 64

2.8.4 La corrupción ............................................................................................. 65

2.8.5 El tráfico de migrantes .......................................................................... 66

2.8.9 La trata de personas. ............................................................................ 67

2.8.10 El terrorismo ............................................................................................ 68

219

CAPÍTULO III ---------------------------------------------------------------------------------------- 76

LA INTELIGENCIA CRIMINAL----------------------------------------------------------------- 76

3.1 Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigación Criminal... 76

3.2 Métodos de Inteligencia Criminal................................................................ 76

3.2.1 Agente encubierto ...................................................................................... 80

3.2.2 Las entregas vigiladas .......................................................................... 91

3.2.3 Las Interceptación de comunicaciones .............................................. 98

CAPITULO IV--------------------------------------------------------------------------------------- 100

LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS MECANISMOS Y

LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIÓN PENAL ---------------------------------- 100

4.1 Aspectos Generales.................................................................................... 100

4.2 Análisis de las normas generales de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. ............................................................................................................ 101

4.2.1 Autoría y Participación ........................................................................ 107

4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad: ....... 118

4.3.2 De los Contenidos en el Código Penal ................................................. 119

4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada 122

4.3.3.1 Conspiración ----------------------------------------------------------------------------- 122

4.3.3.3 Delito de Obstrucción a la Justicia: ................................................... 133

4.5 Derecho Premial ............................................................................................. 169

4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado ................................... 171

4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado .................................................... 172

4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz .................................... 173

4.5.4 Recomendaciones Internacionales ...................................................... 174

4.5.5 Consideraciones Procesales ................................................................. 175

4.6 Trabajo de Campo .......................................................................................... 180

Conclusiones --------------------------------------------------------------------------------------- 182

Recomendaciones -------------------------------------------------------------------------------- 184

Bibliografia------------------------------------------------------------------------------------------- 185