tesis cap. 1,2 ,3 y 4
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CAPITULO I
1. El Negocio Jurídico.
Para iniciar este estudio, se debe de analizar previamente ciertos elementos, por lo
cual se comenzara con lo que puede denominarse como el génesis del negocio
jurídico.
En las fuentes romanas, es difícil encontrar de una forma expresamente formulada
alguna doctrina del negocio jurídico. Debido a la urgencia en la cual se encontraban
los romanos de crear un derecho que fuese suficiente para cubrir sus muchas
necesidades jurídicas; en realidad no podían detenerse a meditar acerca de las
implicaciones de un sistema o doctrina general del ordenamiento jurídico privado; de
hecho, a los juristas de Roma, solo les interesaban los aspectos concretos de la
vida jurídica.
Fue hasta la época clásica en la cual se tuvo se tuvo conciencia del negocio jurídico
pero no de la forma en la cual se pudiese encontrar alguna doctrina elaborada como
la que poseemos actualmente. Tales conceptos y condiciones utilizados en la
doctrina del negocio jurídico, no fueron resultado de las reflexiones estructuradas de
los juristas clásicos, ya que estaban atenidos a la extraordinaria tarea de crear
derecho positivo.
1
Ahora bien, se hace necesario esperar hasta los siglos XVIII y XIV para poder
encontrar una elaboración sistemática del derecho privado fundamentalmente a la
doctrina alemana; el negocio jurídico “Rechtsgeschäft” según SAVYGNY, en cuyas
líneas de pensamiento fueron coordenadas todas las pandectistas. En una vía
sucesiva de abstracción y generalización llevo a este autor a sintetizar caracteres
comunes a contratos, testamentos y otras actuaciones del sujeto en los cuales
apreciaba una declaración de voluntad con el fin inmediato de generar o bien
destruir una relación jurídica. Utilizo como sinónimos los términos declaración de
voluntad y negocio jurídico; estudia de forma unitaria y detallada la problemática del
negocio jurídico. Es por esto que ya en la primera mitad del siglo XIX el concepto de
negocio jurídico puede considerarse generalmente acogido en las doctrinas
alemanas y belgas.
Por ello, el código germano se distingue de los demás por su técnica y su carácter
eminentemente científico, por lo cual se considera el beneficio más valioso de la
ciencia jurídica de ese siglo.
De esa época se debe de pasar a la época actual, en la cual gracias a que filósofos,
juristas y sociólogos han contribuido se ha conseguido crear una teoría general del
derecho, dentro de la cual se observa un progreso extraordinario. El concepto
universal de derecho, relación jurídica, derecho subjetivo, derecho jurídico y la
norma han sido puntos de investigación desde diversos puntos filosóficos
componiendo escuelas que actualmente lidian por el predominio dentro del amplio
marco de la filosofía y de la ciencia. Estos conceptos que conforman en si la
2
estructura del derecho, en su sentido más amplio, son aportes que a futuro deben de
influir en la codificación y el derecho que surja de este momento histórico.
Empero estas afirmaciones que se hacen como una introducción al estudio del
estudio de la relación jurídica en relación a la legislación romana es necesario
formular la afirmación de la posibilidad sobre la doctrina aportada por las fuentes
romanas, claro ajustada al espíritu de aquel pueblo.
De hecho en los textos romanos se encontraba el vocablo “negotium”, pero era
utilizado con tanta variedad de sentidos que lo hacía inservible para el lenguaje
técnico jurídico. Por lo cual se afirma que existen soluciones prácticas y principios
de aplicaciones positivas, no obstante no existen teorías ni sistemas. Esto no es
inconveniente para ser tomado como plataforma de esas soluciones y
generalizaciones formuladas con independencia de las instituciones puedan formar
un sistema o teoría general del negocio jurídico de acuerdo a las ideas de los
romanos.
Al momento de estudiar la esencia del negocio jurídico observamos cómo se
reconoce la voluntad para poder crear relaciones jurídicas reconocidas por el
derecho. Los romanos no poseían una definición de negocio jurídico, pero es posible
construir basado en sus principios, una definición de este concepto.
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Podemos definir negocio jurídico de esta forma: declaración de voluntad que se
exterioriza y que va dirigida a la creación, modificación o extinción de las relaciones
jurídicas. Derivado de esta definición inferimos que es la voluntad expresa el
elemento esencial del concepto anteriormente expuesto.
No se puede reconocer eficacia jurídica a la voluntad interna ya que se despojaría al
derecho de una de sus consecuencias más importantes; la seguridad o certeza
jurídica, pudiendo ser varias declaraciones de voluntad dependiendo de la
naturaleza negocio jurídico.
Se señala declaración de voluntad individual en el orden privado, excluyendo las
sentencias judiciales o resoluciones gubernamentales y al derecho público en
general.
El problema surge de precisar los términos de la definición. ¿Cuál es el alcance que
debe de tener la voluntad dentro del negocio jurídico?
Tratando de responder lo anteriormente debatido, algunos autores afirman que la
necesidad de declaración de voluntad ha de ser dirigida a la producción de todas las
consecuencias jurídicas propias del acto de tal forma que solo lo querido por el
sujeto es lo reconocido dentro del ordenamiento jurídico. Este criterio, viene a ser
una exageración ya que de ser cierto, en la práctica se realizarían muy pocos
negocios jurídicos con todos sus efectos, ya que no siempre es posible tener a la
vista a todas las personas que intervienen en él.
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Existen muchas definiciones de diversos autores sobre el negocio jurídico, de las
cuales cito a la de Giorgio del Vecchio quien conceptualiza negocio jurídico como
“un acto voluntario y lícito que produce consecuencias jurídicas”.1
Ahora bien el ilustre civilista Diéz Picazo, sostiene que “el negocio jurídico es un acto
de autonomía privada, que reglamenta para sus autores una determinada relación o
determinada situación jurídica. Su efecto inmediato, consiste en constituir, modificar
o extinguir entre las partes una relación o situación jurídica y establecer la regla de
conducta o precepto por el cual debe regirse los recíprocos derechos y obligaciones
que en virtud de esta relación, recaen sobre las partes”.2
Respecto a el negocio jurídico Manuel Ossorio expresa: “en la moderna literatura
jurídica se da este nombre a todo acto voluntario y licito de conformidad con una
norma jurídica que tenga por finalidad directa y especifica crear, conservar,
modificar, transferir o extinguir derecho y obligaciones dentro de la esfera del
derecho privado.”3
El maestro español De Castro, sugiere que negocio jurídico es “la declaración o
acuerdo de voluntades con que los particulares se proponen conseguir un resultado
1 Del Vecchio, Giorgio. Filosofía del derecho. Pag.414 2 Diéz Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial. Pág. 733 Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Pág. 619.
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que el derecho estima digno de su especial tutela, sea en base a dicha declaración
o acuerdo sea completado con otros hechos o actos”.4
Ahora bien BETTI indica: “declaración de voluntad creadora de efectos jurídicos”.5
De acuerdo al código civil de Sajonia de 1863 el negocio jurídico en su definición
más técnica se puede referir como: “un acto es un negocio jurídico cuando la acción
de la voluntad se dirige de acuerdo a las leyes a constituir, cambiar una relación
jurídica”.
De acuerdo a las definiciones anteriormente expuestas, se afirma que negocio
jurídico, es un acto jurídico de declaración de voluntad y licito que se puede realizar
entre dos o más personas, realizado de acuerdo a una norma jurídica, para la
consecución de un fin práctico, que será: crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones dentro de la esfera del derecho privado, lo cual creará entre estas
personas una relación jurídica.
En virtud de lo anterior, el Código Civil decreto ley 106 en su artículo 1251 indica que
el negocio jurídico requiere para su validez capacidad legal de quien declare su
voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto licito, estos elementos
son indispensables para que cualquier negocio jurídico nazca a la vida jurídica, y
para que surtan todos sus efectos.
4 De Castro, El Negocio Jurídico. Pág.345 Betti, Teoría del Negocio Jurídico. Pág. 57
6
De acuerdo al Código civil y conforme mi criterio, afirmo que los requisitos generales
de los negocios jurídicos son los siguientes:
a. Declaración de voluntad de las personas;
b. Capacidad del Sujeto;
c. Consentimiento que no adolezca de vicio; y
d. Objeto licito
e. Referido al primer requisito, se ha destacado su importancia señalando que la
voluntad se exteriorice. La capacidad de derecho y de hecho es una condición
general a todos los actos jurídicos. Ahora bien capacidad legal es aquella
aptitud derivada de la personalidad que una persona tiene para ser objeto de
derechos y obligaciones; el consentimiento que no adolezca de vicio se hace
referencia a que en el momento de dar el consentimiento, no deben de existir
circunstancias que hagan inoperante el negocio, estas circunstancias pueden
ser: el dolo, el error y la violencia.
Estos tres elementos se explican a continuación:
El error es la falsa noción que se tiene de una cosa, no todos los errores anulan el
acto; Dolo es cuando una de las partes o un tercero induce a error a la otra para
decidirla a prestar su consentimiento a través del empleo de maniobras fraudulentas,
con el objetivo de obtener ventaja a sus expensas.
Violencia la cual es un acto de fuerza moral o material ejercida contra personas para
obligarla a dar su consentimiento en un contrato.
7
La licitud del objeto es primordial que se exija ya que nada que sea ilícito puede ser
amparado dentro del derecho.
La posibilidad del objeto está totalmente ligada con su existencia ya sea material o
jurídicamente. Si se acuerda la entrega de una cosa que no puede realizarse de
forma física es imposible recocer derecho de validez a ese pacto debido a que no
existe el objeto. También existen imposibilidades jurídicas cuando existiendo el
objeto, el derecho prohíbe que se pacte sobre él. Si ponemos como ejemplo el
derecho romano se encuentran cosas fuera del comercio jurídico tales como las
públicas, sagradas y religiosas, según se dicta en sus escritos eran nulas las
estipulaciones sobre estas.
El objeto lícito se refiere a que el acto que se realice debe estar bajo amparo legal y
no debe de realizarse en contra de leyes prohibitivas expresas ya que si el acto es
antijurídico el negocio es ilícito.
1.1 El negocio jurídico mercantil.
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Villegas Lara indica: “Teniendo en cuenta que el derecho mercantil es el conjunto de
normas jurídicas codificadas o no que regulan la actividad profesional de los
comerciantes, las cosas mercantiles y los negocios jurídicos mercantiles”.6 De
acuerdo con esto, el negocio jurídico mercantil es aquel negocio que tiene por objeto
un acto de comercio, y de esta forma, se define que acto de comercio, es todo aquel
acto regulado en el código 2-70 del congreso de la república o cualquier otro
semejante, entonces, el negocio jurídico mercantil ha de ser considerado como un
acto de comercio en virtud de las condiciones de las partes que intervienen, quienes
pueden o no se comerciantes dependiendo de la función de su objeto, por ejemplo,
si se tiene un objeto que el código de comercio aprecie como mercantil o no
dependiendo básicamente de los criterios tomados conjuntamente.
El código de comercio en su segundo artículo indica que son comerciantes aquellas
personas que en nombre propio y con fines de lucro ejercen las siguientes
actividades:
a. La industria dirigida a la producción y transformación de los bienes y la
prestación de los servicios;
b. La intermediación en la circulación de bienes y prestación de servicios;
c. Banca, seguros y fianzas; y
d. Los auxiliares de los anteriores
De acuerdo al artículo mencionado, se infiere que actos se consideran de comercio y
quienes se consideran comerciantes debiendo de cumplir requisitos fundamentales.
6 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Pág.21.9
Para ser considerado como comerciante se debe de actuar en nombre propio, es
decir que el sujeto debe de actuar para sí; no para otro; de no actuar en nombre
propio serian auxiliares de los comerciantes. Al mencionar que debe de poseer fines
de lucro quiere decir que el comerciante no actúa con fines benéficos sino que su
finalidad es obtener ganancia con el objeto de aumentar su fortuna personal. Así
mismo debe dedicarse a actividades calificadas como mercantiles las cuales código
enumera, tomando en cuenta esto, podemos decir que al industria referirse a
industria puede ser en la producción de bienes y la prestación de servicios; es decir
que no hace labor intermediadora. En el segundo inciso, clasifica como comercio
también la intermediación en la circulación de bienes y la prestación de servicios
siendo esta tradicional función del comerciante, es decir la persona colocada entre el
productor y el consumidor, así también es entendible que las actividades de bancos,
aseguradoras y afianzadoras son típicamente mercantiles. Ahora bien al
mencionarse en este articulo los auxiliares de las anteriores, se refiere a los actos
auxiliares del comercio y no a los auxiliares del comerciante. Cabe mencionar que
en la legislación guatemalteca las sociedades mercantiles cualquiera sea su objeto,
son consideradas comerciantes.
Por lo tanto se puede considerar que el negocio jurídico mercantil es aquel en el cual
intervienen personas denominados comerciantes quienes realizan los actos
contenidos en la legislación como comercio, es decir un acto voluntario y licito
realizado de conformidad con una norma jurídica en virtud de la cual dos a más
personas en crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones derivadas de actos
de comercio.
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1.2. El contrato.
El contrato, ha sido parte de la vida del hombre y de la sociedad desde las primeras
formas de organización social, hoy en día, es una de las instituciones del derecho
civil, que se relaciona con todas las ramas del derecho.
En el imperio romano, este no pudo ser precisado de forma definitiva y general
debido a que se crearon diferentes tipos contractuales en los cuales se dependía
más de las necesidades prácticas de las personas que alguna otra circunstancia.
En este sentido, asevero que dentro del sistema contractual romano, solo se
consideraban contratos aquellos tipificados en el ius Civile, por lo cual es importante
que antes de entrar al estudio de los contratos, se debe de aclarar el sentido de los
términos convención, pacto y contrato.
La convención vendría a ser un acuerdo de voluntades que al recaer sobre un
negocio jurídico, tiene por objeto crear, modificar o bien extinguir algún derecho que
tenga destinado producir efectos, esto quiere decir normar los derechos de las
partes. La convención entonces, era un negocio que podía ser bilateral o multilateral
11
por cuanto requería el concurso de dos o más voluntades. La convención constituirá
el género con respecto a los contratos.
De acuerdo a Díaz Menchu y Alveño Hernández, “en esta época, el puro y simple
acuerdo de voluntades respecto a algún aspecto no contemplado por el ius Civile, no
era considerado sino pactum”. 7, de acuerdo a lo anterior, podemos darnos cuenta,
que el pacto es distinto a la convención, ya que solamente producen una excepción.
Siguiendo el paso del tiempo, el pacto se fue asemejando al contrato, hasta otorgar
acciones para exigir su cumplimiento. El contrato se aplica a todo acurdo de
voluntades reconocido por el derecho civil, y está dirigido a crear obligaciones
civilmente exigibles, además siempre estaba protegido por alguna acción que le
entregase una eficacia jurídica plena, lo que podía suceder en algunos pactos, sin
que estos se pudieran contabilizar dentro de la categoría de contratos, cabe
mencionar que existían gran numero de convenciones o pactos que contrario a los
contratos, no tenían forma de ser exigidos por ninguna acción y de hecho no
poseían nombre.
Un principio que fue reconocido por los romanos, fue el hecho de que la voluntad de
las partes constituyó el elemento formal de las convenciones en donde se atribuye
que la convención formal entre las partes formara ley; por lo tanto, admiten que toda
7 Díaz Menchu, Luis; Alveño Hernández, Marco. Apuntes de derecho romano. pág. 23012
convención no reprobada hace nacer una obligación entre las partes contratantes,
pero para que la obligación tuviese fuerza ejecutoria en el derecho de los quirites,
era preciso que además tuviese una causa civil, estos eran los contractus.
Originariamente, el vocablo “contractus”, no poseía un significado técnico jurídico
preciso, exactamente este término se refería genéricamente a un negocio o bien a
una obligación (obligatio contracta), por lo tanto contractus es aquella situación que
da origen a un vinculo jurídico, que es en lo que consiste la obligatio.8 Con esto,
tenemos una definición completa de contrato de acuerdo al derecho romano.
1.2.1 La evolución del contrato.
Como he expuesto anteriormente, no todo acuerdo de voluntades era contrato, sino
que era una obligación, a la cual la ley le permitió que fuese exigible civilmente.
Surgen las obligaciones llamadas “obligationes re contractae”, que implican el
surgimiento del vinculo porque el acuerdo de las partes, va acompañado de la
entrega de una cosa, lo que se considero un avance, ya que con la entrega de la
cosa, existió la posibilidad de exigir la obligación y de la restitución de la cosa.
En este mismo sentido, y de acuerdo al ius civile novum, se introdujo la “obligationes
consensu contractae”, que es efectivamente un acuerdo de voluntades de forma
8 BETTI, Teoría del Negocio Jurídico, pag.7013
consensual, luego en el derecho Justiniano, el contrato paso a ser un acuerdo de
voluntades capaz de constituir a una persona en deudora de otra, incluyendo a
cualquier clase de negocio que tuviera por fin crear, modificar o extinguir
obligaciones dentro de una relación jurídica.
De esta forma se continúo utilizando la doctrina en cuanto a los contratos, hasta
bien avanzados los siglos intermedios, en los que la mayor influencia la constituyo
las fides, las que siendo influenciadas por el derecho canónico; consistían en un
acuerdo puro, sin entrega de la cosa, aunque se podían generar obligaciones;
siendo influenciadas por el derecho canónico.
Avanzando en el tiempo, en el siglo XIX, a raíz de los progresos técnicos y la
prosperidad de los pueblos durante el período liberal, se define al contrato como
actualmente se le conoce, siendo un acuerdo de voluntades, consensual y exigible;
esto debido a la influencia de carácter típico y político.
En este momento, el contrato se funda en la obligatoriedad y la fuerza vinculante,
condiciones que provienen del acuerdo de voluntades entre las partes.
1.2.2. Definición.
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Para hilvanar una definición de contrato de acuerdo al derecho actual, se pueden
mencionar distintas definiciones, empezaré citando al autor Manuel Ossorio, quien
define contrato de esta forma: “hay contrato cuando dos o más personas se ponen
de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a regir sus
derechos”.9
Ahora bien Diéz Picazo afirma que “contrato es todo acuerdo de voluntades por
medio del cual los interesados se obligan”. 10
Para Puig Peña, el contrato es: “acuerdo de voluntades anteriormente divergentes
por virtud de la cual las partes dan vida, modifican y extinguen una relación jurídica
de carácter patrimonial”.11
El Código Civil francés en su artículo 1101 indica que “el contrato es una convención
por la cual una o más personas se obligan hacia otras o a varias mas, a dar, hacer o
no hacer una cosa
Lasarte define el contrato así: “ el contrato es un mecanismo de generación de
derechos y obligaciones respecto a las partes, quienes se encuentran vinculadas a
la realización de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por
haber prestado su consentimiento”.12
9 Ossorio, Manuel, Ob. Cit. Pág.16710 Diéz Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, pág. 12111 Puig Peña, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. tomo III. Pág. 32912 Lasarte Álvarez. Principios del Derecho Civil. Pág. 6
15
El Código Civil español establece una amplia reglamentación de los contratos
particularmente en el titulo segundo del libro IV, específicamente en el articulo 1254
el cual versa de esta manera: “el contrato existe desde que una persona o varias
personas consientan en obligarse respecto de otras u otras a dar alguna cosa o
prestar algún servicio. Al respecto el Código Civil expresa que hay contrato cuando
dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación.
En virtud de lo expuesto anteriormente, se deduce que la definición Puig Peña, es la
más atinada de todas las definiciones, debido a que incorpora todos los elementos
del contrato, desde su esencia hasta sus elementos característicos, además es
compatible con la definición de contrato contenida en nuestro Código Civil.
1.2.3. Sistemas de contratación.
Los sistemas de contratación a criterio de Rafael Rojina Villegas son: “los diferentes
criterios con que en cada legislación se determina la base fundamental a que ha de
ajustarse la formación de los contratos”.13
Entre los sistemas de contratación encontramos: sistema formalista, el sistema
consensual y el sistema ecléctico, los cuales se describen a continuación:
a) Formalista: Este sistema fue el primero en utilizarse, sobre todo era aplicado
en los pueblos antiguos, se caracterizaba por la exigencia de requisitos de índoles
esencial, estos eran necesarios para la existencia y validez de los contratos. En la
13 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil, volumen IV, pág. 7.16
mayoría de legislaciones orientales este tipo de contratación tuvo una naturaleza
eminentemente religiosa, mientras que la romana y germana tuvo más bien un
carácter totalmente civil.
b) Consensual: Este sistema nace como consecuencia de la aplicación del
sistema formalista por romanos y germanos, como estos ya tenían una forma para
realizar una contratación, no represento problema alguno hasta que surgieron
relaciones por medio de las cuales las partes se obligaban a alguna cosa, pero
contenían características que las hacían diferentes y complejas, lo cual trajo como
resultado entre los particulares un aumento de relaciones que no estaban previstas.
Esto derivo a que las personas, utilizaran su consentimiento en las relaciones en las
cuales se involucraban, dejando a un lado lo que les era impuesto por el formalismo,
de esta forma las relaciones contractuales surgidas entre los pobladores de esas
regiones dio como resultado que estas se perfeccionasen a través del
consensualismo, independientemente de cómo estos quedaran expresados.
c) Sistema Ecléctico o Moderno: Este sistema surge de la necesidad que tienen
las legislaciones actuales de asegurar a las partes que intervienen en un contrato de
la imprecisión que puede surgir, cuando la forma en la cual deben constar no es
esencial para su perfeccionamiento, pero sí lo es el consentimiento. Por lo anterior,
el consensualismo no es válido de forma pura en ningún ordenamiento legal, lo cual
ha producido que la voluntad sea obtenida y comprobada de forma escrita, aunque
permitiendo que en ocasiones excepcionales, baste solo el conocimiento.
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1.3. Características de las obligaciones mercantiles.
Es necesario tomar en cuenta las características propias del derecho mercantil antes
de abordar de lleno lo concerniente al contrato mercantil, ya que con estas
características, poseeremos un panorama más amplio y general de lo que podría
acontecer dentro la relación contractual mercantil.
1.3.1. Solidaridad de Deudores.
Las obligaciones mancomunadas, que son aquellas en las cuales intervienen dos o
más personas ya sea como la parte activa o pasiva de la relación contractual, al
observar el artículo 1347 del Código Civil llegamos a la conclusión que la
mancomunidad puede ser simple o solidaria, será mancomunidad simple cuando
solo un sujeto de la relación responda a una parte de la obligación y será solidaria
cuando sea pactada de forma expresa.
El artículo 1348 de este cuerpo legal establece que la en la mancomunidad simple
los deudores no quedan obligados a cumplir íntegramente la obligación ni tiene
derecho cada uno de los acreedores para exigir el total cumplimiento de la misma.
En este caso, el crédito o la deuda, se consideran divididos en tantas partes como
acreedores o deudores haya, y cada parte constituye una deuda o un crédito
separados.
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Ahora bien el artículo 1352 del mismo código, se refiere a que existirá
mancomunidad solidaria cuando varios deudores estén obligados a una misma cosa,
que todos o cualquiera de ellos pueda ser constreñidos al cumplimiento total de la
obligación, y el pago por uno solo libera a los demás; y es solidaria con respecto a
los acreedores cuando cualquiera de ellos tiene el derecho de exigir la totalidad del
crédito y el pago hecho a uno de ellos libera al deudor. Del los artículos citados
anteriormente establece una especialidad de las obligaciones mercantiles
mancomunadas, ya que si en una obligación mercantil existen varios deudores y en
virtud del artículo 674 del código de comercio su mancomunidad será solidaria, esto
quiere decir que la mancomunidad se presume en cuanto a obligaciones
mercantiles, salvo disposición en contrario.
1.3.2. Exigibilidad de las obligaciones sin plazos.
De acuerdo a lo plasmado en el artículo 1283 del Código Civil, si el negocio no
señala que si el negocio no señala plazo o por su naturaleza y circunstancias, se la
ha concedido al deudor el plazo de la misma, el juez será el que determine su
duración. La mayoría de las ocasiones a petición del acreedor, caso contrario de las
obligaciones mercantiles, ya que de acuerdo al tenor del artículo 675 del código de
comercio, son exigibles inmediatamente las obligaciones para cuyo cumplimiento no
se hubiere fijado un término en el contrato, a excepción claro que el termino en si
fuese consecuencia de la propia naturaleza del contrato.
1.3.3. Mora Mercantil.
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Mora es la situación jurídica en la cual recae el sujeto que no cumple con su
obligación o no acepta la presentación del parte del deudor, y es una característica
propia del derecho civil que para que se caiga en mora, es necesaria la
interpelación, es decir requerimiento de forma judicial o por medio de notario, siento
opuesto a las obligaciones y contratos mercantiles, ya que se incurre en mora sin
necesidad de requerimiento, basta que venza el plazo o que sea exigible.
La única excepción a esta regla son los títulos de crédito cuando exista pacto en
contrario.
Ahora bien el Código Civil instituye que la mora causa daños y perjuicios los cuales
deben de ser pagados al acreedor, y según el artículo 1434 los daños y perjuicios
deben de ser consecuencia inmediata y directa de la contravención, y además estos
daños y perjuicios deben de ser probados ya que no es suficiente solo con la
reclamación o pretensión a menos que exista clausula indemnizatoria.
En contrario sensu, en el derecho mercantil existe un mandato para el deudor
moroso de pagar los daños y perjuicios salvo pacto en contrario; cuando la
obligación tuviere por objeto cosa cierta y determinada o determinable, los daños y
perjuicios se cuantificaran de acuerdo al interés legal de acuerdo al precio del
contrato y a falta de este si es un titulo de crédito su cotización en la bolsa al por el
que se tenga en la plaza el día de su vencimiento o bien algún precio que fijen
expertos en defecto de lo anterior.
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1.3.4. Derecho de Retención.
A la luz del articulo 682 del Código de Comercio establece que el derecho de
retención es la facultad que se concede al acreedor cuyo crédito sea exigible, y
consiste en retener los bienes muebles o inmuebles de su deudor que se hallaren en
su poder, o de los que tuvieren la disposición por medio de títulos de crédito
representativos. Los retiene hasta que el deudor cumpla con la obligación, esto
quiere decir que la retención funciona como garantía para el cumplimiento de la
obligación.
El artículo siguiente, versa que acreedor que tenga bienes retenidos de su deudor,
tendrá las obligaciones concernientes a un depositario, tales obligaciones son:
a. Guardar la cosa depositada y no hacer uso de ella;
b. Registrar las cosas que se hayan entregado embaladas o selladas;
c. Avisar cualquier pérdida o deterioro que pudiera sufrir las cosa y las medidas
que deban de utilizarse para evitarlo; y finalmente;
d. Indemnizar los daños y perjuicios que por dolo o culpa sufriere el deudor con
relación a la cosa.
Otras disposiciones en cuanto a la retención se enumeran a continuación:
a. Cesara la retención si el deudor consigna la suma adeudada o bien la
garantiza;
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b. Lo que disponga el deudor en cuanto a los bienes retenidos no afecta la
retención;
c. Si los bienes retenidos son embargados, el acreedor que los posee tendrá
derecho a conservar la posesión de los bienes con carácter de depositario
judicial;
d. El acreedor tendrá derecho preferente a ser pagado si el bien retenido estaba
en su poder en razón del mismo contrato que origino su cuenta y ser pagado
con prelación al embargante siempre que su relación de crédito sea anterior a
este;
e. El acreedor que retiene pagará costas judiciales, daños y perjuicios si no
entabla la demanda dentro del término legal o bien si se declara improcedente
su demanda, la ley no especifica plazo para interponer la demanda, salvo que
en cada contrato se pronuncie sobre este plazo especifico.
1.3.5. Capitalización de Bienes.
Es también conocido como anatocismo, expresamente prohibido en el código civil en
el artículo 1949. Básicamente capitalizar intereses es que cuando el deudor deja de
pagarlos, la cantidad que se adeude por ese concepto, acrecienta el capital de tal
forma que a partir de la capitalización, los intereses aumentan porque aumento la
suma de capital. Respecto a la capitalización, el artículo 691 del Código de
Comercio versa de esta forma: en las obligaciones mercantiles se podrá pactar la
capitalización de intereses siempre que la tasa de interés no sobrepase la tasa
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promedio ponderado que apliquen los bancos en sus operaciones activas en el
periodo de que se trate.
1.3.6. Vencimiento de las obligaciones de tracto sucesivo.
De acuerdo al artículo 693 del código de comercio, se establece que las
obligaciones de tracto sucesivo, salvo pacto en contrario, la falta de un pago será
suficiente para que se por vencida y se haga exigible toda la obligación.
1.4. Contrato Mercantil.
Una definición de contrato mercantil es un negocio jurídico bilateral que tiene por
objeto un acto de comercio.
De acuerdo al jurista argentino Celestino Araya los contratos mercantiles son
“aquellos que están legalmente regidos por una rama especial del derecho,
el mercantil o comercial, y revestirán el carácter de tales cuando reúnan
las características que establezcan las leyes respectivas de cada país.
Algunos países consideran que son contratos comerciales los que se realizan entre
comerciantes, sin importar su objeto (criterio subjetivo) mientras en otros se toma en
cuenta el objeto del contrato, o sea, si tiene un fin de lucro y si intermedia en las
relaciones de producción y consumo de bienes.
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Se exigen en general para su perfeccionamiento, menos solemnidades que en los
contratos de materia civil, para agilizar las transacciones de este tipo. Los medios de
prueba son también más amplios que en los contratos civiles”.14
En virtud de estas definiciones, podemos aseverar que para que un contrato es
considerado un acto de comercio de acuerdo a la función de las partes que
participen en el, es decir si quienes intervienen en el contrato son comerciantes o no,
en función de su objeto, si tiene un objeto que el código de comercio condiciona
como mercantil, o no en función de los dos criterios tomados conjuntamente, es
decir que si dentro del contrato actúan partes que sean comerciantes y partes que
no lo sean y basado legalmente en lo versado en los artículos segundo, cuarto y
quinto del Código de Comercio se entiende que este tipo de forma contractual tendrá
una naturaleza mixta.
El contrato de constitución de una sociedad mercantil en cualquiera de sus formas
vendría a ser el ejemplo tipo de un negocio netamente mercantil ya que de acuerdo
a su objeto el cual radica en la puesta común de bienes y servicios para una
realización económica con el único fin de obtener lucro.
1.4.1. Principios que rigen la contratación mercantil.
14 Araya, Celestino, Títulos Circulatorios, derecho cambiario. Pág. 10
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Para un concreto y correcto conocimiento acerca de la contratación mercantil, y
aplicando fielmente la doctrina se hace necesario mencionar los siguientes
principios:
a. La verdad sabida;
b. La buena fe guardada;
c. Toda pretensión se presume onerosa;
d. Intención de lucro; y
e. Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la
circulación.
De acuerdo a nuestro Código de Comercio en el artículo 669 las obligaciones de tipo
mercantil se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios
de verdad sabida y buena fe guardada.
Es una característica propia de la contratación de tipo mercantil el poco formalismo
con que estos principios funcionan, por lo tanto es acertado decir que las partes que
se obligan a través de estos contratos, realmente están al tanto de sus derechos y
obligaciones y se vinculan de buena fe en sus intenciones y deseos de negociar, si
fuese de otra forma, se destruiría la seguridad del tráfico mercantil.
1.5. Características de los contratos mercantiles.
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A continuación se enumeraran las principales características observadas en la
contratación mercantil.
1.5.1. Representación mercantil.
En el derecho mercantil se utiliza un tipo de representación denominada como
“representación aparente”, lo que quiere decir que una persona se manifiesta como
representante de otra, si necesidad de mandato, a diferencia de lo previsto dentro
del derecho civil.
El artículo 670 de nuestro Código de Comercio afirma que quien haya dado lugar
con actos positivos u omisiones a que se crea conforme a los usos del comercio,
que alguna persona está facultada para actuar como su representante, no podrá
invocar la falta de representación respecto a terceros de buena fe.
1.5.2. Formas del Contrato Mercantil.
De acuerdo al Código Civil guatemalteco, existen distintas formas de contratar y
obligarse las cuales son:
a. Por medio de escritura pública;
b. Documento privado;
c. Acta levantada por alcalde del lugar;
d. Por correspondencia y verbalmente.
En relación al derecho mercantil, y en cuanto a la forma es necesario manifestar que
se encuentra más simplificada, ya que una de las características esenciales de este
26
derecho es su poco formalismo, es por eso que en el derecho mercantil las partes
quedan vinculadas de acuerdo a como hayan querido obligarse.
Es necesario hacer la salvedad, que hay contratos que quedan fuera de este rubro
por cuanto son contratos solemnes, tal como el fideicomiso y la sociedad, ya que
para que estos tengan plenos efectos deben de constar en escritura pública.
1.5.3. Clausula compromisoria.
Esta clausula contenida dentro de las obligaciones civiles y consiste en que al
momento que surja alguna controversia, los contratos pueden ventilarse mediante
juicio arbitral, para que esto surta efecto ha de ser consignada en escritura pública.
Ahora bien dentro del terreno mercantil, se encuentra una situación diametralmente
distinta ya que puede discutirse un contrato mediante arbitraje sin que haya
necesidad de incluir dentro del la escritura pública una clausula compromisoria, todo
esto según versa el artículo 671 del Código de Comercio.
1.5.4. Contratos mediante formularios; mediante pólizas o por adhesión.
27
Este tipo de contratación ha sido muchas veces criticada doctrinariamente ya que es
evidente que pone en desventaja al consumidor frente a la persona que ofrecerá el
servicio; sin embargo sigue siendo considerado como el medio más adecuado para
aquellas transacciones que se dan en grandes cantidades. Por esto se tiene
considerado que este tipo de contratación, es más común encontrarla en el ámbito
mercantil. De hecho dentro del tráfico comercial es normal que se suscriban este tipo
de contratos, en virtud de esto, el Código de Comercio establece reglas, como
protección al contratante que reciba la oferta de contrato. Este contrato es el
resultado de la negociación en masa, son elaborados en serie, están sometidos a
leyes de estandarización inexorable; y mediante un proceso de tipificación
contractual reduce tanto el esfuerzo de las partes y la pérdida de tiempo.
El Código de Comercio regula dos tipos de modalidades de contrato de adhesión:
a. Contrato mediante formularios: De acuerdo al artículo 672 del Código de
comercio aquellos que sean estandarizados por formularios estarán normados
por estas reglas:
a.1. De existir duda, se interpretaran en sentido menos favorable para aquel que
haya preparado el formulario;
a.2. Cualquier renuncia de derecho tiene validez si en la redacción del documento
aparece en caracteres subrayados o bien distintos de los demás contenidos en el
contrato.
a.3. De existir clausulas adicionales, prevalecerán sobre las del formulario aunque
hayan sido dejadas sin efecto.
28
b. Contrato mediante pólizas: Este tipo de contrato se celebran mediante pólizas,
facturas, órdenes o cualquier otro documento firmado por una de las partes.
En estos contratos es común que tales documentos no concuerden con lo
solicitado, en este caso el Código de Comercio en su artículo 673 establece
que deben de pedir rectificación correspondiente a los quince días, de lo
contrario se tendrá por aceptadas las condiciones, ahora si la persona no
contesta la rectificación en un plazo de quince días se tendrá como aceptada
la rectificación; es decir que el silencio en estos casos se tendrá como
manifestación tacita de la voluntad.
1.5.5. Omisión fiscal
Cuando los obligados no cumplen con la obligación fiscal, puede ocasionar que los
actos contraídos entre las partes adolezcan de ineficacia. Es importante mencionar
que la omisión de las especies fiscales afecta la buena fe en comercio mercantil, el
código de comercio en su artículo 680 establece que si bien la omisión fiscal no
produce ineficacia, tampoco libera a los obligados de pagar los impuestos omitidos.
1.5.6. Libertad de Contratación.
29
Al tenor de lo contenido en el artículo 681 del Código de Comercio establece que
nadie puede ser obligado a contratar, sino cuando el rehusarse a ello constituya un
acto ilícito o abuso de derecho. De acuerdo a lo versado por la ley entendemos que
cada persona tiene libertad absoluta para obligarse en la manera que crea
conveniente, y dentro del ámbito mercantil establece que nadie está obligado a
contratarse, teniendo como excepción únicamente que él no rehusar contratarse
cuando se pueda constituir acto ilícito o abuso de derecho.
1.5.7. Clausula rebús sic stantibus.
Esto voz latina simplemente quiere decir que el contrato se cumple siempre y
cuando las circunstancias o cosas rebús, se mantengan, stantibus en las
condiciones iníciales. Afín a esta idea, el artículo 688 del Código de Comercio,
instituye que el deudor puede demandar la terminación del contrato únicamente en
aquellos que sean de tracto sucesivo y los de ejecución diferida cuando existan
hechos imprevisibles y extraordinarios que hagan excesivamente oneroso el
cumplimiento de la obligación, si se concluyere el contrato de esta forma, no se
afectaran aquellas obligaciones ejecutadas o aquellas que se han incurrido en mora.
1.6. Clasificación de los contratos.
30
1.6.1. Unilaterales y bilaterales:
Unilaterales: son aquellos en los cuales, la obligación recae únicamente sobre una
de las personas contratantes, como en la donación pura.
Bilaterales: son aquellos en los cuales las partes se obligan recíprocamente.
1.6.2. Onerosos y gratuitos:
Onerosos: Son aquellos contratos en los cuales la prestación de una de las partes
tiene como contrapeso otra prestación, es decir se ante la obligación se tiene un
derecho.
Gratuitos: Fundamentados en la libertad, es decir se da algo por nada. Esta forma
contractual no se da en derecho mercantil ya que la onerosidad es principio de este
derecho.
1.6.3. Consensuales y reales:
Consensuales: Es consensual cuando se perfecciona en el momento en el que las
partes prestan consentimiento.
Reales: Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto de
contrato
1.6.4. Nominados e innominados:
Nominados: Son aquellos a los cuales la ley o costumbres de los comerciantes, les
dan nombre.
Innominados: Son contratos que carecen de nombre por falta de regulación dentro
de un sistema legal.
31
1.6.5. Principales y accesorios:
Principales: un contrato es principal cuando surte efectos por sí mismo, sin recurrir a
otro, es decir, que subsiste por sí mismo.
Accesorios: un contrato se considera accesorio cuando es necesaria la existencia de
otro contrato para la existencia de este a la vida jurídica.
1.6.6. Conmutativos y aleatorios:
Conmutativos: son aquellos en los cuales las partes están sabidas desde que inicia
el contrato cual es la naturaleza y el alcance de sus prestaciones, de tal forma que
desde consignan el contrato sabrán el beneficio o perdida que podría causar el
negocio.
Aleatorios: Es aleatorio cuando el contrato depende de un acontecimiento futuro e
incierto que determina perdida o ganancias para las partes.
1.6.7 Típicos y atípicos
Típico: Es cuando un contrato está estructurado en la ley en sus elementos
esenciales.
32
Atípico: Es aquel que siendo contrato por crear, modificar o extinguir obligaciones, la
ley no lo contempla de forma específica.
1.6.8. Formales y no formales:
Formales o solemnes: Son aquellos en los cuales la ley exige determinadas formas,
que de no solventarlas, carecen de vida jurídica.
No formales: Es cuando el vínculo jurídico no deja de surgir por la ausencia de
alguna formalidad. Esto último es regla en el derecho mercantil.
Por lo anterior tiene mucho sentido este tipo de clasificación para el derecho
mercantil, por el poco formalismo que lo caracteriza. Aunque la ley exige casos
concretos en los cuales se utilizara el uso de formalidades para que estos contratos
estén revestidos de plena validez.
1.6.9. Condicionales y absolutos:
Condicionales: Es condicional cuando las obligaciones que genera se sujetan a
condición supresora o resolutoria.
Absolutos: Se da cuando su eficiencia no está sometida a una condición.
1.6.10. Tracto único y tracto sucesivo.
33
Tracto único: Son aquellos en los cuales se consuma o se cumple, una sola vez en
el tiempo.
Tracto sucesivo: Se da cuando las obligaciones se van cumpliendo dentro de
término o plazo que se prolongue después de que se prolongue el contrato.
CAPITULO II
34
2. Contrato de Swap o Permuta Financiera.
2.1. Consideraciones preliminares.
Según la Constitución Política de la República de Guatemala, es deber del estado
garantizar a los habitantes el desarrollo integral de la persona, si entendemos que
en este caso desarrollo se encuentra referido a las actividades económicas
pertinentes para satisfacer sus necesidades, incluida dentro de ellas, las actividades
de comercio. El texto constitucional, también reconoce la libertad de industria,
trabajo y comercio, exceptuando aquellas limitaciones que la ley impone.
En este sentido, el Código de Comercio vigente, contiene una regulación por medio
de la cual responde a las necesidades del desarrollo económico del país, ya que
posee una orientación filosófica con un enfoque en la realidad económica de
Guatemala. Por lo cual nuestro código posee un criterio mercantil flexible y amplio
con el fin de organizar de forma amplia la libre empresa y de ser posible agilizar el
tráfico mercantil.
En vista de lo anterior y tratando de agilizar el tráfico comercial al comerciante ya
sea individual o social, se le ha hecho necesario la implementación de nuevas
formas de contratación, por lo cual dentro del ámbito del comercio internacional y de
Guatemala, se utilizan contratos atípicos, los cuales se fundamentan en la llamada
configuración interna, la cual tiene como única limitante la creatividad de las
35
personas para crear nuevas formas de contratación y darles forma de contratos, los
cuales pasan a ser ley entre los contratantes aunque de hecho no se encuentren
regulados legalmente, solo teniendo en cuenta que esta libertad de contratación no
debe de ir en contra de leyes prohibitivas expresas, ni del orden público. En cuanto
a la fundamentación de la falta de regulación y codificación de este tipo de
contratos, establezco que es difícil codificar la totalidad de contratos mercantiles,
por motivo de la rapidez con la cual se hacen las transacciones del comercio, así
como la constante evolución que posee el propio derecho mercantil.
El objeto del contrato de Swap o de permuta financieras, son los tipos de intereses o
tipos de cambio de divisas, dentro de los cuales una empresa contrata a una entidad
financiera para que esta le de cierta cantidad de efectivo o de intereses a un
pagadero a futuro, usualmente en moneda no nacional, para evitar el riesgo en que
estarían debido al tipo de cambio, así como cubre con la volatilidad del tipo de
interés, y la obtención de mayor financiamiento.
Por lo anteriormente expuesto, se puede deducir que una característica propia de
este contrato es que este tipo de servicio solo puede ser brindado por una entidad
financiera o un banco, en beneficio de una empresa particular, en cuanto a sus
elementos personales dentro de este tipo de contratación podemos encontrar: al
cliente o empresa que recibe la prestación, una sociedad anónima especial que
será quien preste el servicio, su naturaleza jurídica es de orden privativa en virtud de
36
que la sociedad anónima especial quien presta el servicio lo hace con ánimo de
lucro.
2.2 Evolución y origen del contrato de Swap o Permutas Financieras.
El estudio del contrato de swap o permutas financieras, es muy escaso dentro de la
doctrina mercantil. Etimológicamente, swap es un vocablo ingles que literalmente
tiene como significado trueque.
En este sentido es concerniente manifestar una breve síntesis acerca del trueque.
El trueque se mira a menudo como un medio pasado de moda: el intercambio, que
fue reemplazado porque el dinero es más eficiente. Después de todo, en un sistema
monetario un cultivador de manzana que necesita zapatos tiene que encontrar
simplemente a un zapatero. En un sistema puro de trueque, el cultivador de manzana
tendría que encontrar no a cualquier zapatero, sino a uno quién aconteciere desear
manzanas, en esa época y lugar. Así en virtualmente todas las civilizaciones, el
dinero vino desempeñar un papel importante.
Sin embargo la inconveniencia del trueque era apenas un factor, y en la mayoría de
los lugares no era probablemente el más significativo, que motivara el origen del
dinero.
Glyn Davies escribió, “el trueque, injustamente recibió un mala fama en la escritura
económica convencional, y sus crudezas alegadas han sido muy exageradas”. 15
15 Davies, Glyn, Historia del Dinero. Página 10.37
Empero que el trueque y el dinero no son necesariamente totalmente incompatibles.
Una de las mejoras más importantes sobre las formas más simples de trueque
temprano era primera la tendencia a seleccionar uno o dos artículos particulares en
preferencia a otros de modo que los artículos preferidos del trueque se aceptaran en
parte debido a sus calidades para actuar como medios del intercambio aunque, por
supuesto, todavía podrían ser utilizados para su propósito primario: la satisfacción
que buscaban los comerciantes referidos.
El trueque actualmente desempeña a menudo un papel importante en el comercio
con los países cuyas monedas modernamente no eran fácilmente convertibles.
El Swap nació a raíz de que en Gran Bretaña se fijaron restricciones para las
compras de monedas extranjeras, y las compañías que tenían sucursales fuera de
este lugar, precisaban de divisas para sus actividades. Al comienzo se tomó como
alternativa efectuar los conocidos préstamos "back to back" donde una firma prestaba
libras esterlinas a otra de Estados Unidos y correlativamente se endeudaba en
Dólares para invertir en U.S.A.
Dicho esto, es útil establecer que el primer swap se realizo en 1976, difundiéndose
considerablemente constituyéndose como una herramienta habitualmente utilizada en
la actualidad por los bancos, administraciones publicas y empresas, que ven dentro
de esta forma de contratación una manera útil de control de riesgo de mercado.
Este contrato se empezó a tener en alta consideración a partir de lo acontecido con la
empresa IBM en 1981 negocio en el cual IBM convirtió a dólares unas emisiones
anteriores de deuda en francos suizos y marcos alemanes de IBM. El swap permitió a
38
IBM aprovecharse del aumento del dólar a principios de los años 80 y fijar el tipo de
cambio al que repagar su deuda.
Conforme a lo anterior, se deduce que el swap es una forma de contratación actual,
la cual es utilizada por bancos, entidades financieras, administraciones públicas, su
finalidad es eliminar el riesgo de las operaciones financieras, en la cuales se puede
incurrir sobre todo por el cambiante precio de las divisas.
2.3. Definición.
De acuerdo al tratadista Manuel Ossorio, el contrato de swap, también conocido
como permuta financiera, se define como: “Trueque o permuta; esta voz inglesa se
aplica, sin efectos jurídicos precisos, respecto de operaciones financieras en las que
se intercambia un activo financiero por otro, como en los casos en que se cambia el
derecho a los flujos de intereses y capital emanados de un título en determinada
moneda, por iguales flujos correspondientes a títulos expresados en otra moneda.”16
Ahora bien, Emiliano Díaz Ruiz, se refiere al swap como: “ Un contrato a través del
cual las partes se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas
fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar en base a módulos
objetivos”.17
En otras palabras, el contrato de Swap o Permuta Financiera; es una modalidad
moderna de intercambio financiero de divisas, y en ocasiones de intereses,
contraída por dos empresas, la mayoría de las ocasiones entidades financieras
internacionales. Cabe mencionar que es una combinación de compra al contado,
16 Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, 1ª edición electrónica, pág. 92617 Díaz Ruiz, Emilio. Administración Financiera. Pág. 66.
39
con una venta simultánea de plazo futuro con el objetivo de eliminar el riesgo
bancario. Luego de la finalización de la vigencia del contrato se realiza el canje o
devolución de las monedas que entraron en la transacción.
Heinz Riehl y Rita M. Rodríguez, se refieren a este contrato de la forma siguiente:
“Para nosotros, el swap es una modalidad moderna de intercambio financiero de
divisas, contraído por dos empresas internacionales.”18
Basado en lo anterior, señalamos que es procedente referirse al contrato de swap
como permutas financieras, ya que por medio de este contrato, se comprometen a
intercambiar una serie de dinero. Es importante enmarcar que, las obligaciones para
los contratantes serán por un lado el compromiso de cobro de dinero a futuro y por el
otro el compromiso de pago a futuro.
Esto ha dado lugar que el swap sea referido como permuta financiera, ya que de
acuerdo a este contrato se intercambian obligaciones, a diferencia de la permuta
civil, en la cual se intercambian cosas, las obligaciones contraídas en el contrato de
swap, serán de pago dinerarias. En estas transacciones se reconoce el intercambio,
reitero no de cosa por cosa, ni de derecho por derecho, sino que de la consignación
del contrato resulta el nacimiento de recíprocos derechos de crédito. El swap es una
operación mediante la cual las partes obligadas, buscan intercambiarse flujos en el
tiempo con la mutua suposición de verse favorecidos ambos en el trueque.18 Riehl, Heinz; Rodríguez Rita. Mercado de Capitales. Pag.103.
40
El mercado de swaps proporciona un medio para convertir el flujo de efectivo, al
cambiar la cantidad de pago y/o el tipo de frecuencia, es decir la moneda. Los swap
son utilizados por inversionistas para calcular más estrechamente sus activos y
pasivos y para sacar ventaja de las mejores calificaciones crediticias en diferentes
mercados.
Este tipo de contratos, normalmente son negociados en una institución bancaria, la
cual actúa como intermediario entre las dos partes contratantes, y obtiene una
ganancia o porcentaje por su participación. Puede también que el banco actué
como contraparte al no existir interesado en suscribir un swap con una empresa;
cabe mencionar que lo hacen en raras ocasiones y con clientes especiales.
2.4. Objeto.
Cuando nos referimos a objeto del contrato, determinamos que es el propósito de las
partes intervinientes para crear, modifica o extinguir obligaciones.
De manera simplista es acertado expresar que el objeto principal del swap, es el de
desmaterializar la moneda en obligaciones de flujos de dinero entre las partes y
asegurar las inversiones tratando de evitar el riesgo en el intercambio de
obligaciones entre las partes.
En este sentido se deduce que el objeto del contrato de swap, son los tipos de
cambios de divisas o los tipos de interés, se puede decir que hay swap de interés o
de divisas, también puede ser mixtos, teniendo esto en cuenta, es posible afirmar
41
que el objeto final de contrato de swap es evitar el riesgo en el cual una empresa
puede caer debido a la misma naturaleza volátil del tráfico mercantil y los motivos
por los cuales las empresas acuden al mercado de swaps se pueden sintetizar de la
forma siguiente: al obligarse por medio de este contrato, se tendrá mayor cobertura
al riesgo cambiario así como a la volatilidad del tipo de interés, también se obtiene
mayor plazo para financiarse, este tipo de contratación diversifica la cartera de
endeudamiento y finalmente se pretenderá obtener oportunidades de mercado
inclusive en aquellos que pudiesen calificar como inaccesibles.
2.5 Sujetos que intervienen en el contrato de Swap.
En un contrato de Swap, existen dos partes, cada una de ellas con una posición
similar, aunque con obligaciones completamente distintas. Debido a la naturaleza
del contrato, resulta imposible darle nombre a las partes que participan en el mismo.
Estas partes, pueden ser dos empresas que generalmente adoptaran la forma de
sociedades anónimas. En sus orígenes los swaps se celebraban entre dos
empresas y los bancos actuaban como representantes indirectos, lo que daba por
resultado una relación de tres sujetos en una misma obligación contractual.
Debido a la naturaleza siempre cambiante del mismo tráfico mercantil, se asevera
que en la actualidad, lo habitual es que en un contrato de swap existan dos partes
una de ellas será una empresa y la otra un banco o bien una entidad financiera. Así
42
mismo puede ser celebrado por dos bancos (esta es una operación cada vez más
común y aceptada en comercio) debido a que alguno de ellos habrá celebrado un
contrato de swap con algún cliente propio y busca cobertura de los riesgos en los
cuales pudiese caer en virtud de ese contrato de swap, por ende es sencillo
encontrar a otro banco que a su vez haya celebrado otros contratos de swap, o
asuma otras operaciones en las cuales pueda caer en algún riesgo ya sea de tipo de
cambio o bien de tipo de interés que desee cubrir.
En los contratos de swap se afirma que la posición de las partes está en un plano de
igualdad de condiciones, recalcando que las obligaciones son diferentes o inversas,
sobre todo en aquellos contratos de swap que han sido contraídos por dos
instituciones bancarias.
2.6. Naturaleza jurídica del contrato de swap.
Existen autores que sostienen que lo más correcto sería referirse al swap como un
mero trueque y no como una forma de permuta financiera, pero al ser el swap una
forma de intercambiar flujos de dinero o bien de intereses queda claro que el termino
permuta es el más admisible para este caso.
Reiterando lo anteriormente expuesto, podemos afirmar que un contrato de swap
representa una permuta financiera, en la cual dos partes se comprometen a
43
intercambiar dos objetos (activos o pasivos) financieros. El intercambio, resulta en
una permuta de las mismas, es decir montos o flujos de dinero.
Los contratos de swap, más que servir como instrumentos de cobertura, de hecho
son instrumento de arbitraje, con los cuales dos firmas, obtienen beneficios del
contrato.
Este beneficio, se basa en el diferencial de confianza que uno o los dos mercados
representados otorgan a las compañías.
En la vida cotidiana un contrato tipo swap se da cuando dos particulares
intercambian activos que se consideran de igual valor.
Este tipo de contrato, se realizan a través de transacciones ya sea por teléfono, por
internet o bien por comparecencia personal de los representantes legales de las
empresas, entidades bancarias o de las sociedades que serán las partes obligadas
dentro del contrato, el trato se cierra cuando se llega a un acuerdo sobre la tasa de
cupón, la base para la tasa flotante, la base de días, fecha de inicio, fecha de
vencimiento, fechas de rotación, ley aplicable de ser posible y documentación, la
transacción debe de confirmarse por escrito.
44
En consecuencia de lo anterior una explicación coherente de esta situación jurídica
se consigue al entender que en efecto, hay una transmisión de flujos de dinero o
interés en las cuales dos empresas se obligan en fechas determinadas pactadas
previamente por las partes donde en efecto intercambiaran capitales.
A través de estos contratos se busca reducir el riesgo de las siempre difíciles y
volátiles negociaciones dentro del ámbito mercantil, en especial cuando se trata con
divisas en moneda extranjera, o bien como una forma menos onerosa que tienen las
empresas para poder financiarse.
2.6.1. El swap como contrato económico internacional.
El swap basado en su naturaleza de intercambio de flujos monetarios la mayoría de
las ocasiones en divisas de moneda internacional, forma parte de los denominados
contratos internacionales, ya que reúne los caracteres esenciales de este tipo de
contratos los cuales son:
a. La trascendencia económica del objeto del contrato.
45
Esta es una expresión utilizada en sentido multifocal, es decir que afectan
significativamente los intereses económicos de un conjunto de empresas distribuidas
por el mundo.
b. naturaleza del círculo objetivo.
En este sentido hay que señalar que se trata de acuerdos suscritos con empresas
de actuación transnacional, que es habitual en el comercio internacional, o con
Estados, actuando iure gestionis.
c. Desde la perspectiva jurídica.
Un rasgo fundamental es la incorporación al contrato de un conjunto de
disposiciones, que tienden a aislarle, de hecho, tanto de las jurisdicciones
nacionales por vía del arbitraje, como de los derechos estatales. Sin que sea un
acuerdo de voluntades fuera de la vigencia de la ley del estado donde el contrato se
suscriba.
Esto se logra a través de un minucioso desarrollo de sus cláusulas y de la remisión,
tácita o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional, para todo lo
que no se ha previsto específicamente en ellas.
2.7. Características del contrato de swap.
46
a) Es un contrato principal.
Este contrato es principal puesto que no depende de ningún contrato subyacente por
lo tanto puede subsistir por sí mismo; tiene fines inherentes a su propia naturaleza.
b) Genera reciprocidad de derechos y obligaciones.
Esta característica es esencial de este contrato y se da en base a su independencia
de los fondos vinculados por las partes del contrato.
c) Es un contrato mercantil.
Es un contrato propio del derecho internacional; por lo general suscrito por empresas
y bancos y cuando intervienen en estos contratos, lo hacen dentro del giro de sus
propios negocios.
d) Es un contrato consensual.
Es un contrato consensual puesto que se celebra desde el momento en el cual las
partes se obligan a efectuarse recíprocamente pagos de acuerdo con los términos
previstos en el contrato, el cual se perfecciona con el consentimiento de las partes.
e) Es un contrato oneroso.
El swap es oneroso para ambas partes, ya que exige incidencias económicas y
además genera equilibrio entre prestación y contraprestación.
f) Es un contrato sinalagmático o bilateral.
El swap crea derechos y obligaciones para ambas partes, la estructura y el
funcionamiento de la relación obligatoria que crea el swap, tiene carácter
47
sinalagmático por existe interdependencia o nexo causal entre los dos deberes de
prestación el sinalagma es genérico porque cada deber de prestación constituye
para la otra parte la causa por la que queda obligada a realizar su propia prestación,
a su vez es funcional ya que los dos deberes de prestación funcionan entrelazados y
deben cumplirse simultáneamente. En el caso de pago con vencimiento a fecha
distinta en el que puedan haber distanciamiento de las prestaciones en el tiempo la
interdependencia y la reciprocidad entre las obligaciones se mantiene en la medida
en que cada una de ellas es la razón de ser de la prestación y de la obligación
reciprocas.
g) Es de carácter conmutativo.
Es conmutativo en virtud de que las partes conocen sus obligaciones y derechos
desde el momento mismo de la celebración del contrato.
h) Termino de cumplimiento o de ejecución.
El contrato de swap establece una clausula especifica en la que se detalla las fechas
de vencimiento de los pagos a cumplir por las partes.
i) Atípico y nominado.
Este contrato es atípico ya que no hay regulación de este en la legislación
guatemalteca, y es nominado porque tiene nombre.
2.8. El ISDA dentro de la contratación del swap.
48
Por la importancia que han adquirido los swaps en comercio mercantil de la
actualidad, y para evitar abusos o defraudaciones en uso del mismo. Se llego a la
necesidad de crear una institución que desarrolle modelos normalizados de
operaciones financieras.
Dicho esto, ISDA por sus siglas en ingles identifica a la Asociación Internacional de
Swaps y Derivados (International Swap and Derivatives Association). Esta es la
asociación estadounidense que ha desarrollado modelos normalizados de
operaciones financieras de cobertura con base a su experiencia en este tipo de
transacciones en que existe un componente transnacional. Las ventajas de utilizar
estos acuerdos se derivan precisamente de la estabilidad y seguridad que
proporciona su carácter estandarizado.
Ahora bien, el ISDA Master Agreement es un acuerdo normalizado que se utiliza de
manera habitual en operaciones financieras con instrumentos derivados en los
mercados internacionales, el cual consiste en una serie de documentos que definen
todos y cada uno de los términos empleados.
Los bancos locales le agregan a este acuerdo anexos de condiciones particulares,
confirmaciones escritas de cada una de estas transacciones que en general se
conciertan por teléfono o bien por internet.
49
El ISDA también cuenta con todo un conjunto de normas y principios los cuales
están al alcance de cualquiera que quiera realizar una operación financiera a través
de esta forma de contratación, dichas normas y principios están contenidos en las
definiciones del ISDA (ISDA Definitions).
2.9. La tasa LIBOR como tasa referencia del contrato de Swap.
LIBOR, son las iníciales para London interbank offered rate, esto significa, que será
el rédito utilizado, como base para las negociaciones de los euro créditos, los cuales
son otorgados por bancos privados (consorcios o sindicatos) que en su mayoría
pertenecen a países europeos y cuyo crédito es otorgado en moneda local,
generalmente, será en dólares, aunque es válido que sea en otra moneda; en forma
de préstamos o líneas de crédito amortizables para el plazo de un año.
Esta tasa de interés, interbancaria, que funciona en el mercado de Londres, y que
generalmente se encuentra un punto por debajo de la tasa prima. El LIBOR es una
tasa mundial que varia constantemente en función de la demanda de crédito y la
oferta monetaria, además es utilizada como parámetro de la demanda del crédito.
Este tipo de tasa es de común utilización dentro de los swap de intereses y de
acciones los cuales describiré más adelante, puesto que la tasa LIBOR se tomara
como referente a falta de tasa para fijar una obligación de intereses en un swap.
50
2.10. Modalidades.
A continuación, se enumeraran los servicios que lleva asociados el swap se puede
decir que existe una variedad de formas de contratación aunque sea más
conveniente decir que es una acumulación de servicios de dicho contrato
2.10.1. Swap de divisas.
Consisten en un intercambio de principales e intereses de préstamos nominándose
en distintas monedas, al vencimiento se produce el intercambio al tipo original. En
otras palabras el swap de divisas se dé cuando dos partes se obligan mutuamente a
intercambiar flujos de dinero, en monedas distintas, pagaderos a plazo fijo, cuando
se cumpla el plazo entonces se procede a cumplir con las obligaciones pactadas,
que básicamente son para la empresa que recibió el préstamo o a favor de quien se
suscribió el swap el de pagar la cantidad recibida; y la otra parte tendrá que aceptar
el pago de esta cantidad de acuerdo al tipo de cambio de esa moneda, el día que se
suscribió el contrato, sin importar cuanto haya fluctuado el tipo de cambio desde el
día que se suscribió el contrato hasta el día que se amortice el pago de la obligación.
Existen tres modalidades de swap de divisas los cuales son:
a. Swap de divisas fijo por flotante.
Supone el intercambio de préstamos en distintas monedas uno de ellos a tipo fijo
y el otro a tipo variable.
b. Swap de divisas fijo por fijo.
Se trata de un Swap de divisas genérico, pero, en este caso, las corrientes de
intereses se calculan ambas en función de tipos fijos.
c. Swap de divisas flotante por flotante.51
Es un Swap de divisas de tipo general en el que las corrientes de intereses
correspondientes a las divisas respectivas intercambiadas son calculadas según
tipos variables.
2.10.2. Swap de divisas variable o de acciones.
Este es un tipo de swap, que permite a un inversor, intercambiar un rendimiento
calculado sobre un tipo de interés flotante, generalmente es una obligación
financiera o bien se podría tratar de un LIBOR de intercambio, por otra parte,
basado en un índice bursátil más/menos una diferencia, el inversor se convierte en
pagador de la obligación respecto a la contraparte del swap, que le entregara a
cambio el porcentaje de variación de un índice durante el periodo al que extiende la
obligación.
Los swap de acciones pueden estar nominados en una misma moneda, o en
distintas monedas. Se puede tomar como índice la tasa LIBOR.
2.10.3. Swap de tasas de intereses.
Un Swap de interés es un contrato en el que intervienen dos partes y en que una de
ellas, denominada habitualmente pagador a tipo fijo, acuerda con otra, denominada
pagador de tipo variable, el intercambio del pago periódico de los cupones
correspondientes a sus deudas, calculado sobre un mismo importe y sin que haya
intercambio de los principales.
52
Existen dos modalidades básicas de Swap de tipo de interés:
a) Cupón Swap.
Denominación que representa los rendimientos por cupones de los bonos de tipo fijo
que reciben intereses fijos calculados sobre el nominal denominado “cupones”. Se
intercambia una corriente de intereses calculada sobre un tipo fijo por otra calculada
en base a tipo variable.
b) Basic Swap.
Se efectúan intercambios de dos corrientes de intereses variables, pero calculadas
ambas en función de bases distintas. Por ejemplo: una empresa que tiene una
deuda en dólares a tipo variable, Libor 29 a 3 meses intercambia su deuda por un
préstamo en dólares al tipo de bonos del Tesoro Americano a 3 meses.
c) Swaps indexados a hipoteca y de obligación hipotecaria colateral.
Esta clase especial de swap, estimula la amortización de los principales de una
manera consistente con la amortización de una hipoteca. Este modelo marco una
tendencia de negociar las hipotecas en Europa; pero por la grave crisis económica
en la cual están inmersos algunos países de este continente resulto que en vez de
lograrse un menor riesgo de los intereses, término siendo una forma por la cual las
personas perdieron sus inmuebles debido a los intereses; en un plazo determinado.
53
d) Swaps Reversibles.
Estos swap son aquellos en los que el que paga la tasa fija y el que paga la tasa
flotante invierten sus papeles una o más veces durante la vida del contrato.
2.10.4 Swap sintético.
Por medio de la combinación de otros instrumentos es posible reproducir la
estructura de flujos monetarios que origina un Swap y esa figura resultante recibirá
el nombre de Swap sintético. 19
Hay que señalar sin embargo que la estructura resultante no reproduce todas las
características de una operación Swap normal ni el riesgo que aporta ha de ser el
mismo que el que proporcionaría una operación Swap.
2.10.5. Swap Macroeconómicos
Los Swap macroeconómicos son aquellas formas de permuta financiera que
suponen el intercambio de fijos por fijos variables calculados en función de un índice
macroeconómico tomado como referencia como por ejemplo el producto nacional
bruto o la tasa de inflación.20
19 Cordeiro Filho, Ari, Swaps, Aspectos Jurídicos, Operacionales y Administrativos, pag.111
20 Cordeiro Filho, Ari, Swaps, Aspectos Jurídicos, Operacionales y Administrativos, pag.115
54
2.10.6. Swap de capitales.
Dos empresas, en diferentes mercados toman cada una un préstamo en su país, en
montos equivalentes y lo permutan, cada empresa responde por los intereses que
comprometió en su moneda nacional, pero responde por los pagos de capital en
moneda extranjera; la motivación para suscribir este tipo de contratos, es el acceso
al crédito extranjero.
2.10.7. Swap de deudas.
Se da cuando dos empresas de diferentes mercados, cada una toma un préstamo
en su país, de montos iguales, permutando las obligaciones del pago tanto de los
capitales, como de los intereses, permutando las deudas completas. El swap de
deuda por tanto, es en sí una permuta tanto de intereses como de capitales. Este
contrato se suscribe para obtener acceso al crédito extranjero a menor costo.
2.10.8. Swaptions. Opciones sobre Swaps.
Los swaptions, son opciones sobre swaps. Esto quiere decir que una empresa
espera tener necesidad de un swap en fecha posterior, pero no está segura de que
el swap sea necesario. Al mismo tiempo, encuentra que la fijación del precio de los
swaps actuales es atractiva y quisiera cerrar la operación a ese precio. Por lo tanto,
compra una swaption con un swap a la par, lo que le da el derecho, no la obligación,
de entrar en este swap durante algún período de tiempo.
55
2.10.9. Swaps basados en activos.
La mayoría de los swap, se realizan con el fin de transformar el carácter de las
obligaciones de los usuarios finales. En años recientes, muchos swap se han
suscrito con el fin de transformar el carácter de los activos de dichos usuarios.
Los swap basados en activos, tratan de cubrir el riesgo de la tasa de interés por un
periodo, por lo cual resulta fácil suscribir un contrato adelantado por la tasa de
interés, que es donde entra la figura del swap, al celebrarse este contrato se está
asegurando que mientras dure el plazo del mismo está certificada una tasa de
interés fija entre las partes las cuales ellas mismas convinieron.
2.11. Forma Contractual.
En cuanto a la forma contractual, la legislación guatemalteca, no regula nada al
respecto, aunque tomando en cuenta que los contratos de comercio no están sujetos
para su validez a formalidades especiales, en virtud de que una de las principales
características de este derecho es el poco formalismo y cualquiera que sea la forma
de contratación las partes quedan vinculadas, en los términos que ellos deseen
teniendo en cuenta su propia voluntad, aunque por ser un contrato en la cual se
manejan altas cantidades de dinero, la mayoría de ocasiones en divisas extranjeras,
y la mayoría de veces se pacta documentos privados legalizados conteniendo
aceptación expresa de las partes, aunque bien podría hacerse constar en una
escritura pública, debido a la importancia que tienen este tipo de contratos.
56
2.12. Clausulas y condiciones del contrato de swap.
Siendo los contratos de Swap, contratos atípicos, por ende requieren un modelo
propio de regulación que les dote de seguridad. A través del paso del tiempo se han
creado formas legales aceptables, más no obligatorias, para la creación de un
contrato tipo, o lo que en ingles seria un Master Agreement. La estandarización
consensuada, para conseguir una forma establecida de contratación, queda en la
actualidad a cargo de los participantes profesionales de los mercados de Swap de
todo el mundo.
Es menester señalar, que no existen fórmulas jurisprudenciales adecuadas
pertenecientes al tráfico interno, que sean aplicables a las relaciones financieras
internacionales.
En figuras atípicas, tales como los contratos de Swap, que ocupan un lugar
importante en las transacciones financieras internacionales, se han introducido
cláusulas que, por su adecuada calidad técnica o por su resultado práctico, han sido
adoptadas mayoritariamente por quienes contrataban.
Reitero, la adopción de esos modelos no tiene carácter obligatorio para las partes.
Aunque en la práctica de hecho son tomadas en cuenta al momento de suscribir un
contrato de swap; como una guía jurídica, lo cual se adopta en la mayoría de las
57
ocasiones, para evitar confusiones o abusos de alguna de las partes dentro de la
relación contractual en la cual se verán inmiscuidas.
2.13. Formas de extinguir el contrato de swap.
Los contratos de swap, se extinguen por el cumplimiento de los fines y objetivos una
vez llegado a su término, es necesario mencionar, que en esta modalidad de
contratación, el supuesto de incumplimiento es muy pequeño debido a la relación de
confianza así como a las solvencias de las partes, debido a esto, ningún tribunal,
nacional o extranjero, se ha pronunciado al respecto, sin embargo, en el contrato de
swap, las partes se encargan de hacer constar en los documentos respectivos, el
cumplimiento del contrato y la fecha precisa, de tal manera, en el caso de
incumplimiento de una de las partes frente a la otra en la fecha fijada, ocasionara
que el contrato, quede automáticamente resuelto, y se podrán fijar formas de
indemnización entre las partes.
En síntesis, el contrato de swap tiene dos formas de extinguirse, la primera será de
forma ordinaria, es decir que se cumplió con la obligación del intercambio de flujos
financieros en el tiempo estipulado y aceptado entre las partes dentro del contrato
que consignaron.
58
La otra forma de darle fin a este contrato será de manera extraordinaria; en la cual
debido a cualquier circunstancia, fue imposible cumplir con la totalidad de la
obligación, lo que dará como resultado la extinción del contrato pactado antes del
plazo fijado en el acuerdo proporcionado por las partes.
59
60
CAPITULO III
3. La permuta como posible explicación jurídica del Swap.
3.1. Inexistencia de definición legal de Swap y aplicación del Ius Mercatorum.
De manera contraria a otros países de América latina, en Guatemala el termino swap,
carece de significado jurídico exacto.
Este instrumento fue concebido en los países anglosajones, el swap comparte las
características de muchas instituciones jurídicas del sistema Common Law, ya que
evolucionan de acuerdo a las necesidades, carecen de una definición jurídica, exacta
y cerrada y se van transformando de acuerdo a su aplicación o interpretación que
hagan de ella los tribunales, bajo el sistema de case law doctrina legal aplicable.
Las definiciones existentes en dicho sistema jurídico, no cumple con el requisito
lógico de definición y más bien son un resumen de las características de la operación
que pretende definir. Un ejemplo de definición es la que realiza el la legislación
bancaria estadounidense en el código de los Estados Unidos en cuanto a la banca
rota, USC por sus siglas en ingles, y lo define como: el swap es un acuerdo de
trueque de tasas.
Si recordamos que la traducción literal de swap es trueque, la definición jurídica
norteamericana de swap, es básicamente una redundancia, ya que la codificación
61
jurídica mencionada seria que “el trueque, es un trueque”, esta redundancia refleja
exactamente la inexistencia de definición. Esta definición que comentamos continúa
enumerando las formas en las que el swap se confecciona, lo que no implica definir la
figura jurídica.
La inexistencia de definición debe de entenderse como una demostración que en
todo derecho mercantil sigue siendo fuente del derecho la práctica comercial, los
usos y costumbres mercantiles, que conforman el Ius Mercatorum, que es una
muestra de la globalización jurídica.
La existencia de patrones contractuales o modelos de contrato universalmente
aceptados son una de las características de los Swaps, interviniendo en esta
redacción y puesta en vigencia de la normativa contractual asociaciones de
negociación del instrumento, las cuales pudieran ser, entre otras la Asociación
Internacional de Swaps y Derivados, (International Swaps and Derivates Association,
ISDA), la Asociación de Bancos Británicos, (British Bankers Association, B.B.A.), o
bien la Asociación Francesa de Bancos (Association Françoise de Banques, A.F.B.).
Como la traducción textual del Swap, es trueque o permuta, corresponde revisar los
conceptos jurídicos implícitos en esta figura, así como sus elementos históricos y
económicos que permitan una compresión total de este instrumento.
62
3.2 Antecedentes de la permuta.
3.2.1. Antecedentes Históricos.
La permuta o trueque, es la forma más antigua de circulación de riqueza, la cual era
típica de los grupos humanos primitivos para la obtención de bienes escasos, es
también el paradigma de los contratos sinalagmáticos o bilaterales, que en la mayoría
de las ocasiones, se trata de la transferencia de la propiedad.
La permuta antecede a la compraventa, aunque mantienen vínculos, pues esta solo
se configurará después de la moneda, la permuta es el resultado del acuerdo y la
sustitución, como forma de obtención de bienes.
Como instrumento de circulación de trueque de la riqueza, la permuta tiene
deficiencias, especialmente en lo concerniente a la agilidad necesaria para la
obtención de bienes o utilidades, porque es fundamental que los permutantes tengan
interés reciproco sobre los bienes que desean ceder y obtener.
Respecto a esto, Pelayo de la Rosa Díaz afirma: “En la antigüedad con el
advenimiento de la moneda, la permuta pierde su espacio en el trafico de los
negocios y pasa a ser vista como instrumento de ninguna o poca importancia en la
circulación de bienes, mas no desaparece”.21
21 De la Rosa Dìaz, Pelayo. La Permuta (Desde Roma al Derecho Español Actual). Pág. 35
63
La convivencia en el trafico de negocios de compra venta y permuta es usual. En
Alemania al estar establecida la compraventa como negocio típico de circulación de
riqueza, dejo la permuta de ser practicada por los operadores económicos.
En la edad media, los domingos y feriados (refiriéndose a las ferias), era común la
permuta de productos agrícolas, y hasta partes de animales con productos
manufacturados.
La permuta es un instrumento creado por economías arcaicas o utilizadas en
situaciones especiales a falta de monedas o por la inflación, cuando la moneda deja
de tener sus funciones específicas de reserva de valor.
3.2.1.1. La permuta en el derecho romano.
La permuta o permutatio, reconocida en el sistema romano, consiste en el trueque
contemporáneo entre dos sujetos de un bien contra otro, constituyendo la más
antigua forma de comercio conocida.
Aunque el propósito de la permuta, fuese igual al de la compraventa, no se proveía
de la acción que garantice al contratante que entregaba la cosa de su propiedad
contra el incumplimiento de la otra parte como en la compraventa en que las
acciones empti y venditio otorgaban a las partes lesionadas garantías mayores que
las previstas en las permutas; así los dos negocios, la compraventa como contrato
nominado y la permuta como contrato innominado, de acuerdo al desarrollo romano
del derecho coexistirán a lo largo del todo el periodo romano, estando vigente en la
actualidad.
64
En esta época, el trueque definido sobre el aspecto económico, es operación
bilateral, cuyas prestaciones u obligaciones son reciprocas. En ese sentido, en el
derecho romano antiguo, la permuta era base de todos los contratos bilaterales. Se
define el modelo do ut des, como la permuta de prestaciones, la cesión de lo que es
superfluo, por el que es necesario, la entrega reciproca de ciertos objetos.
La compraventa era caracterizada por la transferencia que se realizaba por acto
formal, la mancipatio, en el caso de res in macipi, una explicación de estas
expresiones será un proceso en que se realizaba, simultáneamente la entrega de la
cosa junto al pago del precio. Igualmente en ese periodo, se establece la disputa
entre Sabinianos y Proculeianos para determinar cuando la tutela jurídica de la
permuta y su subsunción a las reglas de la compraventa, son compatibles.
Otra figura importante de mencionar, se la de emptio-venditio, que podría resultar de
dos promesas distintas y paralelas, lo que explicaría la independencia de las
obligaciones en materia de riesgo contractual y la inexistencia de la obligación de la
garantía por el vendedor.
La permuta es tomada como subespecie de la compraventa por la escuela de las
sabinianos, que no la veían como negocio autónomo, pues entendían que el precio
en dinero no es característico de la compraventa, pudiendo consistir en otra cosa.
Ahora bien los negocios del tipo do ut des, engloban todas las convenciones que
tengan por fin la entrega de objetos.
65
La permuta y la compraventa, a pesar de ser descompuestas en algunas
subespecies, implican distintas manifestaciones de las partes pues de acuerdo al
maestro español Pelayo de la Rosa “se hacia la estimación, y porque razón en vez
del dinero fundido, a ser las veces de precio de otra, por ejemplo el cobre, el hierro
sin labrar, o cualquier otra cosa que se dé en cambio, aunque en virtud del uso de la
moneda se haya distinguido más que esto. Hay una especie de permuta, conocida
también de los antiguos, y enteramente distinta de la compraventa, la cual no puede
distinguirse de ningún modo quien sea el comprador y el vendedor; que cosa sea el
precio y cual la mercancía, al saber, cuando uno sin tener el ánimo de vender su cosa
la permuta o no. Otro ejemplo seria quien no pretende comprar la cosa ajena, le ha
gustado la cosa del otro, y este a su vez la de aquel, y hubiesen convenido entre
ambos cambiar sus cosas”. 22
Muchas razones podrían ser invocadas para explicar la predominancia de la
compraventa sobre la permuta, en lo que concierne a la circulación de bienes, mas
bastaría con decir que la razón era eminentemente practica. Permutar una cosa por
otra impone la existencia de dos partes que tengan recíprocamente intereses una por
la cosa de la otra, y finalmente que haya consenso entre ellas en cuanto a las cosas y
el valor. En la compraventa basta que las cosas sean prefijadas y que haya consenso
para que el contrato sea celebrado, no hay necesidad de pensar y buscar cosas de
igual valor.
El trueque de bienes entre dos patrimonios, del punto de vista de substitución de
valores económicos, pasa a componer la discusión sobre no ser la voluntad, el único
elemento esencial y exclusivo en la formación de los contratos.
22 De la Rosa Dìaz, Pelayo. La Permuta (Desde Roma al Derecho Español Actual). Pág.294.
66
Por lo anterior, el trueque ha adquirido una nueva importancia dentro del ámbito del
derecho mercantil y aunque si bien ha repuntado dentro del derecho, sigue lejos de
estar en los primeros planos de importancias en cuanto al derecho.
3.2.2. Evolución del concepto de permuta.
El equilibrio entre las prestaciones y el poder de negocio de las partes, se ha
convertido en el elemento fundamental y especialmente en el que concierne a los
derechos, deberes y obligaciones en cada operación negocial. Es idea se aproxima
substancialmente a los principios generadores del sistema de la common law, en la
que los tribunales elaboraran a lo largo de los años en regla tres elementos: la oferta,
la aceptación y la consideración, esto es el beneficio o la contrapartida prometida al
obligado por el contrato. A diferencia de los ordenamientos de base romano
germánica, no hay mayores preocupaciones con el cumplimiento de tipos
contractuales, pues eso sería la ruina para comunidades en franca expansión, ya que
al no discutirse la aptitud contractual, se amplían las fronteras de la autonomía
privada y logra, evitarse el absurdo de concluir que ningún negocio que no se amolde
a los tipos legalmente descrito, puede ser celebrado.
La breve incursión por el derecho romano, en que, en tipos de negocios definidos, se
pasan a modelos negociables amplios, ejemplifica la receptividad que se da a los
particulares en vez de subordinarlos a un cuadro cerrado de modelos.
67
En Italia en 1942, con la unificación del derecho privado introdujo el legislador la regla
del artículo 1322 que da a las partes poder para crear negocios distintos de aquellos
individualmente reglados.
Se debe ahora, pasar a la evaluación de modelos de compra y venta y de permuta
encontrados en los códigos de derecho privado.
3.3. Concepto de permuta en el derecho guatemalteco.
El Código Civil, decreto ley 106 define en su artículo 1852 a la permuta de esta
forma: es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transmiten la
propiedad de una cosa, a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es
vendedor de la cosa que da y comprador de la cosa que recibe en cambio, y cada
una de las cosas es precio de la otra.
El artículo mencionado, también establece que este contrato se rige por los mismos
principios del contrato de compraventa en lo que fuesen aplicables.
El Código Civil, asume una postura doctrinaria acorde con la posición del derecho
extranjero, enunciando que la unión entre permuta y compraventa es tan estrecha, o
bien de tan poca importancia sus diferencias en el tráfico mercantil que la
compraventa subsume a la permuta o trueque.
Si observamos al derecho extranjero, los legisladores franceses de 1804 y luego los
italianos en 1942, procuran describir el modelo contractual, de esta forma, el código
civil francés en su artículo 1072 trata la permuta o trueque (léchange en francés ) de
esta forma: es un contrato por el cual las partes respectivamente una cosa por otra. A
68
diferencia de la venta la cual se define en su artículo 1582 como una convención por
la cual uno se obliga a entregar una cosa y la otra a pagarla.
En este sentido, el código italiano en su artículo 1552, respecto a la permuta,
establece: la permuta es el contrato que tiene por objeto, la reciproca transferencia de
la propiedad de una cosa o de otro derecho previo el pago de un precio. El código
civil en su artículo 1538 legisla: la permuta es un contrato por el cual cada uno de los
contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.
La semejanza en las descripciones de los contratos es estrecha, dar en contra de
dar, en unos casos dinero, en otros la cosa.
En los tres ordenamientos jurídicos citados, el concepto de permuta es similar,
permuta es un dar reciproco de una cosa (derecho). El contrato es bilateral,
consensual, oneroso, que puede tener como objeto derecho sobre cosas, derechos
intelectuales o derechos personales.
Es contrato consensual, generando obligaciones, es traslativo de dominio, en que la
transferencia de la propiedad, exige la tradición de acuerdo al sistema jurídico que se
establezca, pero exigible siempre que se represente el derecho por títulos. Muchos
tratadistas, definen la permuta como: contrato que tiene por objeto la transferencia
reciproca de la propiedad de las cosas o de otros derechos de un contratante para
otro.
69
La permuta tiene una mayor extensión que la compraventa, ya que todas las cosas
en el comercio pueden ser permutadas, inmueble por inmueble, mueble por
inmueble y viceversa; o bien corpóreo por corpóreo, incorpóreo por corpóreo e
incorpóreo por incorpóreo.
La reciprocidad de sustitución, se de bienes derechos u obligaciones, está siempre
presente en las operaciones interindividuales del cheque. Permutar es en suma dar
una cosa diferente de dinero, para obtener otra de igual o distinta especie.
la similitud entre permuta y compraventa reside no apenas en el hecho de ser
contratos consensuales, bilaterales y onerosos, sino que en que tienen como fin la
transferencia de derecho y también por tener las prestaciones correspectivas una
relación de interdependencia en que una es presupuesto de la otra.
3.4. Análisis de la naturaleza jurídica del swap o permutas financieras.
Para analizar la naturaleza jurídica del swap, se debe de profundizar las definiciones
propuestas por diferentes autores sobre las operaciones swap.
La doctrina define al swap como un contrato que liga dos transacciones de
compraventa internacional de productos idénticos o similares y relocaliza
geográficamente los envíos con el fin de agilizar las entregas y ahorrar en costos de
transporte.
Por ejemplo, la confederación de empresas de Castellón, afirma: “El Swap (palabra
inglesa que significa cambio) consiste en una transacción financiera entre dos partes
70
que acuerdan intercambiar flujos monetarios durante un periodo determinado
siguiendo unas reglas pactadas.
De acuerdo a esta definición, se intuye que el objetivo es mitigar las oscilaciones de
las monedas y los tipos de interés, se utilizan normalmente para evitar el riesgo
asociado a la concesión de un crédito y al cambio de divisas”23.
El banco español Bilbao Vizcaya manifiesta que el Swap es la operación financiera
en la que dos partes acuerdan intercambiar, durante cierto periodo de tiempo, flujos
de ingresos/pagos de dos instrumentos financieros, basados en un mismo importe
nominal. Se utilizan normalmente para evitar el riesgo asociado a la concesión de un
crédito, a la suscripción de títulos de renta fija, siendo el interés fijo o variable, o al
cambio de divisas. Es una operación de permuta de obligaciones financieras sin
alterar las obligaciones contractuales de los activos o instrumentos que contienen las
obligaciones que se intercambian.
Ahora bien en Guatemala carecemos de una definición aceptada universalmente
para referirnos al swap, debido a no ser la primera opción al tratar el comercio
internacional, el banco de Guatemala se refiere a este contrato como operación
financiera de de forward o a futuro por medio de la cual, se intercambian divisas o
intereses evitando así el riesgo de las fluctuaciones en las mismas.
En virtud de lo anterior se hace necesario recurrir a la doctrina extranjera para
obtener un criterio más amplio sobre la utilización de este contrato.
23 Confederación de empresarios de Castellón, Contratos Derivados y Aspectos Financieros. pag.7071
3.4.1. Aproximación a la naturaleza jurídica del Swap.
De lo anteriormente expuesto, se puede establecer, que el swap tiene un enfoque
operacional o por su substanciación económica final, puede tener efectos a futuro
(de bolsa) o bien a término (de balcón).
El que se contrate a término, ordinariamente es el trueque de resultados financieros,
flujos ya realizados de aplicación de precios, tasas, índices de números nocionales
(puede ser flujos de precios contra otros flujos de precios).
A la luz de lo antepuesto es evidente que el swap, no se agota dentro de la permuta,
es decir el swap no es una permuta comercial per sé.
El contrato de swap, es un contrato nominado especial, diferente a la permuta
comercial, aunque sea este un contrato nominado que le provee de elementos Con
la permuta mercantil mantienen en común la cualidad de la simultaneidad, mas de
una naturaleza diferente. Nos referimos aquí a los Swaps negociados en los
mercados a término o en los registrados en las bolsas y después a término (balcón),
más no padronizados.
Basado en lo anterior, podemos decir que aunque el swap tiene figuras y caracteres
similares a la permuta, es otra su naturaleza jurídica, ya que aunque en si se
intercambia una cosa por otra, son distintos sus objetos y su finalidad, por lo cual el
72
swap tiene una naturaleza jurídica propia, la cual es intercambiar flujos de dinero o
de intereses para reducir riesgo.
3.5. Diferencias del swap con la permuta mercantil.
a. Por las costumbres observadas uniformemente en los ámbitos que se negocian y
por las normas especiales a las que se subordinan, que hacen evidente un sistema
regulatorio propio y cambiante, con una dinámica diferente al contrato de permuta
pre regulado.
b. Por las partes legitimadas a realizarlos con habitualidad, ya que una permuta
mercantil es llevada a cabo en la práctica por cualquier persona, ya sea individual o
jurídica comerciante o no comerciante; ahora bien para determinadas operaciones
de swap, habilitación que causa la no disponibilidad de algunas de las
swapizaciones para cualquier posible usuario.
c. Por la naturaleza peculiar de su objeto. Dentro de la teoría de la causa la
explicación de swap como figura jurídica tiene dos posibilidades, la de cobertura o la
de especulación que exceden la causa presente en la permuta mercantil.
d. Por la naturaleza de su fuente de obligaciones. La peculiaridad del Swap radica
en que el objeto jurídico que se permuta no es el flujo preexistente de resultados
financieros, sino los resultados de estos, inexistentes al inicio de la operación y de
determinación incierta hasta su realización.
73
Nadie puede transferir más de lo que tiene si alguien se compromete a transferir sin
tener, debe obtener el objeto para poder realizar la transferencia
3.6. Consideraciones de importancia teórica.
Para la mayor comprensión de la figura contractual en estudio, se hace necesarias
las consideraciones teóricas escritas a continuación:
a. El swap es un contrato sui generis, desarrollado fundamentalmente en la práctica
mercantil.
b. Los swap tienen un origen jurídico negocial especialísimo, en que la permuta
mercantil provee antecedentes comparativos, que no alcanzan para su compresión o
asimilación en plenitud.
c. La naturaleza abstracta de los flujos, de resultados financieros es la forma técnica
intermediaria por la cual se intercambian intereses económicos reales en similares
derechos y obligaciones en el mundo jurídico.
d. Los swaps no son jurídicamente compraventa de futuro o en su defecto a término,
sino que son figuras distintas con características propias.
e. En el swap no hay concesión de crédito, estipulación de mutuo, financiamiento,
descuento, adelantamiento o cualquier otro contrato que puede sugerir desembolsos
de recursos de una parte con el establecimiento de otra parte. Lo que existe, es el
establecimiento de obligaciones y los derechos respectivos, que son objeto de
trueque con compensación.
74
f. No existe capital reembolsado a ser remunerado, por tanto no hay derecho a pagar
mutuo o financiamiento.
g. No es la naturaleza del swap que las dos partes tengan intereses económicos de
categoría coincidente. Ambas partes tienen un interés económico legítimo, de
acuerdo con su tipo de negocio, con su actividad o en las circunstancias.
75
76
CAPITULO IV
4. Ventajas y desventajas del Swap, su aplicación en Guatemala y la
necesidad de adoptarlo en la legislación Nacional.
4.1. Objetivos del Swap.
Considero que luego de haber desarrollado lo referente al Swap, y los fenómenos
jurídicos y económicos que se dan a través de esta forma de contratación así como
sus efectos en ámbito mercantil, es oportuno hablar de las ventajas y desventajas
que posee la práctica de este contrato en países extranjeros, así como en nuestro
país, a pesar de no estar regulado actualmente.
El derecho mercantil, sea cual fuere la legislación siempre será cambiante debido al
desarrollo constante y la versatilidad de las necesidades económicas, financieras y
empresariales de las organizaciones; estos acontecimientos, impulsan cambios
radicales, motivando entre otras cosas un mayor desarrollo en la tecnología, de tal
forma que se han innovado estrategias en cualquier rama empresarial lo cual da
como resultado el crecimiento sustentado en dichas actividades.
77
Debido a lo anterior, en la medida que se da el desarrollo económico y empresarial es
necesario regular las actividades comerciales de tal forma que los comerciantes
logren desempeñarse dentro de los parámetros que fije la ley; el swap, se ha
convertido en una operación económica muy utilizada en el comercio y esta es la
razón por la cual muchos países le han adoptado en su legislación.
“Swap es un contrato en el cual, en un sentido restringido, a una doble operación de
compra-venta de divisas o tipo de interés o ambas en virtud de la cual, se compra en
una fecha la misma cantidad que se vende en otra fecha prefijada y a cambios
convenidos de antemano. Se denomina Swap también, a la combinación de una
compra de divisas al contado con una venta simultánea de las mismas a plazo o
viceversa.”24
“El denominado SWAP (IRS, Interest Rate SWAP) o clip bancario es un contrato por
el cual dos partes pactan, durante un período de tiempo preestablecido, hacerse
pagos recíprocos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico en base a
un tipo de de interés de referencia distinto para cada una de ellas”.25
En base a lo anteriormente expuesto, podemos definir al contrato de swap y sus
modalidades; el cual básicamente consiste en intercambiar una serie de flujos en una
24 Fuentes López Francisco Aspectos Contables de las Operaciones de permuta financiera y comercial.Pag.12. 25 Cabello Javier, Derivados Financieros. Pág. 34.
78
fecha futura, ya sea de tasas de intereses los cuales están referidos a un mismo
importe principal pero con distintas bases de referencia y sin que dicho importe
principal llegue a intercambiarse; o bien de divisas de cambio en donde se
intercambian importes principales y corrientes de intereses, siendo habitual en ambos
casos que no lleguen a producirse los flujos materiales de cobros y pagos, sino que la
diferencia entre ambas corrientes sea saldada a cada vencimiento periodo acordado.
De lo anterior podemos inferir lo siguiente:
Nos referimos al Swap como permuta financiera, ya que por medio de este
contrato las partes se comprometen a intercambiar una serie de dinero.
Es un contrato atípico mercantil, ya que no se encuentra tipificado en nuestra
legislación actual.
Esta forma de contratación es aplicada en muchos países por muchas empresas
para financiarse.
Es un contrato mercantil, ya que la naturaleza de este contrato es onerosa.
En este contrato intervienen dos partes.
Las partes que intervienen en esta forma de contratación la mayoría de
ocasiones son empresas con grandes cantidades de crédito o bien de efectivo
para poderse obligar entre sí; o bien entidades financieras que por su naturaleza
pueden obligarse.
79
Debido a esto; se hace necesario conocer las ventajas y desventajas del swap, así
como su marco de aplicación, con el objeto de conocer las causas y efectos legales
implícitos al momento de consignar un contrato, así como identificar aquellas
obligaciones y derechos que ambas partes obtienen al obligarse mutuamente dentro
de esta forma de contratación.
4.2. Ventajas del Swap.
Con el propósito de eliminar el constante riesgo en las fluctuaciones de las divisas y
la necesidad de financiamiento que tienen las empresas en su afán de obtener lucro,
el swap nació como réplica a estas problemáticas del ámbito mercantil. Ya que el
uso de instrumento, hace más sencillas y menos onerosas las transacciones en
monedas extrajeras así como elimina el riesgo en el cual se suele recaer debido a la
constante fluctuación que tienen las divisas monetarias así como los intereses.
En este sentido, es una ventaja obligarse de esta forma para las empresas, ya que
se obligaran a pagar su obligación reciproca de la forma, moneda e intereses
convenientes a cada entidad mercantil, sea empresa o bien alguna institución
bancaria o financiera; ahora bien para la mejor comprensión de este contrato se
hace necesario, la utilización de un ejemplo, el cual manifiesto a continuación:
Supongamos, que una empresa tiene celebrado un contrato de préstamo con un
banco “A” en virtud del cual debe pagarle un millón de dólares en una fecha “X”.
80
Supongamos que la paridad entre su moneda nacional (quetzal), y los dólares va a
empeorar desde la fecha en que celebra el contrato de Swap a la fecha “X”.
De suceder esto, esta empresa se dirige a un banco “B”, el cual estaría dispuesto a
pagar en la fecha “X”, a dicha empresa un millón de dólares a cambio de que ésta le
pagara, supongamos, dos millones de marcos alemanes, cantidad que sería la que
equivaldría a un millón de dólares en la fecha de celebración del contrato de Swap.
De este modo a través de la celebración del contrato de Swap, la deuda principal
que la empresa tenía en dólares se le ha convertido en una deuda en marcos y en
lugar que tener que asumir un riesgo de un millón de dólares, asume el riesgo de
dos millones de marcos, que dicha empresa, si ha hecho bien sus cálculos
financieros, entiende que requerirá menos cantidad de dólares para poder adquirir
en la fecha de pago (fecha X), obviamente, la deuda de la empresa, para con el
banco “A”, continúa cifrada en dólares y el banco “A” lo que espera recibir, y
reclamará en caso de que así no sea, es un millón de dólares, pero la empresa
podrá disponer de ese millón de dólares por que el banco “B” se ha obligado a
pagárselo; por lo tanto; no se preocupa de cuál es la evolución del tipo de cambio
entre su moneda nacional y el dólar norteamericano, sino que centra su
preocupación entre la evolución del tipo de cambio entre su moneda nacional y el
marco alemán, que entiende que ha de ser más favorable que la existente entre su
moneda nacional y el dólar, a su vez el banco “B”, para evitar asumir el riesgo, habrá
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celebrado otro contrato con una empresa distinta o con otro banco, por virtud del
cual lo que el banco “B”, deberá pagar en “X” a este segundo banco o empresa son
dos millones de marcos alemanes, debiendo recibir a cambio un millón de dólares,
cantidad que utilizará para pagar a la empresa con quien celebró el contrato original
de Swap en la fecha “X” y de la que recibirá los dos millones de marcos que utilizará
para pagar a la segunda empresa o al otro banco.
Este banco “C”, habrá normalmente, recibido tanto de la primera empresa como de
la segunda empresa una comisión.
De acuerdo con el ejemplo anterior, vemos las ventajas que se darían al momento
en el cual una empresa guatemalteca se obligue con algún banco en moneda
extranjera, lo cual al ser cambiada la divisa por haberse obligado con otro banco en
marcos alemanes, moneda que no fluctúa frente al quetzal como lo hace el dólar,
cumplirá no solo la obligación en dólares, sino que al momento de pagar en marcos,
tendrán que pagar menos en relación al quetzal, lo cual hace menos onerosa la
obligación y deja suficiente capital como para financiarse.
Teniendo en cuenta el ejemplo anterior enumerare las ventajas de contratarse de
esta forma:
a) Se crean nuevas formas de expansión del comercio financiero nacional, lo cual
tendrá como efecto el fortalecimiento tanto del mercado financiero nacional, así
82
como el reconocimiento de los mercados internacionales y tendrá como resultado el
fortalecimiento de la economía nacional.
b) Esta forma de contratarse se puede utilizar de tal forma que las empresas
conozcan la cantidad en dinero con la cual cuentan, así como calcular las formas en
las cuales utilizando este contrato puedan financiarse y no endeudarse.
c) Este contrato elimina de las complicadas relaciones mercantiles internacionales,
el riesgo en que se puede incurrir al momento de tratar con divisas de moneda
extranjeras
d) El contrato de swap es una forma menos onerosa de obligarse, puesto que es un
pacto a fecha determinada y solo se necesita la correcta planificación para que sea
un instrumento útil para el financiamiento de las empresas, y por su naturaleza de en
la cual se intercambian de flujos de dinero, con intereses fijos se hace menos
costoso para las empresas que deseen obligarse de esta forma.
e) Es una forma más sencilla de obligarse ya que para que este contrato surta
efectos plenos solo se necesita la voluntad y aceptación de las partes que deseen
obligarse y en los términos que ellos deseen contraer la obligación.
f) La utilización de este contrato traerá intrínsecamente mayores ofertas de inversión
extranjera al país.
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Del análisis anterior podemos inferir las ventajas de aplicar el swap en el ámbito
mercantil de nuestro país, a través de contratos que cumplen los requisitos
necesarios de legalidad; por eso es acertado señalar que este contrato puede y
debe de ser utilizado y regulado en Guatemala.
4.3. Desventajas del Swap.
Habiendo observado las grandes ventajas que el swap y sus modalidades ofrecen al
ámbito mercantil y financiero del país, se hace necesario enumerar las desventajas
que también posee esta forma de contratación. Entre las cuales podemos mencionar
las siguientes:
En las legislaciones en las cuales el swap está regulado, faltan peculiaridades
legales acerca de esta forma de contratación y sus modalidades, lo cual dificulta
su aplicación.
No existe información en Guatemala que defina el riesgo y la calidad de crédito
con los cuales se realizara el swap; debido a que el mercado de swaps requiere
de una institución autónoma que pueda prever el riesgo financiero de las
compañías para determinar la tasa de interés en la cuales se realizara el swap.
En el mercado internacional, en los cuales se desarrollan los swaps, las
compañías que pueden participar en esta forma de obligarse, es menester tener
una buena reputación financiera y con poca posibilidad de no asumir sus
responsabilidades financieras. Debido a que el mercado de Guatemala no
presenta una información financiera completa de las compañías, se desconoce 84
en el mercado internacional si las empresas nacionales podrían llenar los
requisitos para poder participar dentro de este mercado.
El quetzal como moneda, no es fuerte frente a otros tipos de moneda, por lo cual
no se comercializa mucho en mercados internacionales y debido a la falta de
liquidez del quetzal, es difícil encontrar una contraparte que su necesidad sea el
quetzal o bien que busque endeudarse en esta moneda.
En Guatemala, se necesitaría, un mercado que ofrezca GIBOR (Guatemala
Interbank Offer Rate) el cual sería equivalente a LIBOR, ya que actualmente en
nuestro país, el único punto de referencia, es la tasa de reportos bancarios, y por
su volatilidad se hace difícil su utilización como tasa.
Esta forma de contratación solo se puede utilizar en grandes cantidades de flujo
de dinero, lo cual para nuestro comercio es una desventaja ya que hay muchas
pequeñas y micro empresas las cuales no pueden contratarse de esta forma ya
que no cuentan con la suficiente liquidez para sostener el intercambio de dinero.
4.4. Aplicación del Contrato de swap en Guatemala.
Como Guatemala no cuenta con regulación legal del contrato de Swap y sus
modalidades, al contrario de otros países que lo han adoptado en su legislación, en
la práctica guatemalteca, se han efectuado operaciones de swap pero al no estar
regulado dentro de nuestra ley, aquellos que han decido efectuar swaps, se han
visto en la necesidad de adoptar normas de corte internacional, ya que aunque si
bien han hecho swap, ninguno de estos ha tenido efecto en Guatemala, por ejemplo
en Banco Industrial en dos mil diez se obligo en flujos de dinero con un banco en las
85
Islas Caimán, obligación en la cual, tuvo que adoptar las condiciones internacionales
de la ISDA así como las regulaciones legales de aquel país caribeño.
Al reglamentarse este contrato, su efecto será que su puedan efectuar contratos de
swap en el territorio nacional, no solo entre empresas y mercados internacionales,
sino entre el propio mercado financiero nacional, lo cual generara confianza dentro
del ámbito mercantil guatemalteco y creara un clima más favorable en las
obligaciones mercantiles de nuestro país, ya sea frente a empresas internacionales
o bien empresas guatemaltecas.
De acuerdo con todo lo expuesto, es posible llevar a la práctica en Guatemala el
contrato de Swap y sus modalidades, ya que no hay prohibición expresa para
realizarlo.
4.5. La necesidad de regular el Swap dentro de la legislación guatemalteca.
Debido a las ventajas las cuales expuse anteriormente, y debido a la gran
importancia que ha adquirido el swap en los mercados internacionales y la
necesidad de nuestro país de comerciar en estos mercados, para un mejor
desarrollo de la economía nacional, es menester regular esta forma de contratación
en nuestra legislación para evitar abusos contra las empresas nacionales, razón por
la cual que este contrato ha sido regulado en legislaciones extranjeras teniendo
buenos resultados, considero que el swap debe de ser regulado dentro de nuestra
legislación ya que será de provecho para los empresarios que quieran obligarse de
conformidad a este contrato, para tener un mínimum de normas sobre el cual
puedan apoyarse al momento de faccionarlo y de esta forma se estará avanzando 86
en el progreso del derecho mercantil nacional, lo cual lo equiparara con los países
en los cuales se encuentra regulado.
En el caso de nuestro país, desafortunadamente, existen importantes barreras
legales que necesitan mejoras para facilitar transacciones en mercados
internacionales ágiles y seguras dentro y fuera del mercado guatemalteco; si se
puede superar estas y otras limitantes existentes; Guatemala tendría un esquema
jurídico apropiado que le permita atraer inversión extranjera mediante técnicas y
productos financieros modernos. Pero, sin la protección, regulación, la transparencia
ni los esquemas financieros apropiados, la titularización dentro de los mercados
financieros internacionales no será una opción, y los interesados en participar en el
proceso se verán limitados en sus posibilidades de financiamiento por contar con un
Sistema Jurídico que no contribuye a las necesidades de su economía.
Uno de los grandes problemas de nuestro ordenamiento con respecto a estas
transacciones lo constituye lo que se ha denominado el desconocimiento formal de
la industria financiera relativa a los instrumentos derivados financieros.
En ese sentido, es viable indicar que carecemos en la actualidad de profesionales
con adecuado dominio y experiencia en la operación con contratos derivados, como
lo es el swap y sus modalidades lo que determina en alto grado la ineficiencia a la
hora de reglar o legislar en relación con las pautas que debe seguir el mercado.
Una regulación nacional de este contrato en la ley vigente, daría certeza jurídica a
este contrato en Guatemala ya que tendría como base la realidad mercantil nacional
87
y no será necesario exportar modelos internacionales. Lo cual desarrollaría la
iniciativa empresarial nacional ya que contaría con un respaldo legal para poder
establecerse dentro de los mercados financieros y por lo tanto mercantiles de otros
países buscando la forma de que estas empresas internacionales, se interesen en
obligarse en quetzales.
En base a lo expuesto es necesario que este contrato sea regulado en Guatemala
de tal forma que sea una herramienta útil en el tráfico mercantil y financiero del país.
CONCLUSIONES.
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1. De acuerdo con la presente investigación, se realiza que las normas mercantiles
ya establecidas en Guatemala, no obedecen a la realidad mercantil y financiera
debido a los cambios constantes en la sociedad y sobre todo en el tráfico mercantil
no solo del país sino del mundo; por lo cual se considera estancada la evolución de
las normas mercantiles en nuestro país.
2. De la investigación realizada, se determino, que el contrato de swap, cuenta con
los elementos jurídicos suficientes y esenciales para su utilización dentro del ámbito
mercantil guatemalteco, ya sea al ser utilizado por empresas mercantiles o bien por
entidades financieras o bancarias.
3. El contrato de swap, se practica dentro del tráfico mercantil guatemalteco, pero no
existe una legislación sobre la cual se funden aquellas empresas o sociedades que
necesiten obligarse a través de este contrato, lo cual los deja a merced de
legislaciones extranjeras.
4. Con el uso del swap, se evita incurrir en los riesgos producidos por los constantes
precios cambiantes en las divisas, así como los producidos por las tasas de
intereses; para cumplir con sus obligaciones tomaran lo establecido por la ISDA
acerca de esta forma de contratación y en fecha determinada, intercambiaran los
flujos de dinero en los cuales se obligaron.
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5. Como consecuencia del presente estudio, se asevera que hasta que en
Guatemala exista legislación respecto de este contrato y la forma en la que debe de
celebrarse, será muy difícil poseer una plena certeza jurídica en cuanto a los efectos
que generara este contrato.
RECOMENDACIONES.
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1. Es necesario que El Congreso de la República entendiendo las nuevas formas de
contratación y del comercio, legisle estas figuras de forma periódica, ya que de esta
manera lograran una ley mercantil más avanzada que la actual al mismo tiempo que
otorgaran certeza jurídica plena para aquellos sujetos que utilicen el contrato.
2. Este contrato es considerado procedente en Guatemala, ya que cumple todos los
requisitos prescritos en ley para su correcto desarrollo en el país, por lo cual es
necesario promover la utilización y facilitación de este contrato de tal forma que sea
posible obligarse de conformidad con las partes, y deberá de constreñirse a que
cualquiera de las partes sea un banco o entidad financiera, para evitar caer en
defraudaciones.
3. Es necesario que en Guatemala, se cree una tasa GIBOR (Guatemala Interbank
Offer Rate), en los cuales los bancos junto al ministerio de economía deben de
ponerse de acuerdo en cuanto a la creación de una tasa de interés común la cual
sea equiparable a la tasa LIBOR (London Interbank Offer Rate), lo cual dará como
resultado mayor certeza económica así como un posible interés del mercado
financiero internacional de querer obligarse en quetzales.
4. La utilización de este contrato por parte de las entidades financieras para reducir
el riesgo en cuanto a los intereses. Para lo cual es necesario el conocimiento,
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promoción y regulación legal de este contrato como alternativa para comerciar con
moneda extranjera.
5. Como consecuencia de la presente investigación; se afirma que no existe
legislación actual y vigente que regule esta forma de contratación; por lo cual no se
tiene una certeza jurídica en cuanto a los efectos que produce.
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