tesis 28 - investigación jurisprudencial constitucional en ... · constitucional, derecho laboral...
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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL
INVESTIGACION JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL EN DERECHO LABORAL
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
COORDINADOR GENERAL Gonzalo Guzmán Carrasco
COORDINADOR GRUPO Juan Camilo Cely Castro
PENSIONES
PENSION DE SOBREVIVIENTES: Jerónimo Silva Valenzuela. PENSION DE JUBILACION: Juan Camilo Cely Castro.
Hugo Rubio Novoa.
BONOS PENSIONALES: María Isabel Alvarado Cabal.
SALUD
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
INAPLICACION DEL P.O.S: Camilo Alberto Cuervo Díaz. ( Coordinador Grupo Salud) Francisco José Acosta Alvear
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD: Camilo Enrique Ortegón Ortiz Verónica Velásquez Melo.
Bogotá D.C., 2002
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P R O L O G O
Colombia, desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, vive con
intensidad el tardío desarrollo de una de sus fuentes de derecho: la
jurisprudencia, la cual, por el esquema legislado imperante en nuestro país, en
donde es innegable el reinado casi absoluto de la ley positiva, nunca había
contado con tanto protagonismo y tampoco había llegado a generar tantos
debates relacionados con el alcance de sus consideraciones y soluciones.
Al frente de esta revolución en las fuentes del derecho se ha ubicado la
jurisdicción constitucional, la cual fue consolidada por la nueva Carta Magna
colombiana y cuya cabeza es la Corte Constitucional, institución que sin duda
ha causado un choque en el ámbito jurídico de nuestra nación, especialmente
entre aquellos juristas de corte tradicional quienes no ven con buenos ojos las
controversias nacidas en las sentencias que algunos incluso han llegado a
acusar de populistas o de poner en vilo la seguridad jurídica del sistema.
Para el lector que le resulta extraño el ordenamiento jurídico colombiano o para
aquel que por su desvinculación de los temas propios del derecho
constitucional le resulta trabajoso comprender la funcionalidad de las acciones
que están asignadas al conocimiento de la Corte Constitucional, o para
aquellos que es un tanto incomprensible la forma en que han penetrado los
fallos de este Alto Tribunal al interior de las fuentes tradicionales del derecho
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colombiano y de nuestra sociedad, es necesario hacer unas anotaciones
primarias con las cuales se pretende hacer claridad y aminorar la dificultad en
la comprensión de términos o instituciones jurídicas a las cuales se hace
continua alusión en la presente obra.
Primero que todo, debemos recordar que el constituyente de 1991 traspasó de
la Corte Suprema de Justicia a la Corte Constitucional el conocimiento de las
acciones de constitucionalidad, las cuales tienen como propósito fundamental
controlar la coherencia entre una norma de rango legal y la Constitución
Política, sus sentencias se llaman tipo “C”, y se catalogan seguidas de un
número consecutivo anual, y el año o fecha en la cual son proferidas (ej.
Sentencia C-238/1997). Es de anotar que durante el período 1992-1999, lapso
sobre el cual existen estadísticas oficiales, fueron fallados 2.140 asuntos de
constitucionalidad.
A través de los fallos emanados como fruto del ejercicio de las acciones de
inconstitucionalidad, se han declarado inexequibles múltiples normas de
nuestro ordenamiento jurídico causando grandes controversias en la
comunidad del derecho colombiano, no sólo por la desaparición de
disposiciones que de antaño se consideraban como inmutables sino porque ha
aparecido de forma paralela la doctrina de la “inexequibilidad condicionada”
según la cual la Corte no se limita a establecer la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de una norma sino que establece la forma en que debe
interpretarse tal precepto para que pueda entenderse coherente con la
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Constitución Política de la República. Esta última tendencia se ha tachado
como un sobredimensionamiento de las funciones de la Corte al traspasar sus
propios límites y abordar las labores propias del legislador.
Por otro lado, la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen en 1991 a
nuestra Carta Fundamental, tomando como base el recurso de amparo
consagrado en la Constitución Política española y el recurso de queja por
inconstitucionalidad de la República Federal Alemana, y también dando
alcance al artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, al artículo 2.3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos
de 1966 y al artículo 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica, los cuales
todos abogan por la creación de un recurso sencillo para que una persona
pueda obtener protección ante la vulneración de sus derechos fundamentales,
dio vida a la acción de tutela, entendiéndose esta como un mecanismo judicial
preventivo y restitutorio, de carácter subsidiario y residual, autónomo en su
naturaleza y a través del cual toda persona ejerce el derecho a solicitar
protección judicial inmediata, preferente y sumaria cuando se están violando
sus garantías fundamentales.
Esta acción se puede ejercitar ante cualquier juez de la República, y es
susceptible de una eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, la
cual está sujeta a la discrecionalidad reglada de tal Corporación. Esto con el fin
primordial de aclarar el alcance de un derecho y/o evitar un perjuicio grave a
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alguna de las partes, sin olvidar, claro está, la intención de unificar la
jurisprudencia constitucional.
Del ejercicio de esta acción nacen las sentencias tipo “T”, las cuales, al igual
que en las de constitucionalidad, tienen un número consecutivo seguido del
año o fecha de expedición. Debe anotarse que también existen sentencias tipo
“SU”, las cuales tienen como función unificar, en sala plena, la jurisprudencia
de tutela sobre un determinado tema.
La facilidad de acceso que posee la acción de tutela y el amplio catálogo de
derechos contenidos en la nueva Constitución, produjeron una avalancha de
sentencias tipo “T” y “SU”, teniendo así dentro de las estadísticas un total de
6.744 fallos de tutela revisados dentro del período 1992-1999, los cuales se
derivan de un total de 275.411 sentencias de tutela susceptibles de una
eventual revisión. Debe hacerse notar que la inmensa mayoría de los fallos de
tutela se refieren a temas relacionados con el derecho laboral y el derecho de
la seguridad social, consolidándose así una fuente de derecho que hasta ahora
venía siendo inutilizada e incomprendida por la mayoría de los abogados de la
nación, incluso por aquellos especializados en derecho laboral.
Temas, entre otros, como la posibilidad de reclamar por la vía de la acción de
tutela la protección del derecho de asociación, la estabilidad en el empleo, la
atención en salud por enfermedades ruinosas o la reclamación de pensiones u
otras prestaciones en situaciones límite de humanidad, generaron el nacimiento
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de nuevas alternativas de acceso a la justicia y de solución de conflictos por
parte de los jueces de la República desplazando así a la jurisdicción laboral
ordinaria en asuntos que tradicionalmente se creía eran de su conocimiento
exclusivo.
Debe entenderse que junto al simple hecho de la masiva utilización de la tutela,
sobresale la consolidación del sistema dinámico de precedentes, mediante el
cual se toma como base para un pronunciamiento judicial los apartes
considerados como ratio decidendi de fallos anteriores relacionados con casos
similares, originando así la construcción de un sinnúmero de líneas
jurisprudenciales que reflejan el camino recorrido por tales precedentes y el
estado actual de la cuestión. Es importante resaltar que un juez solamente
podrá apartarse del precedente cuando tenga razones justificadas para ello.
Siendo este el complejo panorama de la jurisprudencia constitucional
colombiana, el Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana decidió iniciar un programa
permanente de investigaciones en tres áreas: derecho individual, derecho
colectivo y derecho de la seguridad social, teniendo como fin el realizar un
estricto seguimiento de las principales líneas jurisprudenciales en materia
constitucional, permitiendo obtener al final un estudio histórico completo de la
posición de la Corte Constitucional en temas diversos tales como el derecho de
asociación, estabilidad, pensiones, salud, huelga, salario, entre otros, los
cuales fueron escogidos según la relevancia que han tenido en la
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jurisprudencia y el notable interés que ha mostrado la Corte en su escogencia,
reinterpretación y reinvención.
Igualmente incentivó la realización de la investigación el dotar a litigantes,
académicos, estudiantes y demás interesados en el tema, de una serie de
documentos en donde se sintetizan, desglosan y comentan las principales
líneas jurisprudenciales del derecho laboral constitucional colombiano, esto con
el objeto real de racionalizar la disciplina jurídica laboral y de seguridad social.
Es preciso anotar que en esta primera entrega, se presenta una investigación
en donde se analiza la posición de la Corte desde 1991 hasta el año 2000,
fecha en que terminó su período el primer grupo de 9 magistrados que
conforman la Corte Constitucional y que hemos decidido llamar “nueva corte”.
La complementación del trabajo la realizarán los alumnos que hasta ahora se
desempeñaron como “asistentes” y quienes también se encargarán de elaborar
otras líneas jurisprudenciales adicionales a las aquí presentadas.
Al existir un número aproximado de 4.500 sentencias relacionadas con los
temas objeto de la investigación se optó por establecer una metodología que
permitiera desde una ingeniería reversa de la línea obtener lo que el profesor
DIEGO LOPEZ MEDINA1 ha llamado las sentencias fundadoras, las
sentencias hito y las
sentencias confirmadoras de jurisprudencia. Una vez realizado este
reordenamiento y hallada la información acerca de cuáles eran las principales
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1 Cfr. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces”, Ediciones Uniandes – Legis, Bogotá 2001.
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providencias se procedió a leer todos los fallos, extractar de allí las principales
consideraciones de la Corte y crear un texto objetivo que permitiese conocer la
posición del máximo tribunal de lo constitucional sobre cada uno de los temas
escogidos.
Al relato de cada línea se acompaña un texto de carácter subjetivo en donde se
hace un análisis crítico de la posición de la Corte y el cual se presenta de forma
separada de la narración simplemente objetiva; esto con el fin de facilitar la
utilización, funcionalidad y comprensión de la misma. Además, en cada capítulo
el lector encontrará las respectivas conclusiones acompañadas por un
thesauros que contiene un listado de los principales fallos de constitucionalidad
o de tutela relacionados con el tema específico.
En las páginas siguientes se deposita el resultado de una ardua investigación,
la cual, por la importancia especial que tiene frente al derecho laboral, se
convierte en la materialización de una fuente misma de derecho que ojalá sea
aprovechada por todos los abogados y estudiantes interesados en el derecho
del trabajo y de la seguridad social.
Los autores de cada uno de los capítulos son alumnos de los últimos dos años
de derecho, quienes como investigadores fueron escogidos según las altas
calidades humanas que los identifican y por los resultados sobresalientes en
las calificaciones de las materias relacionadas con la investigación (derecho
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constitucional, derecho laboral y derecho de la seguridad social), sin dejar a un
lado el gusto que a lo largo de la carrera han mostrado por tales disciplinas.
Es de advertir que en la elaboración de cada uno de los temas se respetó la
forma, el ideal y la crítica de cada uno de los autores, por lo cual se asumieron
responsabilidades individuales por el contenido de los escritos dentro de un
ambiente de respeto, crítica constructiva y tolerancia.
Así las cosas, el Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, hace entrega de una
investigación que expresa el compromiso que tiene esta institución con la
racionalización, el desarrollo y el estudio del derecho y de los procesos
investigativos en todas las áreas de la ciencia. Sea este un aporte de paz para
Colombia desde el corazón de una de sus más entrañables academias.
GONZALO GUZMAN CARRASCO
Coordinador General de la Investigación
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PRESENTACIÓN
El presente trabajo es el producto del esfuerzo colectivo de todos y cada uno
de los miembros del grupo de seguridad social que me honro en coordinar.
Para su realización, en los meses de septiembre, agosto y octubre de 2001,
efectuamos una selección de todas las sentencias de la Corte Constitucional
producidas entre 1992 y 2000. Con posterioridad, reunidos todos los miembros
del grupo se realizó un filtro de todas las sentencias ya que en los diferentes
temas se repetían varios fallos, finalmente decidimos trabajar en dos temas
grandes de la Seguridad Social : pensiones y salud. Las sentencias en su
totalidad fueron leídas en los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002 y
finalmente la redacción del presente trabajo de investigación se llevó a cabo en
los meses de febrero y marzo de 2002.
Es gratificante para nosotros poder presentar este trabajo de tesis fruto del
esfuerzo colectivo de quienes participamos en la realización del mismo, con el
objeto de poderle aportar a la Facultad, al Departamento de Derecho Laboral y
al País, la posibilidad de tener a la mano una recopilación de jurisprudencia de
las sentencias relevantes en los temas antes enunciados. Esperamos que el
grano de arena que hoy colocamos nosotros, sea el comienzo de un trabajo
que siga siendo actualizado por parte de los alumnos de los años venideros.
Seria muy importante, que este trabajo estuviera en todos los consultorios
jurídicos de las universidades a disposición del ciudadano común y corriente,
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para que se entere sobre como defender sus derechos, y que existen
instituciones como la acción de tutela que le permiten tal fin.
JUAN CAMILO CELY CASTRO
COORDINADOR GRUPO DE SEGURIDAD SOCIAL
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PENSIONES
INTRODUCCCIÓN.
Desde finales de la década de los ochenta, los ciudadanos colombianos
entendimos que las bases del Estado mismo debían ser replanteadas con el fin
de que se ofreciera una vida en sociedad más justa, teniendo como pilares la
dignidad y la igualdad del hombre. Como consecuencia de lo anterior, se eligió
una asamblea constituyente que redactó la Constitución de 1991 que hoy nos
rige. En el texto de nuestro ordenamiento superior se le imprime al Estado de
derecho la palabra "social" que trae consigo una serie de consecuencias que
en teoría alcanzan el propósito de ofrecer a los colombianos unas condiciones
de vida acordes con los tiempos modernos. Temas como la educación, la
salud, el trabajo y la recreación no podían dejarse de lado en una Carta Política
que busca afanosamente que las necesidades básicas del hombre sean
satisfechas íntegramente. En este sentido, derechos como el de la seguridad
social adquieren mayor relevancia, en cuanto este, a pesar de no estar
consagrado en la Carta Política como derecho fundamental se le ha dado el
carácter de tal por su íntima relación con los derechos a la vida, al trabajo y a la
salud entre otros. Vale la pena aclarar que en el caso del derecho a la
seguridad social de los niños este tiene el carácter de fundamental.
El análisis que se hará a continuación pretende establecer los planteamientos
de la Corte Constitucional en su primer período de funcionamiento, a saber, del
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año de 1991 al 2000; particularmente en el tema de pensiones, el cual
involucra el aspecto de pensión de sobrevivientes, jubilación y vejez y por
último, los bonos pensionales.
La Corte en ningún momento desconoce que el derecho a la pensión de
sobrevivientes o pensión de jubilación, según el caso, sean prestacionales. Sin
embargo, en ciertas ocasiones, y con el cumplimiento de los requisitos legales
preestablecidos para su reconocimiento, adquieren la jerarquía de derechos
fundamentales, puesto que de estos derechos depende en muchos casos el
mínimo vital de las personas.
Es así, como en varias ocasiones, la Corte ha permitido que sea la tutela el
mecanismo eficaz para que estos derechos sean protegidos. No obstante, debe
aclararse que la tutela no es procedente para buscar el reconocimiento de las
pensiones, en cuanto para ello existen otros medios idóneos.
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
Los ciudadanos, frente al ordenamiento jurídico, tiene medios idóneos para
hacer valer sus derechos adquiridos, situación a la que no escapa el régimen
de pensión de sobrevivientes. Sin embargo, hay situaciones de hecho que
ponen en peligro el goce oportuno de esos derechos prestacionales, pues
chocan frontalmente contra instituciones que tiene el carácter de fundamental
según el ordenamiento constitucional, dando como resultado que el bien
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jurídico protegido adquiera esa misma característica, razón por la cual se
ofrece una protección más eficaz. De este modo, la tutela aparece como un
mecanismo alternativo, desplazando la vía ordinaria, para que el ciudadano en
un Estado Social de Derecho disfrute realmente de los beneficios que este
supone.
Se tomaron como temas base los siguientes: 1) revocación de acto
administrativo de carácter particular que concede la pensión, 2) mora en el
pago de los aportes por parte del empleador, y 3) extensión en el tiempo para
el goce de la pensión de aquellas personas que estando en un rango de edad
de 18 a 25 años, se encuentran estudiando y no perciben mas ingresos.
Los anteriores temas fueron escogidos debido a que, si bien parten de
situaciones de hecho diferentes, todos vulneran o amenazan gravemente
derechos fundamentales, razón por la cual, la tutela resulta procedente, siendo
este el tema central de la línea jurisprudencial que a continuación se describirá.
Los seres humanos, como obedece al orden natural de las cosas, nacen, se
desarrollan y mueren. Los logros que las personas alcancen a lo largo de su
existencia dependen de muy diversas razones que enmarcan la vida de cada
cual.
El capitalismo es el modo mediante el cual la sociedad se desenvuelve, lo que
obliga a las personas, por lo menos a la mayoría, a laborar con el fin principal
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de suplir las necesidades básicas a las que tienen derecho como seres
humanos. Sin embargo, no todas las personas pueden trabajar, ya sea porque
no tienen la oportunidad de hacerlo o porque no reúnen las condiciones
necesarias para desarrollar actividades de las que se devengue un salario,
como en el caso de los menores de edad . La pensión de sobrevivientes tiene
como función principal suplir la falta de quien en vida sostenía a sus
dependientes, pues, ¿qué pasa si quien tiene la responsabilidad de brindar ese
sustento diario falta por causa de muerte?. En principio, se pensaría que
aquellas personas quedarían desprotegidas, sin rumbo y con pocas
oportunidades de acceder al mercado laboral. Previendo estas situaciones,
gracias a la experiencia de épocas pasadas, los Estados, a través de la ley,
han ideado instrumentos que pretenden, dentro del marco de lo posible, evitar
la desprotección de quienes derivaban su sustento del fallecido. Este
instrumento se conoce hoy en Colombia como “la pensión de sobrevivientes”.
Ciertamente, esta prestación social no es nueva en nuestro ordenamiento legal,
pero sin duda alguna, a raíz de la expedición de la Constitución Política de
1991, ha adquirido una relevancia insospechada en otras épocas, bajo el
entendido de que al momento de que faltare esta ayuda se pone en riesgo la
vida misma de los ciudadanos , lo cual, bajo la concepción social que hoy se le
da al Estado mismo, es sencillamente impensable.
Al remitirnos a la hipótesis planteada al comienzo de este estudio, advertimos
la existencia de un medio de defensa judicial consagrado en la constitución
política: la Acción de Tutela. Esta no procede si dentro de la jurisdicción
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ordinaria existe un medio de defensa judicial que sea el indicado para el caso
concreto, pero se puede acudir a ella a pesar de la existencia de esos otros
medios de defensa judicial, cuando se busca prevenir la vulneración de un
derecho fundamental, ya sea porque esta siendo gravemente amenazado o
porque ciertamente se vulneró . De inmediato surge la siguiente pregunta: ¿por
qué evitar la jurisdicción antes mencionada, si es el mecanismo que la ley ha
diseñado para que las controversias que a diario tiene las personas puedan ser
resueltas rápida y objetivamente?. Pues bien, para resolver esta incógnita es
necesario que se tenga de presente no solo a lo largo de la lectura de este
documento, sino en el diario vivir, que hoy la sociedad se desenvuelve en el
marco del Estado social de derecho, que como reiteradamente se ha dicho,
busca el cumplimiento real y efectivo de las condiciones que en él se ofrecen.
La realidad nacional, respecto de la jurisdicción ordinaria, muestra que no solo
es especializada sino que es poco eficaz, en otras palabras es demasiado
lenta, y esta lentitud es sufrida por quienes en la mayoría de los casos están
debatiendo el sustento mismo de su existir, lo cual va en contravía de todo
entender racional.
La Corte Constitucional ha dejado sentada una línea jurisprudencial en el tema
de pensión de sobrevivientes, la cual, en su integridad, tiene como base la
afectación al mínimo vital de las personas sin importar las condiciones de edad,
sexo o raza.
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Dentro de la mencionada línea, este mismo órgano no desconoce los requisitos
de ley, específicamente los contenidos en la ley 100 de 19932, para que el
derecho que se pretende tutelar (pensión de sobrevivientes) sea real, en otras
palabras, adquirido.
En este orden de ideas, habrá que remitirse a la ley 100 de 1993,
concretamente al artículo 47, y mirar cuáles son los requisitos para acceder a la
pensión de sobrevivientes a la fecha. Los requisitos que contiene este artículo
corresponden a lo que se conoce como el régimen general de pensiones.
A lo largo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se deja muy claro que
la tutela no es el medio idóneo para que la pensión de sobrevivientes sea
reconocida. Una vez cumplidos los requisitos, las entidades que otorgan la
pensión tienen establecidos los procedimientos para ese efecto. La tutela es
procedente si existe un derecho adquirido que se está violando. Esto, según los
lineamientos de la Corte respecto del carácter protector que se le ha dado a la
tutela, tiene fundamentos claros; no podría ser de otra manera ya que si se
entiende que lo que se está protegiendo es el sustento mismo de las personas,
no se puede suponer que ese sustento este dado por una pensión que aún no
ha sido reconocida, lo que nos lleva a concluir que la persona esta
satisfaciendo sus necesidades básicas por medios diferentes a la pensión. En
otras palabras, la tutela no procede ya que no hay derecho fundamental
violado o gravemente amenazado por el no pago de la pensión.
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2 Ley 100 de 1993 “Por cual se crea el sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”
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Las anteriores consideraciones abren el camino para entrar a analizar el por
qué ofrecer un mecanismo de protección eminentemente constitucional para
situaciones que no interfieren con derechos de carácter fundamental dentro del
Estado social de derecho. En este sentido, para recordar un poco, hacemos
mención a la figura de la conexidad, ya que es esta la que permite que se
tutelen derechos que no están establecidos como fundamentales en el
ordenamiento superior. En el caso de la pensión de sobrevivientes la conexión
se hace a través de del mínimo vital, ya que al afectarlo se vulneran derechos
fundamentales comprendidos en este concepto. Al respecto la Corte ha
definido el mínimo vital como:
“los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y
de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud,
educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para
la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las
exigencias más elementales del ser humano” (Corte Constitucional, sentencia T-011 de 1998.
Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo).
El ejercicio que se hace es de interpretación, ya que se analiza la situación de
hecho para contemplar la posibilidad de que se este violando un derecho que,
por la misma vulneración, a su vez afecta o pone en peligro los ya
mencionados derechos fundamentales. Es precisamente el caso al que nos
enfrentamos, previo análisis de las diferentes situaciones de hecho, que la
pensión que se esta negando es el ÚNICO medio de subsistencia de la
persona que lo exige, lo que en otras palabras traduce en que la persona se ve
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absolutamente limitada para satisfacer sus necesidades básicas, las cuales
pretenden ser provistas por medio del reconocimiento de los derechos
fundamentales pretenden satisfacer.
“El pago oportuno y periódico de los salarios adeudados, al tenor de la jurisprudencia, se erige
como un derecho del trabajador y una correspondiente obligación por parte del empleador. De
manera que, el incumplimiento por parte de éste último constituye una abierta violación de la
Constitución, por poner en riesgo la remuneración mínima vital de que trata el artículo 53
Superior y la garantía de condiciones dignas y justas que deben rodear el trabajo según lo
previsto por el artículo 25” (Sentencia T 081 de 1997 Magistrado Ponente José Gregorio
Hernández Galindo).
En anteriores oportunidades (Ver especialmente, Sentencia T-559 de 1998), la
Corte Constitucional se ha ocupado por vía de tutela, de conocer la difícil
situación que atraviesa el Departamento del Chocó y es así como ha
involucrado a todas sus autoridades en posibles soluciones a la crisis
económica que padece frente a la omisión en el pago de salarios y mesadas
pensionales.”3
La sentencia anteriormente mencionada, es un claro ejemplo del análisis que
hace la Corte, ya que teniendo en cuenta la situación de hecho, que en este
caso es la terrible crisis por la que atraviesa el departamento del Chocó, se
concede la tutela porque el inoportuno pago de salarios o de mesadas
pensionales esta poniendo en riesgo el mínimo vital de esos trabajadores o
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3 Sentencia T-103/99 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
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pensionados y el de sus familias; los derechos fundamentales que en este
caso se violan por conexidad, priman sobre las dificultades del país.
Habiendo explicado las consideraciones de la Corte respecto de lo que se
debe entender como mínimo vital, cuándo se vulnera y por qué se protege
mediante la utilización de la acción de tutela, daremos paso al análisis de los
temas que en la introducción se plantearon, con el propósito de resaltar la
línea jurisprudencial de la Corte que refleja su pensamiento respecto de por
qué es procedente la tutela para hacer valer un derecho prestacional y así
comprobar la hipótesis que se planteó. Nos ocuparemos en primer lugar del
tema que trata la revocación de un acto administrativo que concedió la
pensión.
Es bien sabido que los actos administrativos, tienen la facultad de generar
mutaciones en el mundo jurídico. Estos pueden ser de carácter general o
particular según el caso. El tema que nos ocupa en este momento nos
circunscribe a los actos administrativos de carácter particular ya que mediante
estos se concede la pensión de sobrevivientes. Sin duda este acto genera una
mutación en la vida jurídica ya que cada vez que se concede la pensión se
utilizan recursos, los cuales deben, en teoría, estar debidamente respaldados.
También mutan las situaciones para los particulares porque estos ahora tienen
una fuente de ingresos fija, y a partir de la cual, las personas organizan sus
vidas elaborando un presupuesto para el oportuno cumplimiento de
obligaciones, así como la satisfacción de sus necesidades básicas. Este acto
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administrativo es de carácter obligatorio para quien es beneficiario del mismo
así como para quien lo expide. Por estas razones, la ley, la doctrina y por
supuesto la Corte, entienden que este acto no puede, bajo ninguna
circunstancia, ser revocado unilateralmente por la administración.
En el fondo lo que está en juego es la estabilidad de los actos administrativos.
Esta estabilidad siempre debe ser entendida a favor de los administrados, y en
ningún caso se puede atentar contra estos por la sencilla razón que al generar
mutaciones en el mundo jurídico, es precisamente la estabilidad del acto
administrativo la que permite que la seguridad jurídica se mantenga en pie. El
acto administrativo en este caso, ha concedido el gozo oportuno de un derecho
subjetivo, y por ende este adquiere el carácter de derecho adquirido. Sin
embargo existe la posibilidad del error, después de todo la administración esta
manejada por seres humanos que en cualquier momento pueden equivocarse.
Es por esto que la ley prevé formas de revocación, dentro de los limites legales
y constitucionales, para que en los casos en que ese acto sufra de
irregularidades, estas puedan ser corregidas y a la seguridad jurídica se vea
realmente salvaguardada. Las formas que se prevén en la legislación son: (a)
el consentimiento por escrito del administrado que se verá afectado por la
decisión, y (b) acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver el conflicto. Este
conflicto en la mayoría de los casos, se da por vicios de fondo al momento de
conceder la pensión, así por ejemplo, el acto administrativo que se expide bajo
presupuestos que no corresponden a la realidad y que por lo mismo son
ilegales, situación que es muy común ya que muchas veces se piensa que los
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requisitos exigidos por la ley están debidamente justificados cuando en
realidad no lo están. Sin embargo la ley es clara, no se puede simplemente
revocar el acto, es necesario que se acuda a una de estas dos formas para
proceder una vez resuelta la controversia.” 4
Para no perder de vista nuestra hipótesis, el tema con el que concluimos las
consideraciones de la Corte Constitucional sobre la revocación de los actos
administrativos, es el por qué admitir la utilización de la tutela como medio
de protección, si como se dijo anteriormente, existen mecanismos que
permiten que los problemas que se presentan entre los particulares y las
entidades que conceden la pensión sean resueltos; pues bien, la idea
básica es la misma que se refiere a la afectación del mínimo vital, y cómo
éste puede poner en peligro el cumplimiento efectivo de los derechos
fundamentales. Entonces, estando la persona en ese estado de clara
indefensión frente a quien concede la tutela, mal haría el Estado si no le
brinda al ciudadano la posibilidad de restablecer ese derecho de la manera
más eficaz que existe, en nuestro caso, la acción de tutela.
Resulta impensable que un ciudadano que tenía su derecho adquirido, lo
pueda perder por la decisión unilateral de la entidad que le concedió ese
mismo derecho. Pero más aberrante sería que ese mismo ciudadano tuviera
que acudir a la jurisdicción ordinaria para que revoquen ese acto unilateral
que es en sí mismo ilegal, ya que si la entidad que concedió la pensión
considera que existen irregularidades en el mismo tendría que demandar su
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4 Remisión, sentencias T382/95 y T720/98
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propio acto, o sea, interponer una acción de lesividad; al respecto ha dicho
la Corte:
“Obviamente sólo en el caso de los actos provenientes del silencio administrativo positivo,
cuando se dan las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A. y cuando el titular del
derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto, puede revocarse directamente
sin su contenido expreso y escrito; no cabe este proceder, cuando la administración
simplemente ha incurrido en error de hecho o de derecho, sin que tenga en ello
participación el titular del derecho. En ese caso, estará obligada a demandar su propio acto
ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo."5
En segundo lugar nos ocuparemos del tema de la mora en el pago de los
aportes por parte del empleador, y como esta no puede afectar al beneficiario,
pues él no debe soportar la carga que se le pretende trasladar.
La difícil situación económica por la que atraviesa el país ha llevado a la
quiebra a más de una empresa, lo que supone que los empleados que
laboraban en ellas se enfrentan a una gran inestabilidad laboral. Por lo mismo
se ven gravemente afectados en sus finazas. Sin embargo, no todas las
empresas se quiebran, pero sí sufren una pérdida significativa en sus ingresos
que obliga a las mismas a adoptar decisiones de tipo presupuestal haciendo
un recorte contundente en ellos. Esto lleva a que las empresas se atrasen en
el pago de sus obligaciones laborales que son un gasto fijo ineludible. A su
vez, la entidad que recoge los aportes para pensión también se ve afectada ya
que su presupuesto deja de tener el respaldo que en teoría necesita para
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5 sentencia T-382/95 MP Dr. .Alejandro Martínez Caballero
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cumplir con el pago oportuno de las pensiones. Es en este momento donde se
genera el problema para el beneficiario porque deja de percibir su ingreso
mensual, que constituye el sustento de él y de su familia.
La ley no permite que los pagos se atrasen, y en todos los casos deben
cumplirse oportunamente. La ley también prevé la situación de mora por parte
del empleador, e indica los medios para que la entidad que paga la pensión
inicie las respectivas acciones de cobro a través de la jurisdicción ordinaria. Lo
que en ningún momento indica la ley es que el pago de la pensión se suspenda
mientras se resuelve el conflicto porque sería igual que trasladarle la carga al
beneficiario. Lo que se da en realidad es una violación a los derechos
fundamentales de las personas que no tiene razón de ser al disponer la ley que
el pago de la pensión sea oportuno y, siendo este el único medio de sustento de
los afectados, mal podría pensarse que el trabajador quedase desprotegido
mientras se resuelve el conflicto entre la entidad encargada de la pensión y el
empleador. Al respecto la Corte ha manifestado lo siguiente:
“ El ISS no puede, dada la naturaleza del derecho a la seguridad social, suspender el pago
de las mesadas pensionales, con ocasión de la mora causada por la entidad contratante, porque
con ello vulnera o amenaza el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria; en
efecto, observa la Sala que existe una omisión del ISS, entidad que debe, una vez se presente la
situación moratoria, iniciar las acciones judiciales y legales pertinentes para obtener la
cancelación de lo adeudado por parte del patrono, y no trasladar las consecuencias y
sanciones de dicho incumplimiento. La situación de extrema fragilidad de la peticionaria, es
razón suficiente para no permitir su desprotección temporal, pues con ello se estaría generando
para la demandante un perjuicio irremediable, por la no percepción de la pensión de
24
25
sobreviviente, que además es su único sustento, lo cual puede poner en peligro el derecho a la
subsistencia digna, a la vida y la salud de la actora.” 6
En este caso la corte considera la seguridad social como derecho fundamental
ya que, de nuevo, lo que se está afectando es el mínimo vital de los
beneficiarios que no están en la obligación jurídica de soportar la carga que se
les pretende trasladar, esta es, la de asumir el no pago de la pensión mientras
el conflicto del empleador y la entidad que paga la pensión se resuelve.
Entramos así al último tema de estudio que nos ayudará a esclarecer la línea
jurisprudencial de la corte constitucional sobre la procedencia de la tutela para
la protección de derechos prestacionales. Se trata de la extensión que da la ley
100 de 1993 al disfrute de la pensión de quienes siendo menores de edad y
fallece quien los sostenía lo hagan hasta el momento en que cumplan la
mayoría de edad ( 18 años) y tengan una estabilidad laboral, o si están
estudiando al momento de la muerte del causante, se les extienda este
beneficio hasta que cumplan veinticinco años. Los estudios que adelantan las
personas beneficiadas deben ocupar la mayoría del tiempo de las mismas,
evitando así que trabajen.
Las controversias se platean, ya que la entidad encargada del pago de estas
pensiones se basaba en el decreto 3041 de 1966, que señalaba que la
extensión del pago de la pensión sería hasta los dieciocho años, porque en
25
6 sentencia T526/95 MP Dr. Fabio Morón Díaz
26
ese entonces se entendía que habiendo alcanzado esa mayoría edad se
tienen las bases para laborar y derivar su sustento de los respectivos sueldos.
Sin embargo, con la ley 100 del 93 esta percepción cambia, y se le da a la
educación una mayor importancia, razón por la cual se amplía el plazo para
disfrutar de la misma. El motivo del cambio de percepción es el entendimiento
que se le da al Estado a partir de la Constitución de 1991, donde la educación
juega un papel básico en la sociedad y donde se depositan las esperanzas del
país para que en el futuro se desarrolle así como sus ciudadanos.
La tutela resulta procedente ya que, como en los casos anteriores, la pensión
resulta ser el único medio de sustento (mínimo vital) que tienen las personas
so pena que se vean obligados a dejar sus estudios. El afectado puede alegar
lo mismo por la vía ordinaria, pero este medio no es verdaderamente eficaz, y
no le permitiría obtener una respuesta rápida a su petición, situación que el
derecho constitucional no puede desconocer y permitir.
PENSION DE JUBILACION
El Estado Social de Derecho plasmado en la Constitución Política de 1991, se
ha caracterizado por una vigilancia efectiva que los presupuestos que lo
conforman (mínimo de vivienda, educación, salud y bienestar), estén
enmarcados dentro del concepto de derecho y no simplemente como una
dádiva o generosidad del Estado. En este sentido, se encuentra la Seguridad
26
27
Social como componente integral del Estado social de Derecho, que a pesar de
no estar consagrada en el capítulo de los derechos fundamentales, se le ha
dado una protección como si realmente allí estuviera, permitiendo de esta
manera la utilización de la acción de tutela para su protección. As{i las cosas la
Corte Constitucional ha manifestado
“ El derecho a la seguridad social no esta consagrado expresamente en la Constitución como un
derecho fundamental. Sin embargo, este derecho estableció en forma genérica en el art. 48 de la
constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad( C.P art. 46,
inc. 2 ), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no
reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios
fundamentales como la vida ( C. P art. 11), la dignidad humana (C.P art1), la integridad física
y moral ( C.P art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad ( C. P art. 16 ) de las personas de
la tercera edad( C.P art. .46)”_.
Es importante poner de presente que la Corte Constitucional no es clara en la
distinción entre pensión de jubilación y pensión de vejez, al darle un tratamiento
igual en las sentencias cuando se refiere a estos tipos de pensiones. Esta
Corporación hace énfasis en la protección de los derechos fundamentales de
las personas de la tercera edad al encontrarse fuera del mercado laboral,
protegiendo así el derecho a una pensión que les permita satisfacer sus
necesidades básicas
Entonces:
“la seguridad social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no
puede verse como algo independiente o desligado de la protección del trabajo el cual es
27
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garantizado de manera especial en la Constitución por considerar que es principio fundamental
del Estado social de derecho que en ella se plasma. Como el derecho controvertido nace y se
consolida ligado a una relación laboral en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de
modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se coincidió su nacimiento es necesariamente
derivación del derecho al trabajo”_.
Es importante resaltar la relevancia que la Corte Constitucional le ha dado al
tema pensional por tratarse de personas de la tercera edad ; es así como se
estableció que la seguridad social al tratarse de dichas personas constituye
derecho fundamental de aplicación inmediata ya que la pensión de jubilación o
vejez esta destinada a suplir el mínimo vital básico de las personas de la
tercera edad. Vale la pena aclarar que para este sea un derecho de aplicación
inmediata se necesita la concurrencia de dos requisitos : 1) Haber alcanzado la
tercera edad 2) Afectación del mínimo vital y móvil. Se ha considerado de igual
manera que el mínimo vital resulta vulnerado, no solo por la falta de pago de
las mesadas pensionales sino también por el retraso injustificado de la
cancelación de las mismas.
CONTENIDO 1. MINIMO VITAL
2. RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION
3. PAGO DE MESADAS PENSIONALES ATRASADAS
3.1 Intereses Moratorios
4.REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACION
4.1 Cuantía en que deben ser reajustadas las pensiones de jubilación.
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5.INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES Y RENTAS DEL PRESUPUESTO
DE LA NACION
6.NATURALEZA JURIDICA DE LOS FONDOS DE PENSIONES
7. CONMUTACION PENSIONAL
1)MINIMO VITAL
Es quizás éste el planteamiento central en todo el estudio hecho de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia . En reiterada
jurisprudencia se hace una análisis sobre cómo, el no pago o pago retrasado
de las pensiones afecta el mínimo vital del pensionado. Por lo tanto la Corte no
solo ha protegido por medio de la acción de tutela, el derecho al pago oportuno
de las mesadas pensionales al llevar implícito el concepto del mínimo y vital
que cobija los derechos fundamentales a la vida a la dignidad entre otros, sino
también por ser esta institución, el salario mínimo y la pensión mínima
enmarcada dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social,
pues son medidas especiales de protección a quienes por su condición
económica se encuentren en situación de debilidad manifiesta.
Ha sostenido esta alta Corporación que :
“ El derecho a la seguridad Social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez,
constituye derechos de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a
suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad.” T014 de 1999.
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La Corte Constitucional, en varios fallos, ha expresado que cuando no se paga
a un pensionado la mesada pensional constitutiva de su mínimo vital y básico
se afectan derechos fundamentales, tales como la vida, la dignidad humana, la
integridad física, entre otros, y por esto se estaría causando un perjuicio
irremediable.
Ha considerado la Corte que los elementos del perjuicio irremediable son :
“1). El perjuicio ha de ser inminente, es decir que amenace o esté por suceder prontamente, que
existan inminencia fáctica de su existencia real en un corto lapso, que justifique las medidas
prudentes y oportunas para evitarlo. 2). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, hace relación a la prontitud y precisión para tomar las
medidas. 3). No basta cualquier perjuicio, se requiere que este perjuicio sea grave, lo que
equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona. 4) Ha de ser impostergable ya que tiene que ser adecuado para restablecer el orden
social justo en toda su integridad”. (T-295/99).
El realce que se le ha dado al concepto de mínimo vital, le ha permitido a la
Corte Constitucional establecer que el mínimo vital de las personas de la
tercera edad no solo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas
pensionales, sino también por el retraso injustificado en la cancelación de las
mismas. En relación con este particular, esta alta Corporación ha manifestado :
“El derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de vejez o jubilación, en
los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos
eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de la persona de la tercera
edad. Lo anterior, no solo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque
tratándose de personas cuya edad hace incierta un virtual vinculación laboral, su transgresión
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31
compromete la dignidad de su titular como quiera que depende la pensión para satisfacer sus
necesidades básicas”. (T-297/97).
La posición de la Corte anteriormente mencionada es reiterada en varias
sentencias respecto de la importancia del pago oportuno de las mesadas
pensionales por estar comprometido el mínimo vital. (T-014/99, T-065/99, T-
058/99, T-387/99, T-592/99).
2)RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.
El pensamiento de la Corte Constitucional ha sido uniforme en todos sus fallos
respecto a la imposibilidad de pedir el reconocimiento de una pensión de
jubilación a través de la acción de tutela. Ha sostenido la Corte que no es
competencia del juez de tutela entrar a determinar si una persona ha cumplido
o no con los requisitos legales (edad y tiempo de servicio) que se exigen para
acceder a esta clase de pensiones.
En sentencia T-346/93 señaló la Corte:
“La acción de tutela no tiene como finalidad la solución de un conflicto de intereses, sino que
tiende a la protección y restablecimiento de derechos fundamentales lesionados o amenazados,
siempre y cuando exista nitidez en cuanto a la titularidad de los mismos. No corresponde a la
filosofía de la tutela saber si hay o no titularidad, sino proteger a quien tiene un título jurídico
cierto”.
31
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La persona que pretenda pedir el reconocimiento de una pensión de jubilación
puede hacerlo a través de dos vías. La primera es ante la jurisdicción ordinaria
cuando la entidad encargada de reconocer la pensión se niegue a hacerlo, la
segunda opción la ha definido la Corte como una vía indirecta y es por medio
de la acción de tutela para garantizar el derecho de petición.
En este último caso, si procede la acción de tutela pero con el objetivo de
garantizar el derecho fundamental de presentar peticiones a las autoridades y
obtener pronta resolución. En la mayoría de las tutelas que resolvió la Corte se
observó que una constante de las entidades que están encargadas de
reconocer las pensiones de jubilación, es la de no contestar las peticiones, o
contestarlas tardíamente. Muchas de las peticiones eran contestadas al año o a
los dos años, lo cual contrariaba el precepto del artículo 23 de la Constitución
Nacional.
En las primeras sentencias la posición de la Corte Constitucional se oponía con
la del Consejo de Estado en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela
para garantizar el derecho de petición. Este sostenía la tesis según la cual “La
falta de respuesta expresa por parte de la Caja Nacional de Previsión Social
daba lugar al denominado acto presunto negativo. Añade que contra este acto
puede impetrarse su nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo, proceso que en ningún momento puede ser sustituido por el
especialísimo (preferente y sumario) de la acción de tutela”.
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33
Para el Consejo de Estado, el derecho constitucional fundamental del
peticionario de la pensión de jubilación quedaba garantizado con el acto ficto
resultante del silencio administrativo negativo de la Caja de Previsión Social.
La Corte Constitucional contra -argumenta sosteniendo que el derecho de
petición:
“involucra no solo la posibilidad de acudir ante la administración, sino que supone, además, un
resultado de ésta, que se manifiesta en la obtención de la pronta resolución. Sin este último
elemento el derecho de petición no se realiza, pues es esencial al mismo”. (sentencia T-242/93).
Además, con la acción de tutela se pretende garantizar el derecho de petición y
no pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir la materia de la petición.
Cosa diferente ocurre con la que se debate ante la jurisdicción Contencioso
Administrativa, cuando se acusa el acto presunto, el cual pretende
pronunciarse acerca de si procede o no el reconocimiento de la pensión de
jubilación.
No significa que en todos los casos en que se discuta el reconocimiento de una
pensión de jubilación no procederá la acción de tutela. Es el caso de la
sentencia T-516/93, donde le es reconocida una pensión de jubilación a una
señora que había cumplido los requisitos legales para acceder al beneficio de
la pensión de jubilación. Sin embargo, el Director de Seguros económicos del
ISS Cundinamarca emite una oficio para que no se le pague las mesadas
33
34
pensionales. Consideró la Corte en el caso sub examine que esta clase de
oficios son ilegales de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso
Administrativo, el cual dispone: “Cuando un acto administrativo haya creado o
modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido
un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento
expreso y escrito del respectivo titular...”.
Este, oficio emitido por el funcionario del ISS de Cundinamarca atentó contra
los derechos adquiridos que se encuentran plenamente garantizados por la
Constitución Política en su artículo 58, y debido a que contra este oficio no
procede recurso ni medios de defensa judicial, por el hecho de no tener
carácter ni naturaleza de acto administrativo, es por lo que procede la acción
de tutela como el único mecanismo de protección ante la inexistencia de otros
medios idóneos de defensa judicial.
3)PAGO DE MESADAS PENSIONALES ATRASADAS
En los primeros años de labores de la Corte Constitucional, las sentencias
fueron muy teóricas y filosóficas, tendientes a proteger demasiado al ser
humano. Las sentencias en materia pensional no fueron la excepción,
basándose en teorías utópicas y dejándose llevar por el amplísimo concepto
del Estado social de derecho profirieron fallos donde era ilimitado el uso de la
acción de tutela. Es el caso específico de la sentencia T471/92, en la cual la
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35
Corte declaró el derecho a la seguridad social como fundamental, inmanente al
hombre, el cual “ hace parte de la condición humana, va incorporado a la
esencia del hombre como tal porque solo se predica de la existencia del ser
humano y es fundamental para que el pueda desarrollarse dentro del ámbito
social”. Además, la seguridad social “...no emana de la relación laboral o de la
dependencia del trabajador sino que es la misma condición humana, concepto
que se ha convertido en un derecho inalienable de la persona”.
En este orden de ideas, concluye la Corte que el derecho a recibir una pensión
de jubilación es una especie dentro de la generalidad del derecho fundamental
a la seguridad social y, como en el caso sub examine, el accionante ya había
cumplido los requisitos legales ( edad y tiempo de servicios) y los requisitos
formales ( reconocimiento e inclusión en nómina), estaba en todo su derecho
de percibir sus mesadas pensionales atrasadas.
Fallos como este parecen más un texto político que una decisión judicial de una
alta Corte ; razón tiene el profesor Diego López al señalar que estas primeras
sentencias tenían “ una energía política que se derivaba de la refrendación
constitucional de 1991, en una época temprana en que la energía de una
nueva creación política todavía corría tumultuosamente por los circuitos
políticos”_7
Hacia el año de 1994 el pensamiento de la Corte comienza a variar, así lo
podemos apreciar en la sentencia T-111 de 1994 donde se involucra el
35
36
concepto de conexidad, es decir, ya la pensión de jubilación no se veía como
un derecho fundamental por ser una especie de la seguridad social, sino que la
Corte reconoce las limitaciones de las personas de la tercera edad para
obtener ingresos económicos y que ante la perdida de su capacidad laboral se
ponía en peligro otros derechos como el de la salud, la vida y la dignidad
humana por el incumplimiento del pago de las mesadas. Esta variación se da
solo en la parte motiva de las sentencias, en cuanto a la parte resolutiva ésta
no difiere del pensamiento que venía manejando la Corte pues todavía se
ordena pagar las mesadas pensionales atrasadas. La nueva argumentación de
la Corte trae como consecuencia que los accionantes en sus pretensiones no
solo exijan que no se les vulnere el derecho a la pensión de jubilación, sino que
se les respeten los derechos fundamentales como son : la vida , la dignidad
humana, la integridad física y moral, el libre desarrollo de la personalidad, etc.,
esto en aras de asegurar un fallo favorable.
En el año de 1996 la Corte se encuentra frente a situaciones de hecho que
vendrían a originar cambios en su jurisprudencia, empieza a revisar tutelas de
personas que con 35 o 40 años de edad pedían que se les pagara la pensión
de jubilación. Esto hace que la Corte se cuestione acerca del carácter
fundamental del derecho a la seguridad social para personas de la tercera
edad. ¿ Desde que edad se puede catalogar a alguien como integrante de la
tercera edad ?. ¿ Qué pasa si el incumpliendo en el pago de las mesadas
pensionales no ocasiona perjuicio irremediable alguno por disponer esa
36
7 LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial Legis, Bogotá, 2000.
37
persona de otro ingreso económico ?. ¿ qué sucede con las personas que
estando ya pensionadas aún tiene capacidad para laborar ?.
La sentencia T076/96 crea un hito en la jurisprudencia sobre este tema,
cimienta las bases en donde se construiría todo el pensamiento jurisprudencial
de la Corte que hoy rige en el tema de pago de mesadas pensionales a través
de la acción de tutela. Hace énfasis la Corte en que solamente procede esta
acción como mecanismo transitorio para evitar que se cause un perjuicio
irremediable ya que los pensionados cuentan con otra vía de defensa judicial
como es la jurisdicción laboral.
Concluye la Corte que hacía falta una ley que determinara quiénes son
aquellas personas que en razón de su avanzada edad merecían la protección
especial establecida en la Constitución. Aunque estima que esta no es su
competencia y que esto le corresponde al legislador, para efectos de esta
sentencia la Corte con base en las tablas de mortalidad que manejaba el Dane
para esa época establece que las personas de la tercera edad son aquellos
que sobrepasan los 70 años. Teniendo en cuenta la avanzada edad de los
demandantes y la proyección de mortalidad se establece que, pese a existir
otra vía judicial para obtener sus pretensiones, el perjuicio pueda ser
irremediable. Por esta razón es procedente la tutela para exigir el pago de la
totalidad de las mesadas pensionales, siempre y cuando se afecte su mínimo
vital, porque la sóla y única circunstancia de que uno o varios de los
peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la
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tutela. Si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital puede
estar comprometido de modo inminente, lo correspondiente a primas se deberá
cobrar mediante proceso ordinario.
No sucede lo mismo con las personas menores de 70 años debido a que las
esperanzas de vida son mas altas y pueden soportar la demora de un proceso
ordinario. Es así, como en caso de probarse un perjuicio irremediable por
afectación de un mínimo vital de ingresos económicos solo se les concede el
pago mínimo de la pensión, este es el valor igual al salario mínimo legal
mensual para garantizar su subsistencia. “ para las sumas que excedan a este
mínimo, el interesado cuenta con otra vía de defensa judicial ante la justicia
laboral, lo mismo que para el cobro del valor correspondiente a primas”.
La Corte aclara el concepto del mínimo vital de ingresos económicos, esto
significa que los pensionados al no disponer de otro medio de subsistencia
fuera de la pensión de jubilación tiene derecho a que la acción de tutela
proceda para evitar un perjuicio irremediable. En caso de existir otra fuente de
ingresos que le garantice la satisfacción de sus necesidades básicas al
demandante, no procederá la acción de tutela.
En sentencia T-323 de 1996 la Corte varía sustancialmente su jurisprudencia
que venía sosteniendo hasta el año de 1995 en cuanto al pago de mesadas
atrasadas se refiere, siguiendo los principios expuestos en la T-076/96, el
magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz considera que : “ Las reclamaciones por
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pago retroactivo e indagación de las pensiones dejadas de percibir, deben
formularse dentro de la justicia ordinaria, pues las facultades del juez de tutela,
en estos casos, se contraen a velar porque se satisfagan las condiciones
mínimas para la subsistencia inmediata del peticionario”.
Era previsible este cambio de jurisprudencia, debido a que la Corte había
señalado que no solo procedía la acción de tutela para evitar un perjuicio
irremediable. Ademá, teniendo en cuenta que el accionante ya había
sobrevivido al estado de necesidad los meses anteriores, se hacía viable la
tutela únicamnte para el pago de las mesadas pensionales presentes o futuras.
De esta manera limitaba la Corte en su máxima expresión la procedencia de la
acción de tutela para pedir la protección del derecho a la pensión de jubilación.
Algunas sentencias posteriores como la T-607/96 y T-608/96 se salen de la
nueva línea jurisprudencial y en sus partes resolutivas ordenan pagar las
mesadas pensionales atrasadas. En todo caso, la línea se vuelve a ubicar al
otro extremo en el cual se sostiene que la vía ordinaria para obtener el pago de
las mesadas pensionales atrasadas es la del proceso ejecutivo laboral.
Se dedica la Corte de ahora en adelante a estudiar los casos en concreto si
hay o no afectación del mínimo vital de los solicitantes para saber si procede o
no la acción de tutela para el pago de las mesadas pensionales presentes y
futuras.
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La nueva posición de la Corte es que “ La seguridad social es un derecho
fundamental cuando se trata de personas de la tercera edad, que ven afectado
su mínimo vital” (T-339/97)
Para 1999 la Corte en sentencia T-387/99, deja la puerta abierta para que en
casos excepcionales esta pueda amparar por tutela el pago de mesadas
pensionales atrasadas, solo cuando previo exámen constitucional por parte del
juez que determine en el caso concreto se están afectando los derechos
fundamentales del solicitante, vale la pena hacer claridad que la admisión de la
tutela para el pago de mesadas pensionales atrasadas es muy excepcional
porque la regla general la sigue manteniendo la Corte en el sentido que no es
procedente la tutela para el pago de mesadas pensionales atrasadas ni de los
intereses de mora correspondientes. Es curioso que aunque en la citada
sentencia se abre la posibilidad que se proteja por tutela el pago de mesadas
pensionales atrasadas, se establece de igual manera que son muy
excepcionales los casos. Parece que la Corte dio un paso muy tímido en este
tema, pero vuelve al mismo punto que venía sosteniendo sobre la existencia de
otro medio judicial como es el procedimiento ejecutivo laboral.
En sentencia del mismo año T-592 hace nuevamente un tímido
pronunciamiento sobre la posibilidad de interponer acción de tutela para el
pago de mesadas pensionales atrasadas excepcionalmente cuando se trate de
personas de la tercera edad que se encuentren en situaciones apremiantes,
mirada la viabilidad del medio de defensa y con el aval del juez constitucional.
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3.1)Intereses Moratorios
Teniendo en cuenta el anterior planteamiento, y manteniendo la regla general
sobre el pago de mesadas pensionales atrasadas respecto de la tutela, en
materia de intereses su cobro por el no pago oportuno tampoco es amparado
por medio de esta acción. La Corte Constitucional ha establecido cuáles son
los intereses aplicables cuando hay mora en el pago de las mesadas
pensionales.
En este orden de ideas, en sentencia T-531/99 establece esta alta Corporación,
que el art.1617 del Código Civil colombiano no es aplicable ni siquiera por
analogía para definir cuál es el monto de los intereses moratorios a que están
obligados a pagar las entidades responsables del cubrimiento de pensiones en
materia laboral: es, en opinión de la Corte Constitucional, irrisorio que se
apliquen los intereses establecidos en el art. 1617 Código Civil, dado que este
está establecido de manera subsidiaria para relaciones de carácter civil entre
particulares.
Concluye la Corte que en el caso de las pensiones los intereses moratorios se
rigen por el art. 177 del Código Contencioso Administrativo y no por el art. 1617
del Código Civil, pues en ninguna parte esta disposición se refiere al pago de
intereses moratorios en el caso del no pago oportuno de pensiones.
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42
4)REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACIÓN
Claro y coherente ha sido el pensamiento de la Corte Constitucional en cuanto
a la imposibilidad de pedir el reajuste pensional por medio de la acción de
tutela. Desde 1992 hasta nuestros días ha sostenido la misma posición y
básicamente los mismos argumentos. La sentencia fundadora de este tema
es la T-497/92, aquí la Corte reconoció que debido a que no se está
demandando la protección de un derecho fundamental, sino la declaración de
la existencia de un derecho de rango legal, y ante la existencia de otros
instrumentos judiciales como son las acciones contencioso administrativo y la
ejecutiva laboral para lograr el pago compasivamente, no es posible la
procedencia de la acción de tutela.
Ha considerado la Corte que no procederá la acción de tutela como mecanismo
transitorio, ya que no se estaría nunca frente a un perjuicio irremediable,
perjuicio el cual estaba definido en el artículo 6 ( declarado inexeqible por la
sentencia C-531 de 1993) del decreto 2591/91 como el que sólo puede ser
restablecido en su integridad mediante el reconocimiento de una
indemnización. En sentencia T-497/92 se sostuvo que:
“Ni siquiera puede pensarse que pudiera ejercerse dicha acción para evitar un perjuicio
irremediable, puesto que los reajustes pensionales objeto de ella tienen satisfacción completa a
través de las acciones contencioso administrativo y ejecutivas laborales de que se ha dado
cuenta, esto es, que los mismos son recuperables en el mismo estado en que pudieran reclamarse
42
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si prosperaren los procesos judiciales respectivos y por ello, no tendría cabida indemnización
alguna supletoria”.
No pretende la Corte negar el derecho que tienen los pensionados a recibir una
pensión de jubilación y que estas se reajusten, al fin y al cabo son derechos
legítimos de cada uno de ellos. Lo que quiere la Corte es dejar en claro que
existen unas vías jurisdiccionales ordinarias que son competente para conocer
acerca de estos conflictos y que en ninguno de los casos procedería la acción
de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio.
4.1)Cuantía en que deben ser reajustadas las pensiones de jubilación
El art. 14 de la ley 100 de 1993 dispone “ Reajuste de pensiones : Con el objeto
que las pensiones de vejez o jubilación......., mantengan su poder adquisitivo
constante, se reajustaran anualmente de oficio el 1 de enero de cada año,
según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado
por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones
cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán
reajustadas de oficio cada vez con el mismo porcentaje en que se incremente
dicho salario por el gobierno”.
Esta disposición fue demandada por acción pública de inconstitucionalidad en
sentencia C-387/94, al considerarse discriminatoria la forma como se
incrementaban las pensiones cuyo monto corresponden al salario mínimo legal.
En los años de 1985, 1987, 1988, 1990, 1991 y 1993, el incremento del índice
43
44
de precios al consumidor fue mayor que el del salario mínimo, situación que
hace perder parte del poder adquisitivo de la pensión mínima.
La Corte en la parte resolutiva de la sentencia declaró la exequibilidad
condicionada de la norma citada al disponer que “ en caso que la variación
porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el
año inmediatamente anterior a aquel en que se vaya a efectuar el reajuste de
las pensiones, SEA SUPERIOR, al porcentaje en que se incremente el salario
mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo
mensual vigente tendrán derechos a que este se les aumente conforma a tal
índice”.
En la parte motiva de la sentencia en mención se sostiene que el salario
mínimo debe satisfacer las necesidades básicas del trabajador y las de su
familia, tales como la salud el bienestar, alimentación, vestido, vivienda y
servicios sociales necesarios.
La Constitución consagra el derecho al reajuste pensional en su art. 53: “ el
Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales”, y aunque no se señale la proporción en que a estas deben
incrementarse considera la Corte que en aras de promover las condiciones
requeridas para que la igualdad sea real y efectiva se deben adoptar medidas
en favor de grupos discriminados, como también proteger especialmente a
44
45
aquellas personas que por su condición económica se encuentran en situación
de debilidad manifiesta.
De esta manera, ha considerado la Corte en la misma sentencia que la
aplicación del art. 14 de la ley 100 de 1993 puede resultar lesiva en el evento
en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios
al consumidor “ pues se crearía una discriminación injustificada entre los
pensionados que devengan mas del salario mínimo frente a los que reciben
únicamente el valor correspondiente a este”. Lo anterior manifiesta la tendencia
de toda pensión de ajustarse al salario mínimo.
5) INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES Y RENTAS DEL PRESUPUESTO
DE LA NACION.
La Corte Constitucional ha generado un caos jurisprudencial, en relación con
la inembargabilidad de los bienes y rentas del presupuesto de la Nación,
confundiendo a los jueces de primera y segunda instancia que hasta el año de
1996 (año en que se estabiliza la línea jurisprudencial) no sabían en que
sentido fallar para que sus sentencias no fueran modificas en la revisión que
hace la Corte. Al mismo tiempo generó incertidumbre entre los pensionados
que habían laborado con el Estado pues desconocían la suerte de la
procedencia de sus acciones de tutela con el objetivo de cobrar sus acreencias
laborales.
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46
El 21 de abril de 1989, el Congreso de Colombia expide la ley 38 de 1989
relacionada con la normatividad del presupuesto general de la Nación, la cual
en su art. 16 establece: “ la inembargabilidad. Las rentas y recursos
incorporados en el presupuesto general de la Nación son inembargables. La
forma de pago de las sentencias a cargo de la Nación, se efectuaran de
conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso
Administrativo y demás disposiciones legales concordantes”.
El problema radica en dos sentencias dictadas por la Corte en el año de 1992,
la primera de ellas es la T-526/92 del 18 de septiembre, donde en primera y
segunda instancia se le había negado al accionante la posibilidad de que su
acción de tutela prosperara al argumentar que el demandante podía acudir a la
justicia ordinaria mediante la acción ejecutiva laboral, exigiendo el cobro sobre
los recursos y rentas de bienes que tenía la entidad estatal y que no tuvieran el
carácter de inembargables. La Corte en esta sentencia decide revocar los
pronunciamientos de las anteriores instancias y luego de hacer sus
consideraciones acerca de la importancia del concepto de Estado Social de
Derecho, la protección de los derechos fundamentales y la eficacia de los
derechos, entra a analizar si es o no procedente la acción de tutela para pedir
el pago de acreencias laborales por parte de los empleados públicos.
El Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón realizó una ponderación de
eficiencia entre la acción de tutela y el otro medio de defensa judicial,
46
47
argumentando que el sólo hecho que exista otro medio de defensa judicial no
significa per se que la acción de tutela no pueda proceder, los otros medios
alternativos que alude el art. 86 de la Constitución Política “ Deben poseer
necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza,
tiene la acción de tutela”. Llega a concluir la Corte que : “ La acción ejecutiva
laboral ha resultado inoperante para la defensa de los derechos de los
pensionados debido a la existencia de la norma legal que prohibe la
inembargabilidad de los bienes del presupuesto”, por ende declara la
posibilidad que la acción de tutela por ser más eficaz proceda para exigir el
cobro de acreencias laborales ante las entidades que manejan rentas y
recursos públicos que han sido incorporados dentro del presupuesto general de
la Nación. Esta providencia va a ser la causante del caos que va generar la
Corte en fallos posteriores.
La segunda sentencia es la C-546 de 1992 aprobada 13 días después de la
sentencia mencionada anteriormente ; aquí se discute la constitucionalidad del
art. 16 de la ley 38 de 1989 por vulnerar los derechos de los trabajadores, la
efectividad de los derechos, atentar contra la protección debida a las personas
de la tercera edad, e ir en contra del derecho a la igualdad pues mientras que a
cualquier ciudadano se le permita acudir ante la autoridad judicial competente
para hacer valer sus derechos, a los empleados oficiales pensionados se les
limita este derecho diciéndoles que no pueden embargar las rentas y recursos
del presupuesto.
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En la parte motiva de esta sentencia reconoce la Corte que “los servidores
públicos pueden verse afectados por toda suerte de incumplimientos en el pago
de sus acreencias laborales a cargo del Estado y por muy diversos motivos. En
todos esos casos los trabajadores se encuentran desamparados para cobrar
sus acreencias dinerarias a causa de la inembargabilidad de las rentas del
presupuesto general de la Nación...”.
Si bien es cierto que la disposición legal demandada pretende proteger
aspectos fundamentales como el equilibrio presupuestal, y principios
constitucionales como son la formación, aprobación y ejecución del
presupuesto, al igual que la legalidad y justificación del gasto, la Corte
constitucional ha manifestado que nuestra Constitución está cimentada sobre
las bases de un orden y justicia social, y por ello “ hace del ciudadano el
principal acto del acontecer político y en la que, por todo lo anterior, la
protección y efectividad de los derechos fundamentales constituye la principal
razón de ser de la organización institucional y política y del quehacer
gubernamental...”.
En el mismo sentido advierte la Corte Constitucional que, en efecto, la
inembargabilidad del presupuesto está fundada en la protección del bien
público y del interés genera. Sin embargo, esta norma no puede ser
interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los derechos
fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos.
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Por todo lo anteriormente expuesto, la Corte decide declarar la exequibilidad
condicionada de la norma y explica que la regla general es la inembargabilidad
en aras de proteger los recursos económicos del Estado, pero interpone como
excepción “ la embargabilidad en el caso de las obligaciones dinerarias a cargo
del Estado, que han surgido de RELACIONES LABORALES y cuyo pago no se
ha obtenido por vía administrativa judicial”. Se puede concluir con este fallo que
la acción de tutela no podrá proceder para el cobro de acreencias laborales de
los servidores públicos, pues opera la acción ejecutiva laboral .
Se pensó que la nueva posición de la Corte sustentada en la C-546/92
prevalecería sobre la argumentada en la T-526/92, debido a los efectos erga
omnes que tienen las sentencias de constitucionalidad sobre los efectos Inter.
partes que poseen las sentencias de tutela. Sin embargo no fue así, las tutelas
encontradas a partir de 1992 hasta 1995 fueron resueltas bajo la tesis de la T-
526 /92.
Es el caso específico de la T-181/93, T-184/94, T-156/95, T-295/95, además de
ser falladas bajo una posición errada, contiene otras series de imprecisiones,
como son : la sentencia T-184/94 cita en su parte motiva a la C-546/92, pero en
su parte resolutiva tiene en cuenta la posición sentada en la T526/92 al señalar
que procede la acción de tutela ante la inoperancia de la acción ejecutiva
laboral debido a la existencia de la norma legal que prohibe la inembargabilidad
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los bienes y rentas del presupuesto, norma legal que como se vió fue
condicionada en la C-546/92.
Otro caso particular es el de la tutela T- 44/95 Magistrado ponente Alejandro
Martínez Caballero. Lo curioso en esta sentencia es que este mismo
Magistrado había sido el ponente junto con Ciro Angarita Barón de la sentencia
C-546/92 ¿Qué habrá pasado para que este magistrado hubiese desconocido
la posición que él mismo había dejado tan clara en la sentencia de
Constitucionalidad?.
Hasta 1996 con la sentencia T-076/96 la Corte empieza a reconocer los efectos
de la sentencia C-546/92, manteniéndose esta posición hasta nuestros días. En
sentencia T-001/97 la Corte prácticamente reconoce su error cuando los
pensionados de Foncolpuertos, basados en lo dispuesto por la T-526/92, piden
que por medio de la acción de tutela se les cancelen sus deudas al asegurar
que esta acción adquiere viabilidad por cuanto las normas legales pertinentes
han hecho inembargable el patrimonio de dicha entidad. “ La Corte no puede
aceptar este argumento, que ya había desechado en providencias anteriores
puesto que la normatividad en vigor ha sido ajustada con carácter obligatorio,
mediante sentencia de exequiblidad condicionada que dejan a salvo los
derechos de los trabajadores por cuanto estatuyen un trato excepcional,
derivado de la mima Constitución (art.25, en cuya virtud el patrimonio público
es embargable cuando están de por medio acreencias de tipo laboral”.
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Después de 1996 la única sentencia que ha hecho caso omiso a esta posición
de la Corte es la T-278/97, lo cual es bastante curioso porque cita a la T-076/
96 en materia de mínimo vital, pero la contradice en cuanto a la
inembargabilidad de los bienes y rentas del presupuesto de la Nación se
refiere.
6.) NATURALEZA JURIDICA DE LOS APORTES QUE RECAUDAN LOS
FONDOS DE PENSIONES
La Corte Constitucional de manera clara ha establecido que la naturaleza
jurídica de los fondos de administración de pensiones, que son los encargados
de reconocer el derecho constitucional a la pensión, fueron diseñados para
garantizar la administración de recursos con destinación prioritaria y autónoma
de los dineros recaudados por el sector trabajador. Los aportes que
administran los fondos de pensiones ya sean públicos o privados son recursos
parafiscales, por ende son recursos públicos con autonomía presupuestal pues
no ingresan al presupuesto general de la Nación. Igualmente, son ingresos con
destinación específica, en tanto en cuanto no pueden ser afectados a fines
distintos de los previstos en la ley que los autoriza, y se designan en provecho
directo o indirecto del grupo que aporta. (Sentencias T-339/97, SU-480/98). Las
cotizaciones del sistema de seguridad social en pensiones son contribuciones
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parafiscales, por lo tanto son recursos de propiedad del sistema y no del
patrono.
De manera que desde 1997 la Corte Constitucional ha venido siendo enfática al
determinar que :
“ Los aportes que administran los fondos de pensiones, ya sean públicos o privados son
recursos parafiscales, pues no ingresan al presupuesto general de la Nación, son ingresos con
destinación específica, en tanto y canto no pueden ser afectados a fines distintos de los previstos
en la ley que los autoriza, y se designan en provecho directo o indirecto del grupo que aporta.
Por consiguiente, la ley que diseñó el sistema de seguridad social en Colombia, que busca
desarrollar los valores y principios que consagra la constitución de 1991, determinó, una
estructura que intenta garantizar no solo el derecho a la seguridad social formal, sino su
efectividad material, toda vez que partir del principio de universalidad de la seguridad social,
estableció un sistema de garantías que permitan el pago eficiente y oportuno de las pensiones de
los trabajadores. En otros términos, la naturaleza jurídica de los fondos administradores de
pensiones y cesantías, que son los encargados de reconocer el derecho constitucional a la
pensión, fue diseñado para garantizar la administración de recursos con destinación prioritaria
y autónoma de los dineros recaudados por el sector trabajador” (T-339/97).
Habiendo la Corte Constitucional establecido la naturaleza de los recurso de
los fondos de pensiones, mantiene su posición durante todo 1997 y en 1998 en
una de las sentencias mas significativas en materia pensional, SU-430/98, le
da aún mas realce al tema de fondos de pensiones al unirlo con el derecho
legítimo que tiene el trabajador a percibir su pensión oportunamente, no
obstante el incumplimiento del empleador para realizar los aportes al Fondo.
Sobre el particular esa alta Corporación ha manifestado :
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“ No sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión, algunos
trabajadores se vieran privados de esa prestación debido a circunstancias que, por ajenas a su
voluntad, no están obligados a soportar, como para el caso lo serían la actitud renuente de las
empresas a pagar el déficit y la no utilización, por Caxdac, de las vías jurídicas de las que se le
ha dotado para obtener esos pagos...., bajo ningún punto de vista es razonable que las
consecuencias de la desatención de las obligaciones correspondientes a las empresas o a la
Caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener
su pensión y, en lugar de adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos
incumplimientos recaiga de manera tan abrupta sobre trabajador, privándolo en la práctica de
su legitimo derecho, ese sacrificio desmedido lejos de consolidar los fines de la seguridad
social, los desatiende.” (C179/97).
Es esta sentencia la que le sirve de fuente a la Corte Constitucional para que
en la Sentencia de Unificación 430 de 1998 estableciera : “ Tal como se dejó
establecido, CAXDAC administra los aportes a través de un fondo común de
vejez, por tanto, discriminar a un ex trabajador en su pensión de vejez, implica
una vulneración flagrante a los derechos a la igualdad y a la seguridad social
de éste y de los demás trabajadores, a quienes por ley se les ha descontado un
porcentaje de su salario para obtener una pensión. Esto ocurrió en el caso sub
lite, pues al no reconocérsele al actor la pensión solicitada, cuando ya la Corte
había determinado la naturaleza común de los fondos de pensiones que
administra CAXDAC a partir de su creación, se desconocieron flagrantemente
los derechos vulnerados...” .
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Para cerrar este tema podemos concluir que la Corte, ata a la naturaleza de los
Fondos de pensiones y los recursos que son manejados por estos el tema de
los derechos adquiridos del pensionado que no pueden verse afectados por el
incumplimiento del aporte por parte del empleador. Por lo tanto, cuando los
requisitos de edad y tiempo de servicio han pasado de simples expectativas a
verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o
por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de
pensiones.
7. )CONMUTACION PENSIONAL.
En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha manifestado que, cuando
una Empresa Nacional o extranjera entre en proceso de cierre o liquidación o
en notable descapitalización ,disminución de activos que puede perjudicar el
derecho de jubilación de los trabajadores, es procedente que se de la figura de
la conmutación pensional donde el I. S .S sustituye a una empresa en el pago
de las pensiones, pero se ha hecho claridad que la obligación patronal no
desaparece hasta que realmente opere la conmutación.
Es así como en sentencia T-014/99 la Corte recuerda los pasos para la
conmutación pensional que fueron establecidos en su momento por los
decretos 2677 de 1971 art. 4 y 1572 de 1973 Art. 1. : “ 1) solicitud ante el
Director del I. S. S, por los trabajadores, por estos y la empresa en forma
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conjunta o, de oficio por el Ministerio de trabajo y Seguridad Social. 2) Una vez
que el director del I. S. S reciba la solicitud de la conmutación pensional, dará
traslado de ella al Ministerio de trabajo y seguridad social para que este, con el
concurso de las entidades encargadas de la vigilancia del patrono o de la
empresa de que trate califiquen la situación de liquidación, descapitalización,
disminución de actividades o desmantelamiento mediante los estudios e
investigaciones que sean necesarios. (Decreto 2677 art.2). · ese trámite tiene
su etapa final expresamente señalada en los Arts. 4 y siguientes del decreto
2677/71”. Surge la inquietud de esa alta Corporación, ¿ qué ocurre cuando el
Ministerio del Trabajo da concepto favorable para la conmutación pensional, el
ISS también inicia la tramitación correspondiente, pero no se concreta la
conmutación y los pensionados se ven afectados ?, para dar respuesta la Corte
trae a colación una jurisprudencia suya del año 98 ,la T-534, donde estableció:
“Ya se dijo que el empleador continúa responsabilizándose, que el patrimonio autónomo es
apenas una garantía, que el derecho prestacional implica organización y procedimiento y que
opera la jurisdicción constitucional, mediante acción de tutela...”.
Lo anterior significa que la obligación patronal no desaparece hasta que
realmente opere la conmutación pensional.
La Corte Constitucional ha mantenido la posición mencionada, en el sentido
que la conmutación pensional es un mecanismo de defensa de los
pensionados cuando la entidad para la cual trabajaron sea nacional o
extranjera, se encuentra en proceso de cierre o liquidación, o en notable estado
55
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de descapitalización disminución de activos que puedan perjudicar el derecho
de jubilación de los trabajadores. Es constante la línea jurisprudencial en este
sentido al fallar en dos sentencias sobre casos muy similares la viabilidad de la
conmutación pensional ( T-065/99, T-014 de 1999).
PENSIONES-BONO PENSIONAL-TRASLADO
La ley 100 de 1993 creó un sistema integral y general de pensiones que
permitió la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, con el fin de
aumentar la eficacia y cobertura del sistema de seguridad social; como
consecuencia de la concepción y edificación de un Estado social de derecho.
Así, la acumulación de tiempos y semanas para un empleado que ha laborado
en distintas empresas implica el traslado de los aportes de una entidad a otra;
traspaso que se verifica a través de un título pensional, también denominado
bono pensional; como se expone en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993
según el cual “Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a
contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones
de los afiliados al Sistema General de Pensiones.”
Debe precisarse que tienen derecho a los mismos, los afiliados que con
anterioridad al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan algunos
requisitos, tales como:
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57
Haber efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas o
fondos de previsión del sector público; que hubieran estado vinculados al
estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; que se
encuentren vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a
su cargo el reconocimiento y pago de pensiones o que hubieran estado
afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieran a su cargo
exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
Por lo anterior, el bono pensional implica el reconocimiento en dinero del
tiempo de cotización de los aportes realizados a entidades del anterior régimen
de pensiones antes de su traslado a un fondo privado, es decir, cuando el
traslado se produce del régimen de Prima media con prestación definida al de
Ahorro Individual con solidaridad. Se trata entonces de pensiones especiales
referidas en la ley 100 de 1993, las cuales para su reconocimiento por la
entidad que finalmente debe pagarlas, dependen de los bonos que emitan las
entidades obligadas al cubrimiento parcial de la misma, de ahí la importancia
que adquieren estos bonos puesto que se constituyen en el fundamento para la
consolidación de la pensión para quienes cuentan con todos los requisitos
legales para obtener la pensión.
La ley ha distinguido tres clases de bonos pensionales, los cuales, según el
artículo 118 de la Ley 100 de 1993 son:
a) Bonos pensionales expedidos por la Nación.
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58
b) Bonos pensionales expedidos por las Cajas, Fondos o entidades del sector
público que no sean sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas del
Nivel Nacional, cuya denominación genérica de bono pensional se
complementará con el nombre de la Caja, Fondo o entidad emisora.
c) Bonos pensionales expedidos por empresas privadas o públicas, o por las
cajas pensionales del sector privado que hayan asumido exclusivamente a
su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y cuya denominación de
bono pensional irá acompañada del nombre de la entidad emisora.
El traslado de los bonos pensionales, es también vital para el sistema de
seguridad social, en cuanto no resulta equitativo que una entidad deba
reconocer los tiempos laborados y cotizados por un empleado ante otra entidad
pues se generaría un desequilibrio financiero dentro del sistema. Para evitar
esta situación, la ley 100 de 1993 ha previsto en su artículo 120 que “Las
entidades pagadoras de pensiones a las cuales hubiere estado afiliado o
empleado el beneficiario del bono pensional, tendrán la obligación de contribuir
a la entidad emisora del bono pensional, con la cuota parte correspondiente.
El factor de la cuota parte será igual al tiempo aportado o servido en cada
entidad, dividido por el tiempo total de cotizaciones y servicios reconocido para
el cálculo del bono.”
Dentro de este contexto debemos recordar que el derecho a la seguridad social
ha sido considerado como un derecho fundamental dada su íntima relación con
58
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los derechos a la vida, al trabajo y a la salud, motivo por el cual el derecho a la
pensión como derecho fundamental, debe contar con un mecanismo expedito
que solucione cualquier dificultad que se presente y proteger así a la parte
más débil de la relación laboral, a saber, el trabajador. Pues no resultaría justo
que quien ha cumplido con todos los requisitos para obtener la pensión se vea
privado de tal derecho por hechos ajenos a su voluntad, como lo es la no
remisión del bono pensional, sin el cual no podría acceder a la pensión.
Por lo tanto, veremos los argumentos sostenidos por la Corte Constitucional
para considerar a la tutela como el medio idóneo para obtener la remisión del
bono pensional y el análisis realizado acerca de la importancia del traslado
oportuno de los mismos.
La pensión es un derecho adquirido, por lo tanto, si la persona cumple todos
los requisitos para obtenerla no puede negársele, menos aún por hechos
ajenos a su voluntad como lo es el traslado del bono pensional de una entidad
a otra, pues es el último empleador quien debe pagar la pensión, pero cada
entidad debe contribuir con su cuota parte.
La seguridad social es considerada como derecho fundamental, debido a su
íntima relación con el derecho a la vida, el trabajo y la salud, por lo tanto la
tutela es el mecanismo más eficaz para obtener el bono pensional cuando el
traspaso del mismo no se ha efectuado y el trabajador se ve vulnerado en sus
derechos.
59
60
La sentencia C-177 de 1998 es la pauta para encontrar una recopilación de los
pocos pronunciamientos que la Corte realizó sobre el tema de los bonos
pensionales antes de 1998, así mismo, es la referencia indiscutible y eje central
de los posteriores pronunciamientos de esta Corporación.
Antes de la C-177 de 1998 existía un número reducido de sentencias sobre el
particular, las cuales se caracterizan por analizar temas variados que no han
vuelto a ser objeto de estudio por parte de la Corte; como ejemplos, podemos
presentar la C-498 de 1995 que estudia la acción pública de
inconstitucionalidad contra los incisos 1º. Y 2º. (parciales) del artículo 24 del
Decreto 1299 de 1994, en esta sentencia la Corte precisa la diferencia entre los
bonos pensionales y la pensión como tal, de la siguiente manera:
“Los bonos pensionales son diferentes a las pensiones mismas, pues los primeros son un
instrumento de deuda pública nacional destinado a financiar el pago de las segundas.
Por ello, la autorización para la regulación de la emisión de los bonos pensionales, su
redención, la posibilidad de trasladarlos en el mercado secundario y la condición de los
mismos, no incluye el establecimiento de normas sobre reconocimiento y liquidación de
pensiones. Se trata de materias relacionadas pero diversas, por lo cual no podía el
Ejecutivo utilizar las facultades extraordinarias relativas a los bonos pensionales para el
reconocimiento y liquidación de pensiones puesto que la interpretación del alcance de las
facultades extraordinarias es estricta y no admite analogías.”8
60
8 C-498 del 7 de noviembre de 1995, M.P Hernendo Herrera Vergara y Alejandro Martínez Caballero
61
Otro ejemplo es la C-611 de 1996 que realiza un análisis acerca del
mantenimiento del poder adquisitivo de los bonos pensionales, su
determinación y actualización del valor como sobre su función, a saber,
“La función de los bonos pensionales es la de contribuir a la conformación del capital
necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. En
los bonos pensionales no están recaudando ni colocando nuevos recursos, sino
estableciendo el valor de una obligación que se hará exigible el día en que se tenga derecho
a la pensión. Los bonos pensionales si bien guardan la misma entidad formal con los
instrumentos de deuda pública interna, no es menos cierto que ellos son aportes cuyos fines
tienden a darle viabilidad financiera al sistema general de pensiones.”9
La sentencia C-179 de 1997 expone dos aspectos que se convertirán en
fundamentales durante el desarrollo de este tema y que serán profundizados
por la C-177 de 1998. En un primer lugar aclara y reitera la Corte que para
seguir los postulados y principios que orientan la prestación del servicio público
de seguridad social,
“La jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos
fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas
que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas
de prestar ese servicio no tiene por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de
los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la
cancelación de los aportes de se cuenta con las acciones de ley.”10
61
9 C-611 del 13 de noviembre de 1996, M.P. Fabio Morón Diaz 10 C-179 del 10 de abril de 1997, M.P. Fabio Morón Diaz
62
Así, en esta misma sentencia, la Corte plantea que:
“no sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviación civil
que se abstuvo de efectuar los pertinentes a portes las consecuencias de ese incumplimiento, más
aún cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fé, confiaron en que una vez reunidos los
requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de Caxdac, que fue dotada de los instrumentos
necesarios para lograr el pago de los aportes.”
La anterior sentencia es el pronunciamiento sobre la demanda de
inconstitucionalidad en contra del parágrafo único del artículo 3º. del Decreto
1283 de 1994 por el cual se establece el régimen de la Caja de Auxilios y de
Prestaciones de la Asociación Colombia de Aviadores Civiles Caxdac. A pesar
de tratar un tema tan particular, la Corte mantendrá vigentes estos
fundamentos a través de sus siguientes pronunciamientos cuando en los
hechos se encuentre que el trabajador ha sido afectado en sus derechos por
negligencia o incumplimiento de su empleador o la entidad administradora de
pensiones, si es el caso.
Para conseguir el propósito que persigue este análisis de línea jurisprudencial,
entraremos al tema que nos atañe, limitándonos entonces al aspecto particular
del traslado de los bonos pensionales y su protección como derecho mediante
la acción de tutela.
Nuestro parámetro temporal está dado por la Ley 100 de 1993, ya que es en
ella donde surgen los bonos pensionales como consecuencia directa de la
62
63
posibilidad de acumular tiempos y semanas laboradas frente a diferentes
empleadores para la cotización de los aportes para pensión.
Al respecto, para ilustrar la evolución acerca del tema de la acumulación de
tiempos, la sentencia C-012 de 199411 expone cómo se manejaba este tema
antes de la ley 71 de 1988 concluyendo que,
“No era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de
previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a
patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual,
igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión
acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes
a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS.”
Pues es con la ley 71 de 1988 en su artículo 7º que se permitió la acumulación
de aportes efectuados como servidor público o como trabajador privado,
régimen que se mantiene y amplía en la ley 100 de 1993.
Entrando en materia, la C-177 de 1998 responde a la acción de
inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 33 donde se exponen los
requisitos para obtener la pensión de vejez y el artículo 209 de la ley 100 de
1993 el cual habla de la suspensión de la afiliación, tema que escapa a nuestro
ámbito de análisis.
63
11 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
64
Así, según el artículo 33 de la ley 100 de 1993 inciso segundo, uno de los
requisitos para acceder a la pensión de jubilación es la cotización, la cual se
efectúa a la entidad en donde posteriormente va a solicitar el reconocimiento
de la misma. “La ley establece que esa acumulación de tiempos y semanas
cotizadas sólo será procedente si el empleador o la caja anteriores, según el
caso, han efectivamente trasladado que, con base en el cálculo actuarial, la
suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad
administradora. Por ende, en tales casos, las cotizaciones administradas por
diferentes entidades sólo se suman si, además de la afiliación, existe el
correspondiente traslado”. Traslado que según el artículo 11 del Decreto 1887
de 1994 se verifica a través de un título pensional.
La pregunta que sobre el particular se hace la Corte es si esa exigencia del
traslado se encuentra constitucionalmente justificada o por el contrario viola el
derecho del trabajador a su pensión y desconoce la buena fé, ya que debe
entenderse que al trabajador le fueron descontadas sus cotizaciones para la
pensión o cumplió con la obligación de laborar durante el tiempo requerido.
Concorde a sus propios lineamientos considera la Corte que sí existe un
contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensión pues si un
trabajador ha realizado las cotizaciones exigidas por ley o ha laborado el
tiempo requerido, cuenta con los requisitos para que le sea reconocido su
derecho a la pensión, así, en cuanto a la protección que debe existir por parte
64
65
del Estado, lo anterior se traduce en una obligación legal y constitucional de
afiliarse a la seguridad social, derecho que resulta irrenunciable.
Al respecto expone la Corte,
“y a pesar de que el derecho a la pensión es de configuración legal, la Corte considera
que la norma acusada establece una cierta limitación al contenido constitucionalmente
protegido de este derecho, puesto que la persona que efectivamente ha cotizado durante
determinadas semanas a empresas o cajas privadas no pueden acumular esos períodos
por una razón que no les es imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las
empresas o las cajas, que se efectúe el traslado de la correspondiente suma
actualizada. Ahora bien, en la medida en que los derechos constitucionales no son
absolutos, la Carta admite restricciones a los mismos.
Sin embargo, estas restricciones para ser constitucionales deben ser proporcionales a
la finalidad buscada y deben en todo caso respetar el contenido esencial del derecho
constitucional.”12
Puntualiza la Corte en esta misma sentencia que,
“en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligación del patrono de
cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta
contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP art. 53)
exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador
pueda acumular esas semanas cotizadas.”
65
12
66
Concluye también la Corte al referirse a la ley 100 de 1993, los siguientes
argumentos, los cuales se convertirán en el eje principal de los demás
pronunciamientos que sobre bonos pensionales deba realizar la Corte, pues
buscará en todo momento desarrollarlos y profundizarlos, así,
“ Como es natural, para poner en marcha ese sistema general de pensiones, resulta
necesario establecer mecanismos de transición que permitan acumular tiempos y
semanas o períodos efectuados ante distintas empresas o entidades de seguridad social,
puesto que no resulta armónico con principio elementales de responsabilidad que una
entidad de seguridad social deba reconocer los tiempos laborados y cotizados por un
trabajador ante otra entidad. Así, según el ejemplo presentado anteriormente en esta
sentencia, no parece justo que el ISS deba reconocer las semanas cotizadas por un
aviador ante CAXDAC, si ésta última entidad no hace el traslado efectivo del bono
pensional, puesto que el ISS no tenía ninguna vigilancia sobre CAXDAC ni sobre las
empresas de aviación. Por ende, no puede imponerse al ISS una responsabilidad por
un hecho totalmente ajeno a sus competencias y a su voluntad. En esta segunda
hipótesis no son válidas entonces las razones señaladas en los fundamentos 8 y 9 de
esta sentencia para imponer a la EAP el reconocimiento y pago de las semanas
laboradas por el trabajador, incluso si el patrono no había efectuado el
correspondiente traslado, por cuanto la situación es distinta. En efecto, en la primera
hipótesis, la EAP no sólo tiene un deber de vigilancia sobre la empresa sino que cuenta
además con amplias facultades para hacer efectivo el pago de los aportes. En esta
segunda hipótesis, por el contrario, el ISS carece de mecanismos de control sobre
CAXDAC ya que, en el pasado, se trataba de regímenes prácticamente separados.
En tal contexto es que encuentra perfectamente sentido la disposición acusada, según la
cual, para que en estos casos pueda operar la acumulación de tiempos y semanas es
necesario que la anterior caja previsional privada o la empresa efectúe el
66
67
correspondiente traslado del bono pensional. Por ende, la norma impugnada no sólo es
claramente adecuada para alcanzar una finalidad constitucionalmente importante como
es proteger los recursos parafiscales destinados a pensiones, sino que, no resulta
razonable imponer, en el sistema de prima media con prestación definida, a una EAP,
como el ISS, el reconocimiento de unas semanas cotizadas ante una empresa o ante otra
entidad de seguridad social, cuando la EAP no sólo no recibió los dineros sino que,
además, no tenía ninguna responsabilidad por el recaudo de esas sumas. La
declaratoria de inexequibilidad impondría entonces, de manera inmediata, una carga
financiera a determinadas EAP, la cual puede resultar no sólo contraria a criterios
elementales de responsabilidad sino que además podría afectar la solvencia financiera
de esas EAP, con lo cual se podría incluso poner en peligro la viabilidad misma del
sistema general de pensiones diseñado por la ley 100 de 1993.”13
De igual importancia a lo anterior, resulta la necesidad de proteger al trabajador
que se ve vulnerado en sus derechos por la negligencia o incumplimiento de
su Caja o empleador en cuanto al traslado del bono pensional. Siguiendo con
el lineamiento planteado en la C-179 de 1997 dice la Corte que,
“debe entenderse que el traslado de las sumas actualizadas por la anterior empresa o
caja privada, según el caso, y su recepción por la EAP, no es discrecional sino que
constituye una obligación para las dos entidades. Esto significa que una vez que un
trabajador se afilia a una nueva EAP, entonces es deber de la anterior caja o empresa
remitir inmediatamente los dineros, y es igualmente obligación de la EAP a la cual se
afilió el empleado recibirlos, salvo que exista justa causa comprobada para negarse.”14
67
13 Ibidem 14 Ibidem
68
Para terminar con este aspecto la Corte deja en claro cuáles son las
posibilidades de protección y solución que tendrá quien se vea vulnerado en
sus derechos debido a los inconvenientes que puede generar la falta de
traslado de los bonos pensionales, al respecto,
“para que esa regle sea operativa y proteja verdaderamente los derechos de los
trabajadores, no sólo deben ser sancionadas las omisiones de las entidades en este
punto sino que, además, los asalariados deben contar con una acción judicial
expedita para que se realice la transferencia. Es entonces deber del legislador
desarrollar en concreto ese mecanismo judicial, tomando en cuenta las
especificidades y complejidades de la situación; sin embargo, como tal mecanismo
no existe, la Corte recuerda que los derechos fundamentales no son exclusivamente
aquellos consagrados de manera taxativa en el Título II, Capítulo I de la Carta. Por
ende, la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros
derechos de rango fundamental, cuando, según las circunstancias del caso su no
reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y
principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y
moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (
C.P. art. 46 ). Así mismo, la doctrina constitucional ha señalado que, cuando se
afecte el mínimo vital de personas de la tercera edad, el derecho al pago de la
pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional
fundamental, como quiera que se deriva directa e inmediatamente de los derechos a
la seguridad social y al trabajo, pues “nace y se consolida ligado a una relación
laboral”. Igualmente, en determinados casos, el derecho a la pensión puede adquirir
carácter de fundamental en conexidad con la violación a la igualdad o al debido
proceso, conforme a la doctrina constitucional elaborada por esta Corporación en la
sentencia SU-111 de 1997. En tales circunstancias, la Corte entiende que la Tutela
puede ser procedente en aquellos casos en que la acumulación de esas semanas, y
68
69
por ende el traslado de las sumas cotizadas, aparecen asociados al desconocimiento
del mínimo vital o a la violación de la igualdad y el debido proceso.”15
Posteriormente, pueden encontrarse varias sentencias de tutela, para las
cuales, según la Corte su solución está dada por los argumentos anteriormente
descritos. Estas tutelas16 presentan como fundamento fáctico, el hecho de que
un trabajador no reciba su pensión de jubilación por no haber sido efectuado el
traslado del bono pensional a la entidad que finalmente va a reconocer su
pensión. En un primer momento, los jueces correspondientes niegan la tutela
por considerar que los actores tienen otras vías judiciales de defensa y no
existe razón alguna para acceder a ella como mecanismo transitorio.
Así, el asunto planteado apunta a la obligación de remitir los bonos pensionales
por parte de los entes patronales, por ejemplo, al ISS.
Al respecto, la Corte luego de transcribir los apartes de la C-177 de 1998 que
fueron expuestos anteriormente como fundamentales en este estudio, dice:
“Significa lo anterior que, una persona que desea obtener su pensión de jubilación
puede acudir a la tutela para reclamar la remisión de los bonos pensionales a la
entidad que le va a decretar la prestación.”17
69
15 Ibidem 16 Sentencia T-241 de 1998, T-360, T-549, T-440 de 1998, T-577, T-690 de 1999 17 Ibidem
70
En concordancia con todo lo anterior, en la T-630 de 1999 la Corte analiza un
nuevo fundamento fáctico, a saber, el hecho de haberse efectuado solo un
pago parcial del bono, sobre el particular expresa:
“Cabe recordar que en varios fallos proferidos por esta Corporación se ha admitido
que la acción de tutela es procedente para reclamar la remisión de los bonos
pensionales, y de esta manera obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación, jurisprudencia que se reitera en este caso, sin importar que se modifique
por el hecho de haberse efectuado un pago parcial, pues de todas maneras subsiste la
vulneración de los derechos del accionante.”18
Profundiza y reitera la Corte en la T-802 de 1999 los fundamentos planteados
en la C-177 de 1998 y sus sentencias afines, decidiendo:
“ La liquidación y remisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente
debe reconocer y pagar una pensión, ha sido ordenada por la Corte para proteger
el derecho a la vida y la seguridad social de los accionantes. Especialmente se ha
procedido de esa manera cuando pensiones especiales requieren para su
reconocimiento, la liquidación previa de un bono pensional a cargo de otras
entidades igualmente obligadas al cubrimiento parcial de la misma. Se ha seguido
de esa manera la jurisprudencia consagrada en la sentencia C-177 de 1998.”19
Lo anterior es reiterado expresamente en la T-802, T-912 de 1999.
La T-350 de 2000, reitera la jurisprudencia emanada de la C-177 de 1998 y
además agrega que,
70
18 Sentencia T-630 del 30 de agosto de 1999, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo 19 Sentencia T-691 del 16 de septiembre de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz
71
“En el caso sub exámine encuentra la Corte que la sociedad demandada ha dilatado
injustificadamente el cumplimiento de un deber legal establecido en el Decreto 1299 de 1994,
pues, según consta en el expediente, su actitud durante estos últimos años ha sido la de contestar
con evasivas o simplemente guardar silencio ante las peticiones formuladas, y que dicha
conducta desconoce el derecho mínimo de los trabajadores a que se cubra el riesgo de vejez.
Además, cabe agragar que en este caso si bien se trata de un extrabajador, para efectos de la
acción de tutela, el elemento subordinación, propio del contrato laboral, ha de tener especial
relevancia respecto de la procedencia de dicha acción contra particulares, pues el conflicto que
dio origen a la acción de tutela se deriva de una relación que entraña esencialmente la
condición de subordinación.”20
En el año 2000, la Corte en sentencias como la T-589 y 538 entre otras, reitera
los postulados expuestos anteriormente. De esta manera, podemos identificar
una línea congruente desde su inicio.
Existe otra situación por la cual el trabajador puede ver afectado el traslado de
su bono pensional, esta es, cuando existe un deterioro en la capacidad
económica de la empresa o caja responsable del traslado. La Corte en su ya
mencionada sentencia C-177 de 1998 también responde a esta circunstancia,
expresando que,
71
20 Sentencia 350 del 27 de marzo de 2000, M.P. Jose Gregorio Hernandez Galindo
72
“es deber de las autoridades estatales, y en especial de la Superintendencia Bancaria
y la Superintendencia de Sociedades, según el caso, actuar de inmediato para evitar
las dificultades económicas de las entidades previsionales del sector privado y de las
empresas que reconocen y pagan pensiones pueda afectar el derecho de los
trabajadores a acumular las semanas y los períodos laborados ante distintos
patronos. Por ende, las autoridades deberán intervenir eficazmente en estos casos,
incluso recurriendo, cuando sea necesario, a medidas drásticas como la conmutación
pensional.”
CONCLUSIONES Y CRITICAS
Pensión de sobrevivientes
Se puede concluir que la línea jurisprudencial en materia de pensión de
sobrevivientes es una sola, y no se ha modificado en absoluto a lo largo de la
primera década de existencia de la Corte. En pocas palabras, aún existiendo
medios de defensa judicial para hacer cumplir los derechos prestacionales, la
tutela procede porque lo que se está afectando en el fondo es el mínimo vital al
que las personas tienen derecho, máxime si afectado éste se afectan los
derechos fundamentales de las mismas, situación que no les permite vivir en
las condiciones de dignidad propias del ciudadano del Estado social de
derecho. En todos los casos, el derecho que se pretende hacer valer debe ser
uno adquirido, o sea, real y cierto.
Pensión de Jubilación
72
73
La seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación ha
tenido un desarrollo amplio de la mano de la acción de tutela, si bien esta no
procede para su reconocimiento, sí ha sido enfática la Corte al establecer que
el derecho a la pensión de jubilación, constituye derecho de aplicación
inmediata en los eventos en que está destinado a suplir el mínimo vital y básico
de la persona de la tercera edad. Es así como la acción de tutela ha puesto en
manos del ciudadano común y corriente la posibilidad de poner en movimiento
el aparato estatal para exigir el cumplimiento oportuno del derecho que con
anterioridad le fue reconocido, hoy por hoy el común del ciudadano colombiano
sabe que existe un mecanismo idóneo y eficaz para que su derecho como el
de la pensión de jubilación pueda ser protegido sin mayores problemas.
La Corte Constitucional ha venido limitando el uso de la acción de tutela; en un
principio se le dio un campo de acción muy amplio, tal como se puede apreciar
en el pago de las mesadas pensionales. En las primeras sentencias se
ordenaba a la parte demandada a cumplir con estas obligaciones debido a la
vulneración del derecho fundamental de la seguridad social, estas sentencias
estaban permeadas totalmente del concepto de Estado Social de Derecho,
pero estos fundamentos jurídicos se hacían cada día más insostenibles.
Haciendo uso de los conceptos de conexidad, mecanismo transitorio y perjuicio
irremediable se logró limitar el uso de la acción de tutela, sin embargo los
efectos de esta seguían siendo los mismos, es decir, la Corte todavía ordenaba
pagar las mesadas pensionales atrasadas, presentes y futuras en su totalidad.
73
74
la Corte limita los efectos de la acción de tutela en su máxima expresión al
introducir el concepto de la protección del mínimo vital, ya que ordena pagar
solamente las mesadas presentes y futuras pero no en su totalidad, acerca de
las mesadas pensionales atrasadas y los remanentes, dispone la Corte que el
cobro de estas acreencias es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral a
través del proceso ejecutivo laboral.
Grave error ha cometido la Corte en cuanto a la inembargabilidad de los bienes
y rentas del presupuesto de la nación se refiere. Ha desconocido los efectos
erga omnes que tienen la sentencias de constitucionalidad sobre los efectos
Inter partes que gozan las sentencias de tutela. Es el caso específico de la
sentencias C-546/92 y la T-526/92, donde esta última fue tomada como
precedente constitucional para hacer proceder la acción de tutela en el cobro
de mesadas pensionales en contra del Estado, al argumentar que esta acción
era el único mecanismo idóneo debido a la norma que consagraba la
inembargabilidad de los bienes y rentas de la nación.
Tuvieron que pasar varios años para que la Corte reconociera el efecto de la
sentencia C-546/92, y donde condicionó dicha norma al crear como excepción
las acreencias laborales. Esto hacía que dichas acreencias laborales se
pudieran cobrar por un proceso contencioso administrativo y desvirtuaba toda
la argumentación en que se basó la Corte para hacer proceder la acción de
tutela a lo largo de casi 5 años.
74
75
No es descabellado pensar que el derecho a la seguridad social y la protección
de un derecho pensional trátese del que se trate ha venido creciendo a la par
con el afianzamiento de la acción de tutela en el ordenamiento jurídico
colombiano
Bonos pensionales
La tutela es el mecanismo idóneo para obtener la remisión del bono pensional
cuando este traslado no se ha efectuado por parte de la entidad que se
encuentra obligada ha hacerlo a la entidad que finalmente va a reconocer la
pensión. Esto debido a que hasta el momento no existe ningún mecanismo
expedito en la ley para el particular.
Los planteamientos de la Corte se encuentran acordes con los principios del
derecho laboral en cuanto permiten que la parte débil de la relación laboral,
tenga un mecanismo accesible y eficaz de sus derechos máxime cuando se
trata de derechos tan importante como lo es la posibilidad de obtener la
pensión.
La Corte ha sido consciente de la necesidad de proteger al trabajador y la
consagración de la tutela como mecanismo de protección es un gran adelanto.
75
76
THESAURUS PENSIONES
TEMAS Y NÚMEROS DE SENTENCIAS RELACIONADOS
RECONOCIMIENTO, TRÁMITE DE PENSIÓN DE LA TERCERA EDAD
Año 1992
T-453
Año 1993
T-279 T-357 T-580 T-581
T-582 T-583 T-584 T-586
T-587 T.588 T-589 T-590
Año 1997
T-299
Año 1999
T-295
Año 1998
SU-430
CONMUTACIÓN PENSIONAL
76
77
Año 1997
T-299
T-339
Año 1999
T-014
T-020
T-065
Año 2000
T-297 T-373
T-454
T-413
PENSIONES LEGALES
Año 1995
C-224
C-498
Año 1999
C-466
C-490
C-531
77
78
Año 2000
C-126
T 297
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
Año1995
T-382
T-355
T-526
Año 1996
C-389
Año 1997
C-182
Año 1998
T-384
T-720
C-480
C-384
78
79
Año 1999
T-103 T-195 T-842
T-852 T-1006
T-1021 C-081
C-080 C-870
Año 2000
T-196 T-283 T-323
T-558 T-627 T-695
T-907 C-1048
COTIZACIONES PENSIÓN DE VEJEZ
Año 1995
C-577
Año 1998
T-735
Año 1999
T-295
Año 2000
T-157 T-472 T-770
79
80
T-1016T-1122
PENSIÓN DE JUBILACIÓN
Año 1992
C-546 T-471 T-497
T-526
Año 1993
T-135 T-446 T-447
T-011 T-181 T-356
T-362 T-403 T-448
T-516 T-435 T-263
T-241 T-242 T-346
Año 1994
C-012 C-409 C-410
C-387 T-220 T-111
T-120 T-026 T-184
T-412
Año 1995
C-168 C-367 C-498
T-234 T-209 T-502
80
81
T-156 T-244 T-364
Año 1996
T-325 T-183 T-323
T-607 T-608 T-212
Año 1997
C-155 C-584 T-416
T-123 T-339 T-506
T-333 T-336 T-334
T-364 T-664 T-193
T-278 T-019 T-027
T-615 T-299 T-339
T-299
Año 1998
T-650 T-658 T-075
T-323 T-169 T-241
T-637 T-789 T-206
T-305 T-673T-297
T-413 T-508 T-330
81
82
Año 1999
T-204 T-295 T-074
T-342 T-429 T-325
T-982 T-286 T-180
T-390 T-981 T-636
T-146 T-841 T-295
T-014 T-531 T-466
T-635 T-058 T-387
T-592 T-490
MESADAS PENSIONALES
Año 1994
T-173
Año 1995
T-147 T-198 T-526
T-528
Año 1996
T-212
Año 1999
82
83
T-058 T-387 T-592
T-635
BONOS PENSIONALES
C-012 de 1994 C-410 de 1994 C-498 de 1995
C-611 de 1996 C-251 de 1997 C-179 de 1997
C-177 de 1998 C-386 de 1997 T-241 de 1998
T-360 de 1998 T-440 de 1998 T-549 de 1998
T-551 de 1998 C-773 de 1998 T-345 de 1999
T-432 de 1999 T-577 de 1999 T-691 de 1999
T-630 de 1999 T-690 de 1999 T-802 de 1999
T-912 de 1999 T-350 de 2000 T-538 de 2000
T-589 de 2000
C-389 de 2000,
83
84
SALUD
INTRODUCCIÓN
La investigación jurisprudencial de las sentencias que la Corte Constitucional
ha proferido en desarrollo del Sistema de Seguridad Social en Salud, ha sido
diseñada para centrarnos en los que consideramos pilares jurisprudenciales del
sistema de salud en Colombia, que sin duda a equivocarnos, ha sido la materia
más discutida por los miembros de la Corte.
Hemos decidido centrar esta primera investigación en lo que el sistema
denomina Plan Obligatorio de Salud, sobre el cual se ha edificado la mayoría
de jurisprudencia constitucional del país en la materia.
Empero, es necesario resaltar con ahínco, que el presente trabajo en lo que se
refiere al servicio de salud, es tan sólo una pequeña parte de lo que conforma
el gran universo de la seguridad social en el país; sistema que se destaca por
su complejidad y extensión. Queremos resaltar que este esfuerzo es tan solo
la primera parte de una investigación que pretendemos perdure en el tiempo,
siempre que la Corte se siga manifestando sobre los temas tratados y
deseando que esta investigación se extienda en un futuro muy cercano a todas
las materias sobre las cuales la Corte se ha pronunciado en salud.
84
85
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD P.O.S.
ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
INAPLICACIÓN DE LA REGLAMENTACIÓN LEGAL Y
ADMINISTRATIVA QUE CONFORMA EL MANUAL DE
PROCEDIMIENTOS Y SUMINISTRO DE MÉDICAMENTOS QUE
SE INCLUYEN DENTRO DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
POS.
- Criterios y condiciones
jurisprudenciales para inaplicar normas
del Plan Obligatorio de Salud.
- Inaplicación de normas del P.O.S. en
virtud de la calidad de niño,
condiciones y principios especiales.
- Mínimo vital, derecho a una vida digna,
influencia en la inaplicación de normas
85
86
del POS. en casos especiales
(procedimientos cosméticos).
86
87
Criterios y condiciones jurisprudenciales para inaplicar normas del
Plan Obligatorio de Salud.
El derecho constitucional a la seguridad social se rige por los principios de
solidaridad, universalidad y eficiencia; en consecuencia, el Plan Obligatorio de
Salud21 que pretende cubrir a la totalidad de la población colombiana en un
plazo determinado y relativamente corto, excluye ciertos medicamentos,
tratamientos e intervenciones médicas considerados de alto costo, para que con
los aportes que llegan a dicho sistema puedan atenderse los requerimientos
primarios en materia de salud de más personas, sacrificando el suministro de
procedimientos médicos de segundo orden y que implican una erogación
superior, pues, de lo contrario, los aportes hechos al régimen de seguridad
social, apenas alcanzarían para algunos de sus afiliados.
En este sentido, existen servicios que deben incluirse con mayor prioridad y no
todos los servicios de salud posibles pueden considerarse iguales: algunos de
ellos son prioritarios por la mayor efectividad, por requerirse con urgencia o por
lo común de su ocurrencia.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha planteado que la anterior consideración
no debe observarse automáticamente, es decir, sin tener en cuenta la situación
87
21 El Plan Obligatorio de Salud se define como: “el conjunto de servicios de atención en salud y reconocimientos económicos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo y el mismo conjunto de servicios al que está obligada a garantizar a sus afiliados toda Entidad Promotora de Salud autorizada para operar en el Sistema." (Decreto 1938/94 art. 3-b)
88
concreta que está padeciendo la persona afiliada al sistema, porque en ciertas
ocasiones, la aplicación estricta de los reglamentos del sistema de seguridad
social integral en salud y más concretamente del Plan Obligatorio de Salud,
antes de cumplir con los principios antes señalados, no solo conllevan la
negación rotunda de la finalidad del sistema, sino, lo que es más grave aun, la
vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de los criterios que se
tengan en cuenta para determinar el carácter de tales derechos.
La Corte, en defensa de dicho postulado, ha decidido señalar en qué casos
procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la
materia, pues no siempre ellas significan vulneración de derechos
constitucionales fundamentales y, como ya se ha expresado, tampoco procede
una inaplicación automática de la normatividad.
Por ende, la Corte comenzó a manejar criterios e ideas sobre lo que debería
considerarse como requisitos para la procedencia de no aplicar la
reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud.
El antecedente más lejano y trascendente de jurisprudencia de la Corte
Constitucional en cuanto a señalar requisitos para la procedencia de la
inaplicación de normas del Plan Obligatorio de Salud que restringen el
suministro a los usuarios de ciertos procedimientos y medicamentos se
encuentran en la sentencia T-114 de 1997 en donde el Magistrado Ponente fue
el Dr. Antonio Barrera Carbonel.
88
89
En la sentencia referida se señaló la viabilidad que el juez constitucional en su
calidad de defensor de derechos fundamentales a través del mecanismo de la
tutela pudiese intervenir en aspectos contractuales, tal como los contratos de
prestación de servicios y seguridad social, con el objetivo de garantizar la
protección de derechos de la órbita esencial de la persona, entendiendo que
cualquier requisito jurisprudencial debe ponerse de presente y tiene
fundamento, sólo en la medida en que exista la posibilidad de que la acción de
tutela proceda en los contratos de salud.
En dicha sentencia la Corte Constitucional señaló:
¨Ahora, si bien existe otro medio de protección de los intereses de la peticionaria, en virtud de
que la ley consagra acciones ordinarias destinadas a resolver las controversias de orden
contractual que surgen entre la demandante y la empresa promotora de salud, la Sala encuentra
que ese medio alternativo de defensa no resulta idóneo para la efectiva protección de su derecho
a la vida, amenazado por una enfermedad extremadamente grave y que requiere, por lo mismo,
un tratamiento inmediato, porque la opción admitida por los juzgadores de instancia y sugerida
por la conducta de la entidad demandada, supone esperar demasiado tiempo hasta que se
pronuncie la respectiva decisión judicial, la cual, de resultar favorable a sus pretensiones, sería
inútil por extemporánea, pues mientras tanto podría sobrevenir el deceso de la demandante. 22
Con lo anterior, la Corte reafirmó la posibilidad de la acción de tutela de dirimir
conflictos de carácter contractual. En esta ocasión se abrió por primera vez la
posibilidad de intervenir jurisprudencialmente contratos que, a pesar de
89
22 Sentencia T-114 de 1997 M.P Antonio Barrera Carbonel.
90
celebrarse entre particulares, se rigen por normas de orden público como es el
caso de los contratos celebrados en virtud del Sistema de Seguridad Social en
Salud, específicamente en lo que atañe al manual de Procedimiento e
Intervenciones del Plan Obligatorio de Salud23 aplicable tanto al régimen
subsidiado como al contributivo.
En la misma providencia la Corte inició una serie de pronunciamientos
encaminados a determinar criterios en los cuales era procedente ordenar la
inaplicación de normas del P.O.S. La sentencia por vez primera señala como
en casos de carencia de recursos no se le puede negar a la persona el
suministro de procedimientos y medicamentos vitales para los pacientes.
La Corte continuó manejando la misma línea jurisprudencial en el sentido de
seguir estableciendo criterios para proceder a suministrar medicamentos y
tratamientos médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como
se pone de presente en la sentencia T-640 de 1997 con ponencia del
Magistrado Antonio Barrera Carbonel, en donde se ampliaron los elementos
necesarios para proceder a inaplicar reglamentos del sistema con el fin de
garantizar la protección de los derechos fundamentales.
En dicha sentencia la Corte vuelve a señalar qué criterios de carácter
meramente económico no pueden prevalecer sobre preceptos de contenido
subjetivo esencial y, por tanto, fundamental. Sin embargo, en este caso se
hace referencia no sólo a la vida en el aspecto biológico, sino que también
90
23 Decreto 5261 de 1994.
91
pone de presente la jurisprudencia la necesariedad de tener en cuenta que la
vida va mas allá, es decir, que abarca otros aspectos tales como la dignidad
humana.
Posteriormente, la Corte en sentencia T-236 de 1998 con Magistrado ponente
Fabio Morón Díaz marcó un hito en la designación de criterios para proceder a
inaplicar normas del Plan Obligatorio de Salud.
Por primera vez la Corte en una sentencia numeró y reunió en una misma
providencia los requisitos que se deberían tener en cuenta en materia de
inaplicación. En tal sentido la Corte planteó como primer requisito lo que había
venido pronunciando, esto es la prelación de los derechos fundamentales y la
necesidad imperiosa del sistema de defender y garantizar su protección
efectiva, al respecto se manifestó:
“En primer lugar, la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de
Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos, sino solamente se obtiene un nivel mejor u óptimo de salud.”
Lo anterior, se extrae casi textualmente de lo ya señalado por la Corte en
Sentencia SU -111 de 1997, ya reseñada, cuyo magistrado Ponente fue el Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz, sin embargo, en esta ocasión posicionó el requisito
dentro de los criterios generales de manera prevalente.
91
92
Es así como la Corte sintetiza en un sólo requisito una amplia trayectoria de
jurisprudencia constitucional referente a determinar cuándo un derecho puede
considerarse como fundamental, y cómo éstos merecen protección especial y
prevalente por el Estado.
En este aparte, el Juez constitucional explica brevemente la justificación
esencial de la procedencia de inaplicar normas del P.O.S. Indica que se hace
necesario utilizar procedimientos excluidos cuando se afectan derechos
fundamentales, y la imposibilidad de obligar a entidades del sistema a brindar
prestaciones que no están obligadas ni legal ni constitucionalmente a cumplir.
Siguiendo con su criterio jurisprudencial reiterado, la Corte ubicó y ordenó otros
tres requisitos, que complementan administrativamente el principio fundamental
expresado en la condición primera, señalando:
“ En segundo lugar, debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido
por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese
nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. En tercer lugar,
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores
por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.). Y finalmente, que el medicamento
o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la
cual se halle afiliado el demandante”
92
93
De nuevo la Corte incluye dentro de los requisitos de inaplicación criterios que
habían sido considerados en jurisprudencia dispersa, pero en especial en la
sentencia SU - 480 de 1997 con Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
En relación con el segundo requisito, es conveniente mencionar que éste
incluye algunos elementos de cotización al sistema, tema que será tratado con
mayor profundidad en el desarrollo de este trabajo enmarcado dentro de la
línea jurisprudencial de períodos mínimos de cotización frente a enfermedades
de alto costo, puesto que esta línea de jurisprudencia merece un tratamiento
especial debido a su gran trascendencia e importancia; sin embargo, es
necesario traerlo a colación en este punto, puesto que la Corte por primera vez
concatena sus criterios relativos a la inaplicación para determinar unos
condicionamientos enumerados que de cierta forma unificaron la jurisprudencia
en el tema.
En lo que respecta a la tercera condición, la jurisprudencia está integrando a
los requisitos de inaplicación, todos los conceptos legales y jurisprudenciales
acerca de lo que se conoce como “copagos” o “pagos compartidos”.
Lo anterior, se relaciona estrechamente con la línea de períodos mínimos de
cotización – referida anteriormente -. También aplica la condición específica de
los usuarios dentro del sistema, al clasificarlos como afiliados beneficiarios o
cotizantes, distinción que tiene un manejo legal diferente.
93
94
El cuarto requisito, no numerado expresamente, es una efectiva salvaguarda
del sistema, que busca esencialmente brindar seguridad jurídica y financiera al
régimen de salud al restringir el diagnóstico y tratamiento de los procedimientos
a profesionales médicos adscritos a las EPS24 a las que estén afiliados los
pacientes.
En esta sentencia la Corte también aclaró y agregó el concepto de mínimo vital
en el sentido en que debe entenderse dicho precepto con relación a la
inaplicación de la normatividad tomando criterios que ya había señalado:
“Debe aclarase que el mínimo vital a que se ha hecho referencia, supone un derecho constitucional
fundamental a la vida no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con
las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que
puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido
de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la
dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al
máximo trato razonable y la mínima disminución posible del cuerpo y del espíritu”
Lo anterior, guarda relación con lo que la Corte ha sostenido hasta el momento
en el tema y su relación con el Plan Obligatorio de Salud, citando
expresamente la sentencia C-645 de 1996 con Magistrado Ponente Alejandro
Martínez Caballero en el anterior aparte.
94
24 Ley 100 de 1993: Articulo 177: “La entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados...”
95
Como se colige de lo anterior, para que proceda el primer requisito señalado
por la Corte conducente a la inaplicación de las normas del P.O.S. es
imprescindible señalar que la jurisprudencia considera de manera unívoca que
el derecho a la salud es prestacional, pero puede llegar a ser fundamental por
conexidad en el evento en que se vulneren los derechos fundamentales a la
vida e integridad física.
La Corte en la mayoría de sus sentencias que tocan el tema de salud hace
mención especial en cuanto a que el derecho a la salud en si mismo no tiene
el carácter de fundamental, así lo expresa en sentencia SU-111/97.
No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se
convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la
vida protegido por el artículo 11 de la Constitución Política, comprende
básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de
disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber
positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el presupuesto constitutivo
esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de garantía,
corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la
interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a través de la acción
de tutela.
95
96
La protección de la vida tiene el carácter de valor superior en la Constitución
Política. La razón de ser de la comunidad política que forman los colombianos
estriba en la necesidad de asegurar colectivamente el disfrute máximo de la vida
y la libertad. La garantía constitucional no puede ciertamente satisfacerse con la
mera interdicción que recae sobre su eliminación o supresión.
El Estado como organización política de la sociedad adquiere sentido cuando,
además de asegurar la intangibilidad de la vida y la libertad, se ocupa de
establecer las bases de orden material y jurídico para que ellas sean posibles y
su goce sea general.
El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás
derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo
del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones
materiales, sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad,
resultan utópicos o su consagración puramente retórica.
No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen
con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución apoya,
complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales
valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al
margen del proceso democrático y económico.
96
97
La distinción que ha hecho la Corte a este respecto es esencial, pues de ahí se
deriva la procedencia de la acción de tutela, debido a que dicha acción esta
encaminada a la protección de los derechos fundamentales y no a la protección
de aquellos derechos que tienen un contenido prestacional salvo en ciertas
ocasiones, al respecto la sentencias Su-111/97 y T- 484/99 señala:
“ Por lo expuesto, la Corte, con arreglo a la Constitución, ha restringido el alcance procesal de la
acción de tutela a la protección de los derechos fundamentales. Excepcionalmente ha considerado
que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables
a través de la acción de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la
dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado,
pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona
indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto
del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de
una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías
constitucionales...
“...En el contexto de un servicio estatal ya creado o de una actividad prestacional específica del
Estado, puede proceder la acción de tutela cuando quiera que se configuren las causales para
ello, ya sea porque no existe medio judicial idóneo y eficaz para corregir el agravio a un
derecho fundamental o bien porque aquélla resulta indispensable como mecanismo transitorio
con miras a evitar un perjuicio irremediable...
Sentencia T 111/97 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
97
98
Por otro lado, la Sentencia 484/99 antes reseñada, también señala determinadas
características esenciales para la procedencia de la acción de tutela:
“Una de las notas distintivas que caracterizan el amparo como mecanismo constitucional para
la protección de los derechos fundamentales, es la subsidiariedad del mismo. Con esta
perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la tutela no procede sino de
manera excepcional tratándose del pago de sumas dinerarias con ocasión de controversias
laborales”
Sentencia T 484/99 M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
La Corte Constitucional en este tema siguió manteniendo la línea de
pensamiento en varias sentencias en donde se reiteraron los mismos
conceptos antes señalados, pero a su vez realizó ciertos perfeccionamientos,
sin que por ello se alterara fundamentalmente su jurisprudencia. A este
respecto se pueden consultar las siguientes sentencias:
Sentencia T-283 de 1998 M. P Dr. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-286 de 1998 M.P Dr. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-328 de 1998 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-329 de 1998 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-560 de 1998 M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia T-628 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.
Sentencia T-631 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.
Sentencia T-691 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.
Sentencia T-736 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.
98
99
Sentencia T-757 de 1998 M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-784 de 1998 M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia T-042 de 1999 M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia T-092 de 1999 M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia T-099 de 1999 M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-108 de 1999 M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
Sentencia T-338 de 1999 M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia T-416 de 1999 M.P ( E) Dra. Marta Victoria Sáchica de Moncaleano.
Sentencia T-417 de 1999 M.P (E) Dra. Marta Victoria Sáchica de Moncaleano.
Sentencia T-529 de 1999 M.P Dr. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-590 de 1999 M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia T-663 de 1999 M.P Dr. Antonio Barreras Carbonel.
Sentencia T-701 de 1999 M.P Antonio Barrera Carbonel.
Sentencia T-813 de 1999 M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz.
En relación con los tratamientos médicos y procedimientos en el exterior, la
Corte ha sostenido que se pueden aplicar los criterios propios para proceder a
excluir normas del P.O.S. en Colombia, sin embargo, los parámetros han
evolucionando conjuntamente en la medida que ha cambiado la legislación y la
reglamentación sobre el tema.
El Congreso de la República tras la aprobación de la ley 508 de 1999 por
medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 1999-2002, incluyó
en su articulo 37 una serie de condicionamientos y requisitos legales
99
100
necesarios para inaplicar normas del Plan Obligatorio de Salud y que variaron
en ciertos aspectos generales y en otros ratificaron lo que la Corte
Constitucional había sostenido en cuanto al tema.
La Corte tomó lo dicho por el legislador y determinó por vía de jurisprudencia la
interpretación que debe dársele a lo planteado por el Plan Nacional de
Desarrollo 1999-2002.
La Corte con buen criterio definió, en la Sentencia SU-819 de 1999, M.P.
Álvaro Tafur Galvis, parámetros que son esenciales para la inaplicación de las
normas del P.O.S:
“ La Ley 508 de 1999, una nueva normatividad en relación con la prestación del servicio de
salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia…
….4- Resaltada la prevalencia de la normatividad contenida en la ley 508 de 1999, de su
contenido se pueden extraer los siguientes parámetros generales que son aplicables para todos
aquellos tratamientos, procedimientos y medicamentos que deban prestar las EPS a sus usuarios
o afiliados en forma excepcional en Colombia y en el exterior, aunque estén por fuera del POS…
La Corte en esta sentencia, que puede ser considerada un hito en la evolución
jurisprudencial del Plan Obligatorio de Salud, definió y enumeró ciertos
parámetros aplicables a todo el conjunto normativo que regula el Sistema de
Seguridad Social en Salud en Colombia.
100
101
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia constitucional contenida en la
providencia señalada, es aplicable especialmente a criterios específicos para
inaplicar normas del P.O.S. en el caso de tratamientos y procedimientos en el
exterior, sin embargo, es amplia en señalar parámetros que se deben aplicar a
los tratamientos excluidos y que puedan ser prestados en Colombia.
En primer lugar, se reafirma que el Plan Obligatorio de Salud en lo que
respecta a su fijación, es competencia exclusiva del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, así como también lo es, la determinación de
procedimientos, tramites, situaciones e instituciones en las que proceden
tratamientos en el exterior. En consecuencia, la Corte reitera una vez más que
las prestaciones en el exterior, que por regla general están excluidas del P.O.S,
son beneficios excepcionales cuya reglamentación corresponde al Gobierno
Nacional.
En segundo lugar, se establecen deberes de los usuarios del sistema para
poder proceder a reclamar prestación de servicios en el exterior y de
procedimientos excluidos con posibilidad de ser otorgados con tecnología
existente en el país. Se requiere especialmente que el usuario demuestre que
ha cumplido a satisfacción y en tiempo con todas las obligaciones imputables a
éste contendidas en normas y reglamentos. En el mismo sentido, señala la
Corte que es obligación del juez de tutela exigir al reclamante la demostración
de la anterior situación y adicionalmente se debe pedir al demandante la
101
102
garantía de cumplimiento de eventuales pagos compartidos a los que se vea
obligado el usuario, so pena de negar la protección del derecho.
La Corte resuelve que le corresponde al Estado reclamar las sumas que por
pagos compartidos deba hacer el peticionario de los servicios. Lo anterior, en
atención a que la jurisprudencia entiende que la inaplicación de normas del
P.O.S. no es una carga que debe asumir la E.P.S., así deba prestar el servicio.
Las entidades de salud están facultadas para recobrar al Estado con cargo al
Fondo de Solidaridad y Garantía el valor de los tratamientos excluidos y aquel
deberá reembolsar totalmente los costos.
En contraposición a lo anterior, la sentencia de la Corte abre por primera vez
en la historia jurisprudencial del tema, cambiando su línea, la posibilidad de
exigir al Estado cofinanciación previa de los tratamientos en cabeza del
Ministerio de Salud, que en palabras de la Corte, deberá disponer de los
recursos para los tratamientos excluidos en el mismo momento de la práctica
de éstos. Sin embargo, se señala en la sentencia la necesidad de
reglamentación de esta nueva visión por parte del Consejo.Nacional
de.Seguridad. Social en Salud., sin que se excluya del todo a las E.P.S. del
pago directo de las prestaciones, así en ultima instancia, no asuman el costo
de los procedimientos.
La anterior concepción, indica la posibilidad de procedencia de los reclamos de
inaplicación de normas del P.O.S. directamente contra del Estado en cabeza
102
103
del Ministerio de Salud, representante directo y legitimo del Gobierno en el
sistema.
Indicando bases del sistema de salud, la Corte aplica principios de viabilidad
presupuestal y financiera en donde se señala la responsabilidad del Gobierno de ser
especialmente cauteloso en la entrega de estas prestaciones excepcionales, no solo
analizando diligentemente los casos en concreto, sino garantizando la estructura del
sistema y señalando que el Estado debe proceder fiscalmente a sostener el sistema
cuando éste no este en capacidad de auto sostenerse. La Corte indica que la
responsabilidad fiscal del Estado se funda en que la salud es un deber primario y
éste, debe ser garante del servicio público que esta en obligación de controlar y
coordinar.
La Corporación constitucional en relación con las solicitudes de remisión de
pacientes al exterior y en general con la inaplicación del POS, estableció algunas
conclusiones que se pueden considerar bases del sistema de procedencia
jurisprudencial.
Para la Corte, le compete al Estado, la obligación de asumir los procedimientos,
intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el
afiliado requiere para la recuperación de su salud por cuanto se entiende que es
directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de
Salud.
103
104
El Ministerio de Salud, en su calidad de representante legítimo del Gobierno, podrá
exigir a la EPS a la que se encuentre suscrito afiliado, que ésta asuma
proporcionalmente el pago de lo que costaría un tratamiento similar, si este existiere
y se hubiera podido realizar en Colombia conforme a los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud para la correspondiente patología. Sin embargo, procede la
exigencia una vez se haya efectuado la respectiva evaluación y obtenidos los
resultados de los exámenes realizados al paciente y determinada la entidad en el
exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.
El Gobierno, previamente a la remisión del paciente al exterior, deberá disponer de
los recursos a través del Fosiga con los cuales se cancelarán los gastos de traslado,
intervenciones, procedimientos y otros a practicarle al paciente, así como la entidad
que en el exterior se deberá hacer cargo del procedimiento; recursos que se
adicionarán a los que la EPS proporcionalmente deberá asumir en concordancia con
la conclusión anterior.
La responsabilidad y coordinación en cuanto al otorgamiento de prestaciones por
fuera del POS, se debe efectuar a través de la red pública de prestadores y sus
correspondientes fuentes de financiación.
En el mismo sentido, la Corte en la sentencia que se estudia aclaró y ratificó
conceptos en cuanto a definir condiciones de procedencia de la inaplicación del
POS; modificando así, los cuatro criterios que había venido sosteniendo para
adaptar su criterio a las modificaciones legales y a la realidad del sistema.
104
105
“Para el otorgamiento de prestaciones en el país o en el exterior por fuera del POS. según las normas
legales vigentes, se imponen algunos parámetros que resulta necesario introducir por la propia
naturaleza del sistema para evitar así, la desviación de los recursos de la seguridad social, preservar
la filosofía y viabilidad del sistema, y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del
Estado social de derecho y de la prevalencia del interés general. Parámetros estos que como se anotó
en precedencia, ya habían sido señalados e invocados por esta Corte a través de sus diversas Salas de
Revisión y de la misma Sala Plena al unificar su jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a
partir de la sentencia SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la
expedición de la nueva normatividad legal:”
La condiciones que enumera la Corte son:
a) Se debe configurar y probar la situación de riesgo inminente para la vida del
usuario.
b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, se deben descartar
los tratamientos y procedimientos experimentales, en consecuencia, debe estar
demostrado la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté científicamente
acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico favorable del médico
tratante; que no se practique en el país y sea médicamente viable aplicarlo al
afiliado en la situación concreta de salud del usuario. (artículo 37 de la Ley del Plan
de Desarrollo 508 de 1999).
c) Los procedimientos y diagnósticos terapéuticos para los cuales se remite el
paciente, deben reportar una alta expectativa de beneficio para la salud del afiliado.
105
106
d) Debe existir certificación de la correspondiente institución en el exterior que
acredite que el procedimiento no es experimental, determinando razonablemente las
probabilidades de éxito con base en la experiencia comprobable.
e) La responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se debe hacer cargo
del procedimiento es directa del Ministerio de Salud o, en su caso, la EPS. según lo
defina el Consejo Nacional de Seguridad Social (artículo 37 del Plan Nacional de
Desarrollo),
En este punto es necesario resaltar, que la jurisprudencia constitucional ha
indicado al juez de tutela, la imposibilidad de determinar, a través de sus
providencias, la institución que debe proceder al tratamiento. Se infiere
entonces, que el juzgador deberá siempre consultar los términos y situación
científica del procedimiento y las condiciones de salud concretas del usuario.
f) Atendiendo al principio de equilibrio financiero y teniendo en cuenta el límite de las
obligaciones asignadas a la EPS., principio fundador del sistema, el Estado debe
garantizar a través del Ministerio de Salud-Fosiga el otorgamiento o la financiación
de la prestación o el medicamento excluido del POS, reservándose el derecho a
exigir a la respectiva EPS a la que esté afiliada la persona que solicita el servicio, el
pago de los valores del procedimiento o medicamento equivalentes dentro del POS.
106
107
g) El peticionario deberá cumplir con los pagos que defina el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, según su capacidad de pago, siendo titular el Fondo de
Solidaridad de las acciones legales procedentes contra el usuario, eximiendo así, a
las EPS de su responsabilidad de recaudo, cuando se decida utilizar terceras
entidades para la financiación y coordinación del otorgamiento de la prestación
excluida.
h) Se debe dar aplicación a la normatividad vigente (Decreto 806 de 1998) en
cuanto a la responsabilidad de la financiación de dichas prestaciones excepcionales.
i) El usuario deberá acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para
financiar el procedimiento o medicamento. En tal sentido, por falta de capacidad de
pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de
mecanismos alternativos de protección, como los contratos de medicina prepagada
o las pólizas de seguro, sistemas a los cuales se les pueda exigir directa o
financieramente el cubrimiento de la prestación. El Juez debe exigir pruebas
contundentes de la capacidad de pago del solicitante, y para ello, podrá hacer uso
de sus facultades oficiosas.
j) Todos los procedimientos o exámenes que se puedan realizar en Colombia
deberán practicarse en el país, toda vez, debe respetarse el principio de la
territorialidad del sistema.
107
108
A raíz de la manifestación de la Corte respecto de los fundamentos para la
inaplicación ,la jurisprudencia mantuvo la línea expresada en esta sentencia de
unificación hasta el año 2000, momento hasta el cual se ha hecho el estudio
para el desarrollo de este trabajo. Las sentencias que muestran esta reiteración
y que se pueden consultar son:
Sentencia T-875 de 1999 M.P Dr. José Gregorio Hernández.
Sentencia T-409 de 2000 M.P Dr. Alvaro Tafur Galvis.
Sentencia T-516 de 2000 M.P Dr. Álvaro Tafur Galvis.
Sentencia T-1028 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T1027 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-1221 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia T-1484 de 2000 M.P Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia T-1568 de 2000 M.P Dr. Fabio Morón Díaz.
Inaplicación de normas del POS. en virtud de la calidad de
niño, condiciones y principios especiales.
108
109
La Corte ha sido reiterativa en este aspecto, pero ha hecho la aclaración que
en el caso de los niños el derecho a la salud se debe entender siempre
fundamental ya que existe una protección especial contenida en la Constitución
Política en los artículos 44 y 48.25
De acuerdo con el articulo 44 de la Constitución, el cual se refiere a los
derechos de los niños, y a diferencia de lo que se predica de tales derechos en
relación con las demás personas, la seguridad social y la salud de los niños
son derechos constitucionales de carácter fundamental y, en cuanto interesa a
la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente
y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o
vulneración significan amenaza o vulneración de derechos fundamentales
como la vida y la integridad personal.
En consecuencia, algunos de los criterios y condiciones que se aplican a los
ciudadanos para proceder a la inaplicación, en el caso concreto de los menores
de edad, no cabe por su condición especial.
Por lo anterior, la Corte Constitucional ha entendido en defensa de la Carta y
de diferentes declaraciones de carácter universal, que la inaplicación de
normas o reglamentos del Plan Obligatorio de Salud, procede de manera
directa cuando se vulnera el derecho a la salud que por tratarse de niños,ya
109
25 Al respecto se pueden consultar las sentencias. T 250/97 M.P Dr. José Gregorio Hernández Galindo. T 121/00 M.P Dr. José Gregorio Hernández Galindo. T 1753/00 M.P Dr. Álvaro Tafur Galvis
110
que, posee un núcleo especial que filosófica y expresamente se considera
fundamental.
La jurisprudencia constitucional es prolija en el sentido de señalar que los
derechos de los niños son fundamentales y que en todos los casos prevalecen
a los derechos de las demás personas, consagrando de esta manera un interés
prevalente de la protección del menor y sus derechos. Es procedente señalar
que la primera sentencia que el trata el tema de los menores en relación con la
inaplicación de normas del Plan Obligatorio de Salud concretamente, es la T-
640 de 1997 en la cual se señalan ciertos aspectos de suma importancia para
el tratamiento del mismo cuando manifiesta:
“El ordenamiento constitucional es pródigo en el reconocimiento y protección de ciertos derechos
fundamentales específicos en favor de los niños, sin perjuicio de que también en su favor se
prediquen los que se reconocen a las demás personas; pero, además, refuerza su protección
cuando dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus
derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento
que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su
protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda
afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional26...
...Consecuente con lo anterior, considera la Sala que los niños se encuentran dentro del grupo de
personas que requiere especial protección del Estado por su condición física y mental que los
colocan en circunstancias de debilidad manifiesta y que dicha protección debe extenderse al
110
26 Ver entre otras sentencias SU-111/97, T-322/97, SU-480/97.
111
máximo, de modo que se garantice su desarrollo armónico e integral (arts. 13 inciso final, 44
inciso 2° C.P.). Ello determina, que los programas de salud y de seguridad social no solamente
deben asegurar: la protección de su vida e integridad física, la creación de un estado óptimo de
bienestar general que les proporcione una calidad existencial que les asegure dicho desarrollo,
como condición para la realización de sus metas o proyectos de vida, y la rehabilitación funcional
y la habilitación profesional que se requiera para que mas tarde, cuando sean mayores, puedan ser
personas útiles a la sociedad y estar en condiciones de acceder a las fuentes de trabajo que el
Estado, según el art. 54 de la Constitución, está en la obligación de garantizar.
La circunstancia destacada, según la cual, los derechos a la salud y a la seguridad social de los
niños están reconocidos como derechos fundamentales de aplicación inmediata, hace que
prevalezca el ordenamiento constitucional sobre el simplemente legal y, más aún, sobre las
disposiciones de carácter reglamentario, como es la que excluye del Plan Obligatorio de Salud el
suministro de algunos instrumentos que, como en el caso de las sillas de ruedas, tienen por objeto
contribuir a la rehabilitación de los niños discapacitados.
Si bien, la cobertura de la seguridad social del Estado, con la participación de los particulares,
constituye un proceso en continua expansión, según lo determinen las políticas sociales y
económicas de aquél, no puede ignorarse que cuando se trata de derechos fundamentales, como es
el caso de la salud y de la seguridad social de los niños, el legislador tiene como límite de su
acción la necesidad de asegurar su respeto y efectiva vigencia. De ahí, que no sean válidas desde
la perspectiva constitucional las exclusiones o limitaciones a los servicios que proporciona el Plan
Obligatorio de Salud, cuando se afectan los referidos derechos.” Sentencia T-640 de 1997.
En lo que respecta al tema de los menores de edad existen temas que se tratan
de manera tangencial en ciertas sentencias, pero no por ello deben considerarse
de menor importancia, pues guardan relación directa con la hipótesis central
sobre la cual se desarrolla este aparte del trabajo.
111
112
Al respecto, en primer lugar, debe destacarse que los tratados internacionales
según el articulo 93 de las Constitución tienen especial importancia en cuanto a la
protección del menor, por lo tanto en el evento en que se suscite un conflicto en
cuanto a la aplicación de las normas del P.O.S y los tratados internacionales
debe prevalecer este ultimo, lo anterior se confirma en la sentencia antes citada y
se funda en otras sentencias como la T - 408 de 1995 y se reitera en la sentencia
T- 514 de 1998.
“...De otra parte, no puede desconocerse que el régimen constitucional de protección de la niñez
tiene un complemento efectivo en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos
que sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, según los términos del
artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno.”
En segundo lugar, cuando se hace mención a los derechos de los recién nacidos
se hace necesario hacer mención expresa de lo que plantea la sentencia T - 591
de 1999 que señaló que no se puede aplicar semanas mínimas de cotización, de
que trata el articulo 164 de la Ley 100 de 1993, incluyendo todos sus decretos
reglamentarios, a los niños en dicha circunstancia. Lo anterior, siempre y cuando
su madre se encuentre afiliada a una E.P.S, ya que en estos casos el menor
quedará de manera automática afiliado y por consiguiente se encontrará
legitimado para recibir los beneficios a que tiene derecho, sin perjuicio de que con
posterioridad se hagan los trámites necesarios de inscripción como beneficiario
de su madre.
112
113
Mínimo vital, derecho a una vida digna, influencia en la
inaplicación de normas del POS. en casos especiales
(ortopedia y procedimientos cosméticos).
El punto trascendental para referirse a la ortopedia y a los tratamientos
cosméticos lo constituye el concepto de dignidad, el cual en reiteradas
ocasiones a sido tenido en cuenta por la Corte Constitucional:
“El concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso
literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional,
elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las
autoridades públicas.
En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como
elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 Constitución Política.) y como factor de
consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos sobre la materia
(art. 93 C.P.).
La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en
cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento
propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr
finalidades estatales o privadas, pues, como lo reitera la jurisprudencia de la Corte, la persona
es "un fin en sí misma". Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda
actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen
113
114
atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su
existencia y la base y justificación del sistema jurídico.
Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningún
derecho de los que la Constitución califica de fundamentales - intrínsecos a la persona- si a un
individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la
naturaleza le señale en cuanto ser humano, al defenderse el derecho a la vida de las personas se
debe entender que se habla de un derecho que se materializa solo cuando se garantiza una
existencia mínima vital.”
Debe aclarase que el mínimo vital, supone un derecho constitucional fundamental no entendido
como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para
desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona
humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que,
como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana,
impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato
razonable y la mínima disminución posible del cuerpo y del espíritu.” (Sentencia T- 556 de 1998
M.P. : José Gregorio Hernández Galindo)
Por todo lo anterior, la Corte se ha manifestado reiteradamente en la necesidad
de inaplicar normas del Plan Obligatorio de Salud, cuando se afecta el derecho
a la vida, pero entendiendo que se protege el derecho a una vida digna
coetáneamente, y por ende, cuando se discute el otorgamiento de prótesis
ortopédicas y de tratamientos cosméticos. La Corte ha encontrado justificable
inaplicar normas del POS si con ello se puede garantizar y restablecer un status
digno de vida a las personas que lo requieren.
114
115
El sistema de seguridad social en salud se rige por unos principios que son
fundamentales, pues gracias a ellos es posible la atención si bien no a toda la
población, como sería deseable, sí a un gran grupo de la misma, estos
principios son la universalidad, solidaridad entre otros.
El decreto 1938 de 1994 es el que desarrolla dichas exclusiones, una de ellas
se refiere a las cirugías de carácter o con fines estéticos y no terapéuticos,
como se señaló anteriormente esto tiene coherencia, ya que de no ser así, no
se podría brindar una protección a la mayoría de las personas o la prestación
seria inadecuada.
Sin embargo, existen casos en los cuales cirugías estéticas y /o cosméticas
pueden mejorar ostensiblemente las condiciones de salud y bienestar de una
persona, tanto en el sentido fisiológico como en el sentido psíquico, por lo tanto
la Corte interpretando la reglamentación aplicable al caso ha determinado que
cuando se presentan casos en los cuales una cirugía es aparentemente estética
pero que el fondo puede hacer mas llevadera las condiciones y calidades de
vida de una persona es procedente inaplicar las normas del P.O.S para
proceder a otorgar los procedimientos necesarios sin perjuicio de cumplir con
las condiciones adicionales que se han planteado en jurisprudencia y que se
señalan en este trabajo, pues de no ser así claramente se estarían vulnerando
los derechos fundamentales de la persona a disfrutar de una vida digna.
Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias:
115
116
Sentencia T-102 de 1998 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonel.
Sentencia T-119 de 2000 M.P Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia T-1251 de 2000 M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero.
A manera de ejemplo se puede señalar el caso ampliamente estudiado por la
jurisprudencia en el la cual se ordena realizar una mamoplastia reductora
(intervención quirúrgica de reducción del tamaño del seno) ya que las distintas
peticionarias debido al gran tamaño de sus senos padecen de afecciones óseas
y de intenso dolor, las cuales pueden derivar en enfermedades como escoliosis,
que afectan de manera ostensible los adecuados estándares de vida.
En los casos descritos en principio se consideraron las cirugías descritas, como
intervenciones netamente estéticas, pero la jurisprudencia estudiada interpreta
que se puede entender que estas cirugías proceden como prácticas de curación
de patologías asociadas, si existe una afección fisiológica de la persona, ya que
en el caso de ser exclusivamente cosméticas la Corte a determinado en
concordancia con la reglamentación la no procedencia de las mismas, como en
efecto lo hizo en sentencia T-476 de 2000 M.P Dr. Álvaro Tafur Galvis.
LOS PERÍODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN, FRENTE A
ENFERMEDADES DE ALTO COSTO.
116
117
- Las enfermedades de alto costo o
catastróficas estarán sujetos a períodos
mínimos de cotización.
- En caso de que el usuario no haya
cumplido las semanas mínimas de
cotización para que se le atienda una
enfermedad de alto costo, deberá cubrir
un porcentaje del tratamiento de
acuerdo a su capacidad económica, y
dado el caso que el usuario no
disponga de capacidad económica, la
EPS. tendrá el deber de atenderlo.
- Frente a enfermedad de alto costo se
estará exento de períodos mínimos de
cotización tanto para la atención inicial
como para su estabilización de carácter
urgente .
- Las EPS tiene la acción de repetición
contra el Estado para recuperar los
valores que legalmente no estén
obligados a sufragar.
117
118
El articulo 164 de la Ley 100 de 1993 en materia de preexistencia: “En el Sistema
General de Seguridad en Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar
preexistencias a sus afiliados”.
“El acceso a la prestación de algunos servicios de altos costos para personas que se
afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún
caso podrán exceder de 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26
semanas deberán haber sido pagadas en el ultimo año. Para períodos menores de
cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se
establecerá por medio de su capacidad económica”.
La primera sentencia que trata el tema de períodos mínimos de cotización de
manera directa y concreta es la T-114 de 1997, que hace una valoración
armónica del artículo 164 de la Ley 100 de 1993 y del articulo 38 del Decreto
1938 de 1994, el cual dispuso establecer el Fondo de Aseguramiento de
Enfermedades Catastróficas con cargo al cual se cubrirá el valor de la atención
para dichas patologías con un tope máximo por evento año, los gastos que
superen este valor deben asumirse por el usuario. De esta forma la Corte
Constitucional concluye que el acceso a la prestación de los servicios de alto
costo requiere de una cotización mínima, y en caso de que no se hayan
cumplido dichos períodos, el usuario debe cubrir cierta proporción de acuerdo
con su capacidad económica.
118
119
Posteriormente, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia a través de la
sentencia SU - 480 de 1997 y en relación con la línea que tratamos señaló, en
primer lugar, que el Estado esta obligado a prestar el Plan de Atención Básica
en salud y las EPS deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan
obligatorio de salud tanto para el régimen subsidiado como para régimen
contributivo, dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado en el art.
3 Literales b) y c) del Decreto 1938 de 1994.
Con base en lo anterior, la Corte analiza el caso especifico de los enfermos de
SIDA, para lo cual acude al art.17 de la Resolución 5261 de 1994 que
dispone:
“ El tratamiento para enfermedades ruinosas: son aquellos tratamientos
utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se
caracterizan por un bajo costo de efectividad en la modificación del pronóstico y
representan un alto costo.
Parágrafo.- Estos tratamiento estarán sujetos a períodos mínimos de cotización
exceptuándola atención inicial y estabilización del paciente urgente.”
También es tenido en cuenta por parte de la Corte Constitucional el artículo
117 del mismo decreto en donde se consagran cuales son las patologías de
tipo catastrófico y el cual dispone:
119
120
“ Son aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto
costo, baja ocurrencia, y bajo costo de efectividad en su tratamiento”.
Al explicar la Corte, qué se entiende por enfermedad catastrófica y que la
misma esta sometida a períodos mínimos de cotización se hace necesario
acudir al decreto 1938 de 1994 en su articulo 26 que consagra :
“ Períodos mínimos de cotización: Los criterios para definir los períodos
mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud en
las enfermedades de alto costo son :
Grupo 1 : Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las
enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel cuarto en el
POS.
Grupo 2: Máximo cincuenta y dos (52) de cotización para enfermedades que
requieran manejo quirúrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas
en manual de actividades, intervenciones y procedimientos MAPIPOS, como
grupo 8 o superiores.
Parágrafo 1 Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a
las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de
salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención,
incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también el
tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de urgencia.
Parágrafo 2 cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por
alguna enfermedad presente al momento de afiliación desee ser atendido antes
120
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de los plazos definidos en el articulo anterior, deberá pagar porcentaje del valor
total del tratamiento correspondiente al porcentaje en semanas de cotización
que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente
articulo.
Parágrafo 3 cuando se suspenda la cotización al sistema por seis meses
continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de lo
dispuesto en el presente decreto”.
Como el SIDA es una enfermedad ubicada dentro del nivel IV, el tratamiento
que el usuario le puede exigir a la EPS esta supeditado a las 100 semanas
mínimas de cotización. Sin embargo, sino ha llegado a tal límite, el enfermo de
SIDA no queda desprotegido porque tiene 3 opciones:
1. Si esta de por medio la vida y no tiene dinero para acogerse a la opción
del parágrafo 2 del articulo 26 del decreto 1938 de 1994, la EPS lo debe
tratar y esta podrá repetir contra el Estado.
2. Que se pueda acoger al parágrafo 2 del art. 26 del Decreto 1938 de
1994.
3. Podrá exigirle al Estado el plan de atención básica.
Otro aspecto que toca la Corte es que para la contabilización de las
cotizaciones se debe tener en cuenta que no se pierda la antigüedad por
121
122
interrupción superior a los seis meses, lo que cotice a una EPS se acumula a lo
que hubiere cotizado con anterioridad a otra EPS (articulo 164, Ley 100 de
1993).
En caso de que la EPS suministre el medicamento que no esta incluido en el
listado oficial por estar de por medio la vida, la Corte con base en el art. 5 y 38
del Decreto 1938 de 1994 en concordancia con el art. 3 del mismo Decreto
señala que al haber una relación contractual, la EPS solo tiene obligación de lo
especificado, luego si se va mas allá de lo reglado, es justo que el
medicamento dado para salvar la vida sea sufragado mediante repetición al
Fondo de Solidaridad y Garantía el cual esta inspirado en el principio de
solidaridad. Pero ese fondo tiene varias subcuentas, lo que lleva a la Corte a
considerar prudente que los costos sean cubiertos de la subcuenta de
promoción a la salud, además, tratándose del Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA) el art. 165 de la ley 100 de 1993 incluye la enfermedad dentro
del plan de atención básica.
Las sentencias T- 606/ 97, T- 607/97,T- 685/98, T-060/ 99, T- 092/ 99, T- 171/
99, T- 230/ 99, T- 231/ 99, T-136/ 00 reiteran la jurisprudencia establecida en la
sentencia SU 480/ 97 en los mismos términos anteriormente expuestos.
Posteriormente, en la sentencia T-486/98 y en la T-505/98 que la confirma, la
Corte Constitucional al pronunciarse sobre un caso de semanas mínimas de
cotización frente a una enfermedad catastrófica o de alto costo tomó como
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base el mismo marco legal que se trató en la sentencia SU-480/97, y además,
el articulo 61 del Decreto 806 de 1998 que consagra:
“Períodos mínimos de cotización. Los períodos mínimos de cotización al sistema
para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo I. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de
las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el plan
obligatorio de salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el
ultimo año.
Grupo II. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para
enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se
encuentren catalogadas en el manual de actividades intervenciones y
procedimientos, Mapipos, como del grupo 8 o superiores. Por lo menos 26
semanas deben haber sido pagadas en el ultimo año.
PAR. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee será
atendido antes de los plazos definidos en el articulo anterior, deberá pagar un
porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en
semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos
contemplados en el presente articulo.
Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el
porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación,
deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones publicas
prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado
123
124
tenga contrato. Estas instituciones cobraran una cuota de recuperación de
acuerdo con las normas vigentes”.
De esta forma la Corte llegó a las siguientes conclusiones:
La entidad correspondiente debe prestar la atención que sea necesaria, en
forma proporcionada a las semanas cotizadas, pues de conformidad con los
preceptos enunciados, la EPS esta obligada a asumir el costo del tratamiento
en proporción al número de semanas que el afiliado ha pagado, cuando no se
ha alcanzado el mínimo de las 100 semanas. Ahora si se demuestra que el
afiliado, los beneficiarios o las personas que estén obligadas no cuentan con
los recursos económicos para asumir los costos en la proporción
correspondiente, deben ejecutarse las acciones y gestiones necesarias para
que las entidades públicas o privadas de que trata el articulo 61 del Decreto
806 de 1998 asuman la atención requerida. Las gestiones a las que se hace
referencia están a cargo de la EPS a la cual se encuentra afiliado, en
coordinación con las autoridades públicas encargadas de velar por la adecuada
prestación del servicio público de salud. Si las instituciones públicas y privadas
aun no tienen suscrito el contrato al que allí se hace mención, la EPS seguirá
obligada a prestar la totalidad del tratamiento. En este evento, esta tendrá a su
favor la acción de repetición contra el Estado para que este, con cargo al
Fondo de Solidaridad y Garantía asuma el valor que correspondía al afiliado ya
que el Estado no puede desconocer su principal obligación de velar por la salud
de la población.
124
125
En sentencia C-112/98 la Corte decide sobre la demanda de
inconstitucionalidad que un ciudadano interpone contra los artículos 164 inciso
2 y 169 de la Ley 100 de 1993, en esta argumenta que el Plan Obligatorio de
Salud, al estar definido como integral, no pueden serle opuestos períodos
mínimos de cotización.
La Corte distingue entre preexistencia y los períodos mínimos de cotización. Al
respecto señala que la preexistencia…
“es la enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el
contrato de prestación de servicios de salud, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los
servicios, es decir no se encuentra amparada”. En el POS del régimen contributivo no se pueden
aplicar preexistencias a los afiliados, por expreso mandato del inciso 1 del articulo 164 de la ley
100/ 93, lo que si se permite en los contratos de medicina prepagada. El período mínimo de
cotización es el tiempo que transcurre entre el momento de la afiliación al Sistema de Seguridad
Social en Salud y el inicio de la atención para ciertas enfermedades de alto costo en su manejo,
que serán demostrables por algún medio diagnóstico, que el afiliado conozca de su
existencia...”.
Entonces, mientras que la preexistencia excluye la atención de una
determinada enfermedad, salvo que las partes de común acuerdo decidan lo
contrario, los períodos mínimos de cotización no permiten tal exclusión sino
125
126
que condicionan la prestación del servicio al cumplimiento por parte del afiliado
a un número de semanas de cotización al sistema.
En consecuencia, según la Corte, los períodos mínimos de cotización no son
inconstitucionales ya que no excluyen la atención de las enfermedades de alto
costo, simplemente difieren su atención al momento en que el afiliado cumpla
con un número determinado de semanas de cotización que no pueden exceder
de 100, y en los casos en que el número de semanas de cotización sea inferior
al fijado, el afiliado debe pagar ciertos emolumentos de acuerdo con su
capacidad económica (Copagos27). Además el hecho de que se cobre un
porcentaje en dinero por la atención de enfermedades de alto costo, cuando no
se hayan cumplido los períodos mínimos de cotización, tampoco viola la
Constitución, pues esta no prescribe que los servicios de salud deban ser
gratuitos, salvo en lo relacionado con la atención básica.
Sin embargo cuando se presenten casos de urgencias, el articulo 168 de la ley
100/ 93 obliga a todas las entidades de salud de carácter público o privado, a
prestar los servicios médicos correspondientes a todas las personas
independientemente de su capacidad de pago, el costo de estos servicios esta
a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía o de la EPS a la que este afiliado
el usuario, respectivamente. Entonces ante situaciones de urgencia no es
posible oponer períodos mínimos de cotización pues su exigencia violaría los
126
27 Acuerdo 30 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ARTICULO 2o. COPAGOS.: Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema.
127
derechos a la salud y a la vida de las personas que necesiten atención médica
en forma inmediata cuando padezcan de una enfermedad de alto costo.
Además el derecho a la seguridad social no puede ser exigido por los usuarios
del sistema mas allá de las posibilidades económicas propias de su
organización y de su funcionamiento, es decir, que no pueden solicitarse
prestaciones que excedan su capacidad.
En conclusión, la exigencia de los períodos mínimos de cotización no es la
regla general sino la excepción, pues estos sólo pueden oponerse en casos de
enfermedades de alto costo o de procedimientos especiales como la
maternidad, entre otros. Y en los casos de urgencia o gravedad no existen
períodos mínimos de cotización.
Las sentencias T- 436/ 99, T- 607/ 99, T- 756/ 99 reiteran la jurisprudencia de
la sentencia C- 112/98 en los mismos términos expuestos.
Por otra parte, en cuanto al tema de las cuotas moderadoras y los pagos
compartidos, en la sentencia C- 542/98 la Corte Constitucional determina el
objetivo de estas figuras con base en el Acuerdo No 030/96 expedido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que dispone que las cuotas
moderadoras: “tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso,
promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las
EPS” y como copagos
127
128
“los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como
finalidad ayudar a financiar el sistema”. Las primeras se aplican a los afiliados
cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los segundos, se aplican
sólamente a los beneficiarios, en ambos casos con base en el ingreso base de
cotización del afiliado cotizante.
En sentencia C-089 de 1998 la Corte señaló que los pagos compartidos y la
cuotas moderadoras:
“no implican que el Estado traslade a los usuarios las cargas económicas de los servicios que
se prestan, sino que representan un mecanismo pedagógico sobre la utilización de los mismos, y
un grado razonable de contribución propia a la financiación de la actividad que cumple el ente,
lo que encuentra sustento en el principio constitucional de solidaridad”.
Además dispuso que:
“la exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendrá que sujetarse a la condición de
que con éste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma, que
si el usuario del servicio (afiliado cotizante o sus beneficiarios) al momento de requerirlo no
dispone de los recursos económicos para cancelarlas o controvierte la validez de sus exigencia,
el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos , asistenciales y de medicamentos que requiera, sin
perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes”.
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129
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
- El principio de continuidad no puede
desconocerse, así el empleador este en
mora de pagar los aportes, caso en el
cual, existe una doble solución; (a) la
EPS deberá continuar prestando los
servicios con la garantía de repetir
contra el empleador o contra el Fondo
de Solidaridad y Garantía, o (b) el
empleador deberá hacerse cargo de la
prestación de los servicios médicos
directamente.
- En caso de mora en el pago de las
cotizaciones, si el beneficiario esta
cobijado por la buena fe y la EPS se
allanó a la mora, mediante el recibo de
la suma debida, ésta no puede
suspender el servicio al usuario ni
alegar la perdida de la antigüedad
acumulada pues se violaría el principio
129
130
de la buena fe y no sería viable alegar la
excepción de contrato no cumplido.
- Cuando el empleador esté en mora en
trasladar los aportes a las EPS surge la
posibilidad de suspender la afiliación y
el derecho de la atención del plan
obligatorio de salud pero en forma
condicionada.
- Los inconvenientes presupuéstales, los
tramites internos y los procedimientos
burocráticos no deben afectar la
atención médica de los beneficiarios.
- El afiliado lo es al sistema y no a una
determinada EPS, es decir que su
cotización es al sistema lo cual tiene
implicaciones en el efecto temporal de
la afiliación en cuanto a los derechos
que se tienen según el tiempo de
cotización (antigüedad), ya que hay
unos períodos mínimos que influyen en
la prestación de los servicios.
130
131
La Corte Constitucional con base en el artículo 365 de la Constitución, al hablar
en general de los servicios públicos, y el articulo 49 al referirse en particular al
servicio de salud hablan de eficiencia, y esta conlleva la continuidad, la cual en
unos casos será absoluta y en otros relativa dependiendo de la necesidad a la
que se refiere el servicio. Los servicios de carácter permanente necesitan una
continuidad absoluta, un claro ejemplo es la asistencia médica. Entonces una
característica esencial de la noción de servicio público de salud es su
continuidad, lo cual significa que la prestación respectiva no debe ser
interrumpida siempre y cuando se den los presupuestos de racionabilidad para
que el servicio se preste.
El principio de continuidad no puede desconocerse, así
el empleador este en mora de pagar los aportes, caso
en el cual, existe una doble solución; (a) la EPS deberá
continuar prestando los servicios con la garantía de
repetir contra el empleador o contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía, o (b) el empleador deberá
131
132
hacerse cargo de la prestación de los servicios
médicos directamente.
El articulo 22 de la Ley 100 de 1993 consagra:
“El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de
los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontara del salario y de
cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones
obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado
por escrito el afiliado, y trasladara estas sumas a la entidad elegida por
el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro delas
plazos que para el efecto determine el gobierno.
“El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de
que no hubiera efectuado el descuento al trabajador”.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el empleador está
obligado a hacer los correspondientes aportes por concepto de cotización al
régimen general de salud, cuando el pago de estos aportes no se efectúa, o se
hace de forma retrasada o incompleta a las EPS se atenta de manera directa
contra los derechos fundamentales del trabajador como el derecho a la vida, a
la salud, ya que las EPS no pueden prestar en debida forma los servicios
médicos por la imposibilidad financiera de hacerlo. Por lo tanto, el trabajador,
que es ajeno a tal situación, no puede verse afectado por la culpa del
132
133
empleador que no cumple con su deber legal de aportar las cotizaciones
oportunamente.
En relación con los efectos de la situación descrita, la Corte ha esbozado dos
tesis en sus sentencias de tutela. La primera puede analizarse en las
sentencias T- 406/ 93, T – 057 Y T- 669/ 97 M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T- 154 A de 1995 y T- 158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T- 072 de
1197 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz, en
donde se dispone que, con base en los principios de continuidad de los
servicios públicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe
continuar prestando eficientemente el servicio médico a los afiliados y ejercer
los mecanismos tendientes al cobro en contra del empleador que ha omitido el
pago de las cotizaciones.
Por el contrario, la segunda tesis considera que si por descuido o dolo del
empleador aquel no realiza los correspondientes traslados, él debe prestar
directamente los servicios médicos.( sentencias T-330 de 1994 y T- 01 de
1995,M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T- 341 de 1994, M.P. Carlos
Gaviria Díaz, T- 571 de 1994 y T- 131 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía, T-
005 de 1995 y T- 287 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”.
Esta doble solución se explica por la diversidad de las situaciones concretas
propias de las decisiones de tutela. Además el traslado de la obligación al
empleador del deber de responder por los servicios de salud en caso de mora o
133
134
incumplimiento no exonera a la EPS de las responsabilidades en que hubiera
podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes.
Cabe anotar que en el marco de la primera tesis sólo en casos excepcionales
la Corte Constitucional ha ordenado a las EPS, asumir la prestación de los
servicios por encontrarse la persona ante un peligro de muerte, por una
urgencia evidente o por su grave estado de salud. Además esta solución se
aplica en el caso de que el empleador generador de la mora no esté en
posibilidad de responder por las prestaciones de salud, incluso cuando no esté
en juego un derecho fundamental, ya que puede llegar a ser inconstitucional la
suspensión del servicio, porque se daría una restricción desproporcionada al
derecho a la salud del trabajador, pues éste habría cotizado las sumas exigidas
por ley y no podría reclamar los servicios a que tiene derecho. De esta forma la
Corte considera que el trabajador podría exigir la prestación sanitaria a la EPS,
la cual, podría repetir contra el patrono o contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía.
Así se mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el
derecho a la salud del trabajador.
Hay que tener en cuenta que las EPS cuentan con mecanismos para lograr el
pago efectivo de los aportes, como es la acción de cobro establecida en el
articulo 24 de la ley 100 de 1993.
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135
( Sentencias T- 202/ 97,T-295/97,T-177/98,T-181/98,T-382/98,T-557/98, SU-
562/99,T-797/99,T-807/99,T-347/00,T-499/00,T-903/00).
En caso de mora en el pago de las cotizaciones, si el
beneficiario esta cobijado por la buena fe y la EPS se allanó
a la mora mediante el recibo de la suma debida, esta no
puede suspender el servicio al usuario ni alegar la perdida de
la antigüedad acumulada pues se violaría el principio de la
buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no
cumplido.
La Corte Constitucional ha sostenido que los servicios públicos y la prestación
del servicio de salud por las EPS se rige, entre otros, por el principio de la
buena fe en las relaciones contractuales, el cual se encuentra consagrado en el
articulo 83 de la Constitución Nacional que establece:
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades publicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.
Según lo dispuesto por la Corte, la buena fe incorpora el valor ético de la
confianza en las relaciones jurídicas que establecen los individuos siendo un
elemento exonerativo sustancial para que el usuario que actuó bajo los
postulados de la buena fe se le de el servicio médico recibido. De esta forma
135
136
este principio no solo califica la excepción de contrato no cumplido, sino toda la
prestación del servicio.
El contrato de seguridad social al ser una forma mixta de relación contractual y
reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el principio de
continuidad, lo cual surge del deber del Estado de asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos, específicamente el de la salud. Y además
bajo la óptica contractual contiene el principio de la excepción del contrato no
cumplido por el carácter sinalagmático de la relación jurídica.
Por lo tanto en la sentencia T-059/97 la Corte establece que :
“si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su
incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no
cumplido a partir de la fecha en que no esta obligado por reglamento a satisfacer la prestación
debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la EPS hubiera
allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento
a la mora, la EPS no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la perdida de
antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no seria viable
alegar la excepción de contrato no cumplido”.
La excepción del contrato no cumplido se consagra en el articulo 1609 del
Código Civil que prescribe:
“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
136
137
parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido”.
Entonces si la EPS se allana a cumplir a pesar de no haber recibido el aporte
del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que venia
prestando, puesto que hay un termino de seis meses que la ley señala para no
perder la antigüedad acumulada y porque el recibo extemporáneo de las cuotas
allano aun mas el incumplimiento. Ahora si no hay allanamiento y hay mala fe
del beneficiario incumplido la EPS puede invocar la excepción de contrato no
cumplido.
“En consecuencia si allanada la mora, la EPS plantea la excepción de contrato no cumplido se
incurre por parte dela EPS en la violación al principio de continuidad en el servicio. No puede
invocar en consecuencia la figura del pago de lo no debido porque eso solo puede ser invocado
por el deudo y no por el acreedor. Lo único que alteraría el planteamiento anterior seria la
mala fe del beneficiario, pero esta circunstancia debe ser resulta en juicio contradictorio. Y
prácticamente no existirá mala fe si la mora fue patronal y no de los beneficiarios.”
Sentencia T-059 de 1997 M.P Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Además en este tema se puede consultar la sentencia T-031 de 2000 M.P Dr.
Fabio Morón Díaz.
Los inconvenientes presupuéstales, los tramites internos y
los procedimientos burocráticos no deben afectar la atención
médica de los beneficiarios.
137
138
En varias sentencias de tutela los usuarios del Sistema de Seguridad Social
han alegado que las entidades prestadoras del servicio de salud en algunos
casos obstaculizan o impiden la prestación de los servicios médicos aduciendo
diferentes razones tales como: que no existen médicos especialistas, que se
acabaron las planillas, que el contrato no está vigente, que hay que esperar al
otorgamiento de la asignación presupuestal, etc. De esta forma las entidades
de salud violan el principio de continuidad y por ende el de eficiencia propio de
los servicios públicos, amenazando o vulnerando derechos fundamentales
como el de la vida e integridad personal.
La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado al
respecto señalando que quien presta un servicio de salud no debe efectuar
ningún acto que viole el principio de continuidad del servicio ni su eficiencia, ya
que es obligación de las entidades estatales y de las particulares que prestan el
servicio público de salud, garantizar su continuidad.
En consecuencia, los beneficiarios del sistema de salud no tienen porqué
asumir la culpa de las EPS, ni padecer los inconvenientes presupuéstales de
ésta. Los pacientes no pueden ver obstaculizado ni impedido su tratamiento
médico debido a los trámites internos que adelanten las entidades de salud, ya
que los procedimientos burocráticos no deben influir en la prestación del
servicio ni afectar la protección que otorga el Estado en esta materia.
Ejemplos de pronunciamientos de la Corte Constitucional en este tema son:
138
139
“No es normal, que se retrase la autorización de cirugías, exámenes o tratamientos que los
médicos recomiendan, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de
los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir sino
cuando se extienden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el
restablecimiento de la salud perdida.” (Sentencia T-932/99).
“Si la EPS no cumple con el requerimiento de practicar la operación por cuestión de recursos y
comunica que la usuaria pague y que luego se le devuelva la inversión, esta determinación viola
los derechos a la salud en conexión con la vida y el derecho a la asistencia social, en perjuicio
del usuario que interpone la tutela, en cuanto afecta la continuidad y atenta además contra el
principio de solidaridad, ya que el sistema debe preocuparse por los afiliados de escasos
recursos. La disculpa de ni practicar una intervención quirúrgica por culpa de la propia EPS
ubica tal conducta dentro del principio jurídico de NEMO AUDITUR PROPIAM
TURPITUDINEM ALLEGANS. No tiene el usuario que asumir la culpa de la EPS, menos aún
cuando el usuario es pobre y no puede pagar la intervención quirúrgica”. (Sentencia T-033/98).
Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias: T-069/97, T-701/98,
T-148/99, T-264/99, T-807/99, T-812/99, T-829/99, T-227/00, T-262/00.
Cuando el empleador esta en mora en trasladar los aportes a
las E.P.S. surge la posibilidad de suspender la afiliación del
derecho de la atención del P.O.S., pero en forma
condicionada.
139
140
La Corte ha consagrado que las EPS en razón a la mora de los empleadores
en el pago o transferencia de las cotizaciones de sus trabajadores, pueden
suspender condicionadamente la prestación de los servicios requerida por los
afiliados. Esta posibilidad de no prestar los servicios, los libera de la
responsabilidad a la cual se obligan inicialmente.
Sin embargo, la Corte al declarar exequible el Articulo 209 de la ley 100 de
1993 estableció la posibilidad de suspender la afiliación y el derecho a la
atención del P.O.S. por el no pago en el sistema contributivo, pero en forma
condicionada.
Cuando se habla de “suspensión condicionada”, la Corte entiende que se
puede suspender la afiliación y por ende interrumpir la prestación de los
servicios por parte de la E.P.S, pero esta suspensión no puede afectar la
antigüedad del trabajador, por cuanto es lógico suspender un servicio que no
se esta pagando, pero no lo es atentar contra un factor tan trascendente el
sistema, como lo es la antigüedad, más aún, si se tiene en cuenta que el
directo afectado – el trabajador – no es responsable de la conducta negligente
del empleador.
Frente a la interrupción del servicio por cuenta de la E.P.S., la Corte sostiene
que las consecuencias son proporcionales, ya que no se le esta limitando al
140
141
trabajador el acceso a la salud, sino que se desplaza la responsabilidad de la
prestación al empleador subrogando a la E.P.S.28
El afiliado lo es al sistema y no a una determinada EPS
La Corte Constitucional establece, que tal como lo consagra la Ley 100/93, la
persona se afilia al Sistema de Seguridad Social en Salud y no a una de las
entidades que lo integran, razón por la cual, en los casos en que deba tenerse
en cuenta la antigüedad o en número de semanas cotizadas para poder
acceder a una determinada prestación, debe contabilizarse todo el tiempo de
vinculación al sistema y no sólo el tiempo de cotización a la empresa de salud
específicamente considerada.
Entonces, si una persona se traslada de una EPS a otra, para efectos de la
antigüedad debe computarse lo que haya cotizado a otras entidades de
seguridad social dentro del sistema. De lo contrario se vulneraría el principio
que consagra la prestación de la seguridad social como servicio público
obligatorio en cabeza del Estado, de acuerdo a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.
En cuanto a las enfermedades de alto costo y sus períodos mínimos de
cotización, en la SU-480/97 la Corte aclaró que la hipótesis prevista por el
parágrafo 2 del artículo 26 del Decreto 1938 de 1994, sobre períodos mínimos
de cotización, debe interpretarse de forma que el trabajador afiliado debe
141
28 Al respecto se pueden consultarse las Sentencias T-382 de 1998 ,T-259 y T-903 de 2000.
142
sufragar el valor en las semanas de cotización que le falten para completar los
períodos mínimos en las enfermedades de alto costo. Y en tratándose del Sida,
como el tratamiento está supeditado a las 100 semanas mínimas de cotización,
si el afiliado no ha llegado a éstas, no queda desprotegido pues tendrá las tres
opciones antes mencionadas.
Otro aspecto temporal es que para la contabilización de las cotizaciones debe
tenerse en cuenta que no se pierda la antigüedad por interrupción superior a
los 6 meses, además lo que se cotice a una EPS se acumula a lo que se
hubiere cotizado con anterioridad a otra EPS, de acuerdo al artículo 164 de la
Ley 100 de 1993. Esto se relaciona con el principio de movilidad, según el cual,
el cotizante es libre de trasladarse de una EPS a otra.
En cuanto a las reglas de traslado, el Decreto 1070 de 1995 en sus artículos 1
y 2 regula el tema de la siguiente forma:
“Artículo 1º.- Las personas que continúan con la misma afiliación vigente a 31
de diciembre de 1994 en una Institución de Seguridad Social, sin que hayan
solicitado traslado a una Entidad Promotora de Salud, podrán realizar este
traslado en cualquier tiempo.
PARÁGRAFO – Aquellas que se afilien o trasladen a una Entidad Promotora de
Salud a partir del 1º de enero de 1995, sólo podrán trasladarse a otra Entidad
Promotora de Salud, cuando hayan transcurrido por lo menos doce (12) meses,
142
143
contados a partir de la fecha de la respectiva afiliación o traslado, previa
solicitud presentada por el afiliado con no menos de treinta (30) días calendario
de anticipación a la nueva Entidad. El traslado se hará efectivo a partir del
primer día del mes siguiente a aquel en que se cumpla dicho término. Copia de
esta solicitud deberá ser entregada por el afiliado al empleador.
La Entidad Promotora de Salud a la cual se traslada el afiliado, deberá
notificar a la anterior Entidad en la forma y con los requisitos que establezca la
superintendencia Nacional de Salud”.
Artículo 2º- Las afiliaciones y traslados en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud son de cobertura familiar, por lo tanto todos los miembros que
componen el grupo familiar deberán estar afiliados a una misma Entidad
Promotora de Salud. Sin embargo, cuando se presenten las excepciones
previstas en el Decreto 1485 de 1994, la Entidad deberá efectuar convenio con
otras Entidades Promotoras de Salud Prestadores de Servicios de Salud".
PARÁGRAFO- - En los traslados y para efectos de determinar la aplicación de
períodos mínimos de cotización, se deberá considerar todas aquellas semanas
efectivamente pagadas a las Instituciones de Seguridad Social y Entidades
Promotoras de Salud a las cuales hubiere estado afiliado, lo cual deberá ser
solicitado por la nueva Entidad Promotora de salud e informado por el afiliado
mediante la indicación del nombre de dichas entidades. Las Entidades
Promotoras de Salud, podrán verificar esta información en cualquier tiempo”.
143
144
Sentencias que tratan el tema: T-250/97, T-606/97, T-033/98, T-013/98, T-
557/98, T-532/99.
CONCLUSIONES
SISTEMA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: UN SISTEMA DE
DESARROLLO JURISPRUDENCUAL.
Es evidente que el desarrollo e la seguridad social en Colombia se ha visto
enmarcado en constantes e innumerables pronunciamientos de la Corte
Constitucional. Lo anterior es entendible si tenemos en cuenta que la salud es
un derecho de incuestionable contenido social y que la estructura constitucional
colombiana ha generado que los conflictos legales puedan ser solucionados
por los particulares solicitando el amparo de derechos fundamentales conexos
a la salud.
El sistema y el desarrollo legal de este, se ha visto ampliamente influenciado
por la jurisprudencia constitucional que en muchos de los casos a marcado los
parámetros y criterios que han servido para desarrollos legislativos que han
redundado en el fortalecimiento del sistema y en hacer del mismo un
mecanismo social mas eficiente, solidario y universal, realizando
progresivamente sus propios principios fundadores.
144
145
LA TUTELA, UN MECANISMO EFICAZ PARA LA PROTECCIÓN DEL
DERECHO A LA SALUD.
La acción de tutela procede primordialmente en el régimen de salud por la
conexidad que se presenta con el derecho a la vida.
Es claro que la Constitución establece en su articulo 86 que la acción de tutela
es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales. La Corte, en
varios de sus pronunciamientos ha sido clara en señalar que el derecho a la
salud es un derecho de contenido prestacional, pero puede ser fundamental
por conexidad cuando por la vulneración del derecho a la salud se violan otros
derechos como el de la integridad física o la vida. Para la adecuada protección
de estos derechos se instituye la acción de tutela como un mecanismo
subsidiario y transitorio, lográndose de esta manera un eficaz amparo de los
derechos de los afiliados al sistema de salud.
ENFERMEDADES DE ALTO COSTO O CATASTRÓFICAS GENERADORAS
DE COPAGOS
145
146
Hoy en día la interpretación que se tiene sobre las enfermedades de alto costo
o catastróficas en el Plan Obligatorio de Salud no pueden entenderse como
preexistencias, ya que lo único que se establece sobre estas en el marco legal
son los periodos mínimos de cotización, los cuales ayudan sustancialmente al
financiamiento del sistema de Salud.
Al no tener los periodos mínimos de cotización requeridos en la ley para que se
atienda las enfermedades de alto costo o catastróficas no significa que el
usuario se encuentre desprotegido por el sistema, ya que se aplica la figura del
copago para la adecuada atención de la enfermedad catastrófica padecida.
Los copagos y las cuotas moderadoras son diferentes, puesto que cada una de
ellas tiene una finalidad distinta y propia , generando distintos efectos
expresados en el marco legal.
EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
El principio de continuidad del servicio público de salud, es constantemente
violado por las entidades prestadoras de servicios médicos, razón por la cual,
la Corte Constitucional ha tratado siempre de protegerlo, principalmente a
través de sus sentencias de tutela que en la mayoría de los casos son
concedidas a los usuarios del Sistema, por resultar vulnerado el derecho a la
salud en conexión con el derecho fundamental a la vida.
146
147
Dentro de las principales causas por las cuales la continuidad del servicio de
salud se ve afectado, están: La mora del empleador en el pago de los aportes,
caso en el cual el empleador, no obstante haber hecho los descuentos al
salario del trabajador, no los traslada a la EPS respectiva, es decir que no se
efectúa el pago de los aportes o éste se realiza pero de forma retrasada e
incompleta, lo cual genera a las EPS una carencia de los recursos económicos
necesarios para prestar debidamente los servicios médicos.
Otra causa importante debido a la frecuencia con que se presenta son los
trámites internos y burocráticos, sumados a los problemas presupuéstales que
tienen las entidades prestadoras de los servicios de salud, inconvenientes que
llevan a que se les imponga a los usuarios del sistema cualquier cantidad de
trabas para poder acceder a cirugías, medicamentos, consultas, y en general a
los servicios médicos o que hacen que se suspenda la prestación de los
mismos. Por este motivo, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar en
su reiterada jurisprudencia, que esta clase de problemas no deben, de ninguna
manera, afectar la atención médica de los pacientes y menos en los casos de
urgencia.
Todo esto demuestra el claro propósito de la Corte de preservar la salud de los
colombianos de acuerdo con lo establecido por la Constitución Nacional, lo cual
aunque es muy conveniente para la población en general, en algunos casos se
torna inequitativo para las entidades que prestan los servicios de salud.
147
148
UN SITEMA RICO EN FUENTES LEGALES Y DE INTERPRETACIÓN
El sistema de seguridad social en salud como ningún otro tiene fuentes legales
y jurisprudenciales que lo hacen complejo pero rico en interpretaciones y
disposiciones, sin desconocer que la base legal del sistema es la ley 100 de
1993.
Es importante mencionar que además existe normatividad reglamentaria, a
manera de ejemplo se pueden mencionar los acuerdos del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, y los decretos reglamentarios del Ministerio de
Salud.
Todo lo anterior se ve complementado por la jurisprudencia que alimenta los
desarrollos legales, en especial la de la Corte Constitucional.
EL SISTEMA DE SALUD, UNA RESPONSABILIDAD COMPARTIDA DE LOS
PARTICULARES
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la reglamentación legal del
sistema se han esmerado en asignar a los particulares en cabeza de la E.P.S
una responsabilidad social muy amplia en el desarrollo del sistema, a tal punto
que en muchos de los casos la jurisprudencia ha otorgado a estas un sin
numero de las responsabilidades propias del Estado, desconociendo su
148
149
posición dentro del sistema. Es necesario resaltar que en varias ocasiones la
responsabilidad del Estado se traslada a los particulares, desconociendo que
su interés ultimo en el sistema es de tipo económico y comercial.
LA INAPLICACIÓN DE NORMAS DEL P.O.S , MAS QUE UN CONFLICTO
CONTRACTUAL ES UNA NECESIDAD SOCIAL
Las E.P.S han pretendido llevar al campo contractual los conflictos que se
generan por la aplicación estricta de los contenidos del P.O.S, desconociendo
en muchos casos derechos fundamentales que no pueden ser vulnerados por
el sistema; sin embargo la Corte Constitucional ha entendido que el conflicto va
mas allá de la simple aplicación de una disposición contractual. Ha entendido la
Corte que la inaplicación de la normas del P.O.S antes que un capricho social
es una necesidad sentida y real. A pesar de esto la Corte reconoce que las
E.P.S no pueden estar obligadas mas allá de la relación contractual pero su
función es brindar los servicios a cargo del Estado quien en ultimas tiene la
obligación primaria de garantizar la salud de aquellas personas que están en
imposibilidad de acceder a los servicios de salud por sus propios medios.
CRÍTICAS:
149
150
En nuestra opinión, la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia se
propone proteger al máximo y velar por los derechos de los usuarios del
Sistema de Seguridad Social en Salud, pero se olvida de que por el otro lado
están las entidades que prestan los servicios de salud, las cuales son también
indispensables para que el sistema funcione adecuadamente. Y se olvida la
Corte de ellas, en el sentido que les impone cargas onerosas que hacen que la
prestación de los servicios se vuelva casi que incondicional y en algunos casos
hasta gratuita.
Las EPS tampoco están en la capacidad de soportar los problemas socio-
económicos que tiene el país y obligarlas a que presten la atención médica así
el paciente no tenga los recursos económicos para pagar lo que le corresponda
en el caso concreto, aduciendo que después podrán repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantías, o ejercer el cobro coactivo contra el empleador en
caso de mora, lo cual es un recurso muy poco efectivo. Y aunque para éstos
efectos se creó el régimen contributivo, esos recursos en la mayoría de los
casos son insuficientes para cubrir todos los gastos que puede generar a una
EPS el cumplimiento de las decisiones de a Corte.
Por esta razón, estamos totalmente de acuerdo con el salvamento de voto de la
sentencia SU-562 de 1999, en la cual el Instituto de Seguros Sociales por ser
EPS, bajo el sistema contributivo, debe prestar los servicios médicos a los
trabajadores de una empresa en liquidación, aunque no se les haya cancelado
150
151
en varios años las cotizaciones, lo que produjo la suspensión e incluso la
desafiliación de los trabajadores. Al respecto los magistrados señalan que:
“... No puede nunca ser viable económicamente un régimen de seguridad social de este tipo
cuando se erosiona la fuente de financiación de las prestaciones que ofrece. Por definición, se
trata de un régimen no subsidiado que mediante los aportes de los partícipes articula un
mecanismo de solidaridad social. Si las prestaciones deben mantenerse, independientemente del
cumplimiento de las cotizaciones, se afecta gravemente el funcionamiento de este sub-sistema y
se elimina por completo el principio de eficiencia y solidaridad. El comportamiento de los “no-
cotizantes”, repercute negativamente sobre los “cotizantes” que materialmente terminan por
asumir cargas que no les corresponden y que se expresan en un deterioro de la calidad de los
servicios, en un aumento de las tarifas o en la inestabilidad financiera y virtual desaparición del
ente de seguridad social... .
“... La Corte Constitucional, sin ser consiente de ello, está alentando una “cultura de no pago”,
que no es sustentable ni siquiera en economías de mayor grado de desarrollo y que sólo puede
ser eficaz para reducir la cobertura efectiva de esta categoría de servicios o para quebrar a las
entidades que se ocupan de la seguridad social. Por lo demás, a raíz del fallo, que únicamente
enfatiza lo relacionado con el recaudo forzoso de las cotizaciones impagadas, deberán crearse
aparatosos departamentos de cobranzas, lo que implica mayores costos a cargo de los usuarios
y la asunción, por parte de las entidades de seguridad social, de una tarea que les distraerá
respecto de su misión principal”.
Por otra parte nos parece muy acertado, lo que dice la Corte en el mismo
salvamento acerca de su propia función como juez:
151
“...
152
EL CONCEPTO DE DIGNIDAD
El concepto de dignidad que ha manejado la Corte Constitucional, se ha
incorporado felizmente a la jurisprudencia en materia de salud. Dentro de una
amplia compilación de elementos conducentes a determinar el concepto de
vida; se ha establecido por el Juez Constitucional que siempre se debe
entender que toda persona es titular per se del derecho a la vida biológica -
presupuesto esencial de la persona – pero debe acotarse que dicho derecho es
mucho más amplio, si toma el concepto de mínimo vital establecido por la
Corte, encontramos que su base filosófica es la dignidad como presupuesto de
existencia de toda persona.
Por ende, entiende la Jurisprudencia que una persona puede estar viva
biológicamente, pero si sus condiciones de existencia son indignas o
degradantes, se estará entonces, violando el derecho a la vida como núcleo
esencial de toda persona, más aun, en un Estado Social de Derecho como se
auto proclama el Estado colombiano.
CRITICAS
La Corte Constitucional ha realizado énfasis en los medios con que cuentan las
EPS para hacer efectivos los pagos de los aportes que no se han realizado por
parte de los empleados morosos, olvidándose el juez constitucional que la EPS
152
153
estará recibiendo un dinero que no se genero; ya que la EPS suspende
automáticamente el servicio a sus afiliados y por lo tanto se estaría dando un
enriquecimiento sin causa por parte de la EPS, la cual no presto el servicio.
153
154
THESAURUS SALUD
TEMAS Y NÚMEROS DE SENTENCIAS RELACIONADOS
ENFERMEDADES CATASTRÓFICAS
T-013/95 T-271/95 C-710/96
T-093/97 T-436/97 T-607/97
T-661/97 C-112/98 C-318/98
T-382/98 T-486/98 T-171/99
T-505/98 T-685/98 T-177/99
T-352/99 T-437/99 T-591/99
T-136/00 T-204/00 T-582/00
T-347/00 T-588/00 T-670/00
T-743A/00 T-781/00 T-1004/00
T-903/00 T-1390/00 C-1707/00
TRATAMIENTO PARA ENFERMOS DE SIDA
T-271/95 T-177/99 T-136/00
T-092/99 T-066/00 C-079/96
T-171/99 T-019/00 T-230/99
T-1568/00 SU-645/97 T-1068/00
T-185/00 SU-256/98 T-1166/00
154
155
CIRUGÍAS DE CARÁCTER NO TERAPÉUTICO
T-476/00
T-909/00
T-119/00
T-1251/00
T-471/00
AFILIACIÓN A EPS
T-436/97 T-352/99 T-903/00
T-607/97 T-437/99 T-670/00
T-436/99 T-347/00 C-177/98
T-591/99 T-588/00 C-112/98
T-1004/00 T-743ª/00 T-781/00
T-204/00
ENTREGA Y SUMISNISTRO DE PROCEDIMIENTOS, PRÓTESIS Y
MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
155
156
T 645/96 SU-111/97 T-114/97
SU-480/97 T-640/97 T-105/98
T-236/98 T-283/98 T-286/98
T-328/98 T-329/98 T-338/99
T-514/98 T-556/98 T-560/98
T-628/98 T-631/98 T-736/98
T-757/98 T-796/98 T-042/99
T-060/99 T-099/99 T-108/99
T-231/99 T-313/99 T-343/99
T-382/99 T-398/99 T-416/99
T-417/99 T-528/99 T-529/99
T-535/99 T-565/99 T-590/99
T-663/99 T-701/99 T-784/99
T-813/99 SU-819/99 T-860/99
T-853/99 T-887/99 T-926/99
T-975/99 T-1003/99 T-1018/99
T-1390/00 T-442/00 T-1162/00
T-1458/00 T-1604/00 T-1737/00
T-622/00 T-1612/00 T-1387/00
T-1424/00 T-1458/00 T-150/200
T-228/00 T-342/00 T-337/00
T-1484/00 T-108/99 T-909/00
T-1123/00 T-277/00 T-908/00
T-414/00 T-1387/00 T-495/00
156
157
T-516/00 T-539/00 T-623/00
T-409/00 T-1612/00 T-1753/00
T-1028/00 T-1027/00
MEDICINA PREPAGADA
T-533/96 T-603798 T-096/99
T-687/00 C-274/96 T-290/98
T-118/99 SU-1554/00 T-512/98
T-689/99 T-118/00 T-216/97
T-104/98 T-1252/00 T-165/97
T-105/98 T-1679/00 T-080/98
T-1697/00 T-161/98 T-128/00
T-756/98
TRANSPLANTE DE ÓRGANOS
T-250/97 T-1221/00 T-147/00
T-524/99 T-1387/00 T-1476/00
PAGOS COMPARTIDOS Y CUOTAS MODERADORAS
C-1707/00
157
158
PROTECCION A LA VIDA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y A LA
INTEGRIDAD FISICA
T-605/92
T-277/00
C-027/96
CONVENIOS DE SERVICIO DE SALUD EN EL TRABAJO
C-109/98
C-567/00
COSTA Y COTIZACIONES EN SEGURIDAD SOCIAL
C-376/95 C-1489/00 T-441/95
T-345/99 T-639/99 T-299/97
T-124/97 T-484/99 T-121/00
T-031/00 T- 347/00 T-630/00
T-631/00
APORTES
158
159
T-765/00
T-1463/00
T-259/00
159