INTRODUCCIÓN

Nuestra intención al escribir esta tesis sobre los paraísos financieros y el lavado

de activos, es la de develar un tema poco tratado, el cual ha cobrado un especial

interés en virtud de la oleada terrorista de la que ha venido siendo objeto el mundo

civilizado, iniciada con los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001. Esta

coyuntura, debería generar una toma de conciencia por parte de la comunidad

internacional hacia la lucha frontal contra la criminalidad organizada, la cual

incluye desde luego el ataque sistemático a las finanzas de tales organizaciones.

Nuestro propósito es el de brindar una visión objetiva del fenómeno de los

paraísos financieros, su utilización para el lavado de activos y como debe hacerse

más estricta su regulación para evitar que tales territorios sigan siendo empleados

para el blanqueo de capitales ilícitos por la delincuencia transnacional.

En vista de que la información disponible sobre los paraísos financieros, por lo

general se encuentra dispuesta de una manera parcializada y subjetiva,

consideramos pertinente brindar al lector la mayor cantidad de elementos de juicio

posibles para que al final pueda asumir una posición respecto del tema.

Para brindar una primera aproximación al tema podemos decir que los paraísos

financieros se pueden equiparar con un arma de fuego; esto es, son útiles y

pueden ser necesarios siempre y cuando se encuentren en las manos adecuadas

2

y se les dé un uso correcto, por ejemplo, sirven para atraer capitales hacia países

en vías de desarrollo que de otra manera no tendrían como hacerlo, o permiten un

nivel transaccional mucho más ágil y eficaz, conveniente para las necesidades de

la economía mundial ávida de tales ventajas. Sin embargo pueden llegar a ser

nocivos y peligrosos cuando su utilización está al alcance de los delincuentes.

Puede definirse a los paraísos financieros como aquellas zonas geográficas en las

cuales se presenta una legislación particularmente flexible en materia tributaria y

financiera, caracterizada ésta última por la existencia de una reserva bancaria

bastante estricta. Las prerrogativas con las que cuentan tales territorios los han

convertido en los últimos años en los destinos preferidos para que la delincuencia

organizada deposite sus ganancias de origen ilícito y busquen a través de ello su

posterior blanqueo.

Ciertos estudios hacen la distinción entre paraísos fiscales y paraísos bancarios,

radicando la diferencia básicamente en que en aquellos se presenta una

legislación tributaria flexible que por lo general tiene la finalidad de atraer la

inversión extranjera, y en éstos se presenta una legislación financiera

caracterizada por la confidencialidad de la información de sus clientes.1

Para efectos del presente trabajo trataremos indistintamente los conceptos de

paraíso financiero, paraíso bancario y paraíso fiscal para referirnos a aquéllas

1 www.attac.org/fra/list/doc/marseille02es.htm

3

zonas geográficas en las cuales se presentan unas legislaciones particularmente

flexibles en materia tributaria y financiera, caracterizada esta última, por la

existencia de un régimen de “reserva bancaria” bastante estricta.

A si mismo, el lavado de activos es la operación mediante la cual se le da una

apariencia de legitimidad a los recursos obtenidos de manera ilícita, para que

posteriormente éstos puedan ser aprovechados e introducidos en la economía

legal.

La operación de lavado de dinero en los paraísos financieros comprende tres

etapas básicas:

a. La colocación del dinero de origen ilícito en el sistema financiero del paraíso

fiscal con el propósito de ocultar su origen.

b. La cobertura de aislamiento, por la cual se busca la separación de la fuente de

la riqueza a través de la creación de complejas estructuras de cobertura para

dificultar su posterior rastreo. En este proceso resultan de gran ayuda las normas

propias de los paraísos financieros en materia de reserva bancaria, la facilidad de

creación de sociedades de papel y compañías comerciales internacionales

ficticias, etc.

4

c. La integración, etapa en la cual se colocan los recursos ya legitimados (lavados)

en la economía formal; es de preferencia realizada en países que generan menor

sospecha.

Como es sabido, Colombia no es ajena a la amenaza que implica el lavado de

activos, pues el capital de origen ilícito que ingresa al país es bastante

considerable. Para dar una idea, los grupos subversivos generan un capital ilícito

que asciende a un billón doscientos millones anualmente2. Con respecto al

narcotráfico se tiene que “en términos del PIB existen diversas estimaciones de la

magnitud de ingresos repatriables por esta actividad a Colombia: el 3.6% en 1978

(Junguito y Caballero 1978); entre el 9.8% en 1982 y el 10% en 1991 (Gómez,

1985, 1990; Gómez y Santamaría, 1992); topes del 3% y del 17% para un

escenario mínimo y máximo entre 1985 y 1994 (Rocha, 1997); entre 6.5% y 3.5

del PIB entre 1980 y 1995 (Skinner 1997)”3.

Tales recursos deben seguir el procedimiento de blanqueo para poder ser

aprovechados, éste es llevado a cabo en parte dentro del país y en parte en el

extranjero; los paraísos financieros reciben parte de ese capital.

Con el fin de desarrollar el objetivo que nos hemos planteado comenzaremos por

determinar la noción, características, origen, y el por qué de la existencia de los

2 MINISTERIO DE DEFENSA. Informe del Comité Interinstitucional de Finanzas de la subversión, Bogotá: Ministerio de Defensa, 1998. 3 ROCHA GARCÍA, Ricardo. La economía colombiana tras 25 años de narcotráfico. Bogotá: Siglo de hombres, 2000. p. 58.

5

paraísos financieros; expondremos el tema del lavado de activos; analizaremos el

régimen Suizo (el cual tomaremos como la legislación que típicamente presenta

un paraíso financiero) y colombiano de lavado de activos, comparándolos entre

ellos, de manera que se puedan establecer las marcadas diferencias existentes

entre al entorno normativo y de control existentes en nuestro país y el que

presentan los paraísos, para poder concluir si Colombia es o no uno de ellos.

Finalizaremos con el análisis de casos que permitan evidenciar la forma como las

organizaciones criminales transnacionales hacen uso indebido de estos territorios

o países para ocultar o disfrazar su riqueza mal habida.

1. LOS PARAÍSOS FINANCIEROS

En el presente acápite pretendemos brindar una visión de lo que es un paraíso

financiero, sus características, su ubicación a nivel mundial, y sobre todo su origen

y el por qué de la existencia de estos lugares, para finalmente exponer la

percepción que el mundo tiene acerca de ellos.

1.1 CONCEPTO

Los paraísos financieros se pueden definir como:

Aquellos territorios o Estados que se caracterizan por la escasa o nula tributación a que someten a determinadas personas o entidades que, en dichas jurisdicciones, encuentran su cobertura o amparo. Junto a esta definición que se considera en algunos aspectos peyorativa, han aparecido términos análogos tales como "países de baja tributación", "países de tributación privilegiada", etc., que suponen una evolución y adaptación del concepto originario a la realidad económica actual.4

El diccionario Petit Robert nos ofrece una segunda definición señalando que se

entiende por paraíso fiscal:

El país en el cual existe una reglamentación monetaria y una fiscalidad mas flexible y más favorable que en el resto del mundo, por lo cual atraen los capitales extranjeros.

4 www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm

7

Es de resaltar como las anteriores definiciones dan especial importancia al tema

tributario, en el sentido de que asegura que los paraísos fiscales poseen una

legislación flexible y privilegiada, asegurando a sus usuarios un bajo o nulo cobro

de impuestos. Este aspecto brinda a tales países una considerable ventaja

competitiva respecto de los demás, pues se genera una reducción de costos,

atractiva para cualquier inversionista extranjero.

Con todo, el fenómeno fiscal no es lo único que hace de un territorio o país, un

paraíso financiero. La siguiente definición, ofrece un enfoque más acertado del

tema manifestando que se entiende como paraíso financiero:

Los lugares geográficos (países, regiones, ciudades o zonas) caracterizados porque en sus jurisdicciones se permite administrar y manejar cuentas y activos cuantiosos, proporcionando su custodia, dentro de un régimen de secreto bancario casi hermético, con el fin de proteger la identidad de los propietarios de dichos activos, todo esto en un entorno financiero y fiscal totalmente favorable.5

En cuanto a las operaciones financieras extraterritoriales podemos decir que son

operaciones exentas de impuestos que no se ven entorpecidas por la necesidad

de constituir reservas, están exentas de restricciones sobre el tipo de interés y, por

lo general, aunque no siempre, están también exentas de toda inspección

5 CICAD. Programa hemisférico de capacitación en la prevención y control del lavado de activos. Paris: CICAD. p. 163

8

reglamentaria sobre la suficiencia del capital depositado o de su liquidez. Tratan

casi siempre con clientes extranjeros.6

1.2 CARACTERÍSTICAS

En primer lugar enumeraremos las características de los paraísos financieros para

luego entrar en el análisis de aquellas que estimamos más relevantes.

Los paraísos fiscales se distinguen por lo siguiente:

• La ausencia o insuficiencia de penalización contra el blanqueo del dinero. • La ausencia de impuesto sobre los rendimientos financieros. • La ausencia de impuestos sobre las donaciones y las herencias. • El secreto bancario estricto que impide al banquero revelar a las autoridades judiciales o fiscales el nombre del beneficiario de una transacción o del titular de una cuenta. • La existencia de cuentas anónimas y numeradas • La ausencia de control de las transacciones financieras. • La ausencia de obligación para el banquero de exhibir a las autoridades sus libros de contabilidad • La existencia de instrumentos monetarios "al portador". • La ausencia o insuficiencia de organismos de control bancario. • La presencia de zonas francas. • La existencia de cuentas bancarias en dólares. • La ausencia de la obligación para el banquero de detectar e informar a las autoridades sobre las transacciones dudosas.

6 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. New York: Oficina de las Naciones Unidas de Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito. Publicaciones Nos. 34 y 35, 1998. p. 40.

9

• El maquillaje de informaciones y de estadísticas para las instituciones financieras nacionales. • La ausencia o la insuficiencia de los medios de investigación sobre las actividades criminales o de corrupción generalizada. • El uso intensivo de operaciones financieras extranjeras. • La falta de ley sobre embargo de activos. • La falta de control sobre subsidiarias de grupos multinacionales, desconociendo las recomendaciones de Basilea sobre supervisión comprensiva y consolidada.7

Otros autores señalan también las siguientes:

• Ausencia de todo acuerdo para compartir información fiscal con otros países • Posibilidad de establecer sociedades de fundación instantánea • Legislación protectora del secreto social o empresarial • Excelentes comunicaciones electrónicas • Legislación protectora del secreto bancario muy severa • Un comercio turístico abundante que sirva de pantalla para los envíos cuantiosos de efectivo, así como para recrear al lavador • Utilización de una moneda de aceptación mundial, a ser posible el dólar de los EE.UU., como moneda local • Una estructura estatal que sea relativamente invulnerable a las presiones externas • Un grado elevado de dependencia económica respecto del sector de los servicios financieros • Una ubicación geográfica que facilite los viajes de negocios de ida y vuelta desde países vecinos ricos • Estabilidad política y jurídica. Características adicionales • Ubicación en una zona horaria adecuada • Existencia de una zona de libre cambio comercial8

7 www.transnationale.org/castillan/dossiers/finance/paradis.htm 8 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., págs 34,35.

10

De las características mencionadas consideramos que las siguientes merecen una

explicación detallada:

1.2.1 Tributación flexible. Estos países poseen legislación de baja o ninguna

tributación sobre los activos, además, los mecanismos de control para evitar la

evasión son nulos o escasos, en virtud de que aquellas conductas no son

consideradas como punibles.

El anterior fenómeno genera un gran atractivo para los inversionistas extranjeros,

en razón de la considerable reducción de costos que se produce, lo que en

consecuencia acrecienta la utilidad percibida por la inversión del capital

Veamos algunos casos que así lo ilustran:

Si el contribuyente no está domiciliado o reside menos de seis meses al año, no tributa renta; o si reside más de seis meses al año en el país refugio, sólo son gravables los ingresos procedentes o que se remiten a él. Los dividendos y los pagos por los intereses están exentos. No hay aduana, ni franquicias de viajeros; y, no se gravan los beneficios provenientes del capital.9

1.2.2 Reserva bancaria estricta. A manera de ejemplo citamos el artículo

segundo de la Ley 3/9/56 sobre el secreto bancario en el Líbano que literalmente

establece:

Los directores y empleados de banca, así como todos aquellos que tengan conocimiento de escrituras, libretas, operaciones y transferencias bancarias están obligados a mantenerlos en absoluto secreto, en beneficio de su

9 CICAD. Op cit., p.165, 166

11

clientela. No pueden divulgar los nombres de sus clientes, sus haberes ni ninguna cuestión que les concierna, sean quienes sean: particulares, poderes públicos, autoridades administrativas militares o judiciales, salvo autorización escrita del interesado, de sus herederos o legatarios, o salvo declaración de quiebra, o a menos que surja un litigio sobre una operación bancaria entre el banco y su cliente.

Los paraísos financieros ofrecen una legislación protectora del secreto bancario.

Estos ordenamientos garantizan al cliente la hermeticidad de su información en el

sentido de que si ésta llega a ser violada por el banquero, éste responde civil y

penalmente.

Las jurisdicciones de los países o territorios considerados como paraísos

financieros han desarrollado multiplicidad de mecanismos y procedimientos

tendientes a mantener la confidencialidad del cliente. Dentro de ellos encontramos

una serie de cuentas bancarias especiales como lo son las cuentas anónimas,

cifradas y numeradas, las cuales serán explicadas en detalle en el numeral 1.2.4.

Los países o territorios cuyos ordenamientos favorecen la confidencialidad de los

clientes son atractivos para los delincuentes dado que se constituyen en el entorno

ideal para el desarrollo de operaciones de blanqueo de dinero y otras prácticas

financieras fraudulentas.

La figura del secreto bancario tiene una doble cara: esto es, que puede llegar a ser

ventajoso e incluso necesario en aquellos países con alto grado de criminalidad,

en el sentido de que se constituye en un instrumento que de alguna manera

12

dificulta actividades delincuenciales como el secuestro o la extorsión, en la medida

en que impide a la delincuencia acceder a la información de los clientes de los

bancos. Por otro lado puede constituirse en un obstáculo para el normal desarrollo

de las investigaciones de carácter penal.

Dado que la lucha contra la criminalidad organizada transnacional se ha

constituido en aspecto de interés para la comunidad internacional, la CICAD (ver

Capítulo III, numeral 3.6 del presente trabajo) ha manifestado que los países

miembros de la OEA deben permitir el levantamiento del secreto bancario

mediante orden de autoridad judicial o administrativa, con el lleno de los requisitos

legales.10

De igual manera, cabe resaltar que lo que convierte un sistema financiero en un

paraíso financiero, no es tanto la existencia del secreto bancario sino estas

características especiales o consecuencias derivadas del mismo:

• Le permite al banquero hacer caso omiso del origen de los fondos.

• Le permite al banquero abstenerse de establecer la identidad de su cliente.

• Le genera responsabilidad penal al banquero.

• Le permite al banquero no colaborar con las autoridades nacionales o

extranjeras.

• Le permite al banquero abstenerse de hacer reportes de operaciones

sospechosas.

10 www.centro2i.com/ivb.html

13

1.2.3 Laxitud en la conformación de sociedades. La legislación de los paraísos

fiscales es permisiva y poco estricta en cuanto a la conformación de sociedades

se refiere. Esto presenta la desventaja de que facilita la labor de las personas

dedicadas al lavado de activos para encubrir el origen de los activos ilícitos al

facilitarles crear sociedades o empresas fachada.

Esto se hace aun más evidente para las personas extranjeras, pues ni siquiera se

les exige residenciar tal sociedad en el país de creación. La permisividad para

crear sociedades de fachada facilita la labor del lavador, pues le permite la

movilización ficticia de capitales, y con ello justificar tales transacciones y darles

apariencia de legalidad.

Existen otros mecanismos aparte del ya mencionado, entre los cuales se

encuentra: la constitución de fideicomisos privados de inversión (Prívate Trust

Companies) o las sociedades comerciales internacionales (IBC) que de igual

manera facilitan la realización de operaciones mercantiles ficticias manteniendo la

confidencialidad de los recursos que ellas movilizan, con la advertencia de que

estos son mecanismos que por si mismos no son ilícitos.11

A manera de ejemplo podemos mencionar que en las Islas Vírgenes Británicas una sociedad privada necesita de solo dos accionistas, no hay un mínimo de capital y no necesitan presentar anualmente la auditoria de sus cuentas. La empresa debe mantener su propio registro de accionistas, lo que garantiza mantener este dato en secreto. El Consejo de

11 CICAD. Op cit., p. 168

14

Accionistas puede tener su sesión anual en cualquier parte del mundo.12

1.2.4 Existencia de cuentas anónimas, numeradas y cifradas. En los paraísos

financieros existen por lo general una serie de sistemas que protegen la identidad

del cliente, entre ellos, encontramos cuentas bancarias que garantizan tal

confidencialidad.

1.2.4.1. Las cuentas anónimas. Estas cuentas son completamente herméticas, los

funcionarios bancarios no tienen posibilidad de conocer su identidad, salvo que el

mismo titular facilite la información. Actualmente tales cuentas solo existen en

Austria. La comunidad internacional está presionando para abolirlas.13

1.2.4.2 Las cuentas numeradas. Son aquellas a las que el banco asigna un

número de identificación con una selección aleatoria de caracteres (números y

letras). El titular de la cuenta debe utilizar el número asignado en todas sus

órdenes al banco para transferir dinero, efectuar pagos, etc., de esta manera el

nombre del titular nunca aparecerá en el intercambio de documentación.14

Con este sistema los únicos que conocen la identidad del titular de una cuenta

numerada son el director del banco y el propio titular. Cabe mencionar que el

número de identificación (el cual es la cifra que reemplaza al nombre del titular), es

12 www.centro21.com/ivb.html 13 CICAD. Op cit., p. 166, 167. 14 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 63

15

diferente del número de la cuenta, el cual se refiere al número de una cuenta

normal. 15

El uso de este tipo de cuentas asegura al cliente su total anonimato, a la vez que

le permite aún controlar plenamente sus fondos.

1.2.4.3 Cuentas cifradas. Es aquélla en la que el titular de la cuenta no utiliza una

firma para su identificación, sino una clave personal que le asigna la entidad

bancaria. Toda orden de inversión o transferencia de dinero, deberá estar

acompañada de el número de la cuenta y la clave personal del titular impartida de

acuerdo a un procedimiento preestablecido. Tal procedimiento de autenticación es

elegido por el titular como a bien tenga.16

Como pudimos observar tanto la cuenta cifrada como la numerada tienen por

objeto mantener la confidencialidad del titular de la cuenta. La diferencia entre

ellas radica en que la cuenta cifrada asegura un nivel mayor de confidencialidad al

remplazar el uso de la firma tradicional por una clave personal.

1.2.5 Alto manejo de efectivo. Una característica distintiva de los paraísos

fiscales es que se presenta un alto manejo de efectivo, pues generalmente

corresponden a centros turísticos o zonas francas comerciales. Por lo general, se

15 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 63, 64. 16 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 64.

16

conciente la libre circulación de divisas, sobre todo del dólar americano, que es

aceptado como medio de pago.17

El hecho de que algunos de los paraísos fiscales coincidan con países turísticos,

como es el caso de las islas del caribe, se explica en el sentido de que tales

ambientes atraen grandes cantidades de recursos líquidos proveniente del

turismo, los cuales después justifican las operaciones extraterritoriales (offshore).

1.2.6 Banca extraterritorial (OffShore). Las entidades bancarias ubicadas en

países con legislación de tipo ortodoxo generalmente optan por abrir sucursales

en los diferentes países con características de paraíso fiscal para poder

aprovechar las ventajas que éstos ofrecen y para justificar operaciones

inexistentes con el fin de obtener beneficios tributarios tanto en el país de origen

como en el que tienen su sucursal; al abrir estas sucursales están acudiendo a

importantes plazas de mercado financiero en el mundo, aumentan así el número

de potenciales clientes, y tienen la posibilidad de omitir cierta normatividad que su

país de origen les impone.

Algunos bancos costarricenses han abierto filiales en islas del Caribe que están fuera del alcance de los servicios oficiales de vigilancia bancaria de Costa Rica. Los principales países bancarios y el Banco de Pagos Internacionales se están ocupando gradualmente de este problema pero de momento las lagunas del sistema de supervisión son importantes.18

17 CICAD. Op cit., p. 169. 18 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 44

17

1.2.7 Facilidad para el establecimiento de sucursales bancarias. La legislación de

los paraísos fiscales permite la fácil y rápida creación de bancos sin mayor

cantidad de trámites y control estatal, por lo general lo único que exigen es un

nivel mínimo de fondos, que varía según el país.19

1.2.8 La disponibilidad de cuentas móviles. Esta es una herramienta de tipo legal

con la que cuentan las personas que se dedican al lavado de dinero, que consiste

en que abren cuentas con instrucciones de que los fondos que se ingresen sean

inmediatamente transferidos a otro lugar cuando así lo ordenen. También se le

indica a la entidad bancaria que dé aviso de toda investigación o indagación que

se realice respecto de los fondos. Este sistema es conocido como "cuentas

ambulantes" y son un dolor de cabeza para las autoridades encargadas de tales

investigaciones.

El objetivo de esta cuenta es el de alertar al titular sobre las investigaciones de

que sea objeto la cuenta.20

Este fenómeno pone de manifiesto la complicidad existente entre el sistema

bancario mundial y la delincuencia organizada, y más aun en el caso de los

paraísos fiscales, cuya legislación permisiva favorece este tipo de maniobras que

no hacen mas que entorpecer las investigaciones de las respectivas autoridades.

19 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 44 20 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit.,p. 45

18

1.2.9 La presencia de casinos. Los estudiosos del tema han encontrado una

relación simbiótica entre los paraísos fiscales y los casinos. Este fenómeno viene

dado por que este tipo de establecimientos son una perfecta fachada y

justificación del gran volumen de capitales que se moviliza en estos países. (Esto

se desarrollará en detalle en el capítulo 5).

Un buen ejemplo de ello lo tenemos en Aruba, donde se alega que el dinero suele blanquearse a través de los casinos. Un participante señaló la facilidad con que puede hacerse... Se lleva un buen paquete de dinero, se compran unas fichas y se juega algunas de ellas, sin preocuparse de si se gana o se pierde. Se devuelven las fichas no jugadas a cambio de un cheque al portador liberado contra un banco de los Estados Unidos en donde se cobrará el importe del cheque como si se tratara de una suma ganada en el casino. Nadie investigará en el casino de dónde proviene ese dinero ni la suma cobrada por el cheque21.

De esta forma los casinos se convierten en un eslabón mas en la cadena del

blanqueo de dinero, pues su utilización dificulta probar su relación con los bancos,

y su supervisión y control es inexistente.22

1.2.10 La disponibilidad de zonas francas comerciales. De manera similar a lo

que acontece con los casinos, se establece también una relación entre los centros

financieros extraterritoriales y las zonas francas comerciales, dado que éstas

21 DEN HOLLANDER, Peter y VERGEER, Willem. “Crocodiles in the swamp”, Rotterdam: Algemeen Dagblad, 1996. p. 49. 22 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 46

19

permiten a las personas dedicadas al lavado de dinero utilizar conjuntamente los

bancos con las IBC y otras sociedades comerciales aparentemente legítimas. 23

Según un informe de Naciones Unidas: La puesta en práctica de acuerdos de libre cambio y la existencia de bloques regionales que crean zonas económicas y comerciales que transcienden las fronteras nacionales puede incrementar la utilización del comercio internacional como mecanismo para blanquear el producto de las organizaciones delictivas. El impacto de la liberalización de los controles fronterizos y aduaneros en general, así como la liberalización de los procedimientos bancarios y la libertad de acceso en el interior de estas zonas crean nuevos riegos potenciales...24

1.2.11 Existencia de agentes intermediarios. Los agentes y corredores

comerciales tienen gran importancia en los centros financieros extraterritoriales

dado que facilitan, y aseguran la confidencialidad de los dineros que allí se

colocan.

Existen diversos niveles de agentes de los cuales explicaremos tres:

El primer nivel lo constituyen supuestos consultores financieros que publicitan los

beneficios de los paraísos financieros escribiendo artículos y organizando

seminarios sobre los beneficios financieros y fiscales de los mismos. En ciertos

casos, prestan servicios de asesoramiento a las personas que planean colocar sus

activos financieros en alguna plaza extraterritorial. En el segundo nivel

encontramos profesionales como abogados y contadores, así como empresas

financieras que ofrecen una gran cantidad de servicios a sus clientes, algunos en

23 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 46 24 COMISIÓN SOBRE PREVENCIÓN DEL DELITO Y JUSTICIA PENAL. Informe del Secretario General sobre el control del producto del delito" Quinto período de sesiones, Viena , 1996.

20

forma legal y otros relacionados con la delincuencia. Dentro del tercer nivel existe

lo que podrían llamarse gestores financieros, los cuales prestan servicios

especializados a ciertos clientes, que por lo general se encuentran envueltos en

alguna actividad delictiva. Su labor consiste básicamente, en facilitar a sus clientes

la apertura de entidades bancarias, la creación de una IBC, el depósito de fondos,

o en general cualquier otro servicio que preste el sistema financiero del paraíso.

Estos agentes son especialistas en generar redes de sociedades, e instituciones

que protejan de la mejor manera posible a sus clientes de cualquier

investigación, menguando en gran medida el desempeño de los servicios de

vigilancia.25

Como vemos, aunque se les denomina agentes a este tipo de personas, no son

propiamente tales, sino que más bien se asimilan a colaboradores de los

lavadores de activos. Cada nivel implica una diferente función y un diferente nivel

de profesionalidad que va desde el simple asesoramiento, hasta la realización de

complejas estructuras y operaciones societarias para una eficiente maquinaria de

blanqueo de dinero.

Desde el punto de vista del derecho comparado podemos apreciar como esta

conducta es penalizada en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos del

mundo y solamente es permitida en este tipo de países.

25 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 47, 48.

21

1.2.12 Diseminación de información sobre los servicios disponibles. Otra

característica importante del sistema financiero extraterritorial es que ofrece sus

servicios a través de diferentes medios, como en las revistas de vuelo de las

líneas aéreas y el Internet. De igual manera también se ofrecen servicios

auxiliares como el asesoramiento sobre cómo evadir los controles de los sistemas

de auditoria; o de cómo fundar sociedades en ciertos territorios, con rapidez y un

mínimo de trámites.

El uso de la Internet para publicitar los paraísos a aumentado en los últimos años

en virtud de que ofrece enormes ventajas en materia de la reserva de identidad, la

facilidad de acceso y el bajo costo que genera.26

A pesar de que todo aquello es en apariencia legal, y los procedimientos y

resultados son, en principio ajustados a derecho, no se puede desconocer el

hecho de que tales sistemas y servicios atraen a todo tipo de delincuencia

organizada, como a los que practican una evasión sistemática de impuestos u

otras formas de delincuencia lucrativas, ya sea fraude financiero, el tráfico de

estupefacientes, etc.

1.2.13 La posibilidad de obtener documentación falsa que facilite el blanqueo de

dinero y otros delitos.

26 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 48.

22

Ciertas entidades financieras extraterritoriales emiten diversa documentación falsa

dentro de la cual podemos encontrar: conocimientos de embarque, facturas, y

demás papeles cuya función es dar apariencia de legalidad a toda clase de

operaciones ilícitas que pueden ir desde narcotráfico hasta tráfico de armas. 27

Esta documentación no tiene otro propósito que el de facilitar las operaciones de

blanqueamiento y dar apariencia de legitimidad a las mismas, tanto a nivel

nacional como internacional.

1.3 ORIGEN DE LOS PARAÍSOS FINANCIEROS

“Desde antiguo, ciertos territorios, a menudo las islas del Caribe o del Pacífico, han constituido zonas de protección para las flotas de las grandes potencias: puertos de acogida de navíos que los protegían de los piratas o de las tempestades... “28

En un sentido amplio, podemos remontar el origen de paraísos financieros a

aquellos puertos que entre los siglos XV a XVIII ofrecieron hospitalidad a los

piratas y corsarios para disfrutar del dinero que robaban y a la vez brindarles un

lugar de residencia. Estos lugares fueron los primeros en acoger recursos de

origen ilícito y permitir el provecho y uso de ellos. Se empieza con esto a dilucidar

el hecho de cómo estos refugios han sido generalmente lugares poco

desarrollados utilizados por los países industrializados para su provecho.

27 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 48. 28 www.transnationale.org/castillan/dossiers/finance/paradis.htm

23

Sin embargo es entre los años 1920-1930, en donde se empieza a gestar el

concepto moderno de paraíso financiero. En aquel tiempo la principal finalidad de

tales lugares era eximir las grandes riquezas de los impuestos. Este fenómeno se

acrecentó con la crisis de 1929 y la posterior implantación de las teorías

keynesianas, en los países desarrollados, creándose una divergencia con las

legislaciones de zonas de débil fiscalidad (Suiza, Luxemburgo, Mónaco).

Al margen de lo anterior, consideramos pertinente hacer una acotación respecto

del origen del secreto o reserva bancaria, puesto que constituye uno de los

elementos esenciales de los paraísos financieros tal y como han venido siendo

estudiados en el presente trabajo.

Uno de los principales antecedentes del secreto bancario podemos ubicarlo en

Suiza en la década de los treinta, cuando en 1934, el Parlamento Suizo lo

introdujo por primera vez y de manera expresa a su ordenamiento, con las

correspondientes sanciones penales para aquel que lo violara. Existen diferentes

explicaciones al por qué surgió esta normatividad, la mas aceptada es la que

brinda la Asociación de Banqueros Suizos (Swiss Bankers Association) la cual

manifiesta que tal creación legal fue simplemente un acto político del Parlamento

para demostrar la independencia y neutralidad del Estado Suizo frente a la

amenaza emergente del poder alemán Nazi.

Dicha postura se basa en los acontecimientos ocurridos en la década de los

treinta, en donde desde comienzos de 1931 el sistema financiero suizo empezó a

ser objeto de espionaje por parte de agentes nazis alemanes que tenían como

24

misión principal la de obtener la información bancaria de los alemanes que

tuvieran cuentas allí. Dado que en aquél momento la legislación Suiza no contaba

con las herramientas adecuadas para hacer frente a tal situación, los espías nazis

por lo general se salían con la suya y los clientes empezaron a verse acosados y

sus cuentas absorbidas por el Tercer Reich.

A comienzos de 1933, el gobierno suizo empezó a considerar la necesidad de

incorporar a su legislación los elementos necesarios para que el espionaje

bancario no siguiera presentándose. La necesidad de dichos cambios se hizo aun

más evidente en 1933 año en el cual Adolfo Hitler subió al poder. Para junio de

ese mismo año el régimen Nazi empezó a promulgar una serie de leyes y

disposiciones tendientes a obligar a todo ciudadano alemán a declarar el capital

que mantuviera en el extranjero, de igual manera se expidieron normas que

permitían la confiscación de los bienes de aquellos a los que se les considerara

"enemigos públicos". Esta normatividad dio vía libre para que el gobierno alemán

se dirigiera contra los bienes pertenecientes a los alemanes de raza judía.

La Gestapo era el organismo encargado de desplegar las operaciones necesarias

para ubicar las diferentes cuentas de los alemanes judíos en Suiza. Los agentes

Nazis ingeniaron diversos métodos para obtener la información bancaria de tales

individuos, uno de los más usados era aquel en donde el agente (vestido de civil),

ingresaba a la entidad bancaria Suiza (donde se presumía que alguien de quien se

sospechaba tenía una cuenta) y procedía a depositar una suma en la cuenta de tal

persona, una vez el cajero recibía el depósito, se consideraba como prueba de la

existencia de la cuenta en cuestión. Posteriormente la Gestapo ejercía presión

25

sobre el sospechoso para que diera instrucciones al banco suizo en donde tenía

los fondos para repatriarlos a Alemania.

Fue necesario que tres ciudadanos alemanes fueran sentenciados a muerte por

tener cuentas no declaradas en Suiza, para que en 1934 el Gobierno Suizo

finalmente se convenciera de promulgar las leyes encaminadas a proteger el

secreto bancario. Con la estricta normatividad que tuvo lugar (la cual es explicada

en detalle en el capítulo IV de la presente tesis) y que continua hasta la fecha, se

creó un fuerte bloqueo en contra de las pretensiones del régimen Nazi.29

En el periodo subsiguiente a la Segunda Guerra Mundial los países con pocos

recursos empezaron a acudir a políticas dirigidas a atraer la inversión extranjera a

través del advenimiento de una legislación flexible y permisiva en materia

financiera y tributaria.

Esta confluencia de factores, propiciaron el surgimiento de la banca extraterritorial

(offshore) moderna, y con ella los paraísos financieros, tal y como se conocen en

la actualidad, hicieron también su aparición.30

Los paraísos fiscales tuvieron entre finales de los años 70 y comienzos de los

años 80 su periodo de más acelerado desarrollo. Este crecimiento se ha venido

desacelerando por diversos factores dentro de los cuales se destaca el retorno a

29 www.switzerland.isyours.com/ 30 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 41

26

las formas tradicionales de inversiones financieras internacionales (la inversión

directa).31

1.4 LOS PARAÍSOS FINANCIEROS: REZAGO DEL COLONIALISMO

Los paraísos fiscales no pueden jamás ser considerados como fenómenos

aislados, por el contrario son una consecuencia lógica de procesos históricos bien

determinados.

Desde antiguo el planeta tendió a dividirse en países o territorios dominantes u

opresores y en dominados u oprimidos. Caracterizados aquellos por contar con

ventajas en el aspecto bélico, tecnológico, económico, etc. que les permitieron

dominar a quienes no contaban con tales prerrogativas; y éstos por ser

susceptibles de ser controlados por los dominantes.

Este fenómeno ha tomado diferentes denominaciones según el periodo histórico

en el que se encuadre. En la antigüedad podríamos hablar simplemente de

imperios dominantes como lo fueron el romano, el egipcio, el griego, el babilónico

o el fenicio; todos ellos caracterizados por haber consolidado fuertes lazos

sociales, económicos, políticos y militares que les permitieron absorber y someter

sin mayor dificultad a los pequeños asentamientos humanos que los circundaban.

El ánimo expansionista de tales imperios radicaba básicamente en la necesidad

31 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 40, 41.

27

de encontrar suelo cultivable para lograr mantener una creciente población y el

mejoramiento de su red comercial.32

Tanto respecto de la edad media como de la era moderna podemos referirnos al

“colonialismo”, término que se refiere a “los territorios ocupados y administrados

por un gobierno anteriormente ajeno a éstos mediante la conquista o asentamiento

de sus súbditos, y en el que por lo general se impone una autoridad extranjera.” 33

Este fenómeno colonialista tuvo dos grandes etapas, la primera la expansión de

España y Portugal hacia América, que comprendió el periodo de 1415 hasta 1800

aproximadamente, y la segunda se extendió desde 1800 hasta 1945 (fecha de

terminación de la II guerra mundial), periodo en el cual Gran Bretaña tomó gran

parte de territorios africanos.34

Son diversas las opiniones que se generan respecto de lo que motivaba a estas

naciones para emprender aquellas expansiones. Algunos como Vladímir Ilich

Uliánov (Lenin) aseguran que es “la dinámica del capitalismo moderno, en la que

se subraya la necesidad europea de encontrar materias primas y salidas

comerciales para su excedente de capital.”35 Otros señalan simplemente que todo

obedece a intereses internacionales y de tipo estratégico de los países

dominantes.

32 ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. “Colonialismo”. Microsoft Corporation, 1993-2000 33 Ibid. 34 ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. Op cit. 35 ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. Op cit.

28

Con todo a partir de 1945 el movimiento colonizador empezó a decaer de manera

considerable dado el desarrollo de la conciencia nacional de los dominados, el

decrecimiento del poder político y militar en las colonias y el decaimiento de la

justificación moral de los dominantes. Las colonias fueron desmanteladas casi en

su totalidad en las tres décadas siguientes.36

En los últimos años, el fenómeno de la colonización ha sido reemplazado por una

moderna forma de dominación: el imperialismo, el cual es la “práctica de

dominación empleada por las naciones o pueblos poderosos para ampliar y

mantener su control o influencia sobre naciones o pueblos más débiles”.37 Se

diferencia del colonialismo en que la dominación o sometimiento no

necesariamente se ejercen de manera oficial, es decir que el territorio dominado

no es anexado al territorio del dominante, ni pierde su soberanía. El grado de

sometimiento que se logra con el imperialismo es tal, que muchos escritores lo

han denominado el “neo-colonialismo”.

Es en este contexto en que puede comprenderse el fenómeno de los paraísos

fiscales, pues estos territorios no son más que un “rezago del colonialismo”, dado

que persiste el ánimo de dominación, control y sometimiento por parte de los

países industrializados, los gobiernos de estas potencias continúan manejando

económica y políticamente a estos territorios, como ejemplo de ello tenemos que

Francia controla, Mónaco y Andorra; Gran Bretaña: Irlanda, la isla de Man,

36 ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. Op cit. 37 ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2001. "Imperialismo." Microsoft Corporation. 1993-2000.

29

Gibraltar; Estados Unidos, Bahamas, bermuda, etc. Las causas por las que las

diferentes potencias han mantenido su control sobre los paraísos fiscales han

variado según el periodo al que se haga referencia, pero en esencia siempre ha

sido el ánimo de tales potencias de mantener bajo su control las ventajas

financieras que ofrecen tales lugares.

1.5 UBICACIÓN GEOGRÁFICA

A pesar de que no existe consenso acerca de la definición, características ni de

qué países puedan considerarse como paraísos fiscales, las Naciones Unidas

señala algunos países que tienen las características de tales, los cuales indicamos

a continuación:38

AMÉRICA

• Anguilla.

• Antigua y Barbuda.

• Las Bahamas.

• Barbados.

• Bermudas.

• Islas Caimanes.

• Antillas Holandesas.

ÁFRICA

• República de Liberia.

• República de Seychelles.

• Islas Mauricio.

ASIA

• República Libanesa.

• Reino Hachemí Jordano.

• Emirato de Bahrein.

38 ALIAGA MENDEZ, Juan Antonio. Prevención y represión del blanqueo de capitales. Madrid: Zaragoza, 2001. p. 120

30

• Aruba.

• República de Dominica.

• Granada.

• Jamaica.

• Montserrat.

• San Vicente y las Granadinas.

• Santa Lucia.

• Trinidad y Tobago.

• Islas Vírgenes Británicas.

• Islas Vírgenes de EEUU.

• República de Panamá.

• Islas Turks y Caicos.

• Islas Malvinas.

• Emiratos Árabes Unidos.

• Sultanato de Omán.

• Macao.

• Hong-Kong.

• República de Singapur.

• Sultanato de Brunei.

• Islas Marianas.

OCEANÍA:

• República de Naurú.

• Islas Salomón.

• República de Vanuatu.

• Islas Fiji.

• Islas Cook.

EUROPA

• Isla de Man.

• I. de Guernesey y de Jersey.

• Principado de Andorra.

• Gibraltar.

• Gran Ducado de Luxemburgo.

• Suiza

• Principado de Liechtenstein.

• Principado de Mónaco.

• República de San Marino.

• República de Malta.

• República de Chipre.

Gráfico 1. Ubicación geográfica de los paraísos financieros

Fuente: www.transnationale.org En el mapa mundial se distinguen con color rojo los diferentes paraísos fiscales a

que hicimos mención en el listado precedente.

32

1.6 RAZONES QUE EXPLICAN LA EXISTENCIA DE LOS PARAÍSOS

FISCALES

El fenómeno de la existencia y permisividad de los paraísos fiscales es

eminentemente político y económico. El sistema financiero mundial también está

íntimamente ligado a la política. Al enfrentar este problema los estados se

encuentran ante la siguiente disyuntiva: en principio están sus ciudadanos,

usuarios de los paraísos financieros, y por otro lado se encuentran los gobiernos

de las potencias mundiales los cuales manejan económica y políticamente estos

países de regímenes fiscales privilegiados. Como ejemplo de ello tenemos que

Francia controla, Mónaco y Andorra, etc.; Gran Bretaña: Irlanda, la isla de Man,

Gibraltar; Estados Unidos, Bahamas, bermuda, etc.; y en Asia y en el medio

oriente: Líbano, Macao, Singapur, Hong Kong, las islas Marshall etc. Ante tal

situación se desprende de manera obvia que muy difícilmente un país se atreva a

iniciar el debate acerca de los paraísos fiscales.39

Según Damaris Cortés Pereira, doctrinante nicaragüense existen una serie de

razones que brindan una explicación acerca de la existencia de los paraísos

fiscales y de igual manera enumera algunos aspectos por los cuales las

instituciones financieras consideran atractivo su establecimiento en tales países.

Dentro de las razones que explican la aparición de los paraísos fiscales podemos

destacar las siguientes:

39 www.attac.org/argentina/documentos/h02.htm

33

• Las dificultades y complicaciones que presenta la realización de las

operaciones internacionales; y la necesidad de los inversionistas de

incrementar su rendimiento financiero.

• Esto se logra mediante la reducción de costos, dada por la baja o nula

tributación que estos países presentan y por la facilidad que presentan en

cuanto al bajo nivel de trámites, vigilancia, supervisión y control.

• Ausencia de controles de cambio en muchos de estos países. La mayoría de

estos países no cuentan con controles de cambio, lo cual facilita el comercio,

las transacciones en divisas y una tasa de cambio que se fija por el libre juego

de la oferta y la demanda de acuerdo a las necesidades de los inversionistas

sin ningún otro tipo de restricciones o controles.

• Necesidad de agilizar las actividades financieras y comerciales. El mundo

actual exige un nivel extremadamente efectivo y veloz en cuanto a la

realización de operaciones mercantiles y financieras se refiere, de igual

manera requiere de la existencia de una red financiera que opere a nivel

mundial. Los paraísos fiscales satisfacen claramente tales necesidades.

Razones por las cuales los paraísos fiscales son atractivos para el establecimiento

de entidades financieras. Dentro de dichas razones encontramos las siguientes:

34

• La favorable estructura impositiva (Por lo general el único impuesto que se

cobra es el impuesto de renta, siendo éste de baja cuantía);

• La libre conversión de la moneda;

• Existencia de garantías ofrecidas contra la expropiación y nacionalización de

bienes, y contra la congelación de activos;

• La estabilidad político-económica;

• Mínima intervención Estatal; y,

• Reserva bancaria y empresarial estrictas.

• Ausencia de obligaciones legales sobre detección y reporte de operaciones

sospechosas.40

1.7 UTILIZACIÓN DE LOS PARAÍSOS FINANCIEROS

Como ya hemos tenido oportunidad de manifestar, los paraísos fiscales son

países cuya legislación financiera y tributaria es flexible y permisiva, por lo cual se

convierten en el destino propicio para gran parte de los capitales mundiales; en

este acápite pretendemos ilustrar de manera genérica la manera como se utilizan.

Se pueden distinguir dos tipos de usuarios:

1.7.1 Las personas naturales. Los paraísos fiscales son utilizados sobre todo por

personas tales como artistas, deportistas, personas jubiladas y en general todos

aquellos que posean grandes patrimonios y gocen de considerables ingresos. Por

40 www.elnuevodiario.com.ni/archivo/2001/abril/02-abril-2001/opinion/opinion8.html

35

lo general tales personas deben residir en dichos países para poder gozar de las

ventajas y privilegios fiscales que éstos ofrecen.

Además de las ventajas ya mencionadas (tributarias y financieras) existen otras de

diversa índole dentro de las cuales se encuentra el hecho que los residentes de

los paraísos fiscales pueden evitar la doble o múltiple tributación cuando a la

aceptación de herencias se refiere, de manera similar ocurre con la formación de

fideicomisos cuya normatividad es igualmente privilegiada.

1.7.2 Personas jurídicas. Dentro de los usos que una persona jurídica puede dar

a esos paraísos encontramos: la no sujeción al impuesto de utilidades tanto de la

matriz como de las filiales, la absoluta libertad de movimientos para los capitales y

la ausencia de legislación que regule el control de cambios, lo que produce

mayores utilidades.41

1.8 PERCEPCIÓN DEL MUNDO FRENTE A LOS PARAÍSOS FISCALES

La opinión mundial frente a este fenómeno se encuentra polarizada. Mientras que

algunos sostienen que los paraísos fiscales son una figura que permite y facilita

toda clase de maniobras de tipo delictivo como lo puede ser el hecho de que

acogen gran cantidad de capital de origen ilícito el cual es posteriormente

blanqueado; otros, en contraposición sostienen que son centros que facilitan las

transacciones financieras a nivel mundial.

41 www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm

36

En defensa de los paraísos fiscales existen los siguientes argumentos:

• Los beneficios que se conceden a residentes e inversionistas extranjeros

atraen grandes cantidades de capital, generando así un polo de desarrollo para

los países pobres. Frente a este argumento existen una serie de críticas dentro

de las cuales encontramos las siguientes: en la práctica los beneficios

económicos van en realidad a parar a un pequeño grupo privilegiado y no a la

población residente. Además no puede decirse que todos los paraísos fiscales

se encuentren en vías de desarrollo pues encontramos casos como el de

Mónaco, Suiza, o Hong Kong los cuales están muy lejos de ser países pobres.

• El otro argumento a favor, es que cada país posee una soberanía propia, y por

lo tanto, las políticas que fije para los diferentes temas, son sólo asunto suyo, y

en lo cual ningún otro país puede inmiscuirse, como lo es para el caso concreto

la regulación de su sistema financiero. La crítica a este argumento estriba en

que las consecuencias que generan los paraísos fiscales como lo es el caso

del blanqueo de dinero, narcotráfico, prostitución, tráfico de armas, etc., son

razones suficientes para la intervención de la comunidad internacional.

• Se argumenta también que los estados por si solos, y más aun aquellos países

pobres y poco desarrollados, no pueden controlar las consecuencias que por lo

general producen los paraísos fiscales como lo es el lavado de activos,

37

narcotráfico, etc., y que por lo tanto tales países deberán acudir a la comunidad

internacional para que los apoye en la lucha contra estos problemas.

• La falta de regulación de los paraísos fiscales a nivel internacional, (como lo

podrían ser el caso de la Unión Europea o de la ONU. organismos que solo

han tratado el tema desde la perspectiva del lavado de activos y del

narcotráfico) hace que un tratamiento global del problema, como lo pretenden

algunos, sea difícil o prácticamente imposible.42

En contra de los paraísos fiscales existen los siguientes argumentos:

En principio, debemos decir que los paraísos fiscales se han convertido en un

refugio para todo capital de origen ilícito, y sobre todo, aquellos que se derivan de

actividades altamente nocivas para la economía y la estabilidad social y política de

los países.

Son una de las principales fugas de riqueza de la que deberían poder disponer las

personas que las produjeron. Para ilustrar esto tenemos por ejemplo que los

estados en donde se encuentran las sociedades matrices sufren un gran daño en

la medida en que los capitales que de alguna manera allí se han creado, son luego

removidos hacia los paraísos fiscales y no son por lo tanto reinvertidos en ellos, lo

que produce un serio factor de inestabilidad para sus economías.

42 www.attac.org/argentina/documentos/h02.htm

38

Aunque la presencia de los paraísos fiscales es actualmente legal desde el punto

de vista de la legislación internacional, se han convertido en uno de los más

importantes aliados de la criminalidad financiera. Son además grandes lavaderos

de activos.

Los paraísos fiscales son uno de los factores que contribuyen a que la brecha

existente entre el llamado tercer mundo y los países industrializados se amplíe

cada vez mas, esto se explica en razón a que tales lugares absorben el poco

capital que se produce. Para que el lector se dé una idea del impacto económico

que tienen tales lugares, es de anotar que se estima que la cantidad de dinero que

estos recibieron entre 1989 y 1998 fue de alrededor de mil billones de dólares.

Con su actividad, los paraísos fiscales generan una confusión entre actividades

lícitas e ilícitas, lo cual facilita el blanqueo de dinero.

El uso mas generalizado que se le da a los paraísos fiscales es el de utilizarlos

como instrumento de evasión fiscal, perjudicando a las finanzas públicas de los

demás estados.

Los paraísos fiscales son un obstáculo en contra de la investigación criminal,

debido a que su legislación contempla el llamado secreto o reserva bancaria.43

43 www.attac.org/argentina/documentos/h02.htm

39

Como conclusión al presente numeral, podemos decir que es muy difícil que los

paraísos fiscales lleguen a desaparecer pues su existencia es, en gran medida

sostenida por algunos países industrializados, además de la importancia que a

nivel mundial han conseguido en virtud a las ventajas que ofrecen; lo que si debe

buscarse es que sus beneficios tributarios y financieros sean utilizados

correctamente, lo cual se logra con una regulación tendiente a una vigilancia y

supervisión más eficiente y un secreto bancario menos restringido, que permita la

colaboración a la lucha mundial contra el crimen organizado. Depende de la

voluntad política de los paraísos fiscales y de la presión internacional el ajuste

normativo que impide el uso abusivo de las ventajas competitivas que éstos

ofrecen al gran capital de origen ilícito.

2. LOS PARAÍSOS FISCALES EN ESPECÍFICO

Teniendo claridad acerca del concepto, características y demás aspectos de los

paraísos fiscales, es pertinente ahora referirnos a algunos de los mas importantes.

Para ello nos vamos a referir a los principales aspectos de cada uno, esto es, sus

aspectos generales y la explicación de por qué se les considera como paraíso

fiscal teniendo en cuenta su sistema fiscal, financiero y societario. Los territorios o

países se enumerarán en orden alfabético.

2.1 ANDORRA

Gráfico 2. Andorra

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

2.1.1 Características Geográficas: Situado en el suroeste de Europa, en la región

oriental de los Pirineos, limita al norte y este con Francia y al sur y oeste con

41

España. También conocido por Valles de Andorra, es uno de los países más

pequeños del mundo, con una superficie de 468 km².44

2.1.2 Qué lo hace un paraíso fiscal. El hecho de que sus impuestos son bastante

bajos y que su legislación sobre secreto bancario es bastante estricta,

(asegurando un la confidencialidad en sus cuentas, su legislación no cuenta con

una política de conocimiento del cliente ni de colaboración con las autoridades.)

En Andorra el impuesto sobre la renta y el IVA son inexistentes. Carecen de una

unidad monetaria propia, al igual que un sistema de control de cambios, manejan

el franco y la peseta para realizar sus transacciones comerciales.45

2.2 ANGUILLA

Gráfico 3. Anguilla

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

44 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. “Andorra”. Microsoft Corporation. 1993-2000 45 www.mgabogados.com/despacho/paraisos

42

2.2.1 Características Geográficas: isla del Reino Unido situada entre el mar

Caribe y el océano Atlántico. Forma parte de las llamadas Antillas Menores o

Pequeñas Antillas, del grupo de las islas de Barlovento. Su territorio incluye las

cercanas islas de Scrub, Seal, Dog y Sombrero. En conjunto, presenta una

superficie de unos 90 km2. Se trata de una isla alargada, cuya figura recuerda a la

del animal del mismo nombre, con 26 km de longitud y 6 km de anchura máxima.

No presenta grandes altitudes, pues la mayor de ellas, el monte Crocus, no supera

los 65 metros.46

2.2.2 Qué lo hace un paraíso fiscal: Su legislación bancaria actual se aprobó en

1991 bajo el nombre de “Offshore Banking and Trust Companies Ordinance”.

Dentro de los principales aspectos de esta legislación se encuentra el

otorgamiento al Gobernador de una autoridad muy amplia sobre la constitución,

formación y regulación de las compañías que allí funcionan. La autorización

gubernamental se requiere para la emisión como para la transferencia de las

acciones.

Su régimen tributario se caracteriza por la ausencia del impuesto sobre las rentas

de las personas físicas, de sociedades, y sobre las ganancias de capital. Los

únicos impuestos que existen son sólo los de derechos de aduana, los cuales

oscilan entre un 5% y un 30% y las transferencias de capital inmobiliario que es un

5%.

46 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Anguilla (isla)." Microsoft Corporation. 1993-2000.

43

El secreto bancario es bastante estricto y sólo puede ser levantado en casos de

infracción penal. De igual manera su legislación no cuenta con una política de

conocimiento del cliente ni de colaboración con las autoridades.47

2.3 BAHAMAS

Gráfico 4. Bahamas

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

2.3.1 Características Geográficas: Bahamas consta de un archipiélago de 700

islas e islotes y de casi 2.400 cayos y rocas que se prolongan a lo largo de

1.200 km desde la punta sureste de Palm Beach en Florida, Estados Unidos,

hasta una punta del extremo este de Cuba. Nueva Providencia es

económicamente la más importante del grupo y alberga a más de la mitad de la

población de Bahamas, que en un 85% es negra.

47 www.centro2i.com

44

2.3.2 Qué lo hace un paraíso fiscal: Las Bahamas es un miembro independiente

del Commonwealth48 Británico desde 1973. Es uno de los mayores paraísos

fiscales del mundo, los impuestos allí son prácticamente nulos, los ingresos del

estado provienen en su mayoría de los pagos que deben hacer las compañías

cuando se registran y de los derechos de aduanas.

Posee gran estabilidad política y los requisitos para la constitución de empresas

son prácticamente inexistentes.49

La regulación acerca de las actividades comerciales se encuentran en el

"International Business Companies Act” de 1989. Consagra una serie de

privilegios y ventajas para la formación de las compañías de negociación

internacional (IBC), dentro de las cuales encontramos la inexistencia de registros

acerca de la identidad de los propietarios o directores de las compañías, la

ausencia de impuestos sobre las ganancias y utilidades de los accionistas de tales

compañías. La presentación de cuentas anuales no es obligatoria.50

Además de lo anterior, Bahamas como paraíso fiscal ofrece otros privilegios como

lo es su reconocida estabilidad política y monetaria, dada sobre todo por la solidez

de su moneda, el dólar bahamiano, el cual junto con el dólar americano es

48 Comunidad de Estados en la cual la falta de una base jurídica rígida de asociación está ampliamente compensada por los vínculos de origen común, historia, tradición jurídica y solidaridad de intereses. PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Público, Bogotá: Ed. Leyer, 1996. p. 237.) 49 www.mgabogados.com/despacho/paraisos 50 www.insad.com/es/cyp.htm

45

utilizado en las transacciones a través de la cadena de islas. De igual manera no

existe control de cambios y la repatriación de utilidades es libre de impuestos y

costos.

De igual manera su legislación cuenta con un régimen de secreto bancario

estricto, caracterizado por una alta hermeticidad en la información del cliente de

los bancos que allí funcionan; tampoco se presta ayuda a las autoridades

internacionales respecto de las investigaciones que ellas adelantan contra los

titulares de tales cuentas.51

2.4 ISLAS CAIMÁN

Gráfico 5. Islas Caimán

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

2.4.1 Características Geográficas: Dependencia del Reino Unido, está situada en

las Antillas, en el mar Caribe. Comprende tres islas: Gran Caimán, al noroeste de

51 www.geographia.com/bahamas/investment/incent01.htm

46

Jamaica, y Pequeño Caimán y Caimán Brac, aproximadamente a 130 km al

noreste de Gran Caimán. En general, las islas son llanas y de formación coralina y

tienen una superficie total de 262 km2.52

2.4.2 Qué lo hace paraíso fiscal. El régimen legal de las Islas Caimán se

caracteriza porque la constitución de una sociedad está libre de impuestos y solo

se requiere de tres accionistas de cualquier nacionalidad que al menos hayan

suscrito una acción.

Las empresas en Islas Caimán no se encuentran sometidas a ningún tipo de

control ni auditoria.

En cuanto a su régimen tributario, podemos decir que en estas islas no existe

impuesto a la renta, ni por concepto de asociaciones, ni sobre las utilidades del

capital, ni por retenciones. Los ingresos del Gobierno se basan en las

recaudaciones por los egresos de las sociedades, de los aranceles (20% ad

valorem), un 6% de los impuestos provenientes del turismo sobre la factura de los

bancos, los impuestos por los embarques y un impuesto para los votantes

masculinos residentes entre los 18 y 60 años.53

Además su ordenamiento carece de impuestos directos, y control de cambios lo

que facilita la repatriación de utilidades.

52 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Islas Caimán." Microsoft Corporation. 1993-2000. 53 www.el-mundo.es/1999/12/06/economia/6N0122.html

47

Todas las ventajas anteriormente mencionadas hacen de Islas Caimán uno de los

grandes centros financieros en el mundo contando con un aproximado de 25.000

empresas offshore, 500 compañías de seguros y alrededor de 700 bancos.

Al igual que lo ocurrido en los últimos años en Suiza, las Islas Caimán han

decidido concordar su legislación con las exigencias mundiales que se han venido

formulando respecto del control de capitales y la lucha contra el lavado de activos.

Estas islas han venido flexibilizando ciertos aspectos de su legislación, como lo

que ha ocurrido con el secreto bancario, el cual ya no es tan estricto como lo era

antes, pues en la actualidad la reserva puede ser levantada en caso de

investigaciones de actividades "criminales".54

Los bancos se encuentran reguladas por la Ley de 1966, su sistema financiero se

caracteriza por la ausencia de banca central, la supervisión y control de la

actividad bancaria es realizada por un inspector de tiempo completo en base a los

principios para la supervisión de los bancos extranjeros establecida en el Comité

de Basilea.55

54 www.insad.com/es/caym.htm 55 www.centro2i.com

48

2.5 PRINCIPADO LIECHTENSTEIN

Gráfico 6. Principado Liechtenstein

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

2.5.1 Características Geográficas: Principado independiente, que limita al norte y

al este con Austria, y al sur, al oeste y al norte con Suiza. Es uno de los Estados

independientes de menor superficie del mundo, con un total de 160 Km2.56

2.5.2 Qué lo hace un paraíso fiscal. Como dato curioso cabe mencionar que

Liechtenstein es el único país del mundo en el que el número de empresas duplica

el de habitantes. Las compañías extranjeras operan con un régimen tributario

privilegiado, además cuentan con un régimen restringido de secreto bancario, que

implica la ausencia de una política de conocimiento del cliente y la falta de

56 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. ""Liechtenstein". Microsoft Corporation. 1993-2000.

49

colaboración con las autoridades internacionales el cual iguala incluso al existente

en Suiza. 57

Su régimen tributario se basa en la ley sobre impuestos del 30 de enero de 1961

la cual no ha cambiado mucho en los últimos años. En general, presenta un

régimen favorable para las empresas allí domiciliadas a las cuales no se las grava

con muchos impuestos y los pocos a los que están obligadas presentan tasas

extremadamente bajas.

En cuanto al impuesto sobre la renta, tanto las personas naturales como jurídicas,

y en general todas aquellas que tengan propiedades inmuebles están sujetas a él.

Existen una serie de impuestos especiales para los holding y para las empresas

domiciliadas en ese país, así como para el Anstalt (al cual nos referiremos más

adelante) y las fundaciones. En cuanto a las tasas, éstas se aplican a las

utilidades netas. Todo aquel ingreso que provenga de inversiones ya sea por

concepto de dividendos o intereses, están exentos del impuesto sobre la renta,

siempre y cuando se haya pagado el impuesto al patrimonio.

Se establece un límite máximo para el impuesto de renta de 17.82% y para el de

patrimonio de 0.89%.

Los Holding y las compañías domiciliadas no pagan impuestos por beneficios y el

pago del impuesto por su valor neto es del 0.1% más un mínimo anual de 1.000

57 www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm

50

francos. Las acciones están sujetas al 4% de la retención impositivas, como los

dividendos e intereses de los préstamos a medio y largo plazo.

En esta jurisdicción es posible hacer uso de una figura societaria llamada Anstalt,

la cual cuenta con personalidad jurídica y cuyo capital puede estar o no dividido en

acciones.

Cuando el capital social del Anstalt no está dividido en acciones, no se sujeta a

impuesto alguno y el socio fundador puede colocar sus beneficios sin restricción

alguna.

La legislación de ese país distingue entre el Anstalt que desarrolla actividades

empresariales y el que no las desarrolla, el primero se somete al régimen general

de impuestos sobre utilidades, mientras el segundo está exento de tal gravamen.

Otra de las ventajas de esta figura es el hecho de que el régimen que lo cobija

permite reserva en sus operaciones.

Las sociedades que desarrollan actividades económicas son auditadas seis meses

antes de finalizar el año fiscal, aunque las demás no están sujetas a tal control si

deben presentar al registro, una lista de sus activos y de una constancia de que la

compañía no desarrolla actividades económicas.

51

Con respecto a la reserva bancaria de ese país debemos decir que es bastante

estricta, incluso equiparable a la de la República Suiza, la cual tiene fama mundial

por su rigidez.

2.6 ISLA DE MAN

Gráfico 7. Isla de Man

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

2.6.1 Características Geográficas: isla perteneciente al Reino Unido y situada en

el mar de Irlanda, a medio camino entre Irlanda del Norte e Inglaterra. Incluye la

isleta o calving de Man, una isla pequeña y rocosa situada cerca de su costa

suroeste. En las costas de Man hay numerosas bahías y altos acantilados. La

mayor parte de la isla está cubierta de valles profundos y arbolados y colinas

redondeadas que alcanzan su máxima altura en Snaefel (620 m de altitud). La

extensión de la isla es de 572 km2.58

58 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Isla de Man". Microsoft Corporation. 1993-2000.

52

2.6.2 Qué lo hace paraíso fiscal. El derecho vigente se asimila en gran medida a

lo que se conoce como “commonlaw”59. La moneda que tiene curso legal es la

libra de Manx y la Libra Esterlina, posee fuertes lazos socio-económicos con Gran

Bretaña.

Las empresas que se encuentran registradas en la Isla De Man forman parte del

sistema británico del Impuesto al Valor Agregado, lo cual le permite conseguir un

número Intracomunitario que les reporta una serie de ventajas y beneficios en el

desarrollo de operaciones con los otros países miembros de la Comunidad

Europea.

Las empresas inscritas en esta isla, que pertenecen a personas extranjeras y que

son manejadas desde afuera de la isla se les denomina como "Non-Resident

Companies".

Esta clase de compañías deben pagar una licencia anual de seiscientas Libras

esterlinas y para su creación solo se necesitan dos accionistas como mínimo, y no

se exige un monto mínimo de capital.

59 Rodrigo Noguera Laborde lo define como el derecho constituido por el acopio de sentencias que dictan los jueces, razón por la cual ha sido designado también como derecho judicial o hecho por los jueces (judge made law) en contraposición a la ley del legislador o derecho legislado. (NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General Al Derecho, Bogotá: Institución Universitaria Sergio Arboleda, 1996. p. 193.)

53

La ventaja que presentan estas compañías es que los propietarios no están

obligados a rendir información alguna a ninguna autoridad, de igual manera ocurre

con los accionistas y el desarrollo de las operaciones financieras que realicen.60

En cuanto al secreto bancario podemos señalar que es muy similar al de los otros

países analizados anteriormente, salvo que éste puede levantarse en los asuntos

que el gobierno considere necesarios para la obtención de información sobre sus

clientes. Las autoridades extranjeras no tienen acceso a los documentos

bancarios depositados en la jurisdicción de la Isla, como una medida adicional

para garantizar completa confidencialidad.61

2.7 PANAMÁ

Gráfico 8. Panamá

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

60 www.insad.com/es/cyp.htm 61 www.centro2i.com

54

2.7.1 Características Geográficas: República centroamericana situada en el istmo

que une América del Sur con América Central. El país, dividido por el canal de

Panamá, limita al norte con el mar Caribe, al este con Colombia, al sur con el

océano Pacífico y al oeste con Costa Rica. La superficie total de la República es

de 75.517 km², incluidas la región del canal de Panamá y sus numerosas islas,

como Coiba, Jicarón, Cébaco o las del archipiélago de las Perlas, entre otras. Su

capital es la ciudad de Panamá.62

2.7.2. Qué lo hace paraíso fiscal. Dentro de las ventajas que ofrece la legislación

panameña en el aspecto en estudio encontramos el hecho de que sólo se grava

con impuestos a los ingresos generados en el país, la ausencia de controles y de

impuestos a los depósitos de los bancos extranjeros, el secreto empresarial rígido

y el deficiente desempeño de los bancos en cuanto a informar a su unidad de

inteligencia de información financiera sobre transacciones internacionales. Su

legislación tiene amplias fisuras, que deliberadas o no, permiten el uso de

testaferros en cuanto a la propiedad de las compañías.63

En el numeral 3.6.1.6 del presente trabajo detallamos las mejoras que la

legislación panameña ha adoptado en los últimos años, basándonos en datos

oficiales del GAFI. (Reporte del 22 de 2001).

62 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Panamá (república)." Microsoft Corporation. 1993-2000. 63 www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm

55

Además de lo anterior, encontramos una serie de aspectos puntuales, que hacen

de Panamá uno de los principales paraísos fiscales de Latinoamérica, entre ellos

tenemos:

La economía panameña se encuentra dolarizada, el dólar estadounidense circula

libremente, lo cual facilita las transacciones internacionales.

La legislación panameña se orienta hacia la flexibilidad en materia societaria; para

dar un ejemplo, una sociedad puede constituirse en un solo día, e inclusive existen

firmas que se especializan en la venta de sociedades ya constituidas. El

comprador solo tiene que ponerlas en funcionamiento, a este tipo de sociedades

se les llama "ready made" o "shelf".

Como ya lo mencionamos anteriormente el régimen tributario panameño se rige

por el principio de territorialidad del impuesto, esto es, que sólo la renta obtenida

dentro de la República de Panamá se grava con impuestos. Esto permite que

tanto los depósitos bancarios como la renta obtenida de actividades

extraterritoriales, es decir, aquellas realizadas fuera del país estén exentas de

impuestos.

La legislación panameña carece de control de cambios, lo cual facilita la libre

repatriación de capitales por medio de su centro bancario internacional.

56

Panamá es el centro bancario más grande de Latinoamérica, dentro de su

territorio existen más de 130 bancos, dentro de los cuales se encuentran los más

importantes a nivel mundial.64

2.8 SUIZA

Gráfico 9. Suiza

Fuente: ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001.

2.8.1 Características geográficas: limita al norte con Francia y Alemania, al este

con Austria y Liechtenstein, al sur con Italia y al oeste con Francia. El país tiene

una superficie de 41.285 km². Su ciudad más grande es Zurich y su capital es

Berna.65

64 www.taxhaven-opm.org/inversionesPanama.htm 65 ENCICLOPEDIA ENCARTA 2001. "Suiza". Microsoft Corporation. 1993-2000.

57

2.8.2 Qué lo hace paraíso fiscal. Dentro de los bancos comerciales más

destacados de Suiza encontramos: el Banco de la Unión de Suiza, la Corporación

Bancaria Suiza, el Banco de Crédito Suizo y el Banco Leu.66

Suiza ocupa un lugar destacado en el sector bancario y financiero mundial. Se

encuentra en el centro de Europa, con aproximadamente siete millones de

habitantes, es sin lugar a dudas uno de los centros financieros más importantes

del mundo, fácilmente comparable con Nueva York, Tokio y Londres.

Dentro de las cualidades del sistema financiero suizo encontramos:

La legislación suiza da gran importancia a la protección de la libertad y propiedad

de los ciudadanos. Para ellos, la protección a la propiedad es un derecho natural,

el cual extienden a temas patrimoniales tanto para naturales como para

extranjeros.

Por tanto quienes realicen operaciones bancarias en Suiza, aprovechan esta

protección constitucional en materia patrimonial privada. Cabe mencionar que

pese a todas estas prerrogativas y garantías, el capital de origen ilegal no goza de

ningún tipo de protección jurídica.

El legislador suizo ha considerado que toda aquella protección a la que nos

referimos en el numeral anterior, es inoperante en la práctica si no se cuenta con

66 Ibid.

58

los mecanismos adecuados para mantener la privacidad de los titulares, evitando

la intromisión de terceros no autorizados.

Esto se logra a través de la institución Suiza del secreto bancario, famoso

mundialmente por su rigidez, consagrado en el Artículo 47 de la ley bancaria Suiza

el cual ofrece privacidad financiera a los clientes de los bancos suizos.

Esta es la razón por la que en Suiza existen las denominadas cuentas numeradas,

las cuales son una medida de seguridad adicional para mantener la

confidencialidad de los clientes bancarios. De esta manera, se asegura que aparte

del cliente, sólo el banquero tiene información acerca de su situación patrimonial.

Esta protección no se mantiene en los casos en que el titular incurre en alguna de

las infracciones penales según el ordenamiento suizo como lo son el lavado de

dinero, tráfico de drogas, etc.

La violación del secreto bancario por parte del banquero es considerada como un

delito en Suiza.

Desde hace ya bastante tiempo, Suiza goza de una situación social y política muy

estable, lo cual le brinda un piso sólido a su sistema financiero para que pueda

operar ofreciéndole al público tranquilidad y confianza.67

El sistema impositivo suizo se basa en el principio de la territorialidad. Tanto las

entidades legalmente organizadas en Suiza como cualquier persona domiciliada o

67 www.switzerland.isyours.com/s/banca/

59

residente allí se sujeta al impuesto sobre la renta y beneficios de capital, excepto

que tales ingresos se generen, o estén representados por, un estado real

extranjero o por una entidad permanente localizada en el exterior.

Debido a su bajo nivel de tributación, Suiza es una zona muy atractiva para los

inversionistas, y con el propósito de evitar abusos, ha contraído acuerdos de

doble imposición con Alemania Australia, Austria, Bélgica, Bulgaria, Corea del Sur,

Costa de Marfil, Gran Bretaña, Canadá, China, Dinamarca, EE.UU., Egipto,

España, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda Hungría, Islandia, Indonesia, Irlanda,

Italia, Japón, Malasia, N. Zelanda, Noruega, Pakistán, Portugal Rusia, Singapur,

Sud Africa, Sri Lanka, Suecia y Trinidad y Tobago.

Su calidad de zona favorable para las operaciones financieras se basa sobre todo

en dos elementos de su ordenamiento, siendo estos el hermetismo bancario y la

ausencia en el control de cambios. Sin embargo, en los últimos años la institución

del secreto bancario ha perdido rigidez por varias razones, entre ellas la fuerte

presión internacional proveniente sobre todo de las políticas de la Unión Europea,

tendientes a armonizar sus leyes.

La evolución Suiza en este sentido puede plantearse de la siguiente manera:

1.986: El gobierno suizo congeló los activos del dictador filipino Ferdinand Marcos

y del haitiano Jean Claude Duvalier

60

1.988: El manejo de información privilegiada se convierte en delito.

1.990: Se consideró como delito el blanqueo de dinero. Desde entonces los

bancos deben exigir a los clientes un certificado de que sus depósitos no proceden

de actividades criminales.

1.991: El gobierno elimina las cuentas bancarias secretas a través de las cuales

los clientes depositaban sus recursos sin necesidad de identificarse. Esta ley

obligó a más 30.000 titulares de estas cuentas a revelar su identidad o retirar su

depósito.

1.995: Los banqueros tienen la obligación denunciar las operaciones sospechosas

de sus clientes. (Para mayor información ver el numeral 4.1.6)

En la práctica, la jurisdicción Suiza sólo colabora con las autoridades extranjeras

cuando exista una orden judicial o pruebas claras de delitos como tráfico de

armas, y narcotráfico.

A pesar de todo lo anterior Suiza sigue siendo uno de los principales centro

financieros del mundo.68

68 www.usuarios.iponet.es/casinada/24paraf.htm

61

2.9 CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS PARAÍSOS FISCALES

Aunque en el capítulo 1 nos referimos a las características genéricas de los

paraísos fiscales, consideramos conveniente enunciar las que para nosotros son

las más representativas, recurrentes, y las cuales quedaron reafirmadas en el

presente capítulo.

• Presentan una legislación flexible en materia financiera, tributaria y societaria.

• Ausencia de control de cambios, lo cual facilita la repatriación de utilidades,

incentivando el establecimiento de sociedades extranjeras.

• Son generalmente, países de extensión territorial reducida, poca población, en

vías de desarrollo y centros turísticos.

• En la mayoría de los casos el fenómeno de los paraísos fiscales viene dado

como un rezago de la reciente etapa colonial a la que estos páises se vieron

sometidos, pasando a ser protectorados del país del que antes fueron colonias;

esta situación se refleja en aspectos concretos como lo pueden ser el hecho de

que por lo general carecen de fuerza pública, la cual es suministrada por el país

dominante; de igual manera sucede con las transacciones comerciales, las cuales

son realizadas tanto con la moneda local como con la del país protector, a las

62

cuales, en la mayoría de los casos se les otorga el mismo valor. (caso de

Bahamas)

• Todos estos países han venido siendo objeto de una serie de presiones

internacionales tendientes a desmontar en cierta medida los regímenes

extremadamente permisivos en cuanto a su sistema financiero y tributario,

provenientes sobre todo de organismos dedicados a la lucha contra el lavado de

activos y en general de la comunidad internacional que observa a los paraísos

fiscales como el principal medio de salvaguarda de los recursos de origen ilícito.

Un ejemplo concreto de tal situación está dado por un informe expedido por el

Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI),

en su informe del 22 de junio de 2001, en el cual se pronunció sobre algunos

países a los que considerada como no cooperantes, (teniendo en cuenta 25

criterios definidos en dicho informe y de los cuales haremos mención en el

Capítulo III del presente trabajo) en la medida en que no han prestado debida

atención a los requerimientos internacionales relativos a la represión y prevención

contra el lavado de activos, mencionando algunas de sus deficiencias en cuanto a

este aspecto.

• El GAFI ha considerado como países no cooperantes a los siguientes:

• Bahamas, Islas Caimán, Islas Cook, Dominica, Israel, Líbano, Liechtenstein,

Islas Marshall, Nauru, Niue, Panamá, Filipinas, Rusia, Saint Kitts y Nevis y Saint

Vincent y Grenadines.

En el capítulo 3, ampliaremos la información respecto de aquellos países no

cooperantes que consideramos más destacados.

3. EL LAVADO DE ACTIVOS

Como lo vimos en los capítulos anteriores uno de los usos más frecuentes que se

le da a los paraísos fiscales (principal argumento de los detractores de tales

territorios), es el blanqueo de los recursos de origen ilícito, ya que sus

ordenamientos ofrece una ofrecen una amplia variedad de mecanismos y servicios

que permiten el ocultamiento del origen, titular, y beneficiarios de tales recursos,

como lo son la inscripción de sociedades comerciales internacionales (IBC), o la

utilización del secreto bancario, aspectos que dificultan las investigaciones

criminales que se adelantan en tales jurisdicciones.

Dado lo anterior consideramos pertinente precisar una serie de aspectos atinentes

al tema del lavado de activos, esto es su definición, características, sus leyes

fundamentales, y los organismos, nacionales e internacionales que luchan contra

este delito de manera que nos podamos introducir en el tema central de nuestro

estudio el cual es la utilización de los paraísos fiscales en el lavado de activos.

3.1 CONCEPTO

Al respecto existe multiplicidad de definiciones, las cuales enunciamos a

continuación:

64

El doctor Carlos Augusto Oviedo define el lavado de activos como:

El conjunto de operaciones adelantadas por una persona, natural o jurídica, tendiente a dar apariencia de legalidad o “legalizar” activos monetarios o no monetarios provenientes de una actividad ilícita.69

El doctor Ricardo M. Alba lo define como:

El proceso de ocultamiento de fondos de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y los subsiguientes actos de simulación respecto de su origen, para hacerlos aparecer como legítimos.70

El Artículo 3 de la convención de Viena de 1988 sobre estupefacientes lo define de

la siguiente manera:

“La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad real de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso “a” del presente párrafo (relativos al narcotráfico) o de un acto de participación en tal delito o delitos.”

El doctor Isidoro Blanco Cordero lo define como:

El proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita.71

De igual manera, el doctor Eduardo Fabián Caparrós define

“blanqueo”, “lavado”, “reciclaje”, “normalización”, “reconversión” o “legalización” de bienes [nos referimos] al proceso tendiente a obtener la aplicación en actividades

69 OVIEDO A, Carlos Augusto. Tesis: “El lavado de activos: análisis a un problema jurídico, económico y social”, 2000 p. 14. 70 ALBA, Ricardo M. Programa y Manual Uniforme para la prevención del lavado de dinero en América Latina. Bogotá, 1998. p. 12 71 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Aranzadi, 1997. p. 101.

65

económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad.72

Para el doctor Marcelo Fabián Sain:

El lavado de activos es el proceso de reciclaje o reconversión a la economía legal o formal de los bienes generados a través de prácticas o actividades delictivas, otorgándole apariencia de licitud. 73

Tomando todos los elementos de las anteriores definiciones podemos decir que

lavado de activos es la operación mediante la cual se le da una apariencia de

legitimidad a los recursos obtenidos de manera ilícita, para que posteriormente

éstos puedan ser aprovechados e introducidos en la economía legal.

3.2 ETAPAS

La mayoría de los estudiosos del tema coinciden en señalar tres fases

consecutivas del blanqueo de dinero

a. Colocación del dinero de origen ilícito en el sistema financiero con el propósito

de ocultar su origen.

72 FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Colex, 1998. p. 76. 73 Según la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de drogas, estupefacientes y sustancias sicotrópicas hecha en Viena en diciembre de 1988, “bienes” son los “activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos”. Éste es el significado del mencionado concepto que se seguirá en el presente trabajo.

66

b. Conversión o Diversificación: Cobertura de aislamiento por la cual se busca la

separación de la fuente de la riqueza a través de la creación de complejas

estructuras de cobertura y dificultar su posterior rastreo.

c. Integración, por la cual se colocan los recursos ya lavados (con aparente

legitimidad) en la economía formal.

3.2.1 Fase de colocación. Existen varios métodos y procedimientos por medio de

los cuales se lleva a cabo la fase de colocación. La mayoría de ellos acceden al

sistema financiero mediante depósitos (integral o fraccionadamente), y la

realización de diversas transferencias en una o varias cuentas bancarias,

tendientes a evitar el control derivado de las políticas de identificación del cliente,

el reporte de operaciones inusuales, injustificadas o sospechosas. En no pocas

ocasiones tales procedimientos y operaciones requieren de la colaboración de los

empleados bancarios.

Aunque la mayoría de las modalidades de lavado sean realizadas a través del

sistema financiero, existen ciertas modalidades que se desarrollan en otro tipo de

escenarios, como aquellas que involucran las casas de cambio, mediante la

compra y venta de divisas en forma directa, en cajeros electrónicos o por medio de

la adquisición de cheques de viajero. De igual manera la operación de lavado

puede ser realizada por medio de la adquisición de títulos valores.

67

Además, de lo anterior existe también la posibilidad de que el procedimiento de

lavado se realice a través de lo que podemos llamar “actividades económicas no

financieras”, en las que se destaca la compraventa de bienes de gran valor y fácil

transporte, o la prestación de servicios caracterizados por la reserva en cuanto a

la identidad del cliente y la habitualidad de pago al contado. Dentro de éstos

tenemos los casinos y casas de juego de azar, los negocios de venta de joyas,

metales preciosos, antigüedades y objetos de arte, los hoteles, los restaurantes,

bares, autoservicios, lavanderías al público y supermercados, las empresas de

transporte de mercaderías o de pasajeros de corta y larga distancia, la compra y

venta de bienes inmuebles, las discotecas y locales nocturnos, las actividades

deportivas y los espectáculos; para estos casos la operación de colocación se

realiza mediante la utilización empresas de papel, creadas para aparentar toda

una serie de actividades o transacciones, que en realidad no existen; o también,

mediante la constitución de empresas fachadas que permiten mezclar dineros

lícitos e ilícitos.

El doctor Ricardo M. Alba complementa la primera etapa afirmando que la

colocación: “Es la más vulnerable a la detección, por lo cual suele ser el foco de

atención primaria de las normas legales y de los esfuerzos de control y regulación

para atacar este problema, incluidas las operaciones encubiertas”.74

Quienes se encargan de la investigación de operaciones de blanqueo afirman que

esta etapa facilita en gran medida su detección, pues una vez ingresan al sistema

74 ALBA, Ricardo M. Op cit., p. 14.

68

financiero, tales recursos se movilizan de manera rápida y ágil, lo que impide su

identificación como recursos de origen ilícito.75

3.2.2 Fase de conversión o diversificación. La conversión es la etapa en la que

se realizan una serie de complejas transacciones financieras y operaciones

económicas, tendientes a hacer circular esos activos en el mercado con el objetivo

de eliminar cualquier posible identificación acerca del origen de los recursos. Para

ello el delincuente cuenta por lo general con varios eslabones entre otros, cuentas,

sociedades, etc.

Tanto los blanqueadores como las autoridades dedicadas a la investigación del

fenómeno, tienen claro que conforme aumentan los recursos para lavar, aumenta

la complejidad de los procesos.

Al igual que en la fase de colocación, en la fase de diversificación los delincuentes

pueden acudir a diversos mecanismos propios del lavado, tanto utilizando el

sistema financiero, como realizando actividades económicas no financieras para

la realización de las múltiples operaciones que dificulten e impidan el rastreo de

los recursos.

3.2.3 Fase de integración. Es la fase en la cual se incorporan a la economía

formal una serie de recursos ilícitos ya colocados y convertidos con la finalidad de

obtener bienes y servicios, sin importar que en dicha operación se obtengan o no

75 FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. Op cit., p. 111, 112.

69

utilidades, pues el objetivo final no es ese, sino el encubrimiento del origen de

tales recursos y su disfrute.

Dentro de los métodos de integración podemos destacar los siguientes: La

obtención de préstamos o créditos de dinero simulados, generalmente a través de

la intervención de empresas fachada; la compra de inmuebles de precios muy

variables; las importaciones y exportaciones simuladas de productos; la simulación

de contratos de seguros y eventuales cobros de los mismos; etc.

Con todo, cabe aclarar que la utilización de los diferentes métodos mencionados

no es privativa de las diversas fases del blanqueo, sino que su correspondencia

dependerá del momento en que se realice y del móvil que busque el delincuente.

3.3 CARACTERÍSTICAS

El doctor Marcelo Fabián Sain, distingue las características más comunes del

lavado de activos

3.3.1 Actividad de carácter transnacional: se desarrolla por medio de complejas

operaciones y transacciones que se realizan en su mayoría en diferentes países,

con el fin de ocultar y legitimar los recursos ilícitos, e impedir la investigación de

las autoridades, lo cual se realiza en la mayoría de los casos utilizando diferentes

circuitos financieros y comerciales del mundo. Para esto se utilizan generalmente

aquellos países que tienen las características de paraísos fiscales.

70

3.3.2 Actividad criminal altamente profesionalizada. En cuanto a las

organizaciones que la realizan y a las técnicas y los medios, con los cuales se

lleva a cabo. Como lo manifiesta el doctor Blanco Cordero, esta característica

viene dada por el alto grado de profesionalidad de los organismos y partícipes que

realizan el blanqueo de dinero, así como también de la contratación de

profesionales en las áreas legales, financieras, contables, económicas, policiales,

etc.; por parte de esas organizaciones.

“Estas áreas o especialistas se dedican al análisis de riesgos y de gestión y a la

utilización de nuevas tecnologías y técnicas para los efectos de profesionalizar el

ciclo de colocación, conversión e integración de los bienes y dinero para ser

lavado. Asimismo, una expresión más reciente de la profesionalización alcanzada

ha sido el surgimiento y consolidación de especialistas u organizaciones

específicamente abocadas al lavado de dinero, proveniente de una amplia gama

de actividades criminales y que proporcionan dichos servicios a numerosos

asociaciones delictivas.”76

3.3.3 Actividad que envuelve una gran cantidad de recursos de origen delictivo.

Esto conlleva una serie de aspectos específicos tales como la necesidad de

profesionalizar dicha actividad, la utilización de redes internacionales para cumplir

el objetivo y el constreñimiento de las autoridades judiciales y administrativas

76 BLANCO CORDERO, Isidoro. Op cit., p. 56 y ss.

71

encargadas de la represión de tal actividad, con el propósito de neutralizar los

controles administrativos, o la acción de la justicia sobre dicha ilicitud.

3.3.4 Implica la existencia de gran variedad y variación de técnicas y

procedimientos, producida por las políticas de prevención de las autoridades y la

aparición de nuevas tecnologías y de operaciones e instrumentos financieros. A

pesar de que se considera que el sistema financiero es el ámbito ideal para las

operaciones de lavado, existen otros como el comercio de divisas, los casinos, el

comercio de joyas, piedras y metales preciosos, el comercio inmobiliario, la

compraventa de inmuebles, los seguros y numerosas actividades de servicios

como la hotelería, el correo, el transporte de caudales, los servicios postales, el

transporte de pasajeros, etc.

3.3.5 Utilización de mecanismos lícitos para su realización: aunque la operación

del lavado de activos es “per se” ilegal, no sucede así con los procedimientos,

técnicas y mecanismos económicos y financieros utilizados para su consecución,

los cuales son en sí mismos lícitos, esto es, que pertenecen a la economía formal

y no a la economía informal.

[...] El lavado de dinero es el proceso de inversión de los productos o beneficios obtenidos mediante la realización de una actividad prohibida y reprimida por el derecho penal. Pero, a pesar de este origen, el proceso de inversión en nada difiere del que pueden llevar a cabo personas, tanto físicas como jurídicas, que desarrollan actividades no prohibidas. Desde el punto de vista financiero, no hay modalidades de inversión distintas, ya que utilizan los mismos mecanismos, las mismas ventajas y las lagunas legales; a la vez que aprovechan las distintas políticas económicas. Por ello, la economía que se desarrolla a partir de

72

la actividad de lo que se denomina «crimen organizado transnacional» no está fuera del circuito institucionalizado, no es paralela, negra o subterránea. Antes bien, estas economías aprovechan todo el sistema.77

Es conveniente precisar que no todos los recursos provenientes de la actividad

delictiva necesitan ser blanqueados, pues parte de ellos pueden ser directamente

reinvertidos en la actividad ilícita con el propósito de mantenerla o mejorarla, eso

es por ejemplo, utilizando tales recursos en la neutralización de la acción de las

autoridades, a través de sobornos y presiones de todo orden.

3.4 LAS DIEZ LEYES FUNDAMENTALES DEL LAVADO DE ACTIVOS

De acuerdo a Jack Blum, existen 10 leyes fundamentales del lavado de activos

que buscan garantizar la consecución del objetivo del lavador, esto es lograr la

legitimación de los recursos de origen ilícito. A continuación hacemos mención de

ellas:

• Cuanto mejor consiga un sistema de blanqueo de dinero imitar las modalidades y el comportamiento de las operaciones legítimas, menos probabilidades tendrá de ser descubierto. • Cuanto más profundamente incrustadas estén las actividades ilegales en la economía legal y cuanto menor sea su separación funcional e institucional, tanto más difícil será detectar el blanqueo de dinero. • Cuanto menor sea la proporción de operaciones financieras ilícitas frente a las operaciones financieras lícitas en una entidad comercial dada, tanto más difícil será detectar el blanqueo de dinero.

77 LLERENA, Patricia. Criminalidad organizada transnacional y finanzas En: VIRGOLINI,, Julio y SLOKAR, Alejandro. Ensayos sobre crimen organizado y sistema de justicia. Buenos Aires: Depalma, 2001. p. 218.

73

• Cuanto mayor sea la relación de "servicios" frente a la negociación de mercancías en el sector productivo de una economía, tanto más fácil será efectuar el blanqueo de dinero en esa economía. • Cuanto más predominen la pequeña y mediana empresa o los pequeños comerciantes autoempleados en la estructura comercial de la producción y distribución de mercancías y servicios no financieros, tanto más difícil será la tarea de separar las operaciones ilícitas de las lícitas. • Cuanto mayor sea la facilidad de empleo de los cheques, tarjetas de crédito y demás instrumentos de pago sin la utilización de efectivo en operaciones financieras ilegales, tanto más difícil será detectar el blanqueo de dinero. • Cuanto mayor sea el grado de desreglamentación de las operaciones legítimas, tanto más difícil será la tarea de seguir la pista y neutralizar las corrientes de dinero delictivo. • Cuanto menor sea la relación de fondos de proveniencia ilícita frente a fondos de proveniencia lícita que ingresen desde el exterior en una economía dada, tanto más difícil será la tarea de separar el dinero delictivo del dinero legalmente obtenido. • Cuanto más se avance hacia un supermercado de servicios financieros, cuanto mayor sea el grado en que una sola institución integrada polivalente pueda satisfacer todo tipo de servicios financieros, cuanto menor sea la separación institucional y funcional de las actividades financieras, tanto más difícil resultará la tarea de detectar operaciones de blanqueo de dinero. • Cuanto más se agudice la contradicción actual entre las operaciones mundiales y la reglamentación interna de los mercados financieros, tanto más difícil será detectar el blanqueo de dinero.”78

Cabe mencionar que tales principios también pueden ser observados desde el

punto de vista de las autoridades de control, las cuales pueden tomarlos como

directrices para acrecentar su eficacia en la lucha contra los lavadores de activos.

78 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 26.

74

3.5 EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA GLOBALIZACIÓN

El lavado de activos se ha convertido en los últimos años en un problema de gran

entidad para la seguridad nacional e internacional, dado que poderosas

organizaciones de carácter criminal cuya actividad trascendía las fronteras,

tomaron control de posiciones trascendentes en el sistema financiero y económico

internacional, lo cual les permitió empezar a utilizarlos de manera sistemática y

masiva para lavar los recursos de origen ilícito. La organización e

internacionalización de la criminalidad es de vieja data, antecediendo en mucho a

los primeros tratados contra el lavado de activos. Pero, ha sido en los últimos años

en que ha adquirido unas características de globalidad y de rentabilidad

importantes. Fue realmente en los años setentas, en que los capitales llegaron a

tal magnitud que empezaron a generar centros financieros y económicos propios e

independientes del control de los gobiernos y de los organismos de regulación

internacional.

La operación de lavado requiere necesariamente de infinidad de relaciones entre

operadores de distintos sectores económicos, esto impone la necesidad de acudir

a instrumentos jurídicos, económicos y tecnológicos. La operación del

blanqueador no es otra que dar apariencia de legitimidad a la riqueza sucia

utilizando los métodos que mejor se ajusten a tal fin.

Ellos son conscientes de que el anonimato, el empleo de titularidades meramente aparentes y la concatenación de operaciones, son las formas más eficaces de reducir al máximo la posibilidad de que las autoridades lleguen a identificar,

75

mediante una eventual reconstrucción documental de las negociaciones efectuadas, la verdadera naturaleza de los bienes.79

La evolución del fenómeno mundial del lavado de activos va de la mano con la

política de globalización de que ha venido siendo objeto el planeta en la última

década. Esto es, porque las redes y mecanismos de lavado se ampliaron

considerablemente, lo cual aumentó no solo los medios tecnológicos con que

contaban estos grupos, sino también los sistemas financieros a los cuales

penetrar. Lo anterior se explica en el sentido en que la globalización ha

aumentado el volumen, la rapidez y la eficacia de los movimientos de capital y

facilitan de esta forma la actividad de los lavadores.

Además de la globalización, el siglo XX nos dejó una gran cantidad de tecnología

que ha potenciado en gran medida el sistema financiero. Éste funciona en la

actualidad de manera ininterrumpida e interconectada por medio de los nuevos

sistemas informáticos y de comunicación electrónica.

Toda esta serie de avances tecnológicos han reducido los costos de las

operaciones financieras en general.

Los avances en hardware y software han reducidos drásticamente los costes de recolección y análisis de datos, iniciación y confirmación de transacciones, compensación y ajuste de pagos, supervisión de corrientes financieras por medio de sistemas gerenciales informáticos y contables. En efecto, los avances tecnológicos han permitido a las firmas entendidas reunir o invertir fondos, cambiar moneda o modificar los atributos

79 FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. Op cit., p. 81.

76

de sus activos alrededor del mundo las veinticuatro horas del día.80

Toda esta serie de innovaciones generaron una serie de nuevas tendencias dentro

del sistema financiero internacional, como lo son la desintermediación y la

desregulación del mismo, que como ya tuvimos oportunidad de mencionarlo,

fueron factores importantes en el incremento de la empresa criminal.

Además de lo anterior, la agilidad de las transacciones financieras viene dada

también por la desmaterialización del dinero, lo cual implica una serie de ventajas

concretas que van desde reducciones importantes de costos transaccionales,

hasta relaciones comerciales más expeditas.81

Todo este conjunto de factores, generados algunos por el movimiento de

globalización, otros por fenómenos de la economía moderna y otros por el

incremento en la tecnología, han llevado a que la implementación de controles

gubernamentales sea cada vez más difícil.82

Es en esta coyuntura económica y financiera e institucional, que el crimen

organizado y los blanqueadores de activos han podido utilizar toda una serie de

mecanismos financieros para llevar a cabo la actividad ilícita que desarrollan. Los

80 HERRING, Richard y LITAN, Robert. Financial Regulation in the Global Economy En: SOLOMON, Robert. Dinero en marcha. La revolución en las finanzas internacionales a partir de 1980. Buenos Aires: Granica, 2000. p. 178. 81 LASH, Scott y URRY, John. Economía de Signos y Espacio. Sobre el capitalismo de la posorganización. Buenos Aires: Amorrortu , 1998. p. 373. 82 HELD, David. Democracy and the Global Order. From the Modern State to Cosmopolitan Governance. Stanford: Stanford University Press, 1995. p. 119

77

paraísos fiscales presentan el escenario ideal para colocar, transformar, invertir y

ocultar la riqueza de origen criminal. Como lo mencionamos al inicio del presente

acápite, “el fenómeno mundial del lavado de activos, va de la mano con la política

de globalización de que ha venido siendo objeto el planeta en la última década”, lo

cual ha llevado a que no solamente se globalice la economía, sino también la

criminalidad; interrelacionándose e interconectándose.83

En este contexto, se ha podido observar que la economía criminal produce un significativo daño a la sociedad y a la economía legal, con consecuencias institucionales particularmente graves tales como (i) el sobredimensionamiento de las finanzas y la multiplicación de los riesgos inherentes a la existencia de enormes masas financieras, altamente móviles y de comportamiento imprevisible;84 (ii) la fragilización de las economías nacionales y de las economías legales; (iii) la erosión de la capacidad de los Estados democráticos para aplicar con efectividad sus decisiones políticas, económicas, presupuestarias y sociales; (iv) la posibilidad de que la criminalidad económica y financiera se inserte activamente en la economía legal y hasta pueda controlar sectores, actividades o áreas claves de ésta.85

3.6 ORGANISMOS

Los organismos dedicados a esta lucha son: A nivel mundial, el GAFI, GAFISUD86,

83 ASSOCIATION POUR LA TAXATION DES TRANSACTIONS FINANCIERES POUR L’AIDE AUX CITOYENS. Les paradis fiscaux ou la finance sans lois. Paris : Mille et une nuits, 2000. p. 13. 84 Este fenómeno se conoce como “capital golondrina” responsable del efecto tequila o efecto tango en los años 90. 85 ASSOCIATION POUR LA TAXATION DES TRANSACTIONS FINANCIERES POUR L’AIDE AUX CITOYENS, Op cit., p. 14 86www.minjusticia.gov.co/gafisud/. “El Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el lavado de capitales es un grupo de trabajo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de capitales a nivel hemisférico. Con la creación de este grupo se pretende combatir el lavado de todo tipo de bienes provenientes de actividades delictivas, mediante mecanismos como la identificación de tipologías regionales y la

78

el Egmont Group87, el PNUFID88, la CICAD89, y el GAFIC (CFATF). 90

A nivel nacional encontramos: La UIAF, la Superintendencia Bancaria, la

Superintendencia de Valores, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

(DIAN), y la Fiscalía General de la Nación.

Para efectos de desarrollar el presente numeral analizaremos en detalle lo

atinente al GAFI, dado que es el principal organismo de lucha contra el lavado de

activos a nivel mundial, y a nivel nacional la UIAF.

formulación de recomendaciones adicionales a las 40 inicialmente formuladas por el GAFI mundial.” 87 www1.oecd.org/fatf/Ctry-orgpages. El Grupo Egmont es un grupo de reflexión que asegura la cooperación internacional en el terreno operativo en lo que a la lucha contra el lavado de activos se refiere. Su objeto es proveer apoyo a los programas anti-lavado de dinero de las FIU’s (Unidades de Inteligencia Financiera) de los diferentes países, consistente sobre todo en la expansión y sistematización de sus bases de datos, capacitación de su personal, y desarrollo de las comunicaciones entre las diferentes FIU’s para optimiza su funcionamiento. 88 www.undp.org.cu/uunn/pnufid/derech.html. “El Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID) fue establecido por la Asamblea General en 1990 para mejorar la eficacia del mecanismo de las Naciones Unidas para la fiscalización de drogas. El PNUFID sirve de centro mundial de conocimientos especializados e información respecto al uso indebido de drogas y desempeña un papel rector en la observación de la situación en esa esfera, a fin de recomendar medidas adecuadas y prestar asistencia técnica a los gobiernos. El Programa además coordina todas las actividades de fiscalización de drogas de las Naciones Unidas, fomenta la aplicación de los tratados pertinentes y proporciona una orientación eficaz en esta esfera a escala internacional”. 89 www.cicad.oas.org/es/Principal/SobreCICAD. “Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, creada en noviembre de 1986, su objetivo es lograr la eliminación del tráfico ilícito y el uso indebido de drogas, para ello ataca el problema de la producción, el tráfico ilícito de drogas, su uso indebido, así como el lavado de dinero, el desvío de precursores y sustancias químicas y el tráfico de armas de fuego”. (Para mayor detalle ver CD anexo). 90 www.ni.laprensa.com.ni/archivo/2001/julio/15/politica. Grupo de Acción Financiera del Caribe (Gafic), cuyo objetivo principal es crear y aplicar mecanismos de control para combatir el lavado de dinero en la región”. (Para mayor detalle ver CD anexo). www.mensual.prensa.com/mensual/contenido/2001/07/21/hoy/negocios. “El GAFIC está integrado por 25 países de la Cuenca del Caribe y su objetivo es poner en práctica las recomendaciones de entidades mundiales relacionadas con la prevención y control del lavado de dinero, a través de la mutua evaluación de sus miembros. “

79

3.6.1 GAFI. Mundialmente el GAFI es reconocido como el organismo

transnacional que señala las directrices de cómo debe llevarse a cabo la lucha

contra el lavado de activos.

3.6.1.1 Origen. El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de

Capitales (GAFI), tuvo su origen en el seno de el G-7 durante la cumbre que se

llevó a cabo en París, en 1989.

La prioridad de este organismo es el análisis y la toma de acciones destinadas a la

lucha contra el lavado de activos.

3.6.1.2 Composición. El GAFI agrupa a los principales centros financieros

mundiales:

• 29 Estados: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá,

Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hong Kong,

Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda,

Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Singapur, Suecia, Suiza y Turquía.

• Dos organizaciones internacionales: La Comisión Europea y el Consejo de

Cooperación del Golfo.

3.6.1.3 Cuarenta recomendaciones (ver anexo y cd). Son un conjunto de

directrices emitidas por el GAFI en 1990, que resumen las cualidades que debe

80

tener un sistema jurídico financiero para que pueda luchar eficazmente contra el

lavado de activos y realizarlo dentro de un ámbito de cooperación internacional.

Dichas recomendaciones están estructuradas de la siguiente manera: El primer

sector, comprende las tres primeras recomendaciones, las cuales establecen los

principios generales. Éstas, básicamente indican la urgencia de ratificar la

convención de Viena de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de

estupefacientes. De igual manera establecen la necesidad de que instituciones

como el secreto bancario y la confidencialidad financiera, no vayan en contra de la

lucha contra el blanqueo de capitales, y por último se reconviene a los estados a

que desarrollen una política global contra dicho fenómeno.

El segundo sector, comprende las cuatro siguientes recomendaciones y hace

referencia al papel de los sistemas jurídicos nacionales en la lucha contra el

blanqueo de capitales, es decir que se solicita a los estados que tipifiquen el

lavado de activos como delito, en la forma prevista en la convención de Viena.

Además, que se creen mecanismos provisionales como el decomiso de bienes, o

la posibilidad de anular todo acuerdo o contrato de los lavadores con terceros.

El tercer bloque se refiere al papel del sistema financiero en la lucha contra el

blanqueo de capitales. Esto es que los estados deben desarrollar las siguientes

políticas: Identificación del cliente; la conservación y archivo de la documentación

relativa a las operaciones de los clientes, durante al menos cinco años; denunciar

las operaciones sospechosas a las autoridades competentes; tener un sistema

81

interno de control de prevención de lavado de activos, las sucursales y filiales de

instituciones financieras en el extranjeros también deben adoptar una política de

lucha contra el lavado; y por último, la obligación de los estados de crear

mecanismos de apoyo a las instituciones financieras que les permita cumplir las

anteriores políticas.

El cuarto, y último sector de recomendaciones, abarca las últimas 11. Hace

referencia a la cooperación internacional que debe existir entre las distintas

autoridades que investigan este tipo de delitos, consistente básicamente en el

intercambio de información, cuando exista evidencia de posibles operaciones

sospechosas.91 (Ver notas interpretativas de las 40 recomendaciones en el cd

anexo)

Estructura de las 40 recomendaciones

• Principios generales de las recomendaciones (3).

• Papel de los sistemas jurídicos nacionales en la lucha contra el blanqueo de

capitales (4).

• Papel del sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de capitales (22).

• Refuerzo de la cooperación internacional (11).

Estas Cuarenta Recomendaciones, que recogen las medidas jurídicas, financieras y de cooperación internacional que los miembros del GAFI deben adoptar, han sido actualizadas y revisadas durante los períodos de sesiones del GAFI VI y VII (1994-1995 y 1995-1996). En este sentido, el GAFI ha decidido:

91 ALIAGA MENDEZ, Juan Antonio. Op cit., p. 210 – 212.

82

Extender la consideración de delito derivado del blanqueo de capitales más allá de las infracciones relacionadas con el tráfico de drogas. Aplicar las recomendaciones financieras a empresas y profesiones no financieras y a las instituciones financieras no bancarias, incluyendo las casas de cambio. Dotar de obligatoriedad a la declaración de transacciones sospechosas por parte de las instituciones financieras. Reforzar las obligaciones de identificación de los clientes de instituciones financieras, cuando se trate de personas jurídicas. Prestar especial atención a las sociedades interpuestas, así como a la utilización de las nuevas tecnologías en el blanqueo de capitales. Vigilar los movimientos de dinero transnacionales. Promover la técnica de las entregas vigiladas con objeto de detectar operaciones de blanqueo.92

3.6.1.4 Compromisos de los países miembros. Al margen de tener que cumplir

las cuarenta recomendaciones, los países miembros tienen los siguientes

compromisos:

• La realización anual de una auto-evaluación en materia jurídica y financiera,

para dar una idea del grado de cumplimiento de las 40 recomendaciones.

• De igual manera deben realizar una evaluación sobre aspectos específicos,

como lo sería la política de identificación de cliente.

• Analizar los nuevos procedimientos de blanqueo de dineros para luego

debatirlos y así poder crear mecanismos de prevención adecuados a los mismos.

92 www1.oecd.org

83

• Asumir una política tendiente a al desarrollo de acciones internacionales en

contra del blanqueo en cuanto sea posible.

• Favorecimiento de las relaciones con el ámbito privado.

3.6.1.5 Perspectivas. Las perspectivas del GAFI hasta el año 2004 son:

Difundir el mensaje antiblanqueo en todos los continentes y regiones del mundo promoviendo la creación de organismos regionales del tipo del GAFI y la aplicación de las Cuarenta Recomendaciones en países no miembros del GAFI, a través de procesos de evaluación mutua. El GAFI debe reforzar su cooperación con las organizaciones que trabajan también en la lucha contra el blanqueo de capitales. Mejorar el respeto de las Cuarenta Recomendaciones por parte de sus miembros, mediante autoevaluaciones y un tercer ciclo simplificado de evaluaciones mutuas. Reforzar el estudio de las tendencias de blanqueo de capitales y de las medidas para luchar contra el mismo, a través de ejercicios de tipologías más amplios y de una actualización de las Recomendaciones al final del mandato, si resulta necesario.93

3.6.1.6 Criterios para definir países no cooperantes. Una de las mayores

preocupaciones que ha tenido el GAFI, ha sido la de hacer que todos los países

del mundo se integren por igual a la lucha contra el lavado de activos, y más

específicamente que se ciñan a los parámetros establecidos por las cuarenta

recomendaciones. Este objetivo lo ha tratado de cumplir llevando a cabo una serie

de estrategias, destacándose dentro de ellas la relación de países a los que llama

“no cooperantes”, los cuales se definen como aquellos países que no se ajustan a

los 25 criterios, enunciados por el GAFI en el reporte de países y territorios no

93 www1.oecd.org

84

cooperantes del 22 de junio de 2001, los cuales identifican las reglas y prácticas

que impiden la cooperación internacional contra el lavado de dinero.

Tales criterios se encuentran estructurados de la siguiente manera:

Se dividen en cuatro bloques, el primero abarca los primeros 11 criterios, los

cuales se refieren a las lagunas en la legislación financiera, que eventualmente

pueden existir en los ordenamientos jurídicos de los países, este bloque a su vez

se divide en cinco sectores dentro de los cuales encontramos: la inexistencia o

inadecuada regulación de las entidades financieras, inadecuada regulación en

cuanto a la creación y otorgamiento de licencias a las entidades financieras y

deficiente evaluación a los antecedentes de los administradores y propietarios de

tales entidades, inadecuada identificación de los clientes de las entidades

financieras, secreto bancario excesivo, falta de eficiencia en el reporte de

operaciones sospechosas.

El segundo bloque comprende los criterios 12 a 14 y se refiere a todos aquellos

obstáculos existentes en las otras ramas de la legislación, dentro de el

encontramos dos sectores, el primero se refiere a la inadecuada legislación

comercial en lo atinente a la falta de requisitos para el registro de comerciantes y

sociedades, y el segundo menciona la falta de identificación de los verdaderos

propietarios de las sociedades.

El tercer bloque enuncia los obstáculos para la cooperación internacional,

comprende los criterios 15 a 22. Dicho bloque presenta, al igual que el anterior dos

85

sectores, el primero enuncia los obstáculos para la cooperación internacional

generados por las mismas autoridades administrativas, y el segundo los

obstáculos generados por las autoridades judiciales.

El cuarto y último bloque abarca los criterios 23 a 25 y se refiere a la deficiencia de

recursos para la prevención y detección de las actividades de lavado de activos.

Los dos sectores que presenta se refieren a la falta de recursos públicos y

privados y a la ausencia de un organismo de inteligencia financiera o entidad

asimilada; respectivamente.

En el reporte del 22 de junio de 2001 del GAFI, se hace una relación individual de

países considerados como no cooperantes en la que se señalan sus falencias y

deficiencias respecto de los 25 criterios señalados en ese mismo informe; a

continuación señalamos los tres países que de acuerdo al informe presentan

mayores inconvenientes en su legislación.

• Liechtenstein. El informe señala que tal país cumple de manera parcial con

los criterios 1, 5, 10, 13, 15 a 21 y 23 (Ver las 40 recomendaciones del GAFI en el

anexo). Su sistema de reporte de operaciones sospechosas, su legislación

referente al intercambio de información acerca de investigaciones referentes al

lavado de dinero, su cooperación con las autoridades internacionales, y sus

recursos para atacar el lavado de dinero; son totalmente deficientes.

86

Desde junio del año 2000, el gobierno de Liechtenstein ha emitido una serie de

regulaciones tendientes a mejorar su sistema de identificación de clientes, la

ampliación del espectro de delitos referentes al lavado de activos, el

establecimiento de un organismo de inteligencia financiera (FIU, financial

intelligence unit), y el mejoramiento de su cooperación internacional tanto en

materia judicial como administrativa. Todas ellas, mejoras que pretenden poner su

legislación interna a tono con los requerimientos internacionales, enunciados por

el GAFI.

• Panamá. Según el informe al cual estamos haciendo referencia, La

República de Panamá cumple parcialmente con los criterios 7, 8, 10, 13, 15, 16,

17, 18, y 19 (Ver las 40 recomendaciones del GAFI en el anexo). Pero adolece de

lo siguiente: La tipificación que su legislación penal hace del delito de lavado de

activos es sólo en relación al tráfico de drogas; posee un deficiente sistema de

reporte de operaciones sospechosas; su FIU no intercambia información financiera

con otras FIUs y por último; su régimen civil impide la debida identificación de los

verdaderos propietarios de las fiducias, allí establecidas.

Desde junio del 2001, el gobierno panameño ha expedido una serie de normas

tendientes a cumplir con los parámetros establecidos por los 25 criterios. Dentro

de sus mejoras se encuentran una serie de medidas en contra del lavado de

activos, se permitió finalmente que la FIU panameña colaborara con las

autoridades internacionales, reforzó sus sistemas de identificación de clientes y

sus mecanismos de reporte de operaciones sospechosas.

87

• Rusia. Cumple parcialmente con los criterios 1, 4, 5, 6, 10, 11, 17, 21, 23,

24 y 25 (Ver las 40 recomendaciones del GAFI en el anexo). No se ajusta con los

parámetros internacionales en los aspectos de prevención, detección y

persecución. Actualmente, su principal falencia es la falta de una ley general

contra el lavado de activos, y en específico adolece de deficiencias en sus

mecanismos de reporte de operaciones sospechosas, de identificación del cliente,

mal funcionamiento de su FIU y ausencia de cooperación internacional.

Como se observa con los anteriores casos analizados existen una serie de

exigencias consideradas como indispensables por el GAFI, las cuales podemos

resumir en:

• Cooperación con las autoridades internacionales

• Sistema de reporte de operaciones sospechosas

• Sistema de identificación adecuada del cliente

• Existencia de régimen legal contra el lavado de activos

• Existencia de un organismo de inteligencia financiera (Financial Intelligence

Unit, FIU)94

3.6.2 UIAF. La UIAF es el organismo que desempeña las funciones de las

llamadas FIU (Unidad de Inteligencia Financiera) en la República de Colombia.

94 La FIU es una agencia central, nacional, encargada de recibir, analizar y presentar a las autoridades competentes los casos de lavado de activos que se derivan de la entrega de información financiera relacionada con activos sobre los cuales se sospecha una procedencia delictiva o de la información requerida por la legislación nacional con el propósito de contrarrestar el lavado de dinero.

88

Ésta se encuentra reconocida por el grupo Egmont (ver el numeral 3.6 del

presente acápite para mayor detalle).

3.6.2.1 Concepto. Ajustándose al criterio número 25 del “reporte de países y

territorios no cooperantes del 22 de junio de 2001”, en el cual se reconviene a los

países para que creen un organismo de inteligencia financiera o FIU (Financial

Intelligence Unit), la Ley 526 de 1999 crea la UIAF la cual se define como:

Una entidad del Estado colombiano dedicada a la prevención y detección del lavado de activo, que recopila, sistematiza y analiza información para identificar casos potencialmente relacionados con este delito y entregarlos a las autoridades competentes, y que estudia las diferentes modalidades del lavado de activos y divulga el conocimiento obtenido con el fin de adelantar políticas y desarrollar instrumentos de prevención y control del delito.95

3.6.2.2 Creación. La Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis

Financiero fue creada mediante el Decreto 1964 de 1998, y la Ley 526 del 12 de

agosto de 1999, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica,

autonomía administrativa, patrimonio independiente y regímenes especiales en

materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, salarios y

prestaciones, de carácter técnico; adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, cuyas funciones serán de intervención del Estado con el fin de detectar

prácticas asociadas con el lavado de activos.

95 www.uiaf.gov.co

89

Dentro de los motivos que llevaron a la creación de la unidad encontramos que el

sistema de reporte de operaciones sospechosas a la Fiscalía General de la Nación

por parte de las entidades financieras era deficiente dado que el manejo de la

información carecía de consolidación y depuración, lo cual generaba una serie de

inconvenientes como la acumulación desmedida de documentos y archivos que al

final no eran procesados, y muy difícilmente llevaban a determinar si existía o no

una operación de lavado.

A su vez, el Decreto 1964 de 1998 señala los siguientes fundamentos para su

expedición: El desarrollo de una política gubernamental tendiente a desmantelar

las organizaciones criminales que operan en el territorio nacional, y que con su

accionar perjudican en gran medida a la sociedad y economía colombiana en

virtud de que alteran la balanza de pagos, afectan los precios de la economía,

menoscaban en gran medida las actividades comerciales y productivas legítimas,

fomentan la corrupción, financian la violencia y constituyen una amenaza a la

seguridad nacional. Por tales motivos, se consideró necesario establecer un

sistema integral de prevención y lucha contra el lavado de activos a nivel del

Gobierno Nacional que permitiera recaudar, sistematizar en un mismo banco de

datos y analizar de acuerdo a unos mismos criterios, la información que reposa en

distintas dependencias estatales o entidades privadas, con el propósito de

detectar operaciones de lavado, al tiempo que se garantizara la interacción y

supervisión entre los diferentes agentes de control sectorial y supervisión y los de

investigación judicial y de policía, en la acción contra este delito.

90

La implementación de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis

Financiero (UIAF) permite que el ordenamiento colombiano se encuentre a la

vanguardia en cuanto a la política mundial de detección, prevención y en general

la lucha contra el lavado de activos en todas las actividades económicas. Para

ello, centraliza, sistematiza y analiza la información recaudada en el desarrollo de

lo previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

y sus normas remisorias, las normas tributarias, aduaneras y demás información

que conozcan las entidades del Estado o privadas que pueda resultar vinculada

con operaciones de lavado de activos.96

En la actualidad la unidad cruza electrónicamente la información de las personas

en su base de datos, permitiendo obtener una visión general y consolidada de sus

actividades, depurando de esta manera la información, y remitiendo a la Fiscalía

solo aquella de la que se tiene verdadero fundamento para sospechar.

3.6.2.3 Estructura Orgánica. La Unidad que se creó mediante la Ley 526, tiene la

siguiente estructura orgánica:

• Dirección General.

• Oficina de Control Interno.

• Subdirección de Análisis Estratégico.

• Subdirección de Análisis de Operaciones.

• Subdirección Administrativa y Financiera.

96 www.uiaf.gov.co

91

3.6.2.4 Organigrama de la UIAF

Gráfico 10. Organigrama de la UIAF Fuente: www.uiaf.gov.co

4. LOS PARAÍSOS FISCALES FRENTE A LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA:

ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO

Con el presente capitulo nos proponemos comparar la legislación de los paraísos

fiscales frente a los países que cuentan con una legislación ajustada a las

exigencias internacionales en materia bancaria y de lavado de activos, como lo

sería Colombia. Hemos tomado la legislación Suiza, como referente por ser este

un buen exponente de los denominados paraísos financieros.97

La comparación se va a centrar en los aspectos, más relevantes e ilustrativos para

el tema en cuestión, estos son: La cooperación internacional respecto del lavado

de activos, la tipificación del delito de lavado de activos, el grado de rigidez en la

reserva bancaria, el reporte de operaciones sospechosas, la existencia de ciertos

tipos de cuentas con un nivel privilegiado de confidencialidad (cuentas numeradas)

y el nivel de eficacia de sus organismos de control.

El objetivo de esta comparación es el de ilustrar como la legislación que presentan

los paraísos fiscales es evidentemente más flexible que la de los demás países,

convirtiéndose en el mecanismo idóneo para el lavado de activos. A su vez

permite evaluar la legislación colombiana en un escenario de control a este

97 Para mayor detalle acerca de las legislaciones de otros paraísos fiscales sobre la materia en estudio, consultar CD anexo.

93

problema transnacional donde el país tiene mucho para aportar en el escenario

internacional.

4.1 LEGISLACIÓN SUIZA

Para el desarrollo del presente acápite tomamos como base la compilación de la

legislación suiza que al respecto existe, la cual consultamos en la página

http:/switzerland.isyours.com/

4.1.1 Régimen de reserva bancaria. La población suiza tiene una noción liberal

del estado en la cuál éste solo debe tener la participación e intervención que sea

estrictamente necesaria para lograr el normal desenvolvimiento de las relaciones

entre los individuos, concediendo gran importancia al respeto de su esfera privada.

Este principio general es aplicado en el sector financiero en donde las entidades

bancarias están bajo la obligación de guardar cualquier información acerca del

titular de la cuenta y de la cuenta en si.

Este secreto bancario es uno de los más estrictos en el mundo y proviene una

antigua tradición histórica. Se encuentra consagrado en la legislación Suiza, en

donde el funcionario bancario que revele tal información puede incluso incurrir en

responsabilidad penal.

El secreto bancario sólo puede levantarse en los casos de investigaciones

criminales por narcotráfico o terrorismo. No se levanta por evasión fiscal porque la

94

falta de reporte sobre ingresos no es considerada un crimen en Suiza. En este

orden de ideas, ni el gobierno suizo, ni ningún otro gobierno, puede obtener

información sobre cuentas bancarias por causas distintas a las ya mencionadas.

Para obtener tal información deben primero probar ante un tribunal suizo que el

titular de la cuenta ha cometido un hecho punible consagrado en el Código Penal

suizo, pero pueden oponerse a dar información a autoridades extranjeras si éstos

la requieren por asuntos diferentes a drogas ilícitas y terrorismo.

4.1.2 Cobertura del secreto bancario suizo. El secreto bancario cubre todas las

relaciones comerciales del titular con el banco.

• No se encuentra limitado en el tiempo. El secreto bancario protege incluso

la información de una persona que tenga previsto abrir una cuenta, aun cuando la

cuenta nunca se abra realmente. De manera similar, el secreto bancario

permanece vigente una vez la cuenta se haya cerrado.

• Involucra a todas las personas que trabajan para el banco o están en

contacto con él. Las consecuencias que conlleva la violación del secreto bancario

van desde la imposición de multas y pago de daños y perjuicios hasta la pena

privativa de la libertad para quien incurra en tal conducta.

• Curiosamente la legislación suiza no dispone una lista de casos que se

puedan considerar cubiertos por el secreto bancario; la determinación de los

95

mismos es realizada por la jurisprudencia, lo cual desde luego termina

favoreciendo en gran medida a los titulares de las cuentas bancarias.

• Esta legislación parte de la presunción de que las personas prefieren que

sus relaciones con la banca se mantengan confidenciales.

• El titular de la cuenta puede, a su arbitrio, aumentar el espectro de

confidencialidad, solo con su autorización expresa la entidad bancaria puede

transferir su información a otras entidades, el titular además puede usar la entidad

bancaria de la que es cliente como una referencia para eventuales préstamos o

accesión a servicios financieros como lo es la obtención de una tarjeta del crédito.

• El secreto bancario no sólo cubre los datos que el titular de la cuenta ha

revelado explícitamente al banco, sino también toda aquella información de la que

disponga la entidad obtenida por el normal desarrollo de sus relaciones con el

titular.

• La entidad bancaria debe respetar el secreto bancario aunque no entienda

o comprenda las razones por las que el titular de la cuenta desea mantener su

información confidencial.

96

• El secreto debe mantenerse sin importar el contenido de la información

sobre la cual recaiga y puede versar sobre la existencia de la cuenta, sus

balances, el nombre del titular de una cuenta numerada, etc.

• Esta normatividad cubre las relaciones comerciales del titular con su banco.

Aquella información de conocimiento público que la entidad o sus funcionarios

puedan llegar a conocer por vías diferentes a la mera relación comercial como lo

es por ejemplo, la información conocida dada la relación parental o de amistad del

titular con algún funcionario de la entidad o aquella de que tenga conocimiento a

través de una tercera persona ajena a la actividad del titular, no se encuentra

protegida por el secreto bancario.

4.1.3 Violación del secreto bancario en Suiza. El tratamiento que la legislación

Suiza da a este aspecto es bastante severo, cualquier violación del secreto

profesional en el sector bancario - sea o no intencional - es punible por la

normatividad penal. Aquel funcionario bancario que divulgue la información sobre

algún titular sin su consentimiento puede incurrir en una pena privativa de la

libertad de seis meses y una multa de hasta 50,000 francos suizos, dado que bajo

la jurisdicción Suiza el castigo doble es aplicable.

El procedimiento se inicia automáticamente designándose un abogado de oficio

una vez conocida la conducta del funcionario de la entidad bancaria. Cosa

diferente ocurre cuando la violación a tal secreto la realiza persona diferente a la

97

aludida como pudiera ser, por ejemplo, un abogado; en estos casos es la persona

agraviada la que deberá iniciar la acción legal pertinente.

Además de la acción penal, el perjudicado es también titular de una acción civil

con la cual puede exigir el pago de daños y perjuicios.

Este tratamiento estricto que la legislación Suiza da a la violación del secreto

bancario no tiene otro propósito que el de garantizar que su banca sea una de las

mas reservadas del mundo.

4.1.4 Límites del secreto bancario suizo. Existen en la legislación Suiza una

serie de excepciones al secreto bancario las cuales se encuentran estrictamente

reguladas. Ellas son:

• En materia penal asuntos como el tráfico de drogas o contrabando de

armas. Casos en los cuales la información bancaria debe estar de inmediato a

disposición de las autoridades competentes para llevar a cabo las investigaciones

pertinentes, de esta forma, el secreto bancario no se configura como un obstáculo

en la lucha contra la criminalidad como lo argumentan algunos. Cabe mencionar

que la mayoría de los casos en los cuales el secreto bancario se levanta

encuadran en esta categoría.

• En materia de derecho privado en asuntos como herencias y divorcios. A

pesar de que la legislación Suiza consagra ciertas excepciones al secreto bancario

98

para esta materia, en la práctica se ha observado que rara vez se les da

aplicación.

4.1.5 Base legal del secreto bancario suizo. El secreto bancario suizo se

encuentra apoyado en tres pilares básicos: el derecho civil (Banking act of 1934),

el derecho penal (criminal law) y en el régimen de espionaje económico. La

violación del secreto puede generar un doble castigo para el funcionario bancario:

• Multa y pena privativa de la libertad para el funcionario bancario de acuerdo

al "banking act" y el código penal.

• Indemnización por daños y perjuicios al afectado de acuerdo a su régimen

de responsabilidad civil contractual (duty of care).

En cuanto al régimen de espionaje económico, se penaliza la conducta de

personas que se infiltren en el sistema económico y financiero suizo con el fin de

obtener información reservada de los clientes.

4.1.5.1 Derecho civil. El secreto bancario se fundamenta en el compromiso

contractual hecho por el funcionario bancario de guardar silencio sobre la situación

personal de su cliente.

El fundamento legal de tal obligación del funcionario bancario se reafirma en el

hecho de que por lo general, el banquero actúa como apoderado del cliente, lo

99

cual le genera una obligación de confidencialidad independiente a la ya generada

por la relación contractual del cliente con el banco. La ley Suiza también

contempla la posibilidad de que el cliente interponga una acción civil para que se

le indemnicen los daños y perjuicios generados por la violación del secreto por

parte del funcionario bancario.

Banking Act of 1934: consagra de manera expresa que la obligación de mantener

el secreto bancario es de carácter profesional, de igual manera consagra las

consecuencias ya enunciadas respecto de la violación del deber de reserva, que

van desde multas hasta la pena privativa de la libertad. El Artículo 47 del banking

act dispone:

Las personas que se consideran obligadas a mantener el secreto bancario son las

siguientes empleados, apoderados, liquidadores del banco o comisionados del

mismo, auditores. En cuanto a aquellos que inciten a otros para violarlo incurren

en una pena privativa de la libertad de máximo seis meses y una multa que no

puede exceder los 50.000 francos, cuando la conducta se produce por negligencia

la multa es de máximo 30.000 francos. Cabe mencionar que estas personas

permanecen bajo la obligación de conservar el secreto bancario incluso habiendo

terminado sus relaciones laborales para con la entidad bancaria.

En esencia, lo que este artículo permite es la cobertura general e incondicional del

secreto bancario para los titulares, sin que éstos tengan que demostrar algún

interés específico a ser protegido.

100

El Artículo 47 Banking Act consagra también una serie de excepciones para la

aplicación del secreto bancario, éstas hacen levantar el secreto de manera que se

puede obligar al funcionario bancario a que provea información a las autoridades,

o incluso a que testifique en los casos que sea necesario. Como ya tuvimos

oportunidad de mencionarlo, podemos clasificar las excepciones, en aquellas que

tienen aplicación en el ámbito civil y aquéllas que la tienen en el ámbito penal,

dentro de las primeras encontramos los casos de las sucesiones, el divorcio o la

quiebra, y dentro de las segundas se encuentran los casos atinentes a

narcotráfico, armas y terrorismo a través del lavado de activos.

4.1.5.2 Derecho penal. Existen dos artículos que regulan el tema del secreto

bancario en el código penal suizo, estos son:

El Artículo de 162 del Código Penal Suizo dispone: "La persona que divulgue

información comercial o industrial sometida a reserva por disposición legal o

contractual, para su propio beneficio o el de una tercera persona, incurrirá en pena

privativa de la libertad o multa.

Por su parte el Artículo 320 de ese mismo Código consagra que:

La persona que divulgue información reservada, la cual le haya sido confiada con motivo de su carácter de representante, o la haya adquirido en razón de su profesión o empleo, incurrirá en pena de prisión o multa. De igual manera será punible esta conducta aun cuando la relación laboral o profesional, de que se hizo mención, haya finalizado. Se exime de esta pena a la persona que haya realizado la conducta con la autorización u orden de autoridad competente.

101

4.1.5.3 Régimen de espionaje económico. El Artículo 273 del Código Penal Suizo

establece una pena de prisión para espías de origen extranjero que intentan

obtener la información sobre un cliente de un banco suizo.

Aun cuando el cliente autorice al banco para dar información a un gobierno

extranjero, la ley prohíbe a la entidad bancaria la realización de tal conducta.

Dicha disposición tiene por objeto frustrar cualquier presión o chantaje que

eventualmente las autoridades extranjeras puedan ejercer en un cliente de una

entidad bancaria suiza para que soliciten al banco la divulgación de información

reservada.

El Artículo 273 del Código Penal manifiesta que la persona que intente revelar un

secreto industrial o comercial con el objetivo de hacerlo accesible a autoridades

extranjeras, ya sean oficiales o privadas, o a compañías, o a sus agentes; incurrirá

en pena de prisión.

El Artículo 271 del Código Penal enuncia que cualquier persona que, sin

autorización, realice actuaciones dentro del territorio suizo, en beneficio de

estados u organizaciones extranjeras, las cuales sean propias de las autoridades

suizas incurre en pena de prisión.

4.1.6 Régimen de lavado de activos. El sector financiero suizo es uno de los más

grandes en el mundo. Su laxa normatividad bancaria ha dado lugar a que algunos

102

estudiosos imputen a ese país, el hecho de que alberga gran cantidad de dinero

de origen ilícito, lo cual no es del todo cierto como tendremos ocasión de exponer.

La República Suiza tiene dentro de sus prioridades la lucha contra el lavado de

dinero. Sus autoridades han estado activamente envueltas en la lucha contra

dicho fenómeno desde ya hace varios años, con el apoyo pleno de las entidades

bancarias que allí funcionan. Consideramos al contrario de lo que se piensa, los

bancos de ese país no están en lo absoluto interesados en captar dineros de

origen ilícito o dudoso, con los capitales que manejan les es mas que suficiente

para hacer de ellos uno de los sectores financieros mas estables y seguros del

mundo.

El ordenamiento financiero suizo contempla diversas herramientas que

contribuyen a la lucha que ese país lleva a cabo contra el lavado de dinero; de

manera general podemos clasificarlas en dos grandes grupos: en primer lugar

aquellas medidas de orden preventivo, esto es, todas aquellas orientadas a evitar

o reducir al mínimo la posibilidad de que los servicios financieros sean utilizados

en dar apariencia de legitimidad o el encubrimiento de activos de origen ilícito.

Dentro de ellas la más característica es el conocimiento de las personas que

aspiren a abrir cuentas bancarias en ese país. En segundo lugar la normatividad

Suiza también contempla medidas de orden represivo, esto es, todas aquellas

normas orientadas a atribuir consecuencias jurídicas a la conducta de legalizar

activos de origen ilícito. Este ordenamiento se encuentra estructurado bajo la

103

forma de herramientas de vanguardia con las cuales se inician efectivos

procedimientos, tanto dentro de la entidad bancaria misma como a un nivel

internacional.

Al contrario de lo que comúnmente se asegura, el secreto bancario suizo no

protege el dinero del crimen, existiendo normas que así lo confirman:

• Obligación de informar: si el banco tiene la más mínima sospecha sobre

una transacción, está bajo la obligación de informar a la Oficina Federal de

Reporte para el lavado de dinero sin retraso alguno.

• Levantamiento del secreto bancario: El juez suizo tiene la potestad de

ordenar el levantamiento del secreto bancario en cualquier momento y de

confiscar el dinero ilegal; siempre y cuando exista prueba fehaciente de que

aquellos recursos fueron producto de alguna actividad considerada punible por la

ley penal suiza.

4.1.7 Procedimiento para los casos de lavado de dinero. La competencia para

una eventual investigación a una entidad bancaria es del Magistrado examinador

(como lo designa la legislación suiza). Este procedimiento solo se inicia si existe

evidencia confiable y suficiente.

Si existen argumentos razonables que hagan pensar que la investigación pueda

llevar a que el sospechoso retire sus fondos de la entidad, el magistrado

104

examinador (the examinining magistrate) puede optar por realizar una

investigación sorpresa u ordenar el congelamiento de la cuenta. En la práctica, los

jueces envían una circular a todos los bancos en el país, indagando si una

persona dada tiene una cuenta con ellos. Una vez las cuentas son localizadas, el

juez puede ordenar su congelación.

4.1.8 Medidas legales contra el lavado de dinero. El código penal suizo tipifica

diversas conductas cometidas dentro del contexto de crimen organizado (el lavado

de dinero, la corrupción, el fraude, el tráfico de drogas, etc.). Durante el curso de

los procedimientos legales, el juez suizo puede pedir a los bancos que levanten el

secreto bancario para obtener información sobre ciertas cuentas. De modo que la

figura del secreto bancario suizo no se convierte en ningún momento en un

obstáculo en la lucha contra el crimen organizado.

Para evitar el posible abuso que pueda presentarse sobre el sistema financiero

suizo, en el sentido de que se le utilice como instrumento para el lavado de dinero

de origen ilícito, el Código Penal de ese país ha sido objeto de modificaciones y

adaptaciones en varias ocasiones. En agosto de 1990 entraron en vigor los

Artículos 305a y 305b que precisamente pretenden conjurar dicha situación.

El artículo 305a penaliza el lavado de dinero, definido como: "cualquier acto de

impedimento a la identificación, búsqueda o confiscación de activos de origen

ilícito".

105

Por su parte el Artículo 305b castiga la falta de vigilancia en las transacciones

financieras, particularmente en lo que concierne a la identificación del titular. Los

intermediarios financieros profesionales están limitados por lo que se conoce

como "el principio de conocimiento del cliente", y se les exige conocer al

verdadero propietario de los fondos el cual es designado con la expresión

"beneficial owner", la cual puede ser traducida como "propietario beneficiario". La

negligencia del intermediario financiero en estos aspectos es punible según el

régimen penal suizo.

El Artículo 305b fue complementado en el año de 1994, mediante un parágrafo

que consagró la facultad a los banqueros y operadores financieros de que

pudieran transmitir a las autoridades competentes cualquier información acerca de

los recursos que manejaran y de los cuales se sospechara tuvieran origen ilícito.

El "Money Laundering Act of 1998" transformó este derecho de los operadores

financieros de comunicación de información sospechosa en una obligación.

La anterior normatividad fue sustancialmente mejorada mediante la incorporación

de una serie de normas que fortalecieron la lucha contra el crimen organizado. El

Artículo 260b del Código Penal suizo castiga a todas aquellas personas que

participen en organizaciones que mantengan en secreto su estructura y

colaboradores, pretendiendo cometer conductas criminales u obtener ingresos

mediante la actividad delictiva. Es más, los artículos 58 a 60 del Código Penal de

ese país consagran medidas relativas a la confiscación de activos de origen ilícito.

106

4.1.9 La vigilancia al sector financiero y su auto regulación. Existe legislación

Suiza que se dedica a regular el funcionamiento de la banca. La Asociación de

Banqueros suizos y la Comisión Federal Bancaria han promulgado una serie de

normas las cuales deben seguirse por todo el sistema bancario. A continuación

mencionaremos los aspectos principales de su contenido.

4.1.9.1 El código de Diligencia Debida (Code of Due Diligence). Las entidades

bancarias se encuentran sujetas a ciertas reglas de autorregulación emitidas por la

Asociación de Banqueros Suizos (SBA); existe por ejemplo el "Acuerdo de la

entidades bancarias suizas", el cual es un código de conducta con respecto al

mantenimiento de diligencia debida en el momento de aceptar depósitos y levantar

el secreto bancario, lo cual está en vigencia desde el 1 de julio de 1977.

Este acuerdo establece la prohibición de realizar cualquier tipo de conducta

tendiente a engañar a las autoridades suizas o extranjeras.

Como un soporte a este Código de Diligencia Debida (Code of Due Diligence)

existen una serie de firmas auditoras cuya finalidad es reportar a la Comisión

Bancaria Federal (Federal Banking Commission, FBC) o a la Entidad de

Supervisión (Supervisory Board) de cualquier operación ilegal, o que genere algún

tipo de sospecha. La Entidad de Supervisión puede imponer multas de hasta diez

millones de francos suizos. Durante los últimos años, el Código de Diligencia

Debida se ha convertido en un instrumento de vigilancia sumamente eficaz. La

FBC en algunos de sus pronunciamientos ha manifestado que el obedecimiento

107

de estos lineamientos por parte de las entidades bancarias es el mínimo estándar

de cumplimiento al que las mismas deben someterse. La legislación bancaria

suiza y mas específicamente el denominado "Banking Act" instituyó la ya

mencionada Comisión Bancaria Federal (Federal Banking Commission, FBC)

como una autoridad de supervisión independiente. Dentro de sus funciones se

encuentra la de autorizar a quienes deseen desarrollar la actividad bancaria

siempre y cuando reúnan una serie de requisitos definidos en la ley. La FBC tiene

la facultad legal de verificar en cualquier momento el cumplimiento de estos

requisitos; si durante el proceso encuentra alguna deficiencia en este aspecto

puede retirar la autorización.

4.1.9.2 Política contra el lavado de dinero (Money laundering policy). La FBC ha

desarrollado una política que pretende regular las obligaciones de las entidades

bancarias en cuanto a mantener un cierto control de seguridad al aceptar los

recursos. Es de mencionar, la promulgación de "la Política de prevención y lucha

contra el lavado de dinero". Esta directiva consagra una serie de herramientas

cuya finalidad es la de facilitar la interpretación del código penal suizo, su objeto

es básicamente el de concretizar los estándares de conducta a los cuales las

entidades bancarias suizas deben sujetarse.

De igual manera, la FBC ha desarrollado una serie de requerimientos de

organización interna que los bancos deben cumplir. En general se trata de una

serie de políticas y medidas de orden interno que tales entidades deben adoptar,

para de alguna manera "prevenir" que no se presente el fenómeno del lavado de

108

dinero. Dentro de estos requerimientos organizacionales encontramos por ejemplo

el entrenamiento del personal y la implementación de una unidad especial anti-

lavado de dinero.

También encontramos que los bancos deben realizar preguntas, cuestionamientos

e indagaciones adicionales cuando se presenten transacciones inusuales,

consignaciones cuya cuantía exceda los niveles normales, o en general cuando se

presente cualquier señal que indique o haga sospechar un posible procedimiento

de lavado de dinero. Por lo general las entidades bancarias suizas cuentan con

listas en las que se discriminan una serie de conductas específicas, que se

consideran como posibles procedimientos de lavado de dinero, lo cual ayuda a

que los empleados del banco se percaten con mayor facilidad de la presencia de

tales operaciones. Es de mencionar que tales pronunciamientos de la FBC acerca

de la prevención contra el lavado de dinero, toman especial relevancia en lo

atinente a la distracción de los recursos públicos, tal vigilancia recae sobre todo en

personas que ejerzan funciones oficiales en el extranjero o en personas privadas

que se desempeñen en cargos que tengan vínculos con el gobierno. Los directivos

del banco deben autorizar el establecimiento de relaciones contractuales con tales

personas.

4.1.10 Regulación del sector financiero suizo. Debemos destacar que en un

principio el Código de Diligencia Debida (Code of Due Diligence) y la política

contra el lavado de dinero (Money laundering policy) solo tenían como

destinatarios específicos a las entidades bancarias. Esta situación sufrió un

109

cambio sustancial con la entrada en vigencia del llamado "Federal Act on the

prevention of money laundering in the financial sector" el cual podríamos traducir

como: la normatividad federal para la prevención del lavado de dinero en el sector

financiero, el cual entró en vigencia el día primero de abril de 1998, la principal

innovación que incluyó tal norma fue que extendió la cobertura de la normatividad

anteriormente explicada a todo el sector financiero. Además es un suplemento de

apoyo para la aplicación del código penal suizo, pues se aplica igualmente para

todos los intermediarios financieros, esto es a toda persona que de manera

profesional acepta, mantiene depósitos, ayuda a invertir, o transfiere recursos de

una tercera persona. (Por ejemplo: los bancos, las fiduciarias, gerentes de

entidades financieras, juntas directivas, abogados y notarios, etc.).

De manera similar a como se hacía con las entidades bancarias, el "Federal Act

on the prevention of money laundering in the financial sector" impone a los demás

intermediarios financieros una serie de deberes de tipo orgánico como el

entrenamiento al personal o la adopción de políticas para el control interno, y la

obligación de adoptar una serie de medidas dentro de las cuales podemos

destacar: la identificación de los beneficiarios de las operaciones, tener claridad

acerca de la trayectoria económica y operacional de un cliente cuando se presente

una transacción sospechosa, retener documentos que soporten tales

verificaciones, etc.

Esta norma también obliga a todos los intermediarios financieros a informar a la

Oficina Federal de Reporte de Lavado de Dinero (Federal Reporting Office for

110

Money Laundering) de toda operación en que se presuma que estén teniendo

lugar procedimientos de lavado de dinero (siempre y cuando exista suficiente

evidencia de tal situación). Esta entidad se encuentra adscrita a la Oficina Federal

de Policía (Federal Office for Police).

La normatividad anteriormente descrita ha tenido un alto grado de impacto y

eficacia, el reporte de los bancos y demás instituciones financieras sobre

operaciones sospechosas ha aumentado de manera considerable y actualmente

millones de francos se encuentran congelados y sus fondos bajo investigación.98

4.1.11 Las cuentas numeradas en Suiza. Este sistema básicamente consiste en

un número que reemplaza el nombre del titular en todos los documentos

relacionados con su cuenta. La cuenta numerada es parte de las medidas internas

del banco para limitar los riesgos de violación del secreto de bancario.

Dentro de sus características encontramos:

• Sólo algunas personas en el banco conocen la identidad del titular. Los

demás empleados no tienen ninguna posibilidad de conocerla.

• Los giros bancarios son marcados como: "El banco X para la cuenta de un

cliente.

98 www.switzerland.isyours.com/

111

• Las cuentas numeradas no son anónimas puesto que la entidad bancaria

conoce la identidad del titular. Tampoco poseen un régimen especial sino que se

sujetan al régimen general de todas las cuentas.

• El secreto bancario es levantado para casos como la realización de delitos

de cierta entidad como el tráfico de drogas.

• La cuenta numerada ofrece de igual manera reserva para asuntos de

derecho privado como lo son las sucesiones, el divorcio, en el sentido de que se

conserva la hermeticidad de la información. Cabe mencionar que en el caso de

una demanda, el demandante debe primero poder identificar la entidad bancaria

donde se encuentran los fondos, para que de esta manera los funcionarios

judiciales puedan proseguir con el caso.

Con todo, se requiere de ciertas precauciones por parte del titular si se pretende

obtener el máximo grado de confidencialidad.

Funcionamiento. La función básica de la cuenta numerada es la de limitar riesgos

en cuanto a la violación del secreto de bancario. Actúan, en esencia reduciendo

las posibilidades de que los diferentes funcionarios bancarios que tienen acceso a

la documentación de la cuenta puedan conocerla, y a su vez ser objeto de

chantaje o cualquier otro tipo de presión para revelar tal información.

112

Hay que precisar que el número que identifica al titular de la cuenta es diferente al

número de la cuenta en si misma. El gerente del banco es quien conoce el nombre

y dirección del titular. Una vez abierta la cuenta el banco se asegura de que la

información del titular, en especial su nombre y dirección se encuentre bien

resguardada. Solo funcionarios bancarios de alta jerarquía y bajo procedimientos

estrictos pueden tener acceso a la información de la cuenta, las autoridades tienen

acceso a cierta información siempre y cuando posteriormente inserten tal

procedimiento en un registro que lleva el banco indicando el número de archivo

consultado, adjuntando la firma del consultante y bajo la restricción de que solo

pueden tener acceso a un archivo por cada consulta que realicen.

Cabe indicar que las entidades bancarias suizas no mantienen bases de datos que

eventualmente se puedan utilizar para averiguar la identidad de un titular.

El banco toma precauciones adicionales como el hecho de mantener la poca

movilización de estas cuentas evitando al máximo las consignaciones y retiros; no

poseen chequera y carecen de la posibilidad de realizar transacciones por cajero.

En general toda operación, ya sean retiros o consignaciones son realizadas a

través del administrador de la cuenta o por tarjeta del crédito. Las transferencias

de fondos de terceros hacia una cuenta numerada no se hacen de manera

automática, sino que tienen que contar con el consentimiento del titular, puesto

que de no ser así se estaría reconociendo implícitamente la existencia de una

cuenta de determinada persona cuya identidad se pretende proteger. Si el titular

113

no otorga el consentimiento de tal transacción, la entidad bancaria niega la

existencia de tal cuenta.

4.2 LEGISLACIÓN COLOMBIANA

4.2.1 Régimen de reserva bancaria. La reserva bancaria como figura jurídica

autónoma y propia no existe como tal en Colombia, lo que existe es el deber

genérico de las instituciones financieras de guardar la información comercial que

posean sobre sus clientes debido a la relación contractual que entre ellos existe.

Dicha reserva comporta un derecho de los clientes de reserva de información

bancaria el cual puede ser protegido por vía de acción, además de la sanción a

que se hace acreedora la entidad infractora por parte de los órganos de control

financiero.

La doctrina define el secreto bancario,

“...como el deber jurídico que tienen las instituciones de crédito y las organizaciones auxiliares y sus empleados, de no revelar los datos que lleguen directamente a su conocimiento, por razón o motivo de la actividad a la que están dedicados.”99

La Superintendencia bancaria en la Circular Externa número 7 de 1996 lo define

como:

“el deber que tienen los funcionarios de las entidades financieras y aseguradoras de guardar reserva y discreción sobre los datos de sus clientes o sobre aquellos relacionados

99 HERNÁNDEZ, Octavio A. Derecho Bancario Mexicano. México: Asociación Mexicana de Investigaciones Administrativas. 1956. p. 125-133

114

con la situación propia de la compañía, que conozcan en desarrollo de su profesión u oficio”.

En nuestro sistema jurídico este deber no es absoluto, no implica una

confidencialidad total, pues esta reserva puede ser levantada con miras a la

protección del interés general, como lo sería una investigación penal o una

actuación administrativa. Este carácter relativo de la reserva bancaria en Colombia

esta dada por las siguientes normas:

El fundamento constitucional de la figura se encuentra en el artículo 15 de la

Constitución Política., el cual consagra el derecho a la intimidad:

ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

De igual manera el Artículo 61 C.Co, dispone:

“Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o por personas

115

autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la constitución nacional y mediante orden de autoridad competente. Lo dispuesto en este Artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, y el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las mismas.”

El régimen colombiano permite el levantamiento de la reserva bancaria siempre y

cuando se cumplan los siguientes presupuestos: “primero, que esté precedida por

formal y expresa autorización de su titular, quien en ejercicio de su autonomía está

habilitado para “introducir una limitación permitida por el ordenamiento a su

libertad personal” ; y el segundo, que se origine en la “...prevalencia de un

verdadero interés general construido con todos los elementos que ofrece la

Constitución de 1991 a través de sus valores, principios y normas...” caso en el

cual ella se despoja de cualquier elemento de arbitrariedad, mucho más si tal

información acredita la calidad de antecedentes penales y contravencionales en

todos los órdenes legales, según lo dispone el artículo 248 de la Carta Política.”100

4.2.2 Violación de la reserva bancaria. En el ordenamiento colombiano no existe

una norma específica (como si ocurre en Suiza y en la mayoría de las

legislaciones que presentan los paraísos financieros) que penalice la violación de

la reserva bancaria como tal, pero existe el Artículo 194 del Código Penal, el cual

castiga con multa la divulgación y empleo de documentos reservados.

100 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-397. Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz, 1998.

116

Artículo 194 c.p.: El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro

divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en

reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito

sancionado con pena mayor.

4.2.3 Régimen de lavado de activos. La sentencia SU 157 de 1999 de la Corte

Constitucional estructura de manera clara y concisa el régimen colombiano de

lavado de activos por lo cual la tomamos como base para realizar el siguiente

análisis.

En Colombia se le ha dado especial importancia a la lucha contra el lavado de

activos, esto se ha hecho mediante una serie de regulaciones que combaten el

fenómeno no solo penalizando a sus autores, sino también implementando una

serie de medidas administrativas tendientes a su prevención. Es conocido a nivel

mundial que el lavado de activos encuentra como principal instrumento para

cristalizar sus objetivos el sistema financiero de los países, es por esto que

nuestra regulación ha centrado sus esfuerzos en este aspecto dotando de una

serie de herramientas jurídicas a la Superintendencia Bancaria para la prevención

del fenómeno. Dentro de las medidas de que hablamos, encontramos las

siguientes:

4.2.3.1 Artículo 102 del Decreto 663 de 1993. Consagra la necesidad de que las

instituciones financieras establezcan una serie de medidas orientadas a la

prevención del lavado de activos. Esto se logra mediante la adopción de dos

117

políticas básicas, en primer lugar la identificación del cliente, lo que involucra el

conocimiento por parte de la entidad de la cantidad, frecuencia, y demás

características de las operaciones realizadas al interior de la entidad financiera,

todo lo cual debe concordar con el giro ordinario de los negocios y capacidad

económica del cliente. La norma en cuestión menciona también que para lograr

esos fines las entidades financieras deben crear procedimientos específicos y

designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de

dichos procedimientos (sistema de auditoria y de control). De igual manera, el

artículo 102 EOF en su numeral segundo letra d, modificado por el Artículo 11 de

la Ley 526 de 1999, consagra la obligación de reportar a la unidad de información

y análisis financiero (UIAF) toda aquella “información relevante sobre el manejo de

fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad

económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su

número, por las cantidades tranzadas o por las características particulares de las

mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están

usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o

recursos provenientes de actividades delictivas”.

4.2.3.2 Artículos 39 a 44 de la Ley 190 de 1995. Desarrollan la anterior

disposición. En el parágrafo segundo del artículo 40. Se faculta la asignación de la

función de controlar el blanqueo de activos a una dependencia en la

Superintendencia Bancaria. Esta atribución le fue conferida inicialmente al Área de

Supervisión de Bancos y Corporaciones. Debemos mencionar que la

118

Superintendencia debe rendir un informe a la Fiscalía General de la Nación sobre

las actividades cumplidas, de forma anual.

4.2.3.3 Decreto 1552 de 1995. Creó la Unidad Especial para la Prevención del

Lavado de Activos de la Superintendencia Bancaria, a la cual se le encomendó la

función básica de vigilar y supervisar que las entidades financieras establezcan

controles adecuados y suficientes para impedir que a través de sus transacciones

se realicen actividades delictivas. De lo contrario serán objeto de sanciones

administrativas de acuerdo a lo dispuesto en los Artículos 102 a 107 del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero.

Cabe mencionar que la unidad no existe en la actualidad. El Decreto 2489 de 1999

en su artículo 7 dispone que “Corresponderá a las áreas de supervisión de la

Superintendencia Bancaria para efectos de lo establecido en el parágrafo 2º del

artículo 40 de la Ley 190 de 1995, verificar el cumplimiento que las entidades bajo

su control y vigilancia dar a lo dispuesto en los artículos 102 a 107 del estatuto

orgánico del sistema financiero.”

4.2.3.4 Artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993, modificados por los

artículos 24 y 25 de la Ley 365 de 1997. Exigen una serie de controles a las

transacciones realizadas en efectivo, cuya cuantía señala la Superintendencia

Bancaria, para lo cual deberá dejarse constancia escrita en un formulario especial

(Se encuentran exentas de llenar este formulario aquellas personas que por el giro

ordinario de sus negocios realicen numerosas transacciones en efectivo y el banco

119

realice una política de conocimiento del cliente que pruebe tales transacciones; es

el caso de las estaciones de gasolina, almacenes de cadena, las empresas de

transporte municipal de pasajeros, hoteles y restaurantes)101. El artículo 103

E.O.S.F. también contempla la posibilidad de la realización de transacciones

múltiples en efectivo que en conjunto sobrepasen un determinado monto, caso en

el cual se considerarán como una única transacción , siempre y cuando sean

“realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en

cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria”.

De igual manera, las entidades financieras deberán informar de forma periódica a

esa entidad la cantidad de transacciones en efectivo y su localización geográfica.

(Art. 104 E.O.S.F). Al respecto el doctor Daniel Fernando Jiménez, en su artículo

“El delito de omisión de control” señala que dicho “reporte se realiza ante la

Unidad Especializada para la Prevención de Lavado de Activos de forma trimestral

y que no exime de la obligación de las entidades vigiladas de detectar las

operaciones sospechosas que realicen los clientes a través de operaciones en

efectivo.”102

4.2.3.5 Regulaciones de la Superintendencia Bancaria. Dicha entidad ha

expedido numerosas circulares que buscan hacer frente al fenómeno del lavado

de activos. Entre ellas, encontramos la Circular Externa 007 de 1996 adicionada

por la Circular Externa 61 de 1996, la cual a su vez fue modificada por la Circular

101 JIMÉNEZ, Daniel Fernando. El delito de omisión de control. Revista de Derecho Penal y Criminología número 61. Universidad Externado de Colombia. p. 45 y 46. 102 JIMÉNEZ, Daniel Fernando. Op. Cit. p. 47.

120

Externa 12 de 1999, las cuales disponen que todas las entidades vigiladas están

en la obligación de implementar un sistema integral para la prevención del lavado

de activos (SIPLA). Además señalan la forma como debe llevarse a cabo el

procedimiento de identificación del cliente y cuándo debe considerarse a una

operación como sospechosa.

De igual manera, las Circulares Externas 061, 072, 081 y 084 de 1996, disponen

una serie de exigencias para la vinculación de clientes a entidades financieras e

instructivos para controlar conductas delictivas.

Al mismo tiempo, la Circular 018 de 1997 señala los plazos para actualizar la información de los clientes vinculados a través de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a término y negocios fiduciarios, y la 039 de 1997 prevé nuevos sistemas que buscan detectar operaciones sospechosas o inusuales y reglamenta lo relativo a los reportes de operaciones a la Fiscalía General de la Nación. A su turno, la Circular 009 de 1998 determina que las juntas directivas de cada institución financiera deben ejercer un control directo sobre los funcionarios encargados de cumplir las políticas de prevención de lavado de activos. Además, la entidad financiera deberá crear Comités de auditoría que sirvan de apoyo en el control interno.103

La Circular Externa número 12 de diciembre de 1999 reitera lo ya expuesto en las

Circulares 061, 072, 081 y 084 de 1996 en cuanto a como deben llevarse a cabo

en la práctica los mecanismos de control que le permitan a las entidades

financieras un conocimiento adecuado de sus clientes. De igual manera señala la

necesidad del diligenciamiento del formulario de vinculación de los clientes y el

103 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia su 157., Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero, 1999.

121

régimen de excepciones a éste. Actualmente está en curso un proyecto de

Circular en la Superintendencia bancaria, que pretende introducir ciertas reformas

a las ya mencionadas.

4.2.3.6 Régimen penal. El régimen penal colombiano respecto del lavado de

activos es bastante estricto, el Código Penal sanciona toda conducta de lavado de

activos y todas aquellas que de ella se derivan, como es el caso del testaferrato y

el enriquecimiento ilícito de particulares. Lo podemos compilar de la siguiente

manera:

Del lavado de activos

Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada. El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero. Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones

122

de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional. El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional. Artículo 324. Circunstancias específicas de agravación. Las penas privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones. Artículo 325. Omisión de control. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 326. Testaferrato. Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.

4.2.3.7 Ley 526 de 1999. Creó la UIAF (Unidad Administrativa Especial de

Información y Análisis Financiero), la cual se encuentra detallada en el Capítulo III,

numeral 3.6.2.

4.2.3.8 Acuerdos internacionales. Colombia ha celebrado numerosos acuerdos

internacionales, todos ellos encaminados a la lucha contra el lavado de activos,

dentro de los cuales podemos enunciar:

123

• Acuerdo de cooperación mutua entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América. • Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa (1980). Señala por primera vez que el sistema financiero tiene un papel determinante en la lucha contra el blanqueo de activos.

• Convención de Viena de 1988. Eleva a la categoría de delito autónomo el lavado de dinero, al tiempo que reitera la necesidad de fortalecer la cooperación internacional.

• Declaración de Principios de Basilea (1989). Establece las políticas y procedimientos que debe tener en cuenta el sector financiero para contribuir a la represión del lavado de dinero.

• Directivas del Consejo de la Comunidad Económica Europea (1990). Ratifica las recomendaciones de Basilea, y adopta la tipificación de lavado de dinero y el deber de reporte de operaciones sospechosas, entre otras medidas.

• Recomendaciones de la comisión Interamericana contra el abuso de las drogas (CICAD). Promueve la lucha himisférica contra el narcotráfico y lavado de activos, a través de un reglamento modelo para la región.

• Federación Latinoamericana de Bancos, Felaban (1996). Plantea la autrorregulación en el ámbito latinoamericano.

• Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Plantea 40 recomendaciones para prevenir el lavado de dinero.

• Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC). Plantea 19 recomendaciones en materia de lavado de dinero.104

4.2.3.9 Acuerdos interbancarios. Existen para reforzar los mecanismos de

autocontrol de las instituciones financieras. Entre ellos tenemos:

• “Acuerdo sobre el Papel del Sistema Financiero Colombiano en la Prevención del Movimiento Ilícito de Capitales, 21 de octubre de 1992; consiste en la Convención

104 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia su 157. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 1999.

124

de Viena y la Declaración de Basilea, sobre los cuales cada entidad establecería su propio código de conducta. • Código Uniforme de Conducta de los miembros de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, Asobancaria, en relación con su función de prevención del movimiento ilícito de capitales, 21 de octubre de 1992: documento modelo por medio del cual se busca que las entidades financieras adhieran a los principios básicos definidos para la prevención del lavado de activos.

• Acuerdo Interbancario - Programa de Capacitación sobre el Control y Prevención del Lavado de Activos, junio 5 de 1996. Sigue las directrices del Comité de Basilea que establece como principio la capacitación suficiente y permanente de los empleados bancarios. Este acuerdo se aprobó de tal forma que las entidades financieras se comprometen a que todos sus funcionarios se capaciten de acuerdo a los lineamientos allí definidos.

• Acuerdo Interbancario de conocimiento del Cliente, 5 de junio de 1996: por medio del cual se definieron los requerimientos mínimos en información y anexos para la vinculación de clientes a través de la apertura de cuentas de ahorro y corrientes y la constitución de certificados de depósito a término (CDT)”105

4.3 DERECHO COMPARADO DE COLOMBIA FRENTE A LA LEGISLACIÓN

TÍPICA DE UN PARAÍSO FISCAL COMO LO ES SUIZA

Habiendo ya mencionado las características esenciales de los sistemas legales

tanto de Colombia como de Suiza, la cual utilizamos como ejemplo representativo

de los sistemas legislativos de los paraísos fiscales, es ahora pertinente precisar

algunos de los aspectos mas destacados en dicha comparación, lo cual nos

permitirá ilustrar de manera clara el por que estos países se han convertido en el

105 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia su 157 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 1999.

125

mecanismo idóneo para las operaciones de lavado de activos y las marcadas

diferencias que entre los dos sistemas existen.

4.3.1 La cooperación internacional: Con respecto a este aspecto, Colombia ha

celebrado numerosos acuerdos y tratados internacionales tendientes a facilitar el

desarrollo de investigaciones y procedimientos dirigidos a develar las operaciones

de lavado. En contraste la legislación de los paraísos fiscales tiende a dificultar tal

intervención colocando trabas de toda especie que van desde el campo

administrativo (trabas procedimentales y trámites excesivos). Hasta el penal

(tipificación de conductas como el espionaje económico). Por lo general solo

prestan colaboración a las autoridades judiciales extranjeras cuando existen

pruebas claras y evidentes respecto de la existencia de operaciones de lavado, lo

cual, en la mayoría de los casos es prácticamente imposible de cumplir.

4.3.2 Las 40 recomendaciones. El ordenamiento colombiano en esencia se

ajusta a las exigencias de las 40 recomendaciones del GAFI, mientras que la

mayoría de los paraísos fiscales, entre ellos Suiza, cumplen de manera muy

superficial con algunas de ellas por la presión ejercida por la comunidad

internacional con mecanismos como la relación periódica de los países no-

cooperantes. (Informe del GAFI del 22 de junio de 2001).

4.3.3 Sistema bancario. En este aspecto se presentan marcadas divergencias

entra los dos sistemas.

126

4.3.3.1 Reserva bancaria. Mientras que en legislaciones como la colombiana, la

reserva bancaria puede ser levantada por orden de autoridad competente (Fiscalía

General de la Nación, DIAN, Superintendencia Bancaria y autoridades judiciales),

con el lleno de las exigencias legales (orden escrita, información específica

relacionada con un caso de investigación particular) y no se le da una regulación

autónoma, ni existe un tipo independiente referente a ella (debiéndose recurrir al

régimen general de divulgación y empleo de documentos reservados: en el cual la

sanción es simplemente una multa); la legislación de los paraísos fiscales

presenta un secreto bancario bastante rígido, pues éste solo puede ser levantado

en casos expresos en la ley, los cuales por lo general involucran delitos de cierta

entidad como el tráfico de drogas, de armas o el lavado de activos. Por lo general

sus regímenes penales tipifican diversas conductas referentes a la violación de tal

reserva, consagrando sanciones bastante severas que incluyen incluso la pena

privativa de la libertad (e.g. penalización a los funcionarios bancarios que revelen

el secreto bancario, conductas de espionaje económico, etc.).

4.3.3.2 Depósitos realizados por terceros. En Colombia, estos depósitos son

realizados sin traba alguna, es decir que cualquier persona puede realizarlos sin

requerir del consentimiento expreso del titular de la cuenta ya que ésta no es

secreta; en las legislaciones de los paraísos fiscales el tratamiento es diferente

pues allí impera el principio de la confidencialidad en materia bancaria, por lo cual

se exige el consentimiento expreso del titular de la cuenta para que el banco

pueda recibir los depósitos, pues de otra manera tal principio se vería vulnerado.

127

4.3.3.3 Sistema de identificación del cliente. En países como Colombia existe una

regulación exigente al respecto, se le exige a las entidades financieras un

conocimiento profundo de las características y actividades ordinarias del cliente,

de manera tal que sea fácilmente detectable una operación de lavado. En

contraste, los paraísos fiscales presentan una legislación bastante flexible al

respecto, haciendo prevalecer los intereses del cliente por encima de cualquier

otra consideración.

4.3.3.4 Régimen de reporte de operaciones sospechosas. Colombia presenta al

respecto una serie de procedimientos claros y precisos para que las entidades

financieras reporten a las autoridades competentes (Unidad de Información y

Análisis Financiero) toda aquella operación sospechosa de lavado de activos; en

contraposición a ello, en los paraísos fiscales tales normas son inocuas, y en

algunos casos inexistentes.

4.3.3.5 Tipos especiales de cuentas bancarias. Mientras que países como

Colombia poseen los tipos clásicos de cuentas (Cuenta corriente y de ahorros); los

paraísos fiscales presentan una serie de cuentas especiales cuya finalidad es la

de garantizar la confidencialidad de la información de la cuenta y del titular. Dentro

de ellas las más destacadas son las denominadas cuentas cifradas y cuentas

numeradas, ya explicadas en los Capítulos 1 y 4.

4.3.3.6 Existencia de FIU (Financial Intelligence Unit). Los países con un régimen

ajustado a las exigencias internacionales en materia de lavado de activos como

128

Colombia por lo general cuentan con las llamadas unidades de inteligencia

financiera (FIU), las cuales tienen como finalidad básica la prevención del lavado

de activos en el sistema financiero; en los paraísos fiscales tal organismo tiene un

funcionamiento deficiente y, en algunos casos es inexistente.

A continuación exponemos de manera concisa las diferencias específicas que

presentan los dos sistemas.

Cuadro 1. Legislación comparada entre Colombia y Suiza

Colombia Suiza Reserva bancaria: puede levantarse por orden de autoridad competente y con el lleno de requisitos legales. Se prohíben las cuentas anónimas, cifradas y numeradas. Las 40 recomendaciones: Cumple gran parte de ellas. Cooperación Internacional: Celebración de acuerdos de cooperación interadministrativa. Depósitos bancarios realizados por terceros: Se permite su realización sin el consentimiento previo del titular de la cuenta. Régimen de reporte de operaciones sospechosas: presenta al respecto una serie de procedimientos claros y precisos para que las entidades financieras reporten a las autoridades competentes (Fiscalía General de la Nación) toda aquella operación sospechosa de lavado de activos

Reserva bancaria estricta: Solo se levanta por investigaciones de carácter penal relacionadas con los delitos de narcotráfico, terrorismo y tráfico de armas. Existencia de cuentas anónimas, cifradas y numeradas. Las 40 recomendaciones: Las cumple de manera parcial. Cooperación Internacional: Sus autoridades administrativas son renuentes a tal cooperación. Depósitos bancarios realizados por terceros: no se permite su realización sin el consentimiento previo del titular de la cuenta. Régimen de reporte de operaciones sospechosas: Sus normas al respecto son inocuas, y en algunos casos inexistentes.

129

5. UTILIZACIÓN DE LOS PARAÍSOS FISCALES EN EL LAVADO DE ACTIVOS

Como hemos tenido oportunidad de observar, a lo largo de este análisis los

paraísos fiscales constituyen el entorno financiero idóneo para la realización de

operaciones de lavado de activos, dada su legislación flexible y poco estricta en

materia financiera y tributaria. En el presente acápite pretendemos ilustrar y

detallar los procedimientos más usados para lavar activos mediante la utilización

de estos territorios.

Como tendremos ocasión de ver, Colombia se ve involucrada en varios de los

casos que vamos a exponer, lo cual pone en evidencia como a pesar de contar

con una legislación financiera estricta y una normatividad de lavado de activos

ajustada a los parámetros internacionales, su delincuencia organizada se las ha

arreglado para realizar sus operaciones de lavado con mecanismos alternativos,

que al parecer les han resultado bastante efectivos y lucrativos.

5.1 LOS PARAÍSOS FISCALES Y EL LAVADO DE ACTIVOS

“Kenneth Rijock, un antiguo abogado de Miami condenado por delito de blanqueo de dinero y que cumplió dos años de pena de prisión, da actualmente conferencias sobre el blanqueo de dinero y la manera de combatirlo. Reproducimos, con la debida autorización, algunos pasajes de un artículo publicado en Money-laundering Alert.

130

“Comprendí que la banca extraterritorial constituía uno de los mejores instrumentos al alcance de los blanqueadores de dinero. Situada en su mayor parte en países de los llamados "paraísos fiscales", la banca extraterritorial ofrece a los gestores del dinero de las organizaciones delictivas, incluidos los traficantes de drogas, la oportunidad de blanquear el producto del delito con un máximo de seguridad y de confidencialidad y un mínimo de riesgos. Lo sé por experiencia. Los blanqueadores de dinero se sienten atraídos por un entorno en el que no existe el impuesto sobre la renta, ni tampoco existen los impuestos de sucesiones ni sobre el beneficio empresarial, donde no existe ningún control legal de cambios y donde el secreto bancario y social prohíbe que se investigue la titularidad de una cuenta bancaria o de una sociedad comercial. Al visitar una de estas plazas financieras del Caribe para blanquear dinero, me pondría en contacto con la institución bancaria cooperadora. Al llegar con mi cliente por aire o por mar, el representante del banco facilitaría nuestro paso por la aduana. Cuando un cliente informa de que va a llegar con millones en efectivo no se deja nada al azar.”.... “Sin entrar en consideraciones políticas, no se efectuará ningún progreso en la lucha contra el blanqueo de dinero mientras que sigan abiertos esos agujeros negros que sirven de refugio para el blanqueo de dinero. Se ha de convencer a las autoridades locales de cerrar todo banco que coopera abiertamente con los traficantes de drogas.””106

De manera similar a como ocurre en todas las operaciones de lavado, en aquellas

que se realizan en los paraísos fiscales pueden distinguirse también las tres

etapas sobre las que tuvimos oportunidad de profundizar en el Capítulo III del

presente trabajo, estas son:

La etapa de colocación, en la cual el dinero ilícito es sacado del país de origen, lo

cual puede realizarse con o sin la utilización del sistema bancario oficial, en este

106 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 49.

131

último caso generalmente el dinero es sacado en forma de objetos como

diamantes, oro, sellos de gran valor y obras de arte; cuando el dinero es sacado a

través del sistema bancario, esto se realiza mediante el traslado de fondos

concretado por agentes profesionales que asumen el riesgo de la operación. Este

tipo de operaciones presentan altos riesgos para el delincuente, dada la

notoriedad de la operación y la existencia de multiplicidad de controles por parte

de las autoridades, sin embargo la delincuencia ha implementado una serie de

métodos para hacer ineficaces estas medidas, dentro de ellas encontramos la

transferencia de sumas a través de cheques de servicios oficiales, la transferencia

de los fondos a través pequeños montos que no excedan los límites de sospecha

dispuestos en la legislación, e incluso el soborno a los funcionarios bancarios. La

justificación de tales transacciones se realiza generalmente mediante la utilización

de sociedades fachadas que “en apariencia” se dedican al intercambio

internacional de bienes y servicios.

En cuanto a la etapa de diversificación, ésta se concreta en que una vez el dinero

se infiltra en el sistema financiero del paraíso fiscal, el delincuente a través de su

agente realiza diferentes tipos de maniobras tendientes a que se pierda el rastro

del origen de los dineros, y las cuales se valen del secreto bancario, del secreto

empresarial (reserva de los propietarios de las sociedades offshore o posibilidad

de que dichas sociedades dispongan de sus acciones al portador, como en el caso

de los “trusts” extraterritoriales), y del secreto profesional que se genera entre el

delincuente y su agente; todas ellas figuras contempladas dentro de los

ordenamientos jurídicos de los paraísos fiscales.

132

Con respecto a la etapa de integración (fase en la cual el dinero de origen ilícito

retorna blanqueado al delincuente de manera que pueda ser aprovechado),

tenemos que ésta se realiza de diversas formas dentro de las cuales se encuentra

el retorno de los recursos a través de tarjetas de crédito o débito107 emitidas por un

banco extraterritorial, el pago de “supuestos” servicios que el delincuente presta a

sociedades o bancos extraterritoriales (offshore) en su país de origen, la

repatriación del dinero a través de casinos, la realización de operaciones en el

sector inmobiliario, en donde una sociedad extraterritorial ingresa capitales con el

justificante de una venta ficticia, la utilización de ganancias en los mercados

bursátiles, los préstamos e ingresos ficticios, etc.108

5.2 CASOS ESPECÍFICOS DE LAVADO DE ACTIVOS EN LOS PARAÍSOS

FISCALES

En vista de la complejidad que ofrecen algunos de los métodos de lavado

enunciados anteriormente consideramos pertinente realizar una explicación

detallada de los mismos en el presente acápite.

5.2.1 El sistema “hawallah”.

a. En Paris el Sr. Wang envía al Sr. Ming, cierta suma de dinero para ser

blanqueada, en contraprestación Wang da a Ming, una comisión.

107 Ver reportage de Caracol Noticias contenido en el cd anexo. 108 BLUM, Jack A.; LEVI, Michael; NAYLOR ,Thomas y WILLIAMS, Phill. Op cit., p. 17 - 24.

133

Gráfico 11. Sistema “hawallah”

Fuente: www.transnationale.org

b. Ming contacta a un agente suyo en Hong Kong, para que consigne la suma en

un banco ubicado en ese país.

c. Posteriormente la suma es repatriada a una cuenta del Sr. Wang en Paris, esta

operación puede justificarse argumentando la recepción de una herencia en Hong

Kong.

Se le llama operación “banco Hawallah” a aquellas operaciones comerciales entre

los miembros de una misma familia étnica, lo cual per se implica una serie de

ventajas transaccionales como la confianza y la regularidad en los intercambios

dada por la cohesión social existente. Este ambiente es propicio para el lavado de

activos puesto que este tipo de operaciones son por lo general oscuras u opacas

134

por lo que la revelación del origen del dinero se hace difícil sino imposible para las

autoridades.

5.2.2 Blanqueo a domicilio

Gráfico 12. Blanqueo a domicilio

Fuente: www.transnationale.org

a. Creación de una sociedad fachada en Liechtenstein, esta sociedad abre una

cuenta en el banco Vaduz a su nombre.

b. El banco le proporciona al propietario de tal sociedad un agente intermediario,

el cual es quien llevará a cabo todas sus consignaciones de dinero ilícito.

c. El agente recibe el dinero a blanquear, el cual consigna en la cuenta de la

sociedad.

135

d. La integración se produce cuando el blanqueador recibe una tarjeta de crédito

con cupo ilimitado dada por el banco de Vaduz.

Este método tiene bastante éxito dado que las tarjetas de crédito ofrecen notables

ventajas a los blanqueadores, esto es que ayudan a disimular el perfil financiero

de una persona, alto nivel de automaticidad en las transacciones, además del alto

grado de confidencialidad que ofrecen.

Además el uso de tales instrumentos financieros permite su uso por diversidad de

personas, y se amplia la disponibilidad del dinero, y la movilidad del mismo puesto

que son medios de pago aceptados a nivel mundial.

5.2.3 Blanqueo al revés

Gráfico 13. Blanqueo al revés.

Fuente: www.transnationale.org

136

a. La mafia Rusa deposita su dinero ilícito en un banco londinense.

b. El banco de Londres transfiere el dinero a un banco privado en Nueva York

c. El banco de Nueva York compra billetes nuevos a la reserva federal por la

suma enviada.

d. La reserva federal libra los billetes nuevos hacia bancos de dominio de la mafia

rusa en Moscú.

Este tipo de operaciones utilizan la credibilidad con la que cuentan ciertas

instituciones oficiales, como lo es la Reserva Federal de los Estados Unidos.

Éstas, sin saberlo terminan siendo utilizadas como instrumento de lavado por los

delincuentes.

El GAFI ha manifestado que detrás de estas operaciones debe existir cierto nivel

de complicidad por parte de los funcionarios de tales entidades, puesto que las

cantidades que usualmente se acostumbra blanquear son demasiado elevadas

como para que no exista un control efectivo de quienes son los beneficiarios

reales de tales transacciones.

Todo ello a elevado los estándares de control sobre las entidades cuya naturaleza

las haga susceptibles de ser utilizadas en operaciones de lavado de dinero.

137

5.2.4 Blanqueo en paralelo

Gráfico 14. Blanqueo en paralelo

Fuente: www.transnationale.org

Este diagrama presenta uno de los mecanismos más usados en la repatriación de

activos ya lavados. El blanqueador no da las ordenes de transferencia de manera

directa a las Islas Vírgenes sino que lo hace por conducto del sistema financiero

de terceros países de manera que el rastro de la orden inicial se pierda dentro del

cúmulo de operaciones financieras realizadas.

De esta manera el delincuente utiliza el complejo circuito financiero mundial para

dar apariencia de legitimidad a los recursos obtenidos en el desarrollo de su

actividad.

138

5.2.5 Blanqueo japonés

Gráfico 15. Blanqueo japonés

Fuente: www.transnationale.org

a. El delincuente entrega el dinero a blanquear y tiquetes a París a unos

intermediarios.

b. Estos intermediarios adquieren productos de lujo en París.

c. Los intermediarios regresan al país del delincuente y le entregan la mercancía

recibiendo a cambio una comisión.

d. El delincuente hace vender las mercancías en su país.

En este caso la apariencia de legitimidad está dada por la importación que se

realiza.

139

Cabe anotar que como en todos los demás mecanismos de lavado, es

intrascendente para el delincuente el que la operación fachada arroje ganancias o

pérdidas, pues lo único que se busca en última instancia es darle apariencia de

legitimidad a los recursos.

5.2.6. Inversión extranjera ficticia

Gráfico 16 Inversión extranjera ficticia

Fuente: www.transnationale.org

a. El dinero ilícito proveniente de un banco de las Islas Vírgenes es girado a una

cuenta de un capo del narcotráfico colombiano, en Alemania.

b. De Alemania el dinero es girado a la cuenta en Mónaco de otro narcotraficante.

c. Este gira ese dinero a cuentas de sociedades en Suiza y Luxemburgo.

140

d. Este dinero es girado a una cuenta bancaria en Austria.

e. El dinero es reintegrado a Colombia en forma de inversión extranjera, a

sociedades que son controladas por los carteles.

Lo que se busca con este tipo de procedimiento es que a través de las múltiples

operaciones financieras realizadas se termine perdiendo el rastro del origen de los

recursos; y finalmente el dinero termine legitimado tras la fachada de una inversión

extranjera.

5.2.7. El falso pleito

Gráfico 17 El falso pleito

Fuente: www.transnationale.org

141

a. El dinero que se pretende blanquear es depositado en una cuenta bancaria de

una sociedad de Islas Caimán.

b. Una sociedad radicada en Boston que pretende repatriar esos dineros, entabla

un proceso de arbitraje en contra de la sociedad de Islas Caimán.

c. Esta sociedad se deja condenar y le transfiere el dinero.

Este mecanismo, es uno de los más simples y eficaces, pues la demostración del

fraude en el proceso es muy difícil de probar por parte de las autoridades. Además

de producirse la paradoja de el uso de la justicia internacional, para perpetrar la

operación delictiva del lavado.

5.2.8. El préstamo internacional

Gráfico 18 El préstamo internacional

Fuente: www.transnationale.org

142

El dinero a blanquear es depositado en un banco extraterritorial del Caribe, luego

se transfiere la suma a un banco en Luxemburgo.

a. Esta suma sirve de garantía al blanqueador para un préstamo que le va a

conceder un banco londinense.

b. El dinero concedido en préstamo es repatriado al país de origen del

delincuente (Colombia), y el dinero dado en garantía permanece en Londres.

c. El delincuente utiliza esta misma figura para sacar dinero de su país bajo la

forma del pago de intereses por el préstamo en Londres.

La ventaja que ofrece este tipo de mecanismos es que es un procedimiento de

doble vía en el sentido en que con él, el delincuente no solo legitima los recursos

obtenidos del crimen sino también la aprovecha para sacar dinero de su país para

continuar con el ciclo en el exterior.

Es una de las operaciones más utilizadas por los lavadores dado que no genera

muchas sospechas, puesto que es frecuente que tanto personas naturales como

jurídicas busquen financiamiento en el exterior, sobre todo en los casos en los que

el país de origen ofrece altas tasas de interés o existen restricciones crediticias.

143

5.2.9. Ganancias ficticias en el mercado bursátil

Gráfico 19. Ganancias ficticias en el mercado bursátil

Fuente: www.transnationale.org

a. Se crean dos o más sociedades, de las cuales al menos una debe ubicarse en

un paraíso fiscal y la otra en el país de origen del delincuente además de que

negocien entre ellas valores bursátiles.

b. Mediante el manejo amañado de los índices bursátiles de consigue una

ganancia ficticia de la sociedad ubicada en el país del delincuente, soportada en

una pérdida correlativa de la sociedad extraterritorial ubicada en el paraíso fiscal.

c. De esta manera el dinero lavado ingresa al país como producto de una

ganancia bursátil.

Aunque a primera vista pareciera que una pequeña alza porcentual en los índices

accionarios no tendría como tener repercusiones serias en las cantidades

144

ganadas, la reiteración y multiplicidad de tales operaciones hace que finalmente

las sumas repatriadas sean considerables.

Este tipo de operaciones son difíciles de detectar por las autoridades dado que el

mercado bursátil es altamente cambiante, lo que permite a los lavadores

manipular los índices accionarios logrando así legitimar las ganancias que

obtienen con su actividad.

5.2.10 La falsa venta en subasta

Gráfico 20. La falsa venta en subasta

Fuente: www.transnationale.org

a. Un traficante coloca en subasta una serie de obras de arte.

b. Antes de la venta el traficante le entrega una suma de dinero a un cómplice.

145

c. En la subasta el cómplice adquiere las obras con el dinero que le fue

entregado.

d. Posteriormente el cómplice restituye las obras y recibe una comisión por sus

servicios.

La venta ficticia legitima los recursos ilícitos, además este procedimiento es de uso

común dada la subjetividad al valorar este tipo de obras de arte, las cuales son

generalmente sobrevaloradas.

5.2.11 Las falsas ganancias en el juego

Gráfico 21. Las falsas ganancias en el juego

Fuente: www.transnationale.org

146

a. El dinero del lavador es girado desde una cuenta bancaria extraterritorial del

delincuente a un casino.

b. El casino paga la suma enviada en fichas de juego.

c. El delincuente presenta las fichas de juego para cobrarlas, las cuales son

pagadas ya sea a través de un cheque, pagaré o giro bancario a una cuenta

bancaria del delincuente en su país.

Este sistema presenta la desventaja de que solo puede ser utilizado unas pocas

veces dado que no puede pretenderse que una persona gane varias veces en

juegos de azar. (Ver otras modalidades de blanqueo en cd).

5.3 CASOS DOCUMENTADOS109

Al margen de lo anterior, a continuación vamos a enunciar algunos casos

representativos de la utilización de los paraísos fiscales en el lavado de activos.

5.3.1 El caso de Johnny Kyong. En 1990, se declaró culpable a Johnny Kyong por

proporcionar narcóticos a la mafia neoyorkina.

Se presume que movilizaba las utilidades obtenidas por su actividad a Hong Kong,

en ocasiones directamente y en otras por medio de empresas venezolanas que

109 Ver también los reportajes contenidos en el cd anexo. (Caso Broker II)

147

transferían los fondos hacia cuentas bancarias de ese lugar. Desde allí y con la

colaboración del fie chien, (sistema bancario clandestino asiático), trasladaba los

recursos a Myanmar y Tailandia en donde adquiría los narcóticos.110

5.3.2 El caso Sagaz. En 1998, el ex presidente de Domecq Importers, Inc. Gabriel

Sagaz, se declaró culpable por cometer fraude en operaciones que tuvieron lugar

entre 1989 y agosto de 1996. Sagaz y otros ejecutivos de la compañía extrajeron

más de 13 millones de dólares de la sociedad y recibieron 2 millones de dólares

por comisiones pagadas por vendedores ajenos a la firma que enviaban facturas

por bienes y servicios falsos. Sagaz, con conocimiento de causa, aprobaba tales

facturas. Una vez Domecq Importers, Inc. pagaba a los vendedores, se firmaban

cheques pagaderos a sociedades de papel, las cuales eran controladas por

Sagaz. Se demostró como estos cheques eran depositados en cuentas bancarias

extraterritoriales abiertas por Sagaz.111

5.3.3 El caso de los hermanos Singh. En 1996, los hermanos Singh fueron

declarados culpables por el lavado de más de 5 millones de dólares, obtenidos en

actividades de narcotráfico y trata de indocumentados. Los Singh utilizaron el

llamado sistema "hawallah" (sistema bancario clandestino del Asia meridional,

descrito en el numeral 5.2.1 del presente trabajo), realizando depósitos en cuentas

bancarias personales y de sociedades fachada, lo suficientemente reducidos para

110 EVANS, John L. "The proceeds of crime: problems of investigation and prosecution", En: SAVONA, Ernesto U. Responding to Money-laundering: International Perspectives. Amsterdan: Harwood Academic Publishers, 1997. p. 194. 111 DEPARTMENT OF JUSTICE NEWS RELEASE. "Former president of American subsidiary of world´s No. 2 liquor company pleads guilty to embezzlement, and kickback conspiracy", Washington: Departament of Justice. 1998.

148

evadir el reporte de las operaciones, a su vez, estos recursos eran transferidos

electrónicamente a cuentas bancarias extraterritoriales.112

5.3.4 El caso del cártel de Juárez. Entre 1995 y 1996, el cártel de Juárez una de

las más poderosas organizaciones de narcotráfico en México, intentó comprar una

entidad bancaria de ese país, el Grupo Financiero Anahuac. El cártel trató de

invertir 12 millones de dólares en dicho grupo, pero las autoridades bancarias

mexicanas frustraron el intento, tras haber entrado en sospecha acerca del origen

de los recursos de la inversión. Con todo, para noviembre de 1996, fecha en la

cual las autoridades tomaron el control del Grupo, el cartel de Juárez ya había

lavado más de 150 millones de dólares por medio de entidades financieras

vinculadas con el banco en las Islas Caimán.113

5.3.5 El caso de Alaska Petroleum – Mobil Ami. Por medio de sociedades fachada

(radicadas en Panamá, las Islas Caimán y la Isla de Man) que actuaban como

destinatarias de inversiones extranjeras, los carteles de la droga colombianos

hacían retornar el dinero lavado a su país. Dichas sociedades poseían los

nombres de grandes empresas multinacionales, como es el caso de Mobil Ami,

sociedad fachada de la cual se estima recibió supuesta “inversión extranjera” por

más de 178 millones de dólares, en un plazo no mayor a seis meses.114

112 NEWS RELEASE BY U.S. ATTORNEY FOR THE DISTRICT OF NEW JERSEY. "Singh brothers - sentencing". Washington, 1996. 113 "Cartel ‘laundered millions’ through bank", En: Financial Times, 1998. 114 EL ESPECTADOR . "Colombia: money-laundering network uncovered in Santa Fe de Bogotá", 1996.

149

6. CONCLUSIONES

Los paraísos fiscales han sido objeto de críticas por parte de los países y

organismos internacionales que propenden por la lucha contra el crimen

organizado y más específicamente contra sus finanzas y el lavado de sus activos

de origen ilícito, no hay un consenso mundial respecto de sí estos territorios son

realmente tan nocivos como se les pretende hacer ver. Hay quienes aseguran que

lejos de representar un obstáculo para la lucha contra el lavado de activos, estos

territorios presentan una serie de ventajas de orden económico que estimulan el

desarrollo de la economía interna de los paraísos y agilizan las transacciones

internacionales.

Las dos vertientes cuentan con argumentos de peso para sustentar sus

respectivas posiciones respecto al fenómeno. Quienes defienden la existencia de

los paraísos fiscales argumentan que los beneficios que se conceden a residentes

e inversionistas extranjeros atraen grandes cantidades de capital, lo cual genera

un polo de desarrollo para los países pobres; consideran además que cada país

posee una soberanía propia y por lo tanto las políticas que fije para los diferentes

temas, son solo asunto suyo, y en lo cual ningún otro país puede inmiscuirse,

como lo es para el caso concreto la regulación de su sistema financiero. De igual

manera argumentan que los estados por si solos, y más aun si estamos hablando

de países pobres y poco desarrollados, no pueden controlar las consecuencias

150

que por lo general de le atribuyen a los paraísos fiscales como lo es el lavado de

activos, narcotráfico, etc., y que por lo tanto a tales países se les haría necesario

acudir a la comunidad internacional para que los apoye en la lucha contra estos

problemas.

Quienes propenden por la desaparición de las ventajas que ofrecen los paraísos

fiscales dejan sin piso a tales argumentos manifestando que en la práctica los

beneficios económicos van en realidad a parar a un pequeño grupo privilegiado y

no a la población residente, y que además no puede asegurarse que todos los

paraísos fiscales se encuentren en vías de desarrollo pues se encuentran casos

como el de Mónaco, Suiza, o Hong Kong los cuales están muy lejos de ser países

pobres. Del mismo modo aseguran que las consecuencias que generan los

paraísos fiscales trascienden las fronteras, (blanqueo de dinero, narcotráfico,

prostitución, tráfico de armas, etc.) lo cual legitima de alguna manera la

intervención de la comunidad internacional.

Además consideran que los paraísos fiscales si constituyen realmente una

amenaza para la estabilidad política y económica de los países dado que se han

dispuesto como un refugio para el capital de origen ilícito; en ellos son

blanqueados gran parte de los recursos de la criminalidad organizada

convirtiéndose en uno de sus principales aliados, entre otros aspectos porque

representan un obstáculo en contra de la investigación criminal, debido a que en la

mayoría de estos lugares es común encontrar que su legislación contemple el

llamado secreto o reserva bancaria lo cual dificulta, y en algunos casos

151

imposibilita, la identificación del beneficiario real de los recursos; además de que

ofrecen diversas ventajas en el orden financiero y tributario.

Sin embargo consideramos que las diversas prerrogativas que ofrecen los

ordenamientos de estos territorios los han convertido en una de las principales

causas de las fugas de riqueza que se registran en los países con legislación

financiera y tributaria ajustada a los parámetros internacionales. Tanto los fondos

privados fugados como los impuestos que dejan de ser recaudados por los fiscos

de estos países, son recursos que no reingresan a su ciclo económico todo lo cual

repercute negativamente en sus niveles de inversión, consumo y gasto público.

Esta situación ha tornado a los paraísos fiscales en uno de los factores que

contribuyen a que la brecha existente entre el llamado tercer mundo y los países

industrializados se amplíe cada vez mas puesto que absorben gran cantidad del

poco capital que los países pobres generan.

A pesar de las continuas presiones de que son objeto los paraísos fiscales por

parte de la comunidad internacional para que modifiquen su ordenamiento

financiero y tributario, es muy probable que estos territorios continúen tal y como

se encuentran en la actualidad por un buen tiempo dado que aunque las presiones

existen y se intensifican día a día, no van a bastar para erradicar tales lugares

hasta tanto no existan organismos internacionales fuertes cuyas disposiciones

sean de carácter obligatorio para todos los países.

152

Ante este panorama los países que cuentan con ordenamientos en materia

financiera y tributaria que se ajustan a los parámetros internacionales van a seguir

viéndose afectados por éste fenómeno dado que gran parte de sus capitales van a

continuar fugándose hacia dichos territorios.

En nuestro concepto tal situación seguramente va a requerir de atención por parte

los gobiernos de estos países para disminuir el impacto nocivo que se produce. Un

recurso efectivo con el que podrían contar los estados sería el de acudir al uso de

reguladores de flujo de recursos, es decir un conjunto de medidas que restrinjan la

entrada y salida de capitales de un país. Cada estado sería libre de adoptar los

criterios que considere más acordes a su situación específica, pero siempre

teniendo como finalidad el conservar cierta parte del capital producido para la

reinversión en sus economías y para un adecuado gasto social, que tanto necesita

la población de estos países.

Otro aspecto que consideramos va a determinar en gran medida el futuro de los

paraísos fiscales es la acometida contra el terrorismo y la delincuencia

transnacional que está llevando a cabo en la actualidad la comunidad internacional

liderada por el gobierno de Estados Unidos y la cual se originó en los

acontecimientos ocurridos en Nueva York el 11 de septiembre del año 2001.

Es sabido que uno de los principales pilares que sustenta a las organizaciones

criminales y terroristas son la gran cantidad de fondos que perciben con su

actividad, de la mano con un sistema financiero mundial que lejos de

153

representarles un obstáculo pareciera ser uno más de sus aliados, dado que es en

él donde son blanqueados, sin mayor dificultad, gran parte de esos recursos. Es

por esto que es muy probable que la comunidad internacional deje de tener la

actitud permisiva que hasta hace pocos meses venía asumiendo respecto del

sistema financiero mundial, y más específicamente respecto de los paraísos

fiscales, que representan el sector más vulnerable de tal sistema.

El gobierno de Estados Unidos en cabeza de su Presidente George W. Bush, ya

ha sentado serios precedentes de cómo va a ser su política respecto de la

represión a los recursos de la delincuencia y del terrorismo. Como ejemplo de ello

tenemos el pronunciamiento de Bush del día 20 de diciembre de 2001, en el que

manifestó que solo en los últimos tres meses han sido congelados más de 66

millones de dólares de fondos terroristas en el sistema financiero, lo que nos

proporciona una visión de cuán estrictas continuaran las directrices

estadounidenses respecto de los fondos del terrorismo y la delincuencia en

general. Esta política necesariamente va a tener que tocar el tema de los paraísos

fiscales, los cuales como lo hemos expuesto a lo largo del presente trabajo, son

una de las principales herramientas con las que cuentan los lavadores de dinero.

Los organismos internacionales cuya función es la lucha contra el lavado de

activos como el GAFI, muy seguramente tendrán que fortalecer sus disposiciones

y directivas, y de alguna manera hacer obligatorio su cumplimiento, esto puede de

alguna manera lograrse con el apoyo de los países industrializados, que como

Estados Unidos, comienzan a ver como sus propios intereses han empezado a

verse afectados por el fenómeno toda vez que es mediante estos mecanismos

154

como la delincuencia y el terrorismo van a poder seguir financiando sus

actividades. El incumplimiento de las directivas que recaigan sobre aspectos

básicos de la prevención contra el lavado de activos probablemente generará una

serie de medidas económicas desfavorables para los países infractores. En cuanto

a este aspecto es de resaltar que organismos como el GAFIC y el GAFISUD velan

por que los países que se encuentran bajo su control y seguimiento adopten las 40

recomendaciones del GAFI.

El establecimiento de la Corte Penal Internacional, previsto para el año 2002, será

uno de los primeros pasos hacia el establecimiento de un orden penal mundial en

el cual la realización de la justicia primará por encima de los ordenamientos

internos de los países.115

En nuestra opinión el tratamiento dado a los paraísos fiscales cambiará de manera

sustancial dentro del contexto de un mundo solidarizado contra el delito. La Corte

Penal Internacional se ocupará de crímenes graves, en esencia: genocidio,

crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. Aunque en principio tales

infracciones parecen ajenas al tema de los paraísos, debe recordarse que tales

crímenes por lo general involucran un provecho económico para sus

perpetradores, quienes utilizan los servicios financieros de estos países para su

blanqueo. Para ilustrar este punto tenemos por ejemplo el caso de Vladimiro

Montesinos116 (ex jefe de seguridad nacional del ex Presidente peruano Alberto

115 Para mayor detalle remitirse al CD anexo: Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. 116 Ver reportaje de City Tv Noticias, contenido en el cd anexo.

155

Fujimori) a quien se le acusa de enriquecimiento ilícito por una suma superior a los

200 millones de dólares extraídos del fisco peruano, dinero que se presume se

encuentra en cuentas de paraísos fiscales como Suiza, Panamá y Gran

Caimán.117 Se destaca también el caso del ex dictador chileno Augusto Pinochet,

al cual le fueron descubiertas cuentas corrientes y activos en una empresa

internacional de seguros en las Islas Bermudas las cuales fueron congeladas por

orden del magistrado español Baltasar Garzón, (el gobierno de Bermudas se negó

a informar el monto de los activos).118 Esto sin mencionar casos tan relevantes

como el de Joseph-Désiré Mobutu, 32 años dictador en Zaire (hoy República

Democrática del Congo) al cual solo en los bancos suizos le fueron detectados

más de 3.4 millones de dólares o el de Saddam Hussein, Presidente de Irak desde

1979 y cuya fortuna bordea los 5000 millones de dólares, y de la cual se estima

que gran parte se encuentra en diversos paraísos fiscales entre ellos Suiza.119

Si lo que se pretende es una solidarización mundial contra el delito (lo que parece

ser la futura tendencia) la sanción penal que imponga la Corte probablemente se

acompañe del congelamiento de los recursos del delincuente, y para ello deberá

contar con las facultades suficientes para que los países que los resguarden

obedezcan sus requerimientos sin poder poner como excusa su soberanía o su

régimen financiero interno.

117 www.elnuevodiario.com.ni/archivo/2001/abril/02-abril-2001/opinion/opinion8.html 118 www.ar.clarin.com/diario/2001-05-16/i-02415.htm 119 Para mayor información sobre el caso de Montesinos y de Pinochet remitirse al CD anexo.

156

Dadas las anteriores consideraciones, consideramos que es muy probable que los

paraísos fiscales sean objeto de un cambio sustancial en sus regímenes en los

próximos años, son demasiadas las presiones que apuntan a ello; a pesar de que

no van a desaparecer por completo, van seguramente a ser objeto de una

regulación estricta que satisfaga los nuevos estándares de prevención contra el

lavado de activos sobre todo en aspectos específicos como la cooperación con las

autoridades internacionales, la existencia de sistemas de reporte de operaciones

sospechosas y de identificación adecuada de los clientes de las instituciones

financieras, la presencia de un organismo de inteligencia financiera (Financial

Intelligence Unit, FIU) y la existencia de un régimen legal de lucha contra el lavado

de activos que se ajuste a los parámetros internacionales. Lo más probable es que

estas medidas adopten un cierto carácter de obligatoriedad en virtud del interés

que potencias como Estados Unidos han adquirido en el tema lo cual puede hacer

que se impongan medidas económicas coercitivas para su cumplimiento.

De lo manifestado en la presente tesis de grado, podemos afirmar que el

ordenamiento colombiano es de aquellos que se ajusta a los lineamientos básicos

establecidos por la comunidad internacional, en cuanto al tema de la lucha contra

el lavado de activos120 (especialmente en lo referente a las 40 recomendaciones

del GAFI, ver anexo), de igual manera debe recordarse que nuestro país se

encuentra aun en vías de desarrollo y por lo tanto se ubica en la categoría de

aquellos países a los cuales la existencia de los paraísos fiscales perjudican en

mayor grado. Es por esto que consideramos conveniente dedicar un espacio para

120 Para mayor detalle ver numeral 4.2 del presente estudio

157

brindar una serie de posibles soluciones y alternativas con las cuales, en nuestra

opinión, se aliviarían en gran medida las consecuencias nocivas para Colombia,

generadas por el fenómeno del lavado de activos en los paraísos fiscales.

Como tuvimos oportunidad de analizar en el Capítulo V del presente estudio, una

de las principales modalidades de integración del dinero blanqueado en los

paraísos es mediante la forma de inversión extranjera. Es por esto que sería

procedente crear un sistema de control de entrada de capitales al país, diseñado

de tal manera que no afecte la libertad de inversión consagrada en la Constitución

Política, dado que el desarrollo de la economía colombiana depende en gran

medida de ella. Tal sistema estaría basado en criterios de alto, medio y mínimo

riesgo dependiendo del grado de probabilidad de que la inversión extranjera

provenga de recursos blanqueados. Se considera que habría un alto riesgo

cuando la inversión provenga de territorios que tengan participación significativa

en actividades delincuenciales como lo serían el tráfico de drogas, el comercio de

armas, etc; de igual manera cuando dichos recursos provengan de territorios que

posean las características de paraíso fiscal o que se encuentren en el listado de

“no-cooperantes” emitida por el GAFI. Existiría un riesgo medio cuando la

inversión provenga de personas jurídicas o naturales de que se tenga poca

información y de las cuales pueda sospecharse que su existencia es ficticia

(sociedades fachada); de igual forma cuando la inversión extranjera provenga de

países o territorios que guarden una relación comercial estrecha con los

denominados paraísos fiscales y países no-cooperantes. Y habría riesgo mínimo

en los demás casos.

158

El Decreto 2080 de 2000 en su artículo 7 señala que la realización de inversión

extranjera no requiere autorización, salvo lo previsto en regímenes especiales

contemplados en dicha norma, como es el caso del sector financiero en donde se

requiere la autorización previa de la Superintendencia Bancaria (Art. 18 del

decreto mencionado); en nuestro concepto dicha autorización debería sujetarse a

los criterios que anteriormente señalamos procediendo de la siguiente manera; en

primer término, tenemos que para cuando se trate de casos de inversión

extranjera de alto riesgo, la entidad encargada de autorizarla deberá identificar

hasta donde sea posible el origen último de los recursos, determinar el beneficiario

real y realizar un seguimiento estricto de los mismos con el propósito de

establecer posibles nexos con la actividad criminal.

En los casos de riesgo medio, consideramos pertinente lo expuesto en la materia

por el doctor Ricardo M. Alba en su Programa y manual uniforme para la

prevención de lavado de activos en América Latina, en donde señala lo siguiente:

Con relación a las personas naturales, se deben verificar datos personales como

nombre, apellido, estado civil, profesión, ocupación, número y tipo de pasaporte,

edad, lugar donde trabaja, monto del salario y otros ingresos, referencias

bancarias y comerciales, dirección del lugar de trabajo y postal.

Respecto de las personas jurídicas, Alba recomienda investigar ciertos datos

como los estatutos, los cambios en ellos, la razón por la que busca los servicios de

la institución financiera; las referencias bancarias y comerciales; y la información

sobre actividad y origen de los fondos.

159

En cuanto a los casos de mínimo riesgo nuestra recomendación sería seguir los

trámites normales de inversión extranjera en Colombia.

Cabe aclarar que lo anterior no sería más que una parte de un plan general de

prevención de lavado de activos, al cual no nos referiremos en su integridad, pues

no es materia de nuestro estudio. De igual manera es de precisar que la entidad

que tenga a su cargo la autorización de la inversión extranjera de acuerdo al

sector económico en el que se realice (según lo dispuesto por el Decreto 2080 de

2000) sería quien realizara los controles de los cuales hablamos anteriormente.

Uno de los principales inconvenientes que presentan los paraísos financieros es la

rigidez de su reserva bancaria, la cual se constituye en un obstáculo contra las

investigaciones de carácter penal que en un momento dado tengan que

adelantarse. Para lidiar con tal situación lo más pertinente sería que el Gobierno

colombiano realizara acuerdos bilaterales de asistencia judicial recíproca en los

que se definan las circunstancias en las cuales pueda invocarse el levantamiento

de la reserva, se designe las autoridades competentes tanto en el país requirente

como en el requerido, y se establezca el trámite que deberán pasar las solicitudes.

Al margen de lo anteriormente expuesto consideramos pertinente hacer una

relación final de los principales aspectos que se desprenden del presente trabajo:

• La República de Colombia no encuadra en la categoría de Paraíso Fiscal,

dado que en nuestro país se exige una información amplia y detallada de los

160

clientes de las entidades financieras y de quienes crean personas jurídicas.

Además existe una tributación alta, autoridades fiscales estrictas y la obligación de

reportar las operaciones sospechosas por parte de los bancos.

• Conocer cuáles son los paraísos fiscales permite evaluar la exposición al

riesgo de efectuar negocios con personas o cuentas radicadas en tales territorios.

• Los paraísos son un mal necesario creado por las potencias mundiales.

• Existen una serie de organismos internacionales que propenden porque los

diferentes países adopten en sus respectivas legislaciones el contenido de las 40

recomendaciones del GAFI (Ver anexo). Entre ellos tenemos por ejemplo el

GAFIC en el Caribe y el Gafisud en América del Sur. Tales organismos cuentan

con una serie de mecanismos de presión, como lo es la emisión de la lista de

países considerados no-cooperantes por tales organismos.

• Los paraísos financieros son una realidad económica y están insertos en el

circuito financiero mundial.

• Con todo, debe tenerse presente que paraíso financiero no equivale a

lavado de activos, pero si constituyen un escenario de alto riesgo para tal

operación.

161

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ANEXO A 40 RECOMENDACIONES DEL GAFI

(http://www.abappra.com/material_de_consulta) INTRODUCCIÓN El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) es un organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de capitales, proceso consistente en ocultar el origen ilegal de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que dichos productos se utilicen en actividades delictivas futuras y que afecten a las actividades económicas lícitas. El GAFI está actualmente integrado por 29 países (1) y dos organismos internacionales (2). Entre sus miembros se encuentran los principales centros financieros de Europa, América del Norte y del Sur, y Asia. Es un organismo multidisciplinario (condición fundamental para luchar contra el blanqueo de capitales), que reúne a expertos encargados de adoptar medidas sobre cuestiones jurídicas, financieras y operativas. La necesidad de abarcar todos los aspectos relevantes de la lucha contra el blanqueo de capitales se refleja en el conjunto de las cuarenta recomendaciones que el GAFI ha decidido aplicar y cuya adopción se promueve en todos los países. Las Recomendaciones se redactaron inicialmente en 1990. En 1996, las cuarenta Recomendaciones se revisaron para reflejar la experiencia de los últimos seis años y los cambios experimentados en materia de blanqueo de capitales.(3) Las cuarenta Recomendaciones constituyen el marco básico de lucha contra el blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional. El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas medidas. Por lo tanto, las Recomendaciones constituyen los principios de acción en materia de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con sus circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las medidas no son especialmente complicadas o difíciles, siempre que exista voluntad política de actuar.

Tampoco comprometen la libertad de llevar a cabo operaciones lícitas, ni amenazan el desarrollo económico. Los países del GAFI se han comprometido claramente a aceptar la disciplina de estar sujetos a una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas. La aplicación de las cuarenta Recomendaciones por parte de los países miembros se supervisa a través de un doble enfoque: un ejercicio anual de autoevaluación y un proceso más detallado de evaluación mutua según el cual cada país miembro está sujeto a un examen sobre el terreno. Además, el GAFI realiza exámenes horizontales de las medidas adoptadas para aplicar determinadas Recomendaciones. Estas medidas son esenciales para el establecimiento de un marco eficaz contra el blanqueo de capitales. LAS CUARENTA RECOMENDACIONES A. MARCO LEGAL DE LAS RECOMENDACIONES Recomendación 1 Cada país debería tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin restricciones la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Convención de Viena). Recomendación 2 Las leyes de confidencialidad de las instituciones financieras deberían ser concebidas de modo que no dificulten la aplicación de las Recomendaciones. Recomendación 3 Un programa eficaz de lucha contra el blanqueo de capitales debería incluir una mejora de la cooperación multilateral y de la asistencia jurídica mutua en las investigaciones y los procesos en casos de blanqueo de capitales, así como en procedimientos de extradición, cuando sea posible. B. PAPEL DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS NACIONALES EN LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE CAPITALES Ámbito de aplicación del delito de blanqueo de capitales Recomendación 4 Cada país debería tomar las medidas necesarias, entre ellas las legislativas, para poder tipificar como delito el blanqueo de capitales tal y como se prevé en la Convención de Viena. Cada país debería ampliar el delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de estupefacientes al blanqueo de capitales procedentes de delitos graves. Cada país determinaría qué delitos graves deben ser considerados como delitos subyacentes al blanqueo de capitales.

Recomendación 5 De acuerdo con lo previsto en la Convención de Viena, el delito del blanqueo de capitales debería aplicarse al menos a las actividades intencionales de blanqueo, entendiendo que el elemento intencional podrá inferirse de circunstancias de hecho objetivas. Recomendación 6 En la medida de lo posible, las empresas mismas, y no sólo sus empleados, deberían estar sujetas a responsabilidad penal. Medidas provisionales y decomiso Recomendación 7 Los países deberían adoptar, en caso necesario, medidas similares a las previstas en la Convención de Viena, entre ellas las legislativas, para que sus autoridades competentes puedan decomisar los bienes blanqueados, el producto de los mismos, los instrumentos utilizados, o que se pensaba utilizar, en la comisión de cualquier delito de blanqueo de capitales, o bienes de valor equivalente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. Estas medidas deberían permitir: 1) identificar, localizar y evaluar los bienes objeto de decomiso; 2) adoptar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o disposición de dichos bienes, y 3) adoptar las medidas de investigación pertinentes. Además del decomiso y de las sanciones penales, los países deberían contemplar también sanciones económicas y civiles, y/o procedimientos judiciales, incluyendo los de tipo civil, con objeto de anular los contratos concluidos entre las partes, cuando éstas sabían o deberían haber sabido que el contrato dañaría la capacidad del Estado para conseguir reclamaciones económicas a través, por ejemplo, del decomiso o la imposición de multas y otras sanciones. PAPEL DEL SISTEMA FINANCIERO EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES Recomendación 8 Las Recomendaciones 10 a 29 deberían aplicarse no solamente a los bancos, sino también a las instituciones financieras no bancarias. Aun en el caso de las instituciones financieras no bancarias que no están supervisadas en todos los países, por ejemplo, las oficinas de cambio, los gobiernos deberían asegurar que dichas instituciones estén sujetas a las mismas leyes y reglamentos contra el blanqueo de capitales que las demás instituciones financieras y que esas leyes y reglamentos se aplican eficazmente. Recomendación 9 Las autoridades nacionales competentes deberían considerar aplicar las Recomendaciones 10 a 21 y 23 al ejercicio de actividades financieras por

empresas o profesiones que no son instituciones financieras, cuando tal ejercicio está autorizado o no prohibido. Las actividades financieras comprenden, entre otras, las enumeradas en el anexo adjunto. Corresponde a cada país decidir si determinadas situaciones estarán excluidas de la aplicación de medidas contra el blanqueo de capitales, por ejemplo, cuando una actividad financiera se lleve a cabo ocasionalmente o de forma limitada. (Ver Anexo sobre actividades financieras) Reglas de identificación del cliente y de conservación de documentos Recomendación 10 Las instituciones financieras no deberían mantener cuentas anónimas o con nombres manifiestamente ficticios: deberían estar obligadas (por leyes, reglamentos, acuerdos con las autoridades de supervisión o acuerdos de autorregulación entre las instituciones financieras) a identificar, sobre la base de un documento oficial o de otro documento de identificación fiable, a sus clientes ocasionales o habituales, y a registrar esa identificación cuando entablen relaciones de negocios o efectúen transacciones (en particular, la apertura de cuentas o libretas de ahorro, la realización de transacciones fiduciarias, el alquiler de cajas fuertes o la realización de transacciones de grandes cantidades de dinero en efectivo). Con el fin de cumplir con los requisitos de identificación relativos a las personas jurídicas, las instituciones financieras, cuando sea necesario, deberían tomar las siguientes medidas: a) Comprobar la existencia y estructura jurídicas del cliente, obteniendo del mismo o de un registro público, o de ambos, alguna prueba de su constitución como sociedad, incluida la información relativa al nombre del cliente, su forma jurídica, su dirección, los directores y las disposiciones que regulan los poderes para obligar a la entidad. b) Comprobar que las personas que pretenden actuar en nombre del cliente están debidamente autorizadas, e identificar a dichas personas. Recomendación 11 Las instituciones financieras deberían tomar medidas razonables para obtener información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo nombre se abre una cuenta o se realiza una transacción, siempre que existan dudas de que esos clientes podrían no estar actuando en nombre propio; por ejemplo, en el caso de las empresas domiciliarias (es decir, instituciones, sociedades, fundaciones, fideicomisos, etc., que no se dedican a operaciones comerciales o industriales, o a cualquier otra forma de actividad comercial en el país donde está situado su domicilio social). Recomendación 12 Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, todos los documentos necesarios sobre las transacciones realizadas, tanto

nacionales como internacionales, que les permitan cumplir rápidamente con las solicitudes de información de las autoridades competentes. Esos documentos deberían permitir reconstruir las diferentes transacciones (incluidas las cantidades y los tipos de moneda utilizados, en su caso) con el fin de proporcionar, si fuera necesario, las pruebas en caso de procesos por conductas delictivas. Las instituciones financieras deberían conservar, al menos durante cinco años, registro de la identificación de sus clientes (por ejemplo, copia o registro de documentos oficiales de identificación como pasaportes, tarjetas de identidad, permisos de conducir o documentos similares), los expedientes de clientes y la correspondencia comercial, al menos durante cinco años después de haberse cerrado la cuenta. Estos documentos deberían estar a disposición de las autoridades nacionales competentes, en el contexto de sus procedimientos y de sus investigaciones penales pertinentes. Recomendación 13 Los países deberían prestar especial atención a las amenazas de blanqueo de capitales inherentes a las nuevas tecnologías o tecnologías en desarrollo, que pudieran favorecer el anonimato y tomar medidas, en caso necesario, para impedir su uso en los sistemas de blanqueo de capitales. Mayor diligencia de las instituciones financieras Recomendación 14 Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a todas las operaciones complejas, a las inusualmente grandes, y a todas las modalidades no habituales de transacciones, que no tengan una causa económica o lícita aparente. En la medida de lo posible, deberían examinarse los antecedentes y fines de dichas transacciones; los resultados de ese examen deberían plasmarse por escrito y estar a disposición de los supervisores, de los auditores de cuentas y de las autoridades de prevención y represión. Recomendación 15 Si las instituciones financieras sospechan que los fondos provienen de una actividad delictiva, deberían estar obligadas a informar rápidamente de sus sospechas a las autoridades competentes. Recomendación 16 Las instituciones financieras, sus directores y empleados deberían estar protegidos por disposiciones legislativas de toda responsabilidad civil o penal, por violación de las normas de confidencialidad, impuestas por contrato o por disposiciones legislativas reglamentarias o administrativas, cuando comuniquen de buena fe sus sospechas a las autoridades competentes, aun cuando no sepan precisamente cuál es la actividad delictiva en cuestión, y aunque dicha actividad no hubiese ocurrido realmente.

Recomendación 17 Las instituciones financieras y sus empleados no deberían advertir a sus clientes o no debería autorizarse que les avisasen, cuando hayan puesto en conocimiento de las autoridades competentes informaciones relacionadas con ellos. Recomendación 18 Las instituciones financieras que comuniquen sus sospechas deberían seguir las instrucciones de las autoridades competentes. Recomendación 19 Las instituciones financieras deberían elaborar programas contra el blanqueo de capitales incluyendo, como mínimo, lo siguiente: a) Procedimientos y controles internos comprendiendo el nombramiento de las personas responsables a nivel de dirección y los procedimientos adecuados de selección de empleados para asegurar que ésta se realiza de acuerdo con criterios exigentes. b) Un programa continuo de formación de los empleados. c) Un sistema de control interno para verificar la eficacia del sistema. Medidas para hacer frente al problema de los países cuyas disposiciones contra el blanqueo de dinero son insuficientes o inexistentes Recomendación 20 Las instituciones financieras deberían asegurarse de que los principios mencionados anteriormente se aplican también a sus sucursales y filiales situadas en el extranjero, especialmente en los países donde estas Recomendaciones no se aplican o se hace de modo insuficiente, en la medida en que lo permitan las leyes y los reglamentos locales. Cuando dicho ordenamiento se oponga a la aplicación de esos principios, las instituciones financieras deberían informar a las autoridades competentes del país donde esté situada la institución matriz que no puede aplicar estas Recomendaciones. Recomendación 21 Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a las relaciones de negocios y a las transacciones con personas físicas y jurídicas, incluidas las empresas e instituciones financieras residentes en países que no aplican estas Recomendaciones, o que lo hacen de forma insuficiente. Cuando estas transacciones no tengan una causa lícita o económica aparente, deberá examinarse su trasfondo y fines, en la medida de lo posible; los resultados de este examen deberían plasmarse por escrito y estar disponibles para ayudar a los supervisores, a los auditores y a las autoridades de prevención y represión.

Otras medidas para evitar el blanqueo de capitales Recomendación 22 Los países deberían considerar la adopción de medidas viables para detectar o vigilar el transporte transfronterizo de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador, siempre que el uso de esa información se limite estrictamente y no se restrinja de ninguna manera la libertad de los movimientos de capital. Recomendación 23 Los países deberían estudiar la viabilidad y utilidad de un sistema en el que los bancos y otras instituciones financieras e intermediarios declararían todas las transacciones de moneda nacionales e internacionales por encima de un determinado umbral, a un organismo central nacional que disponga de una base de datos informatizada a la que tengan acceso las autoridades competentes en materia de blanqueo de capitales, y cuya utilización esté estrictamente limitada. Recomendación 24 Los países deberían promover de forma general el desarrollo de técnicas modernas y seguras de gestión de fondos, incluyendo un mayor uso de cheques, tarjetas de pago, abono automatizado de sueldos y anotación en cuenta de operaciones de valores, con objeto de estimular la sustitución de los pagos en efectivo. Recomendación 25 Los países deberían prestar atención a las posibilidades de uso abusivo de las sociedades ficticias por los autores de operaciones de blanqueo y deberían considerar si hay que adoptar otras medidas para prevenir el uso ilícito de dichas entidades. Creación y papel de las autoridades reguladoras y de otras autoridades administrativas Recomendación 26 Las autoridades competentes supervisoras de bancos o de otras instituciones o intermediarios financieros, u otras autoridades competentes, deberían asegurarse de que las instituciones supervisadas tengan programas adecuados para evitar el blanqueo de capitales. Esas autoridades deberían cooperar y aportar sus conocimientos específicos, bien de forma espontánea o bien previa solicitud, a otras autoridades nacionales judiciales o de detección y represión en las investigaciones y procesos relativos a blanqueo de capitales. Recomendación 27 Deberían designarse las autoridades competentes para asegurar la aplicación eficaz de todas las Recomendaciones, a través de regulación y supervisión administrativa, a otras profesiones que manejen dinero en efectivo, en los términos definidos en cada país.

Recomendación 28 Las autoridades competentes deberían establecer directrices para ayudar a las instituciones financieras a detectar los modos de comportamiento sospechosos de sus clientes. Dichas directrices deberán evolucionar con el tiempo y no tendrán carácter exhaustivo. Además, dichas directrices se utilizarán principalmente, para formar al personal de las instituciones financieras. Recomendación 29 Las autoridades competentes que regulan o supervisan a las instituciones financieras deberían tomar las medidas legales o reglamentarias necesarias para evitar que delincuentes o sus cómplices tomen el control o adquieran participaciones significativas en las instituciones financieras. FORTALECIMIENTO DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL COOPERACIÓN ADMINISTRATIVA Intercambio de información de carácter general Recomendación 30 Las administraciones nacionales deberían considerar registrar, al menos de forma conjunta, los flujos internacionales de dinero en efectivo en cualquier tipo de moneda, de modo que, combinando esos datos con los de otras fuentes extranjeras y con las informaciones que poseen los Bancos centrales, puedan hacerse estimaciones de los flujos de dinero en efectivo entre las partes. Dicha información debería ponerse a disposición del Fondo Monetario Internacional y del Banco de Pagos Internacionales para facilitar los estudios internacionales. Recomendación 31 Las autoridades internacionales competentes, tal vez Interpol y la Organización Aduanera Mundial, deberían estar facultadas para recopilar y divulgar, a las autoridades competentes, información acerca de la evolución reciente en materia y técnicas de blanqueo de capitales. Los bancos centrales y los reguladores bancarios podrían hacer lo mismo dentro del sector que les compete. Las autoridades nacionales de distintos sectores, con la participación de las asociaciones profesionales, podrían divulgar esa información entre las instituciones financieras en cada país. Intercambio de información relativa a transacciones sospechosas Recomendación 32 Cada país debería esforzarse por mejorar el intercambio internacional, espontáneo o "previa solicitud", entre las autoridades competentes, de la información relativa a las transacciones, personas o empresas involucradas en transacciones sospechosas. Deberían establecerse estrictas garantías para asegurar que ese intercambio de información respete las disposiciones nacionales e internacionales sobre derecho a la intimidad y protección de datos.

OTRAS FORMAS DE COOPERACIÓN Base y medios para la cooperación en materia de decomiso, asistencia mutua y extradición Recomendación 33 Los países deberían tratar de asegurar, sobre una base bilateral o multilateral, que los diferentes criterios tomados en consideración en las definiciones nacionales respecto al conocimiento del acto cometido, es decir, los criterios diferentes sobre el elemento intencional de la infracción, no afecten la capacidad o disposición de los países para prestarse asistencia legal mutua. Recomendación 34 La cooperación internacional debería estar apoyada en una red de convenios y acuerdos bilaterales y multilaterales basados en conceptos jurídicos comunes, con el objeto de ofrecer medidas prácticas que se apliquen a la asistencia mutua con la mayor amplitud posible. Recomendación 35 Debería alentarse a los países a ratificar y aplicar los convenios internacionales pertinentes sobre blanqueo de capitales, tales como la Convención del Consejo de Europa de 1990 sobre blanqueo de capitales, investigación, incautación y decomiso del producto de delitos. Pautas para mejorar la asistencia mutua en cuestiones de blanqueo de capitales Recomendación 36 Debería alentarse la cooperación en materia de investigaciones entre las autoridades competentes de los diversos países. En este sentido, una técnica válida y eficaz consiste en la entrega vigilada de bienes que se sabe o sospecha que son producto de un delito. Se alienta a los países a apoyar esta técnica, cuando sea posible. Recomendación 37 Debería haber procedimientos para la asistencia mutua en cuestiones penales relativas al uso de medidas coercitivas, incluyendo la presentación de documentos por parte de las instituciones financieras y otras personas, el registro de personas y locales, el embargo y la obtención de pruebas para usarlas en las investigaciones y los enjuiciamientos de blanqueo de capitales, y en procedimientos conexos ante las jurisdicciones extranjeras. Recomendación 38 Deberían poder adoptarse medidas rápidas como respuesta a la solicitud de otros países de identificación, congelación, incautación y decomiso del producto u otros bienes de valor equivalente a dicho producto, basándose en el blanqueo de capitales o los delitos subyacentes de esa actividad. Asimismo, debería haber

acuerdos para coordinar los procedimientos de incautación y decomiso de forma que se puedan compartir los bienes decomisados. Recomendación 39 Para evitar conflictos de competencia, debería estudiarse la posibilidad de elaborar y aplicar mecanismos para determinar cuál sería, en interés de la justicia, la jurisdicción más adecuada para juzgar a los acusados en las causas que estén sujetas a enjuiciamiento en más de un país. Asimismo, deberían existir medidas para coordinar los procedimientos de incautación y decomiso, pudiendo incluir el reparto de los bienes decomisados. Recomendación 40 Los países deberían disponer de procedimientos para extraditar, cuando sea posible, a los acusados de delitos de blanqueo de capitales o delitos conexos. Sin perjuicio de su ordenamiento jurídico, cada país debería tipificar el blanqueo de capitales como delito extraditable. Siempre que su ordenamiento jurídico lo permita, los países podrían considerar la simplificación de las extradiciones al permitir la transmisión directa de las solicitudes de extradición entre los ministerios afectados, extraditando a las personas en base solamente a órdenes de detención o sentencias, extraditando a sus nacionales y/o aplicando la extradición simplificada de personas que consientan en renunciar a los procedimientos oficiales de extradición. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS (1) La referencia hecha a " países" en este documento debe entenderse como aplicada también a " territorios" o " jurisdicciones" . Los veinte y nueve países y gobiernos miembros del GAFI son: Alemania; Argentina; Australia; Austria; Bélgica; Brasil; Canadá; Dinamarca; España; Estados Unidos; Finlandia; Francia; Grecia; Hong Kong, China; Irlanda; Islandia; Italia; Japón; Luxemburgo; México; Noruega; Nueva Zelanda; Reino de los Países Bajos; Portugal; Reino Unido; Singapur; Suecia; Suiza y Turquía. (2) Los dos organismos internacionales son: la Comisión Europea y el Consejo de Cooperación del Golfo. (3) Entre 1990 y 1995, el GAFI elaboró también varias Notas Interpretativas que tienen por objeto aclarar la aplicación de determinadas Recomendaciones. Algunas de estas Notas Interpretativas han sido actualizadas en el marco de la Revisión de las Recomendaciones para indicar los cambios introducidos en las Recomendaciones. El 2 de julio de 1999, el GAFI adoptó una nueva Nota Interpretativa relativa a la Recomendación 15.

PARAÍSOS FINANCIEROS Y LAVADO DE ACTIVOS:

ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO

DIEGO ANDRÉS BELTRÁN

CARLOS ANDRÉS VALENZUELA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA, D.C.

2002

PARAÍSOS FINANCIEROS Y LAVADO DE ACTIVOS:

ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO

DIEGO ANDRÉS BELTRÁN

CARLOS ANDRÉS VALENZUELA

Director: DR. CARLOS AUGUSTO OVIEDO

Abogado

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA, D.C.

2002

A Dios, a nuestros padres

y a Nohora, que en paz descanse...

AGRADECIMIENTOS

Los autores manifiestan sus sinceros agradecimientos a: Nuestra Facultad, al doctor Carlos Augusto Oviedo, y al doctor Hernando Bermúdez, por su apoyo incondicional y su amistad inapreciable.

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LISTA DE GRÁFICOS Pág. Gráfico 1. Ubicación geográfica de los paraísos financieros 31

Gráfico 2. Andorra 40

Gráfico 3. Anguilla 41

Gráfico 4. Bahamas 43

Gráfico 5. Islas Caimán 45

Gráfico 6. Principado Liechtenstein 48

Gráfico 7. Isla de Man 51

Gráfico 8. Panamá 53

Gráfico 9. Suiza 56

Gráfico 10. Organigrama de la UIAF 91

Gráfico 11. El sistema “hawallah” 133

Gráfico 12. Blanqueo a domicilio 134

Gráfico 13. Blanqueo al revés 135

Gráfico 14. Blanqueo en paralelo 137

Gráfico 15. Blanqueo japonés 138

Gráfico 16. Inversión extranjera ficticia 139

Gráfico 17. El falso pleito 140

Gráfico 18. El préstamo internacional 141

Gráfico 19. Ganancias ficticias en el mercado bursátil 143

Gráfico 20. La falsa venta en subasta 144

Gráfico 21. Las falsas ganancias en el juego 145