tesis 20 - barreras legales a la cooperación binacional ... · 2.4.1 fuente y jerarquía de la...
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BARRERAS LEGALES A LA COOPERACIÓN BINACIONAL EN SALUD PUBLICA
EN LA FRONTERA MÉXICO ESTADOS UNIDOS
NICOLAS BARON GOMEZ
LUIS EDUARDO CAICEDO
Tesis de Grado para optar al titulo de Abogado
Director HERNANDO GUTIERREZ
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA D,C. 2002
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1 1. LA FRONTERA 7 1.1 ESTADO ECONOMICO, POLÍTICO Y SOCIAL DE LA FRONTERA 7 1.2 ESTADO DE LA SALUD EN LA FRONTERA 12 2. FEDERALISMO Y REGIMEN CONSTITUCIONAL 16 2.1 SISTEMA FEDERAL PURO 16 2.1.1 Desarrollo del Federalismo en Estados Unidos de América 20 2.1.2 Desarrollo del Federalismo en Estados Unidos de México 28 2.2 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 32 2.3 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO 40 2.4 LAS NORMAS 43 2.4.1 Fuente y jerarquía de la normas en Estados Unidos de América 45 2.4.2 Fuente y jerarquía de las normas en Estados Unidos de México 51 3. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA SALUD. 57 3.1 LA SALUD EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 57 3.2 LA SALUD EN ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO 70 4. ENTIDADES REGULADORAS EN MATERIA DE SALUD 75 4.1 ENTIDADES DEL ORDEN FEDERAL 75
2
4.1.1 Estados Unidos de América 75 4.1.2 Estados Unidos de México 88 4.2 ENTIDADES DEL ORDEN ESTATAL 97 4.2.1 Estados Unidos de América 97 4.2.2 Estados Unidos de México 107 5. RELACIONES INTERNACIONALES Y ACUERDOS BILATERALES 119 5.1 COMPETENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 120 5.1.1 Competencia de los estados individualmente considerados, caso Texas 125 5.2 COMPETENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO 138 5.2.1 Competencia de los estados individualmente considerados 141 5.3 NEGOCIACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES 149 5.3.1 Estados Unidos de América 150 5.3.2 Estados Unidos de México 162 5.4 MEMORANDOS DE ENTENDIMIENTO 167 6. COLABORACIÓN BINACIONAL EN SALUD, COMISIONES DE SALUD 177 6.1 COMISION BINACIONAL MÉXICO-ESTADOS UNIDOS 177 6.2 OFFICES OF BORDER HEALTH 180 6.3 ORGANIZACION PANAMERICANA DE LA SALUD, OFICINA EL PASO 185 6.4 UNITED STATES-MEXICO BORDER HEALTH ASOCIATION 189 6.5 ARIZONA MEXICO COMMISSION 195 6.6 FRONTERA XXI, BECC Y NADBANK 199
3
6.7 UNITED STATES-MEXICO BORDER HEALTH COMMISSION 204 7. NAFTA Y SALUD 214 8. CONCLUSIONES 218 BIBLIOGRAFÍA 229 ANEXOS
4
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LISTA DE FIGURAS
Pág.
Figura 1. Mapa de los Estados y Municipios Fronterizos 7 Figura 2. Border XXI Geographic Regions 8 Figura 3. Pirámide Jurídica de los Estados Unidos de América 45 Figura 4. Pirámide Jurídica de México 51 Figura 5. Organigrama del Departamento de Salud y Servicios Humanos 80 Figura 6. Organigrama de la Secretaria de Salud de México 97
6
LISTA DE ANEXOS
Pág.
Anexo A. Constitución de los Estados Unidos de América. X Anexo B. Constitución de los Estados Unidos de México X Anexo C US Code Tittle 22 International cooperation in health X Anexo D Agreement between the Pan American Health Organization and the United States Mexico Border Health Association X
INTRODUCCIÓN
El Diccionario de la lengua española define frontera como Confín de un Estado,
pero hoy en día es más que eso, ya que además de ser el límite geográfico en el
que se encuentran dos territorios, representa el final de la soberanía de un estado
y el comienzo otro.
El concepto de Frontera involucra dimensiones económicas, políticas, ideológicas,
culturales y en muchos caso idiomáticas, cuya significación ha permitido fijar
identidades nacionales.
Los avances en las comunicaciones, la educación y el transporte, entre otros
aspectos, han hecho que el concepto de frontera como división geográfica, cada
día este más cuestionado. Las teorías de globalización que hoy tanto se debaten,
buscan establecer límites en su significación actual.
7
Ello ha llevado a que fenómenos como la cooperación internacional se conviertan
en formas más eficaces para enfrentar el fenómeno de la globalización
convirtiéndose en el común denominador dentro de las políticas de cada estado.
Dos países limítrofes, en el caso de este estudio Estados Unidos de América y Los
estados Unidos Mexicanos, debido a su cercanía comparten además de intereses
económicos importantes, intereses de seguridad, ambiente y salud. El compartir
un área en común lleva envuelta la condición inexorable de compartir los mismos
problemas, más aún cuando se está en frente de una frontera con tan altos niveles
de desempleo, y con problemas considerables de educación, infraestructura y
financiación.
La salud no puede entenderse separadamente de esta clase de problemas; por el
contrario, se debe analizar dentro de las circunstancias económicas, políticas y
culturales que caracterizan la frontera. Es por eso que resulta de gran importancia
la actuación conjunta de los países limítrofes, en la misión de luchar contra la
propagación de enfermedades y epidemias en su territorio.
Aunque esto parezca irrelevante, a la hora de analizar el tema de cooperación
bilateral, esas diferencias se hacen más grandes y en algunos casos
aparentemente irreconciliables.
8
La carencia de un marco jurídico eficaz para la colaboración binacional en salud y
medio ambiente en ambos países, ha demostrado ser un gran obstáculo para la
puesta en práctica de actividades en la frontera. Las políticas actuales, planes y
proyectos, necesitan unos marcos jurídicos que permitan cumplir las metas y así
formar extremos comunes hacia una frontera más sana. A partir de la firma del
tratado de Libre comercio de América del norte, la frontera ha venido cambiando y
desarrollándose drásticamente y esto ha implicado un mayor cuidado por parte de
los gobiernos locales, en el manejo de las políticas fronterizas.
En reconocimiento de esto ambos países han creado estructuras y mecanismos
para promover la comprensión binacional como La Comisión binacional, La
Comisión fronteriza de salud México – Estados Unidos y El programa ambiental de
la frontera XXI. Aunque estos organismos luchan conjuntamente y definen
políticas comunes, la cooperación con los niveles estatales y locales es todavía
reducida.
Los estados y las localidades por su parte han venido creando instrumentos que
promueven acciones coordinadas, pero estos esfuerzos son aislados e informales
y en muchos casos por fuera de un marco legal, ya que la legislación existente
carece de mecanismos jurídicos que permitan un mayor seguimiento y un mayor
grado de cooperación y participación por parte de estos.
9
Toda esa dispersión de esfuerzos y de recursos ha afectado negativamente la
interacción entre las distintas instituciones al igual que su capacidad para trabajar
por la adopción de un marco jurídico compatible que permita luchar contra los
problemas de la salud y la cooperación entre esos estados.
A esto se le suma la falta de coordinación eficaz entre las varias agencias de los
tres niveles de gobierno, las instituciones académicas, las corporaciones privadas
y las organizaciones no gubernamentales y sus similares a través de la frontera.
La ausencia de un marco legal se constituye, entonces, en la primera de las
barreras que dificultan la cooperación en la frontera, ya que las normas son
creadas y formuladas según los intereses de cada gobierno, lo que en muchas
ocasiones obstaculiza la comprensión binacional impidiendo que se abarque la
problemática de manera conjunta.
Un análisis de las principales normas del orden federal y de los diez estados que
componen el territorio fronterizo, al igual que de las normas internacionales en el
tema de la salud y la cooperación internacional, se hace necesario para buscar
soluciones en el corto y largo plazo, que faciliten las relaciones entre ambos
países y, más importante aún, que mejoren y hagan más fácil la promoción de la
salud en la frontera.
10
Este trabajo no pretende ser más de lo que necesita ser. La Organización
Panamericana de la Salud en un voto de confianza para con nosotros nos
encomendó la tarea de hacer un primer acercamiento a lo que será un estudio
minucioso sobre las barreras a la cooperación binacional en salud en la frontera
México-Estados Unidos. Puesto que los problemas son complejos, serìa
necesario abordarlo desde las distintas especialidades de las cuales la jurídica es
apenas unos de los componentes. En este sentido, el estudio es de carácter
introductorio. Su objeto es la identificación y análisis de las principales normas y
estructuras jurídicas que afectan el tema de la cooperación binacional en salud, y
la sugerencia de posibles soluciones a los problemas actuales a la luz del derecho
constitucional e internacional para la puesta en marcha de sistemas de
cooperación fronteriza más efectivos y expeditos.
En la medida que el tema es objeto de debates en la actualidad, la metodología de
análisis está encaminada principalmente al tema de las leyes y estructuras
administrativas de ambos países, y no al análisis doctrinal debido a que es mínima
la documentación que sobre este tema se ha escrito. La cooperación en la
frontera se ha venido manejando al margen de la discusión doctrinal y por el
contrario se ha sustentado en una serie de acuerdos de cooperación cuya
legalidad hasta cierto punto se desconoce.
En virtud de que el manejo de la salud en la frontera está dominado por médicos y
personas que de una u otra manera no están familiarizadas con la terminología
11
jurídica, se ha procurado que el trabajo esté escrito de la forma más sencilla
posible pero sin sacrificar la necesaria profundidad o precisión.
Es un primer paso que esperamos sirva de base a quienes continúen con su
estudio para el cabal entendimiento de la frontera y las estructuras jurídicas que la
rodean. A partir de este primer estudio sobre aspectos de derecho Constitucional
e Internacional esperamos que se produzcan otros trabajos jurídicos e
interdisciplinarios para abordar este significativo tema.
12
1. LA FRONTERA
1.1 ESTADO ECONOMICO, POLÍTICO Y SOCIAL DE LA FRONTERA
La frontera México –Estados Unidos tiene una extensión aproximada de 3,141
kilómetros ó 1952 millas, desde el golfo de México hasta el Océano Pacifico.
Diez estados en total, cuatro Americanos y seis Mexicanos, hacen parte de la
frontera. Por el lado de los Estados Unidos de América, Texas, Arizona, Nuevo
México y California, y por el lado de México, Baja California Norte, Tamaulipas,
Chihuahua, Sonora, Nuevo León y Coahuila.
13
Ilustración 1 Mapa de los estados y municipios fronterizos1
En virtud del ACUERDO DE LA PAZ (La Paz Agreement) firmado por ambos
gobiernos en 1985, la franja fronteriza quedó delimitada legalmente en 100
Kilómetros ó 62 millas a cada lado de la frontera política, comprendiendo así un
área aproximada de 250,000 millas cuadradas.
14
1 Pan American Health Organization. Copyright 1999 PAHO, http//www.epfo.org
Ilustración 2 Border XXI Geographic Regions2
“La Paz Agreement ANNEX lI ARTICLE I For the purpose of this Agreement: (d) "Border area along the joint inland international boundary" means the non-maritime area which is the area situated 100 km on either side of the inland international boundary.”
“ACUERDO DE LA PAZ. ARTÍCULO I, ANEXO lI, Con el fin de este acuerdo: (d) la " zona fronteriza a lo largo del límite internacional interior común", comprende el área no-marítima de 100 kilómetros de cualquier lado del límite internacional interior.”
La población aproximada de la frontera para 1997, incluyendo la de los diez
estados fronterizos supera los 70 millones de habitantes, y contando solo la de los
15
2 EPA Office of international Activities. Pan-American Health Organization. Disponible en Internet
http//epfo.org
veinticinco condados americanos y las treinta y siete municipalidades mexicanas
que comparten frontera mas de 10 millones de habitantes.
La masiva inmigración se ha constituido en la principal característica de la
frontera, y estudios realizados por distintas entidades gubernamentales han
arrojado cifras de mas de 400 millones de inmigraciones legales en un año; Cuatro
veces la población mexicana.3
Dieciséis pares de ciudades constituyen los principales puntos de entrada y
contacto de la frontera, y se caracterizan por tener un intenso intercambio humano
y comercial. Los mexicanos por su parte viajan con bastante frecuencia al norte
para comprar artículos de consumo y en búsqueda de una mejor calidad de vida,
mientras que los americanos viajan al sur en busca de mano de obra barata y por
recreación.
“El intercambio de artículos y servicios se ha tornado en la forma de vida de los
residentes de ambos lados” 4.
Esa actividad humana y comercial de la que venimos hablando tiene razones
históricas, ya que por un lado, a la permanente inmigración del pueblo mexicano
hacia el norte, se le suma el hecho de que el territorio perteneció a México en el
16
3 ORTEGA Herbert h. M.D Ph.D. Present Trends and Future possibilities of health along the United States- Mexico border. EL PASO FIELD OFFICE OF THE PANAMERICAN HEALTH ORGANIZATION. 4 OFICINA SANITARIA PANAMERICANA. 1999 Discurso de apertura “Conferencia sobre problemas de salud de la Frontera”.
siglo XIX, y por el otro que a principios de la segunda Guerra Mundial, cuando la
mano de obra en el país del norte era escasa, se creo un amplísimo mercado de
trabajo, trayendo como resultado una corriente migratoria considerable de
mexicanos a Estados Unidos para trabajar primordialmente en áreas como la
agricultura.
En el año de 1966 se aprobó en México una ley que parece describir a grandes
rasgos lo que es la Frontera hoy en día; Ya que con esta se permitía la
importación de materia prima y equipo a México para la manufactura de ciertos
productos que serian luego terminados en Estados Unidos, sin que por eso se
considerara en ninguno de los países que dichos artículos son de importación o
exportación.
A raíz de esto grandes compañías americanas vieron una gran oportunidad de
inversión debido a los bajos salarios y otras condiciones favorables, contribuyendo
y promoviendo al mismo tiempo la economía del país azteca.
Se formo entonces una economía regional basada en las maquiladoras
constituidas por compañías americanas en el sector de la frontera.
La firma del tratado de libre comercio para América del Norte incremento el
intercambio comercial entre los dos países. Sin embargo casi la mitad del
intercambio se da realmente entre los diez estados fronterizos.
17
La sumatoria del TLC o NAFTA y el programa de industrialización de la frontera o
programa de maquiladoras, han llevado a que en el lado mexicano de la frontera
se tengan tasas de desempleo de oscilan alrededor del 0 %, en contraste con el
lado americano en el que los condados fronterizos presentan las tasas de
desempleo más altas del país.5
“ El crecimiento económico de la región no necesariamente refleja desarrollo
social; ya que de las 313 áreas Estadísticas metropolitanas de la unión Americana,
cinco de las siete más pobres se ubican en la Frontera.”6.
La frontera entonces representa una cultura especial, que difiere del resto de los
dos países, y que por lo tanto su manejo debe ser enfocado desde una
perspectiva local y no tanto federal. Corresponde entonces a los diez estados
fronterizos trabajar de la mano de las localidades bajo el aval del gobierno federal
por el fortalecimiento de la Frontera.
1.2 ESTADO DE LA SALUD EN LA FRONTERA
18
5 ORTEGA Herbert H, Op. cit., p 10 6 Oficina de campo Frontera México Estados Unidos, Informe de Actividades 1999-2000. Organización Panamericana de la Salud., p 7
Las circunstancias anteriormente expuestas se traducen en una precaria salud en
la frontera, ya que se generan enfermedades propias del tercer mundo que en
muchos casos no pueden ser abordadas efectivamente, debido a los patrones
migratorios que en muchas ocasiones se vuelven incontrolables. Tal es el caso
por ejemplo de un inmigrante ilegal con tuberculosis que no acude a la prestación
de servicios de salud o tratamiento en el país del norte por temor a ser deportado.
LA frontera del lado americano a diferencia de la del mexicano es la más pobre del
país, estando así por fuera de los estándares de calidad de salud de cualquier
país industrializado, y esto se debe en parte precisamente a la falta de ingreso per
capita de su población y a la falta de seguros y programas de prevención. Esto
como lo ha expuesto la OPS se traduce en mayores costos de tratamiento de las
enfermedades en la frontera debido al avanzado grado de enfermedad de los
pacientes al momento de acudir a los servicios médicos.7.
Además de factores económicos y sociales como la industrialización y el masivo
crecimiento de la población, el medio ambiente se ha constituido en uno de los
factores quemas gravemente afectan la salud en la frontera. Es por esto que
sobre este tema ambos gobiernos han adoptado medidas como la conformación
de grupos de trabajo y la creación de oficinas bilaterales a favor de la protección
del medio ambiente.
19
7 ORTEGA Herbert h., Op. cit., p 9
Los contaminantes del aire agua y suelo afectan a las poblaciones de ambos lados de la frontera. La mayoría de las ciudades hermanas sobrepasan los estándares de calidad del aire, en especial partículas PM-10, dióxido de azufre, ozono y monóxido de carbono. El volumen de desechos sólidos se ha incrementado significativamente en las ciudades fronterizas mexicanas debido al gran numero de plantas maquiladoras instaladas. Existen 2,283 maquiladoras, de las cuales, el 49% se encuentran en Baja California. Se estima que esta industria emplea a cerca de 830,000 empleados.8
Diversos estudios adelantados por la Organización Panamericana de la Salud,
han mostrado que durante el periodo 1995-1997 la tasa bruta de mortalidad para
la frontera fue de 5.8 por 1000 habitantes ( 4.7 en el lado mexicano y 6.7 en el
americano). También se ha demostrado que las enfermedades del corazón, los
tumores malignos, los accidentes y efectos adversos, las enfermedades cerebro
vasculares y la diabetes fueron las principales causas de muerte en el mismo
periodo de tiempo.
Las tasas de morbilidad par algunas enfermedades muestran también diferencias
entre las comunidades fronterizas y el resto del país. Tal es el caso de la
Tuberculosis y el SIDA, siendo las tasas de incidencia en algunas localidades de
la frontera el doble de las que se presentan en el resto de ambos países. El
problema de adicciones es igualmente preocupante en la frontera, donde el uso
20
8Oficina de campo Frontera México Estados unidos, Informe de Actividades 199-2000, Op. cit., p 4.
de implantes por niños es 2.2 veces mayor que lo observado en el resto de
México.9
En cuanto a la cobertura de los servicios de salud en la frontera la OPS ha
verificado y certificado un 100% de cobertura del lado mexicano y un 55% al nivel
nacional.
Por el lado americano se estima que al nivel nacional, 40 millones de personas
carecen de seguro medico y que por su parte el acceso a los servicios de salud
en la frontera ha disminuido debido a recientes reformas de inmigración y
asistencia en salud. “Agregado al elevado numero de personas no aseguradas, el
acceso a los servicios de salud se ve afectado por la pobreza, limitaciones en el
transporte y por el reducido numero de prestadores de atención medica,
especialmente en áreas rurales” 10.
21
9 Organización Panamericana de la Salud, Perfiles de mortalidad de las Comunidades Hermanas Fronterizas México- Estados Unidos. Estados Unidos, 2000, p. 45 10 US DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, Health on the Us Mexico border. Past, present & Future. A preparatory report to the future of the United States Mexico border health commission. July 2000. p 49
2. FEDERALISMO Y REGIMEN CONSTITUCIONAL
2.1 SISTEMA FEDERAL PURO. Desde comienzos de la civilización y a través de la historia universal ha sidoreiterado el hecho de que comunidades hermanas se unan con el fin de alcanzar
fines comunes como la protección y la seguridad.
Como conciliar y fortalecer esa unión sin una respectiva anulación de las
libertades y derechos de cada una de las comunidades miembros parece ser el
mayor debate del federalismo hoy y siempre.
Etimológicamente la palabra Federal viene de los términos latinos Foedus: tratado
y Fidere: confianza. Lo que traduce en pacto o acuerdo de confianza.
El diccionario Real de la Lengua española define federalismo como:
“Espíritu o sistema de confederación entre corporaciones o estados” 11.
A su vez el Diccionario Jurídico de Raimond Guillen y Jean Vincent define
Federalismo como el “ Modo de agrupación estructural de las colectividades
22
11 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. España: 1990. p. 634
políticas que tiende a reforzar la solidaridad de ellas aun respetando sus
particularidades. El federalismo implica la autonomía política de las colectividades
miembros (que tienen una organización estatal completa) y su participación en la
constitución de órganos comunes dotados de competencia más o menos extensa,
según el grado de integración del grupo” 12.
Parece más precisa la definición de Gillien y Vincent, ya que la dada por el
Diccionario de la Real academia, por ser es muy general tiende a caer en el
impreciso de equiparar los términos confederación y federación. Esta
equiparación, que es más común de lo que se piensa es errónea ya que aunque
ambas implican una asociación de colectividades o estados independientes, de la
confederación no nace un estado común superpuesto a los miembros, como si
sucede en el federalismo.
Montesquieu en su libro el espíritu de las leyes, al referirse al tipo ideal de
gobierno explica mejor que nadie como equilibrar la libertad con la necesidad de
seguridad nacional, diciendo que
“Solo un estado pequeño en el que el bien común es el objetivo de sus ciudadanos se puede dar la forma de gobierno republicana. Por el contrario dicha forma de gobierno es imposible en un estado grande ya que aunque este tiene la virtud de tener mayor fuerza, dicho poder se adquiere a costa de sacrificar la libertad, ya que en un estado grande donde los individuos no comparten intereses comunes es más fácil que los intereses individuales y despóticos florezcan” 13.
23
12 GILLIEN Raimond, VINCENT Jean. Diccionario jurídico. Bogotá Colombia: Editorial Temis S.A 1996. P.184. 13 Montesquieu, Charles Louis de Secondant, El espíritu de las leyes. España. Editorial Bruguera pg 65
Para reconciliar esto Montesquieu propone una república confederada de varios
estados pequeños, que se puedan defender conjuntamente pero que al mismo
tiempo respeten sus libertades internas.
Según la guía a la idea del federalismo de Stephen Woodard 14 seis elementos
claves se pueden resaltar del Federalismo.
En primer lugar la supremacía de la ley, que implica en un primer plano pasar de
una relación anárquica en la que no existen parámetros de convivencia a un
sistema de jerarquía de normas en la que la Ley de la unión es superior a las leyes
de los estados miembros en los temas que la constitución disponga.
Segundo la existencia de un Law enforcement o mecanismo de observancia de la
ley para garantizar esa supremacía mediante la creación de instituciones comunes
tales como el ejecutivo y el judicial.
Tercero, la idea de que la ley de la unión se aplica igualmente tanto a sus estados
miembros como a todos los ciudadanos que hacen parte de su territorio.
24
14 WOODARD, Stephen. The Simple Guide to the Federal Idea. Disponible en sitio web:
www.eurplace.org/federal/woodard.htlm
Cuarto, un Legislativo o congreso con un proceso propio independiente, y con la
garantía de que sus leyes no requieren de ratificación por parte de las legislaturas
de los estados para entrar vigencia.
Quinto, la democracia como signo distintivo de las instituciones comunes y las de
cada uno de los estados.
Y por ultimo unas Responsabilidades constitucionales definidas. Es decir, las
instituciones comunes están en libertad de manejar políticas comunes respecto de
problemas cuya solución puede ser conjunta, pero no más. Todo lo demás será
responsabilidad de los gobiernos miembros. Por lo general las áreas que pueden
ser manejadas conjuntamente, comprenden la política comercial, la política
monetaria y la seguridad nacional, pero nada obsta para que en la constitución se
incluyan otras. Todos estos poderes y facultades están consagrados en la
constitución de la unión.
El federalismo es un sistema que parte del reconocimiento expreso de parte de
sus miembros respecto de la existencia de dos niveles de gobierno que actúan
simultáneamente sobre un mismo territorio y sobre un mismo pueblo. Pero
aunque los limites y facultades de uno y otro por lo general están claramente
definidos en la constitución, su determinación constituye uno de los pilares básicos
de la política moderna en los países federalistas.
25
Antes de entrar en el estudio del Federalismo en ambos países es menester
aclarar que en ningún momento se pretende hacer un análisis extensivo de la
historia y de sus implicaciones practicas ya que eso no es materia de lo que nos
interesa.
Se hace una breve mención de lo que ha sido el desarrollo del federalismo en
ambos países con el fin de facilitarle al lector la posterior lectura y el cabal
entendimiento de las facultades y potestades regulatorias de los diversos niveles
de gobierno en los dos países.
2.1.1 Desarrollo del federalismo en Estados Unidos de América Woodrow Wilson15 en alguno de sus discursos dijo:
“ The question of the relation of the states to the federal government is the
cardinal question of our constitutional system. At every turn of our national
development, we have been brought face to face with it, and no definition either of
statement or of judges has ever quieted or decide it..”
Aunque la constitución Americana enumera una serie de poderes que delega en
cabeza del gobierno nacional, y dispone que los poderes no entregados a este se
26
15 The Program in Presidential Rethoric. http://www.tamu.edu/scom/pres/archive.html Enero 10 de 2002
los reservan los estados y el pueblo, todavía no es claro para muchos que es
facultad del gobierno nacional, y que es competencia de cada uno de los estados.
En virtud de esto y lo citado por Woodrow Wilson, parece que la manera más clara
de explicar el funcionamiento de las facultades de las distintas esferas de poder es
mediante la presentación histórica del desarrollo que ha tenido el federalismo en
los Estados Unidos.
En el año de 1776 con la declaración de independencia, se creo una especie de
gobierno nacional bajo los denominados ARTICULOS DE CONFEDERACION. En
estos se plasmaba un gobierno nacional en cabeza del congreso que ejercía
funciones ejecutivas, legislativas y judicial y un sistema de gobierno centrado
hacia las libertades de los estados pero alejado de los poderes del gobierno
nacional. Esto llevo a un gobierno Nacional débil y con poca capacidad de mando.
Inconformes con los ARTICULOS DE CONFEDERACION, los estados se
reunieron en 1787 en la ciudad de Filadelfia y promulgaron la Constitución de los
Estados Unidos de América. Esta si, encaminada a la división tripartita de
poderes y a la limitación de los poderes del gobierno nacional pero reconociéndole
un mayor grado de competencia. Surge el federalismo.
Entre 1789 y 1865 se dio lo que la doctrina mundial ha denominado la fase del
federalismo dual. Un federalismo bajo la idea de un gobierno nacional y unos
27
gobiernos estatales, mas que antagónicos, complementarios, pero con distintos
poderes y funciones. Se manejaron las cosas bajo la idea de que el gobierno
central solo podía realizar lo que la constitución le facultaba, nada más.
Dos partidos políticos surgen pero solo uno gobierna. Por un lado estaban en el
poder los FEDERALISTAS bajo la cabeza de George Washington, Jhonn Adams y
Alexander Hamilton, y por otro lado los demócratas republicanos o
ANTIFEDERALSITAS, de la mano de Thomas Jefferson, quienes pregonaban por
un gobierno menos centralista, y por mayor libertad de los estados.
En 1791 se adicionan a la Constitución las diez primeras enmiendas conocidas
como “THE BILL OF RIGHTS” o conjunto de derechos. La enmienda décima que
dispone que todos los poderes que no se otorgan al gobierno nacional y que no se
le prohíben a los estados, se los reservan estos y el pueblo, crea toda la teoría de
la dualidad de los poderes entre los gobiernos nacional y estatal.
En 1791 el congreso decide la creación de un banco central, como soporte básico
de la economía nacional, pero por un periodo de 20 años, ya que la oposición
consideraba que atentaba contra las libertades de los estados. Entre debates y
pugnas por dejar o quitar el banco, pasados esos veinte años, se decidió acabar
con su existencia. En 1816 cuando se decide nuevamente darle vida al Banco
central se da uno de los fallos más importantes en la historia judicial
norteamericana. McCulloch vs Maryland, crea lo que se denomino la teoría de los
28
poderes implícitos con base en él articulo primero de la constitución. Según esta
teoría, aunque el poder de crear un banco central no este expresamente
enumerado en la constitución, la posibilidad del gobierno nacional de dictar leyes
necesarias para el debido ejercicio de sus poderes constitucionales lo faculta para
hacerlo. Así las cosas se considero que la creación del banco era necesaria para
la debida realización de los poderes constitucionales de manejar la moneda,
recolectar impuestos, y obtener prestamos. No obstante, debido a malos manejos
políticos el banco fue nuevamente abolido.
Con este fallo, como lo dijo Justice Marshall16 se plantea la interpretación de que
el gobierno nacional es creación del pueblo y no de los estados, y que el Articulo
VI que dispone que la ley federal es la ley suprema del territorio, no hace mas que
reconocer la supremacía del gobierno nacional.
Mientras algunos consideraban que el gobierno Nacional era un sirviente de los
estados y que cualquier estado que así lo considerara podría decidir la no-
aplicación de una ley federal en su territorio, según la teoría de la nulificación, que
dispone que cualquier estado puede suspender la aplicación de una ley del
congreso por considerarla inconstitucional, otros pregonaban la idea de que
libertad y la unión eran inseparables, y que la creación del gobierno nacional era
obra del pueblo y no de los estados.
29
16 McCulloch vs Maryland
Esta tensión respecto al verdadero papel del gobierno federal, y la naturaleza de la
unión, llevo a la guerra civil de 1860.
Luego de la Guerra civil la era del “federalismo dual” continuo, pero se caracterizo
por una mayor intervención del gobierno nacional en temas que antes eran
competencia de los estados. Con la promulgación de la ley Sherman sobre
monopolios, la ley de comercio interestatal, las enmiendas doce, catorce y quince
de la constitución, se le permitió al gobierno actuar sobre temas económicos,
corporativos y de derechos civiles.
La llegada de la revolución industrial y el respectivo incentivo de la economía
hicieron que el gobierno nacional se interesara en el comercio y los negocios y por
ende entrara a regularlos. Ante la negativa de los estados varios fueron los casos
que llegaron hasta la Corte Suprema. Se pueden resaltar, Illinois and Wabash,
Plessy vs Ferguson, Bradwell vs Illinois.
Entre disputas y crecimiento económico se fue un periodo dentro del cual el
gobierno adquirió bajo el aval absoluto de la Corte Suprema de justicia mayor
protagonismo, sobre todo en el manejo de temas como el comercio, los
monopolios, la industria y los derecho civiles.
A partir de 1901, y aproximadamente hasta 1960 se dio lo que unos han
denominado un Federalismo cooperativo, en el que la colaboración entre los
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varios niveles de gobierno se intensifica y se da la creación de instituciones
importantes como el impuesto al ingreso (income Tax) y el grant in aid system o
programas de ayuda dentro del cual se encuentra la seguridad social, para
salvaguardar los problemas sociales y económicos que afrontaba la nación.
Durante la Etapa de 1933 y 1938, lo que se denomino el New Deal, la intervención
del gobierno nacional se hizo casi que exagerada, ya que se consideraba que los
estados no eran capaces de subsistir por sí mismos.
Este periodo es conocido como la falla geológica de la historia del federalismo
Americano.
En 1953 se crea la Comisión de relaciones intergubernamentales que luego en
1959 se transformaría en la Comisión asesora en relaciones
intergubernamentales. En un principio funcionaba como un cuerpo consultivo de
representantes nombrados por el presidente y el congreso que se encargaban de
verificar la ayuda de la nación a cada uno de los Estados, pero luego se convirtió
en un cuerpo conformado por miembros de todos los niveles de gobierno, que
asesoraba al presidente y al congreso respecto al funcionamiento del federalismo.
En los sesenta, se da un cambio radical en la interpretación que sé tenia del
federalismo, ya que el gobierno deja de lado la vieja idea de que su intervención
en la esfera de poder de los estados constituía un mal necesario y por el contrario
31
empieza a justificar su actuar en la medida que el congreso le ha dado el carácter
de propósito nacional a un asunto determinado.
Desde 1970 hasta hoy se viene dando lo que se ha denominado el Federalismo
contemporáneo y se ha caracterizado por la existencia de poderes federales
infundados, y cierta tendencia de darle mas libertad a los estados y a los
gobiernos locales.
Mientras que los gobiernos de Nixon y Ford, mas que replantear el sistema
federal, se encargaron de darle mayor manejo a los programas de ayuda federal,
mediante la distribución de ingresos en los diferentes niveles de gobierno, en el
gobierno de Ronald Reagan, se reestructuro el sistema de gobierno y se abrió de
nuevo el debate respecto de la calidad, eficacia y naturaleza de la unión.
En su discurso de posesión Reagan dijo: The federal government did not create
the states, the states created the federal government.”
Bajo esta idea el gobierno le fue devolviendo funciones a los estados y a los
gobiernos locales.
La corte suprema de justicia en el caso García vs San Antonio Metropolitan
Authority referido a un problema de tipo laboral, dicta un fallo con precedentes
muy importantes en la historia del federalismo norteamericano, ya que empieza a
32
reconocer que la corte no es la encargada de dirimir controversias constitucionales
que tienen que ver con diferencias políticas entre los estados y la nación, si no que
más bien estas debían ser decididas en el órgano político por excelencia, el
congreso.
En 1992 con el gobierno de Clinton bajo la política de “Reinventing Government
Initiative” o Iniciativa de Reinvención del Gobierno, y la oposición republicana en el
congreso con el lema Contract with America o Contrato con América, se intento
replantear la relación de poderes entre ambos niveles de gobierno.
Ambas teorías plantean un replanteamiento de la distribución de funciones, pero la
primera desde una perspectiva de costo beneficio, en el sentido de cuanto le
cuesta al gobierno federal asumir ciertas funciones, y la segunda mas desde la
perspectiva de a que nivel de gobierno le queda más fácil asumir ciertos asuntos.
En 1995 la instalación del congreso con mayoría republicana en ambas cámaras
logro sacar adelante el contrato con América. Se profirieron leyes como la P.L
104-4 que ordenaba al gobierno federal valorar el costo beneficio y el impacto que
tendría la regulación y legislación federal a nivel estatal, local y privado.17
Un análisis de las implicaciones económicas y políticas de las regulaciones
federales parece ser el común denominador del federalismo actual.
33
17 BOYD Eugene, Analist in American National Government Division. American Federalism, 1776 to 1997. <//www.usinfo.state.gov/usa/infousa/facts/crsrepor/federal.htm> Agosto 4 de 2001
Aunque con un poco mas de intervención por parte de la corte suprema de justicia
dejando de lado un poco lo dispuesto en García vs San Antonio, el manejo político
de las diversas esferas de poder se ha mantenido alejado de los tribunales y se ha
constituido mas en una parte de los programas políticos de los gobernantes.
2.1.2 Desarrollo del federalismo en México. Históricamente México siempre fue un País netamente centralista. Desde la época
de la Colonia, el territorio fue manejado como una sola unidad y sus divisiones
eran tan solo de aspecto Eclesiástico y Militar. Después de la Independencia
Mexicana en el año 1810, surgieron distintas Políticas que brotaron de todos los
países Americanos debido a las tradicionales ideas Centralistas y a la nueva
corriente Federalista. Por esta razón México tuvo Constituciones de diferente
corte, verbi gracia, las Constituciones Federales de 1824 y 1857, o la Constitución
Centralista de 1836.
Luego de la época de Independencia, transcurrió más de un Siglo de pugnas
políticas, y más de treinta y cuatro años de Dictadura de Porfirio Díaz. Para ese
entonces, el pueblo se encontraba inconforme con el Gobierno imperante,
generándose muchos brotes de revolución a lo largo y ancho de todo el País,
grandes figuras caudillistas como lo fueron Francisco Indalecio Madero y
Venustiano Carranza. Finalmente la Revolución del pueblo derrotó a Don Porfirio
34
Díaz en 1911, quedando como vencedor el General Victoriano Huertas, quien
luchó con Indalecio Madero, hasta producir el derrocamiento de Porfirio Díaz. El
General Victoriano Huerta se proclamó Presidente, no sin antes dar la orden de
detención y ejecución de su compañero en revolución, el señor Indalecio Madera.
Por su parte, Wodrow Wilson Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica,
se negó dar reconocimiento y legitimidad a la nueva presidencia del General
Huerta, puesto que se consideraba fiel admirador del asesinado Indalecio Madero,
razón por la cual apoyó a todo contradictor y opositor del General Victoriano
Huerta. De esta forma, los norteamericanos dieron su incondicional apoyo al
General Venustiano Carranza.
Con ocasión a diversos problemas de orden público dentro de la esfera nacional,
el General Huerta se vió obligado a renunciar, dejándole libre espacio al General
Venustiano Carranza para convertirse en el nuevo Presidente de México en 1914.
La permanencia en el poder del nuevo Presidente era difícil debido a la existencia
los distintos Generales en los Estados Mexicanos, los cuales tenían claras ansias
de poder. Aprovechando la coyuntura del momento Carranza reunió a todos estos
caudillos, los cuales habían participado en la Revolución, con el fin de elaborar la
Constitución de Querétaro el 21 de Enero de 1917. Pese a no tener todos la
misma línea política, se crea esta nueva Constitución de orden federal, la cual
prevé la instauración de la Democracia, las reformas sociales, la implantación del
sufragio universal, la jornada laboral de ocho horas, el salario mínimo, el arbitraje
35
de las disputas en materia de trabajo, la distribución de las tierras, y la limitación
del poder de la iglesia y de los propietarios extranjeros de recursos nacionales
Mexicanos. Adicionalmente, y con el fin de preservar la unión de la de Los
Estados Unidos Mexicanos, se da la creación de un único partido para acabar las
pugnas y lograr un beneficio común.18 Si bien esta Constitución fue de corte
Federal, donde se le otorgaron una serie de derechos y prerrogativas al Estado
Federal, los estados se guardaron la capacidad de autorregulación, teniendo cada
uno la potestad de crear su propia Constitución.
La creación de un único partido (El PRI), el cual gobernó por más de 70 años hizo
que en la práctica, el Estado Mexicano se convirtiera en un Estado Centralista,
puesto la existencia de un único partido generó que los poderes del Gobierno
central fueran a él transferidos, sin que mediara oposición alguna por parte de
partidos disidentes. Aunque la creación de un solo partido buscaba la unión
política, finalmente esta situación perjudicó el desarrollo normal del federalismo,
adquiriendo con mayor fuerza los rasgos de un sistema central.
Haciendo un paralelo comparativo con la situación en Norte América, el manejo
que en la práctica se la ha dado al tema del federalismo no ha sido claro, lo cual
ha generado escenarios de pugnas y disputas políticas a lo largo de la historia.
Por lo anterior, la evolución del Federalismo en México ha sido objeto de grandes
discusiones y polémicas por parte de conocedores del tema. Para esclarecer un
36
18 ASIMOV Isaac, Cronología del mundo. Barcelona España: 1992 Editorial Ariel S.A
poco el panorama remitámonos al texto que dió origen a esta forma de agrupación
política.
En efecto, la Constitución de los Estados Unidos de México caracteriza a México
como un Estado Federal dividido en Estados y éstos a su vez en Municipios. De
esta forma, cada Estado tiene su propia constitución y cuenta con una aparente
autonomía.
El análisis que hoy puede hacerse de la situación sobre el tema en México, es que
el Federalismo fue consecuencia de una idea adoptada por el único partido político
existente. En efecto, la realidad es otra, y es que México ha sido siempre un
Estado centralista, pero el anhelo de ver y acoger el federalismo como un objetivo
de la clase política, se convirtió en un modus vivendi de este sector de los
mexicanos. Por lo tanto, es que podemos afirmar que el federalismo en México es
sui-generis, puesto que es un sistema federal simulado, dado que en la práctica la
Constitución y el Gobierno “Federal” regulan la totalidad de los asuntos políticos y
sociales del Estado Mexicano, dejándole a los demás estados un márgen mínimo
de autorregulación.
En la última década se ha dado un cambio muy importante debido al
fortalecimiento de nuevos partidos políticos. Este pluralismo político produce en
los estados el deseo de recuperar esos derechos y prerrogativas que fueron
perdiendo a través del tiempo. En los últimos años, el Estado Federal ha
37
transferido el manejo de determinados asuntos a los demás estados, por medio de
Acuerdos Nacionales, que permiten la descentralización de funciones. De hecho la
descentralización se extiende incluso a temas como LA SALUD. Es así como se
firma un acuerdo entre la nación y un estado determinado, en virtud del cual se le
transfiere a éste último la obligación de prestar los servicios de Salud, respetando
unos objetivos generales impuestos por el Gobierno federal a través de una ley
marco que regula el tema.
Por lo anterior, podemos afirmar que el Estado Mexicano se encuentra en un
proceso de transición, y fue en aras al progreso que se transformaron en un
verdadero Estado Federal, dejando atrás las prácticas centralistas, pues la Nación
no podía responsabilizarse de todo. Por eso es que los Estados Unidos Mexicanos
desean hoy en día ser un verdadero Estado federal, tanto en la teoría y como en la
práctica.
2.2 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Antes de entrar a hacer un análisis jurídico comparado de las normas que rigen
una actividad en especial entre dos países, es necesario hacer una presentación
sumaria de la estructura orgánica y funcional del espacio geográfico político en
38
que estas han de aplicarse, para de esta manera precisar y entender sus alcances
e implicaciones.
Los Estados Unidos de América son una república Federal, organizada como una
Democracia representativa, en la que el poder soberano recae en el pueblo y en la
que el poder publico esta representado en la rama ejecutiva, legislativa y judicial.
En el año de 1786 se profiere su Constitución, y en ella se establecen de forma
simple y breve las funciones y competencias de los poderes del estado, como una
clara expresión de los frenos y equilibrios propios del estado social de derecho, es
decir, un gobierno con facultades limitadas y un estado promotor de las garantías
individuales.
El poder ejecutivo esta compuesto por el Presidente, el visé Presidente, el
gabinete, los Departamentos Administrativos y un gran numero de agencias,
dependencias y entidades gubernamentales del orden Federal. Pero esa
delegación de funciones no desconoce la disposición constitucional por virtud de la
cual el poder ejecutivo recae en su totalidad en cabeza del presidente.
Así las cosas se tiene en un primer plano un Presidente electo encargado de
administrar el aparato estatal, servir de jefe de las Fuerzas Armadas y de hacer
cumplir las leyes expedidas por el congreso.
39
Recae en el presidente la función exclusiva de manejar las relaciones exteriores
mediante la negociación de tratados y celebración de acuerdos, pero en virtud de
la teoría del contrapeso entre los poderes, será el congreso quien se encargue de
ratificar dicho tratado y de convertirlo en ley suprema del territorio.
A nivel estatal, se nombra un gobernador por voto popular, que solo será
competente dentro del respectivo territorio y que ejercerá la misma función del
presidente pero respecto de la legislatura del estado. A diferencia de lo que
sucede con el gobierno federal, los gobiernos estatales funcionan a través de lo
que podríamos denominar una forma de gobierno republicana, en la que según lo
ordena la constitución de cada estado, solo hay un solo poder central, que
gobierna en todo el territorio.
En él nivel municipal, entendiendo por municipio una subdivisión o comunidad
urbana, existe un alcalde o mayor que se encargara de ejecutar programas del
nivel municipal, de la mano del consejo de la ciudad o city council. Los poderes de
los alcaldes varían de municipio en municipio, y se han sólido clasificar en poderes
amplios y poderes restringidos (weak mayor-council plan y strong mayor- council
plan), dependiendo de las mayores o menores facultades que se le otorguen.
En un ultimo nivel tenemos a los condados con un gobierno compuesto
básicamente por una autoridad local en cabeza del oficial del condado o county
official, cuyos poderes varían de condado en condado, y la comúnmente llamada
40
junta de comisionados o Board of Commissioners, que tiene la facultad de crear
impuestos, y realizar algunas funciones administrativas.
El poder Legislativo al igual que el ejecutivo, tiene un esquema propio del gobierno
federal, es decir, un Congreso de los Estados Unidos, bicameral (compuesto por
dos cámaras, cámara de representantes y senado), y con competencia en todo el
territorio nacional, y unas legislaturas estatales también bicamerales que tendrán
competencia solo respecto a cada estado. Respecto de la competencia de uno y
otro para regular ciertos temas, la constitución en la enmienda décima dispone:
10th amendment “ The powers not delegated to the United States by the
Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States
respectively, or to the people.”
Los poderes que no han sido transferidos a los Estados Unidos de América por la
constitución, se le reservaron a los estados o al pueblo.
Existe entonces una competencia residual ya que el Congreso solo podrá
manifestarse sobre lo que la constitución ha querido otorgarle, todo lo demás es
competencia de los estados y del pueblo en general.
Las leyes expedidas por el congreso se publican por separado, pero luego se
compilan en lo que se denominan los “Statutes at large” o Estatutos en general, y
luego si en el Código de lo Estados unidos o US Code.
41
En el poder judicial se tiene una Corte suprema de Justicia competente para
conocer de algunos asuntos de derecho federal y para servir de juez de apelación
en algunos otros expresamente determinados por el legislador, pero en ningún
caso sus decisiones sean apelables.
Aunque la Corte Suprema de Justicia es la única cuya creación fue ordenada por
la constitución, esta ultima le confiere la facultad al congreso de crear los
tribunales que considere necesarios.
Es por eso que se han venido creando por debajo de la Corte suprema, las
denominadas cortes de apelación de los Estados Unidos, que tienen jurisdicción
en unos circuitos compuestos por varios estados, y que se encargan de revisar
decisiones proferidas por otros jueces. Por ejemplo el cuarto circuito esta
compuesto por Maryland, North Carolina, South Carolina, Virginia y West virginia.
En él ultimo nivel de las cortes federales tenemos las Cortes del Distrito de los
Estados Unidos, que tienen jurisdicción dentro de cada estado y que se encargan
de conocer de la gran mayoría de los que hemos llamado asuntos de derecho
federal. (Entiéndase aquellos que recaen sobre controversias en las que se ven
envueltas personas de varios estados o leyes de carácter federal).
42
También se han creado a nivel federal unos jueces especializados encargados de
conocer de temas tales como derechos de autor, comercio internacional, temas
contencioso administrativos etc.
A nivel estatal el asunto es bastante similar ya que existen tribunales con
competencia especifica y general, y varios niveles de cortes de apelación, que
deciden sobre controversias suscitadas de la aplicación de la ley estatal.
En ultimo grado tenemos las cortes municipales, cortes municipales de
apelaciones y los jueces municipales, que se encargan de conocer de
controversias surgidas dentro de cada uno de los municipios.
Él articulo VI de la Constitución política establece lo que se podría denominar la
estructura jurídica del estado, en el sentido que se le da a la constitución el
carácter de ley suprema de la nación.
El hecho de ser la constitución norma de normas, lleva envuelta la condición de
que ninguna norma o disposición sin importar si se trata de una ley de carácter
federal o estatal, puede contrariarla.
Por ende independientemente de que se trate de un esquema federal, los estados
no pueden abusar de sus facultades, sino que por el contrario deben estar sujetos
a la filosofía de la constitución.
43
El orden de autoridad de la ley americana seria, la Constitución, los tratados, los
actos o leyes del congreso, las constituciones estatales, los estatutos y por ultimo
el common law.
Si bien la constitución le da la facultad y responsabilidad al congreso de crear las
normas por las cuales ha de regirse la nación, un numero considerable de ellas se
encuentran contenidas en reglamentos o resoluciones expedidas por las diferentes
entidades del gobierno nacional.
Así cuando las dependencias administrativas emiten normas amparadas en una
autorización del congreso (reglamentos), estos son casi como una ley federal y
una vez vigentes adquieren fuerza de ley y quedan jerárquicamente por encima de
las leyes y reglamentos estatales.
Por eso si se quiere ahondar a fondo un tema será necesario recurrir tanto a leyes
como a decretos o resoluciones expedidos por el ejecutivo.
Teniendo en cuenta que sé esta frente a un sistema jurídico denominado por la
doctrina mundial como consuetudinario, en el que las decisiones judiciales tienen
un vasto alcance en la institución de precedentes, es necesario tener en cuenta
que dichas decisiones son fuentes de derecho, y que a diferencia de lo que
44
sucede con otros países estas decisiones crean derecho y tienen carácter de
precedente y no de simple interpretación.
Las decisiones judiciales constituyen fuente de derecho en la medida que son de
observancia obligatoria en las decisiones futuras tomada por tribunales de menor
instancia o jerarquía dentro de la misma jurisdicción.
Si bien es cierto que la mayoría de las áreas están cubiertas por el derecho escrito
o estatutario, todavía existen muchas cuya regulación es predominantemente
consuetudinaria sobre todo las relacionadas con la propiedad, los contratos y los
perjuicios.
En la medida que estas áreas son por lo general de competencia de los estados y
no de la nación, la mayoría del derecho consuetudinario surge de fallos de las
cortes estatales, y no de las cortes federales que acuden al derecho
consuetudinario solo cuando se trata de problemas federales que no ha sido
regulados o abordados por una ley.
Es muy importante tener en cuenta esto a la hora de realizar un análisis
comparado de distintas legislaciones, ya que es innegable lo dispuesto por el
Estudio Constitucional comparado de la Organización Panamericana de la salud,
al decir que en determinado momento el enfoque racional del derecho, pasa a ser
parte de una cultura general que trasciende el mundo de abogados y jueces. La
45
naturaleza y el poder relativo de las diversas instituciones jurídico-políticas
guardan relación con el tipo de régimen legal aceptado en el país, pues el régimen
jurídico se convierte en parte del ser nacional.
2.3 REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO. Los Estados Unidos Mexicanos son un estado social de derecho, cuya
Constitución revitaliza y enardece los derechos esenciales de los ciudadanos,
buscando un progreso general entre todos sus habitantes. México es un Estado
Federal compuesto por el Distrito federal y treinta y un (31) Estados libres y
soberanos en lo que concierne a su régimen interno, donde cada uno tiene
autonomía para dictar sus propias normas, supeditadas a las establecidas por la
Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. No obstante ser un Estado
Federal, políticamente es un Estado de corte centralista donde hay gran
regulación por parte de Estado Federal.
La Constitución Mexicana hace una división de la estructura orgánica del Estado
consagrando así el sistema de la división de las tres ramas del poder público. Es
un sistema tripartita que se aplica tanto al Estado Federación como a cada uno de
sus Estados y Municipios. Es así como los poderes públicos están divididos en la
rama legislativa, ejecutiva y judicial.
46
La rama Legislativa del Estado Federación está encabezada por el Congreso, el
cual está compuesto por un sistema bicameral, que corresponde a la Cámara de
Diputados y al Senado, cuyos miembros son elegidos por votación popular, en
virtud de los artículos 50, 52, 53 y 56 de la Constitución.
Artículo 50. “El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en
un Congreso General, que se dividirá en dos cámaras, una de Diputados y otra de
Senadores.”
El congreso tiene como función primordial el estudio, discusión y votación de las
iniciativas de ley que se presenten ante ellos las cuales buscan cumplir siempre
con los fines del Estado y con el desarrollo de sus actividades.
El Poder Ejecutivo está a cargo del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos,
el cual ejerce el poder supremo de la rama Ejecutiva, y dentro de sus funciones
está la de Administración Pública, estando a cargo de las Secretarías de Estado,
los departamentos administrativos y las entidades paraestatales. El presidente a
su vez es el encargado de dirigir la política exterior y celebrar tratados
internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado.
El poder Judicial de la federación está depositado en una Suprema Corte de
Justicia, un Tribunal Electoral, El Consejo de la Judicatura Federal, Tribunales
47
Colegiados y Unitarios del circuito y en Juzgados del Distrito. Cada uno de estos
con sus propias funciones específicas, pero en general, su función es dirimir
conflictos que se presenten entre los diferentes estamentos del Estado, entre
éstos y los particulares, y los que se den entre los mismos particulares.
En el ámbito de cada Estado, el poder Público se divide para su ejercicio en
ejecutivo, legislativo y judicial, donde adoptan una forma de Gobierno Republicano
y representativo, en donde deberán tener en cuenta para su división territorial
unos Municipios libres los cuales están investidos de personalidad jurídica y
autonomía patrimonial.
Por otro lado, el Distrito Federal tiene un ordenamiento propio, donde su Gobierno
está a cargo de los poderes federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y
Judicial de carácter local, en los términos del artículo 122 de la Constitución.
Artículo 122: “Definida por el artículo 44 de este ordenamiento, la naturaleza
jurídica del Distrito Federal, su Gobierno está a cargo de los poderes federales y
de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en los términos
de este artículo.
Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de
Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia”.
48
En relación con el tema de Política Exterior y celebración de Tratados
Internacionales, es el Presidente de Los Estados Unidos Mexicanos el encargado
de dirigir estos asuntos por expresa disposición de la Constitución. De la misma
forma, el Articulo 117 de la misma establece que los Estados en ningún caso
pueden celebrar Alianza, Tratado o Coalición con otro Estado, ni con las potencias
extranjeras; tanta es la limitación que tienen estos Estados, que tampoco se les
autoriza contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con
Gobiernos de otras naciones, con Sociedades o particulares extranjeros. El único
con capacidad para comprometer al Estado Mexicano es el Presidente, quien
dentro de sus facultades y obligaciones, tiene a su cargo la estipulada en el
Artículo 89 numeral X de la Constitución, donde se le faculta para dirigir la política
exterior y celebrar Tratados Internacionales de conformidad con unos principios
normativos. Dichos Tratados son negociados por el Presidente, pero su labor
está vigilada por el Senado, puesto que a esta Corporación le corresponde
analizar la viabilidad jurídica de la Política Exterior que el Ejecutivo Federal
desarrolla, y le corresponde por lo tanto, aprobar los Tratados Internacionales y
Convenciones Diplomáticas que se celebren.
49
2.4 NORMAS Una enumeración de las normas que rigen la salud, además de inoficiosa, es casi
imposible, ya que la legislación que existe en ambos países y en cada uno de los
estados es inmensa.
En lo que se ha denominado subcapitulo de normas se pretende hacer una
explicación clara y didáctica de cuales son las fuentes de derecho, atendiendo a la
manera como se expiden y a la jerarquía entre cada una de ellas, con el fin de
facilitar la comprensión de los sistemas y la búsqueda futura a quienes
desconocen de estos temas.
Antes de comenzar es importante explicar que se entiende por fuente y por
jerarquía del orden jurídico para así lograr comprender la importancia del tema al
momento de abordar el estudio de las normas sin importar el campo del derecho
que se quiera estudiar.
Las fuentes del derecho son el termino que se le da al conjunto de normas
jurídicas aplicables en un Estado en un momento dado. Las fuentes de derecho
varían de un país a otro dependiendo del sistema jurídico que apliquen. Por
ejemplo en los países de derecho continental o derecho escrito las principales
fuentes son textos escritos, como las constituciones, Tratados internacionales
50
leyes, reglamentos etc. Pero en otros países se encuentran otras fuentes
adicionales de mucha importancia como lo son la costumbre, los fallos
jurisprudenciales, y la doctrina.
Todas estas fuentes tienen un nivel mayor o menor en cuanto a su importancia, un
nivel de mayor o menor jerarquía que hace más coherente un sistema donde las
normas inferiores no pueden ir en contra de las superiores. Esta jerarquización se
puede ver representada gráficamente como una pirámide donde las normas más
importantes se encuentran en la parte superior y a medida que bajan de categoría
se van acomodando en la parte inferior de esta.
2.4.1 Fuentes y jerarquía de las normas en estados unidos de América.
C o n s t i t u c i ó n
T r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s
L e y e s f e d e r a l e s
N o r m a s d e l e j e c u t i v o f e d e r a l
C o m m o n l a w f e d e r a l
C o n s t i t u c i o n e s E s t a t a l e s
L e y e s e s t a t a l e s
N o r m a s d e l e j e c u t i v o e s t a t a l
C o m m o n l a w e s t a t a l
P i r á m i d e j u r í d i c a / J e r a r q u í a d e l a s n o r m a s
Ilustración 3 Pirámide Jurídica Estado Unidos de América
51
Antes de realizar un análisis de las fuentes de derecho en los Estados Unidos, es
menester aclarar que en el sistema de derecho anglosajón no se puede estudiar la
prelación de normas desde una perspectiva piramidal, debido a que dependiendo
del tema de que se trate la jerarquía de normas puede verse afectada. Se utiliza
este sistema con el fin de dar a entender con mayor claridad la esencia y
estructura de las fuentes del derecho, pero en ningún momento se afirma que este
sea en efecto el orden de ellas.
Para entender la manera como se regula la salud publica en los Estados Unidos
de América es necesario tener claridad respecto de cuales son las fuentes de
derecho y cual es la estructura jurídica en esencia propia del sistema normativo
anglosajón y federal, para luego si adentrarse al estudio propio de quienes
cumplen un papel protagónico en el derecho de la salud publica y mediante que
mecanismos regulatorios se maneja.
Dentro de las fuentes de derecho americano tenemos:
- LA CONSTITUCIÓN. La constitución es la norma suprema de los Estados
Unidos, la norma de normas. Bajo sus lineamientos se constituye el
funcionamiento del gobierno y sus distintas entidades, al igual que los derechos y
libertades de los ciudadanos estadounidenses.
52
- LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Los tratados internacionales junto con la
constitución y las leyes federales, constituyen la ley suprema de los estados
Unidos de América. El articulo sexto de la constitución dispone que todo tratado
realizado o por realizar bajo la autoridad de los estados Unidos, es decir el
congreso de los estados unidos, es ley suprema del territorio “supreme Law of the
land”.
Solo los tratados realizados bajo la autoridad de los estados unidos son ley
suprema del territorio, por ende cualquier tratado o acuerdo realizado por fuera de
esta disposición, sin entrar en discusiones que luego serán abordadas respecto de
la constitucionalidad o no de los acuerdos de cooperación en que entran los
estados, no constituirá ley suprema de territorio y por ende no se podrá ubicar en
este grado de jerarquía.
En caso de conflicto entre un tratado y una ley federal por lo general se aplica el
principio básico según el cual prevalece el más posterior o el mas especifico. Así
por ejemplo, si existiese una ley federal acerca de los limites comerciales con
México, esta se vio derogada por la posterior firma del tratado de libre comercio de
norte América, NAFTA.
Todos los tratados que realiza o es parte Estados unidos son compilados en el
“US treaty Service”, o en las series de tratados que saca el Departamento de
53
Estado, por ende si se quiere consultar uno de dichos tratados será necesario
acudir a una de estas entidades.
- LAS LEYES FEDERALES. Recae en el congreso la facultad exclusiva de emitir
leyes federales, mediante un proceso demorado que empieza con la presentación
de un proyecto de ley. Como se expuso, el congreso esta compuesto por dos
cámaras. Un senado(senate) y una cámara de representantes (house of
Representatives). Un senador o representante puede iniciar un proyecto de ley
solo en su respectiva cámara. Así por ejemplo un representante no poda iniciar un
proyecto de ley ante el senado. Una vez admitido el proyecto de ley, este se lleva
a la respectiva comisión de la cámara, que variara dependiendo del tema de que
se trate, y en esta se debatirá y votara su aprobación. Una vez estudiado el
proyecto y aprobado en la comisión se envía a la cámara respectiva para que se
debata en pleno, y se vote su aprobación. Si se aprueba se pasa a la otra
cámara, si no simplemente se archiva el proyecto. Una vez se pasa a la otra
cámara se realiza el mismo procedimiento. Si el proyecto después de discutido se
modifica, se devuelve a la primera cámara para que este apruebe la modificación,
ya que ambas cámaras deben estar de acuerdo. Si no se llega a un acuerdo, se
inicia una comisión mixta conformada por miembros de ambas cámaras, que
intentaran llegar a un acuerdo. Si en efecto se da un acuerdo se remite a ambas
cámaras para su votación y aprobación.
54
Una vez aprobado en su totalidad el proyecto, se remite al presidente para su
sanción o firma. El presidente tiene varias opciones:
- Firmar, y volver el proyecto en ley;
- En caso de No firmar, si el senado se encuentra en sesiones y han pasado
diez días desde que se le envió el proyecto, este se vuelve en ley. Si por el
contrario en dicho evento el congreso no esta en sesiones el proyecto no se
volverá ley,
- Oponerse a la firma o vetarlo, en cuyo caso se devuelve al senado quien
podrá anular el veto con la aprobación de dos terceras partes del senado y
volver el proyecto en ley.
Una vez aprobadas, las leyes son publicadas por separado y recogidas en la
compilación oficial del Congreso “Statutes at Large”. Para luego entran a formar
parte del código De Estados unidos o US CODE.
- NORMAS DEL EJECUTIVO. Haciendo referencia a lo sobre este tema se dirá
en él capitulo de entidades reguladoras, el gobierno federal mediante la expedición
de mandatos y reglamentos cumple un papel fundamental dentro del
ordenamiento jurídico.
Los reglamentos federales vigentes que han sido expedidos amparados en una
norma del congreso, tienen casi la misma fuerza que una ley federal. Y se dice
55
casi, ya que están por encima de las leyes o reglamentos estatales, pero por
debajo de las leyes federales en que se fundan.
Las llamadas ordenes del ejecutivo son directrices o mandatos que expide el
presidente al resto de funcionarios del poder ejecutivo.
Tanto unas como otras solo son de obligatorio acatamiento una vez publicadas en
el Federal Register o Registro federal. Las controversias que surjan a raíz de la
inaplicación o indebida aplicación de una norma de este tipo, serán resueltas por
los tribunales federales que serán los únicos competentes para conocer de estos
asuntos.
- COMMON LAW FEDERAL / DECISIONES JUDICIALES FEDERALES. En
virtud de que se trata de un sistema jurídico en el que las decisiones judiciales
constituyen fuente de derecho, resulta necesario determinar en que manera estas
entran a formar parte de la pirámide jurídica. A nivel federal es poco lo que se
maneja a través del common Law, es decir a diferencia de lo que sucede en el
nivel estatal en el que varias áreas del derecho son reguladas a través de la figura
de los precedentes, en el nivel federal dichos pronunciamientos se dan solo
respecto a la clarificación de problemas federales, que no tienen expresa
consagración legal, y solo en esa medida constituyen fuente de derecho.
56
- CONSTITUCIÓN, LEYES Y COMMON LAW ESTATAL. El ámbito de jerarquía
de las normas a nivel estatal, es igual que en nivel federal. Es decir una
constitución como norma suprema del territorio. Unas leyes estatales, que expiden
las legislaturas mediante procedimientos bastante similares a los del congreso y a
los del veto presidencial. Unos mandatos u ordenes del ejecutivo, y por ultimo el
common law estatal, que cumple un papel muy importante en ciertas áreas del
derecho, en las que representa la fuente por excelencia, como son los contratos,
los perjuicios, y la propiedad.
2.4.2 Fuente y jerarquía de las normas en Estados Unidos de México.
C o n s t i t u c i ó n
T r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y l e y e s f e d e r a l e s
R e g l a m e n t o s d e l E j e c u t i v o f e d e r a l
R e g l a m e n t o s d e l e j e c u t i v o e s t a t a l
N o r m a s O f i c i a l e s M e x i c a n a s
P i r á m i d e j u r í d i c a / J e r a r q u í a d e l a s n o r m a s
C o n s t i t u c i o n e s E s t a t a l e s
L e y e s o r d i n a r i a s
L e y e s E s t a t a l e s
Ilustración 4 Pirámide Jurídica de México
57
México a diferencia de Estados Unidos tiene un sistema de derecho continental o
escrito y no consuetudinario o casuístico. Por lo tanto los dos sistemas se
diferencian desde la óptica jurídica de una forma notable, y las fuentes de Ley y
su jerarquía son también diferentes en algunos aspectos.
Antes de adentrarnos al análisis de la jerarquía de las normas, es importante tener
presente cuáles son las diferentes Fuentes de Derecho que existe en México:
- LEGISLACIÓN. Es la fuente Formal más importante en el sistema Mexicano. De
ahí que la legislación Mexicana se compone de todas las disposiciones
promulgadas de acuerdo con el proceso de creación de las leyes.
- COSTUMBRE. Es considerada en el Sistema Judicial Mexicano como una
fuente secundaria de derecho que requiere de dos elementos para su validéz:
1- inveterata consuetudo, La conducta es seguida regularmente por un grupo
social.
2- opinio juris seu necessitatis, La conducta sea obligatoria para los integrantes
de dicho grupo social.
- JURISPRUDENCIA. Esta fuente proviene de los Tribunales Federales. Estas
resoluciones del Tribunal solo constituyen Jurisprudencia cuando han existido
58
cinco (5) ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario. Esta fuente en el
sistema Mexicano es una fuente secundaria de Derecho, a contrario sensu del
Sistema de Derecho Consuetudinario de los Estados Unidos de América, en el
cual la Jurisprudencia en una Fuente principal del Derecho.
- CONVENIO. Es la relación contractual que se da entre dos o más personas que
crea, transfiere, extingue o modifica derechos y obligaciones.
- DOCTRINA. Son las opiniones de autoridades del derecho como lo son los
académicos. La Doctrina no es Fuente formal obligatoria del derecho mexicano,
pero sus opiniones pueden ejercer influencia en los jueces y legisladores.
- VOLUNTAD UNILATERAL. Se trata de una acto o hecho unilateral, que
establece una regla o crea una nueva norma para sí misma o para otros, mediante
la cual se modifica un ordenamiento jurídico.
Clara la explicación de las fuentes del derecho Mexicano, debemos proseguir
nuestro análisis en torno al orden jerárquico de las normas Mexicanas, con el fin
de entender cuál es su orden de importancia, teniendo en cuenta que una norma
no puede ser contraria a una superior.
En efecto, el Articulo 133 de la Constitución establece que la ley suprema de la
República son las disposiciones contenidas en ella, las leyes del Congreso
59
emanadas de la misma, así como los Tratados Internacionales celebrados por el
Presidente de la República y aprobados por el Senado. Este Articulo de alguna
forma es el que comienza a dar el orden jerárquico de las normas que
describiremos a continuación.
1- En el primer nivel tenemos la Constitución de Los Estados Unidos Mexicanos.
Esta es la norma suprema, también llamada Norma de Normas. En el caso
sub-judice, la Constitución vigente es la del año 1917, la cual ha tenido una
serie de reformas a través de los años. La Constitución al ser la norma
superior ninguna ley federal u ordinaria o reglamento, puede contrariar las
disposiciones contenidas en ella.
2- En este segundo nivel se encuentran las Leyes Federales creadas por el
Congreso y los Tratados Internacionales promulgados de acuerdo con la
Constitución. El Articulo 133 de la Constitución establece que las normas
constitucionales, las leyes del Congreso y los Tratados Internacionales hacen
parte de la ley suprema. La interpretación de este Articulo podría dar a
entender que tanto la Constitución como los Tratados Internacionales y las
leyes federales se encuentran en un mismo nivel, pero en realidad la
interpretación es que la constitución es superior a esta ya que para la
formación de las leyes y para la aprobación de los tratados debe siempre
tenerse en cuenta de las disposiciones constitucionales. Por esta razón se
60
consideran de un orden inferior a la Constitución pero de un mismo nivel entre
sí.
3- Las leyes ordinarias aprobadas por el Congreso hacen parte del tercer nivel y
ellas son: (a) Leyes ordinarias promulgadas por el Congreso que no se refieren
a cuestiones de orden constitucional y, (b) Las leyes secundum quid que
pueden ser, bien sea Reglamentos Orgánicos que elaboran un texto
constitucional al establecer la estructura y funcionamiento de la autoridad
gubernamental, o bien Reglamentos Complementarios creados con el
propósito elaborar con base en las disposiciones constitucionales o ampliar las
mismas.
4- En este cuarto punto ubicamos a los Reglamentos expedidos por el Ejecutivo
federal. Son todos aquellos expedidos en virtud de las facultades que le otorga
la Constitución en el Artículo 89. Los reglamentos incluyen las disposiciones
administrativas internas expedidas por las diversas secretarías y sus
funcionarios ejecutivos.
5- En este punto se ubican las Normas Oficiales Mexicanas, las cuales son
medidas y normas específicas requeridas bajo la ley. Son propuestas por las
diferentes secretarías dentro del ámbito de su competencia.
61
6- En este nivel se encuentran las Constituciones Estatales, las cuales están
todas en el mismo nivel, teniendo en cuenta que cada una rige exclusivamente
dentro de su territorio.
7- Las leyes estatales están en el séptimo nivel y sin las que expide la legislatura
de cada estado según su competencia.
8- Por último nos encontramos en los Reglamentos del Ejecutivo Federal, puesto
que éste también tiene capacidad normativa, pero al igual que las Leyes
Estatales y las Constituciones Estatales, aquellos solo tienen aplicación en el
territorio del Estado.
Es importante mencionar que a esta pirámide o este orden jerárquico se puede
ampliar ya que hay otro tipo de fuentes, como se anotó anteriormente (la
jurisprudencia, los actos unilaterales, contratos, entre otros, que pueden hacer
parte de esta pirámide) pero no son relevantes para el tema que estamos
abordando.
62
3. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA SALUD
3.1 LA SALUD EN ESTADOS UNIDOS. El estudio del marco constitucional de la salud en Estados Unidos necesariamente
abarca no solo el estudio de la doctrina constitucional, sino también la legislación,
regulación y el common Law.
En este capitulo se pretende hacer un análisis de la manera como se ha entendido
el deber y autoridad del gobierno, al igual que la división de poderes dentro del
sistema federal y los limites del gobierno en cuanto al tema de salud pública a la
luz de la constitución americana.
Aunque la salud es hoy por hoy uno de los aspectos prioritarios de la política
publica, esto no siempre a sido así y prueba de ello es la Constitución de los
Estados Unidos.
La Constitución Americana a diferencia de la de su país vecino no contiene una
consagración expresa del derecho a la salud debido a que la carta refleja la
posición política que imperaba en la época de su promulgación.
63
La intención de los estados al momento de confederarse y redactar la carta era la
de limitar al máximo la intervención del gobierno federal y no la de asegurar la
prestación de servicios por parte de este. Esto se debe a que en dicha época la
salud todavía era muy primitiva y era poco lo que el Estado Federal podía hacer
por sus ciudadanos en este tema.
El hecho de no elevarse la salud a rango constitucional se debe también a que
esta siempre se considero responsabilidad exclusiva de los gobiernos locales y no
del gobierno federal.
A medida que los desarrollos tecnológicos han evolucionado junto con la medicina
y han facilitado una mayor cobertura, la investigación y la calidad de la Salud se
han convertido en una de las prioridades del estado en el adecuado ejercicio de
sus funciones.
El tema de la salud y su desarrollo constitucional va necesariamente de la mano
del tema del Federalismo, que como se tuvo la oportunidad de explicar, ha sido
manejado debatido dentro de la discusión política y la doctrina jurídica
norteamericana.
64
Para entender el manejo de la salud publica en Estados Unidos es necesario partir
de la consagración Constitucional, y del manejo que le ha dado la jurisprudencia a
este tema y al del federalismo.
La constitución americana como se explico con anterioridad tiene tres funciones
básicas, que resultan indispensables para la salud publica. Asignar competencias
y poderes a los gobiernos federal y estatal, Establecer la división tripartita de
poderes y por ultimo limitar el poder del gobierno, básicamente mediante la
protección de las garantías y libertades individuales.
Según Lawrence O. Gostin19 en su obra PUBLIC HEALTH LAW, POWER; DUTY
AND RESTRAINT, la Constitución faculta al gobierno a actuar para prevenir la
violencia, los accidentes, la enfermedad y le permite tomar medidas para
promover la salud. Continua diciendo que la constitución al mismo tiempo limita el
poder del gobierno evitando así que interfiera con las libertades y garantías
individuales.
La Constitución en el tema de salud publica plantea un sistema de promoción y
contrapeso, en el sentido de que origina el poder de preservar la salud publica y al
mismo tiempo lo controla con el fin de proteger las libertades individuales de los
ciudadanos.
65
19 GOSTIN O. Lawrence Public Health Law, Power Duty Restraint. London England: University of California Press, 2000 p. 25-30
Como se menciono en el capitulo referente al federalismo y régimen
constitucional, en teoría la constitución le otorga al gobierno federal poderes
limitados, mientras el estado posee unos poderes reservados.
Según la doctrina de los poderes enumerados, la constitución le otorga al
congreso la facultad legislativa absoluta y entre los poderes legislativos enumera
expresamente los de proveer por la defensa general y el bienestar común del
pueblo Norteamericano. Tenemos entonces como papel fundamental del
congreso elaborar y sancionar leyes que protejan y salvaguarden al pueblo de
cualquier daño, incluyendo la salud y seguridad.
Por su parte la Constitución en virtud de la división de poderes, le otorga al
gobierno o poder ejecutivo, la función de ejecutar la leyes y proveer por su
adecuado cumplimiento, asegurándose y en algunas ocasiones ampliando y
regulando los estándares de salud determinados por ellas.
El gobierno federal entonces al ser quien ejecuta y da cumplimiento a la leyes
expedidas por el congreso debe proveer junto con este ultimo por la salvaguarda
del bienestar común, como claramente lo ordena la Constitucion. Esto le permite
de cierta forma invadir por decirlo así la orbita de regulación de los estados
siempre que sea con el fin de proveer por la salud y bienestar general del pueblo
americano.
66
La rama judicial por su parte al ser la encargada de proveer justicia y velar por la
seguridad jurídica, determina el grado de constitucionalidad de dichas leyes y
actos del gobierno, emitiendo fallos que en muchas ocasiones lo que hacen es
ratificar lo expuesto en el sentido de reconocerle facultades amplias al gobierno
federal en cuanto a la salud publica a la luz de la constitución como mas adelante
se explicara.
Vale la pena mencionar que el gobierno a cualquier nivel, independientemente de
la división de poderes sigue siendo uno solo, por ende solo él tiene facultades
dentro del sector de la salud publica, y no el sector privado como se pudiese llegar
a pensar que solo actúa por delegación expresa de este como autoridad
gubernamental.
El gobierno federal ante la necesidad de entrar a participar en el tema de salud, se
amparo bajo lo que se puede denominar la doctrina de los poderes, que podemos
subdividir en tres doctrinas básicas.
En un primer termino tenemos lo que se ha denominado la doctrina de los poderes
enumerados elaborada en virtud del articulo primero, sección octava de la
Constitución que le otorga la facultad al congreso de proveer a la defensa común
y bienestar general.
67
Section eight. “The Congress shall have Power To lay and collect
Taxes, Duties, Imposts and Excises, to pay the Debts and provide for
the common Defense and general Welfare of the United States; but
all Duties, Imposts and Excises shall be uniform throughout the
United States;”(…)
Esta teoría faculta al gobierno para recolectar impuestos, gastar y proveer por la
defensa y el bienestar general.
"Esos poderes enumerados que consagra la constitución para efectos
de la salud publica, serian la posibilidad de recolectar impuestos, pagar
y regular el comercio interestatal, ya que le permiten al gobierno
hacerse a recursos para la prestación y regulación e intervención directa
e indirecta en actividades que atenten o tengan que ver con la salud
publica” 20.
“En virtud de dicho articulo y de la obligación del gobierno de ejecutar
las leyes dictadas por el congreso, se ha venido dando una mayor
intervención en el tema de la salud, sobretodo en lo que tiene que ver
con la ayuda financiera, investigación medica, reglamentación y
planificación de servicios de salud, y en algunos casos prestación
68
20 GOSTIN O Lawrence. Public Health Law, Power Duty Restraint. . New York: University of California Press, the MILBANK MEMORIAL FUND. 2000. p.26.
directa del servicio de salud, con el fin de proveer por ese bienestar
general ” 21.
Según el encabezado de la enmienda décima por virtud de la cual los estado
retienen todo aquello que no ha sido entregado al gobierno federal o no les ha sido
negados a estos y el resto de la constitución americana, vemos que el poder
constitucional de proteger la salud publica en principio es de los estados.
Por ende cada estado será libre de regular los servicios de salud salvo que la
constitución, el derecho consuetudinario federal o incluso un programa federal
existente faculte al gobierno federal para hacerlo. “Los poderes de policía
señalados en la constitución de los Estados unidos se han interpretado en el
sentido de que cada estado retiene autoridad para reglamentar el comportamiento
humano siempre que sea con el propósito de velar por la salud, la seguridad, el
bienestar o la moral públicos “ 22
Dos poderes específicos han sido reservados por los estados para salvaguardad
y proteger la salud y bienestar de la comunidad. El poder de policía o police
powers consistente en proteger la salud, seguridad y moral de la comunidad, y el
69
21 CAPRON. M Alexander. Derecho a la Salud en las Américas ESTADOS UNIDOS DE AMERICA. 22 WING K.R the Law and the public´s Health, third Edition. Ann Arbor, Michigan: Health Administration Press; 1990,pp. 119-120.
denominado parens patriae como aquel poder de proteger los intereses de las
minorías y los discapacitados o incompetentes.23
No obstante si se trata de hacer una enunciación la publicación de KR Wing24 The
Law and the Public´s Health dispone que entre los poderes que ejercen los
estados en la actualidad en materia de salud publica se encuentran:
- examinar, someter a cuarentena y tratar a las personas que se sospecha
que son portadoras de enfermedades transmisibles;
- internar a las personas con retardos o enfermedades mentales en
cumplimiento de las disposiciones aplicables;
- requerir exámenes médicos o tratamiento, tales como la vacunación de los
niños o el tratamiento de la tuberculosis;
- examinar a las personas antes de que contraigan matrimonio; examinar o
tratar a las personas en algunas ocupaciones en las que se trata con el
publico;
70
23 GOSTIN O Lawrence. PUBLIC HEALTH LAW. Universitiy of California Press. 2000. pg 27. 24WING K.R Op cit. 120
- requerir el cumplimiento de las leyes contra incendios, de seguridad, de
saneamiento en los edificios privados y públicos;
- fluorar el agua de abastecimiento publico.
Esta que es una enumeración meramente doctrinal resulta incompleta y poco
ilustrativa en el sentido que no determina las bases de cómo se da esa asignación
de funciones dentro del esquema federal.
Así las cosas tenemos que la regulación de la salud publica es entregada por la
constitución a los estados, pero no en su totalidad ya que como se menciono
anteriormente en virtud del articulo primero sección octava, el Congreso de los
Estados Unidos puede emitir legislación con el propósito de velar por el bienestar
publico, y en efecto así lo ha hecho.
Precisamente de esta sección octava del articulo primero surge lo que se
denomina en ingles The nessesary and proper clause por virtud de la cual se le
concede al congreso la posibilidad de sancionar leyes con el fin de ejecutar
adecuadamente los poderes que le han sido otorgados por la constitución al
gobierno federal.
US Constitution Article 1 section 8 “To make all Laws which shall be necessary
and proper for carrying into Execution the foregoing Powers and all other Powers
71
vested by this Constitution in the Government of the United States, or in any
Department or Officer thereof.”
Y es precisamente de esta cláusula de la que surge la teoría de los poderes
implícitos, en la medida que se le permite al gobierno expandir de manera
considerable sus facultades con el fin de proveer y dar cumplimiento a los poderes
que le han sido asignados expresamente por la constitución. Así entonces el
gobierno federal bajo la capa protectora de los poderes implícitos del articulo
primero sección octava ha expandido considerablemente su participación en la
regulación de la salud publica.
Como se menciono en el capitulo del federalismo y régimen constitucional
americano, el gobierno federal siempre ha estado en pugna con los estados
respecto de su mayor o menor jurisdicción para abordad ciertos temas específicos
dentro de los cuales encontramos el de la salud publica.
The comerce clause o la facultad que le da la constitución al gobierno de regular el
comercio interestatal, es tal vez la doctrina que mas le permite al gobierno
expandir su capacidad regulatoria en todos los temas incluido el de la salud
publica.
Aunque en principio la cláusula comercial se puede entender limitada al campo
del intercambio de bienes y servicios entre estados, la jurisprudencia en varios
72
fallos ha reconocido que el carácter de reservados de ciertos temas a la esfera de
los estados ha dejado de serlo y por el contrario han empezado a tener efectos
nacionales en virtud del manejo que se la ha dado a la llamada cláusula
comercial.25
Incluso la corte suprema y el sistema judicial como tal le ha reconocido a la
cláusula comercial efectos amplios hasta el punto de casi abarcar todos los
aspectos de la vida social y publica.26 Pero como lo dice tratadista Gostin O
Lawrence27 el federalismo actual y los jueces han empezado a repensar un poco
esto devolviéndole poco a poco facultades que en la actualidad se encuentran en
cabeza del gobierno federal al los gobiernos estatales.
De esta cláusula comercial se ha dicho nacen varios sistemas de federalismo que
afectan o es necesario tener en cuenta a la hora de determinar competencias en el
sector de la salud publica.
Existe el denominado federalismo cooperativo en virtud del cual en la medida que
la cláusula comercial le da un amplio rango de regulación al congreso se le
concede a los estados la opción de regular según lo dispuesto por las
disposiciones federales o en su defecto que entre la ley federal en virtud de la
cláusula de supremacía de la ley a derogar las disposiciones estatales que le sean
73
25 NEW YORK vs UNITED STATES, 505 U.S, 144,159 (1992). 26 NLRB v. JONES & LAUGHLIN STEELCORP., 301 U.S I, 37(1937) 27 GOSTIN O Lawrence. Op cit. P 40
contrarias. Así entonces en la actualidad la mayoría de los temas de salud
publica se manejan a través de este federalismo cooperativo en el sentido que las
agencias de salud sea el departamento de salud y servicios humanos o cualquier
otra lo que hace es establecer unos lineamientos generales que determinen unos
estándares nacionales mínimos, dejando al arbitrio de los estados entrar regular
según lo dispuesto en estos estándares mínimos o por el contrario permitir que las
agencias federales entren a imponer sus estándares de manera unilateral.
Otro sistema que se suele manejar a partir de la interpretación de la cláusula
comercial es la denominada cláusula comercial pasiva o dormida en el sentido que
se les prohíbe a los estados expedir legislación que de algún modo altere o
imponga barreras innecesarias al comercio interestatal. Por ende incluso en el
caso de que la legislatura estatal expida leyes sobre salud publica esta no podrá
se expedida o de serlo será invalida si de alguna manera se esta afectando el
comercio interestatal.
“La corte suprema de justicia tiene historia de haber invalidado
legislación sobre salud publica estatal en virtud de la cláusula comercial
pasiva. Así la Corte ha tumbado regulación estatal y local con respecto
74
a temas como la venta de leche, impuesto a los licores, sólidos, líquidos
y tratamiento y procesamiento de desechos tóxicos”28
Por ultimo la doctrina ha empezado a hablar del lo que se puede denominar la era
del nuevo federalismo en la que la corte de la mano del juez Rehnquist y el juez
Scalia ha empezado a explorar de nuevo la cláusula comercial y ha dado luz a lo
que podría ser una nueva interpretación de lo poderes de los estados y el gobierno
federal.
Como ejemplo de esto esta el fallo de la corte suprema de Justicia en el caso
United States v. López en el que la corte considero una extralimitación y una
violación de la cláusula comercial la intención del congreso de considerar el porte
de armas de fuego en los alrededores de una zona escolar una ofensa federal, por
no tener esta verdaderas repercusiones en el tema del comercio interestatal, sin
importar que con esta medida en efecto se este protegiendo la salud publica.
Lo importante de el caso López es que deja abierto el debate sobre la real
incidencia de normas de salud publica en las relaciones comerciales
interestatales.
75
28 GOSTIN O Lawrence . PUBLIC HEALTH LAW . Universitiy of California Press, 2000.pg.41 Mirar sentencias: West Lynn Creamery v. Healy, 512, U.S 186 (1994); Bachuss Imports Ltd. v. Dias, 468 U.S 263 (1984); Sporhase v. Nebraska ex rel. Douglas, 458 U.S 941. (958-60 (1981).
En ultimas lo importante como se dijo en el capitulo del federalismo americano es
que la cuestión de distribuir poderes entre los distintos niveles de gobierno es un
asunto casi meramente político que ha variado a lo largo de la historia y a través
de las distintas cortes que han interpretado estos poderes constitucionales de una
u otra forma, en algunos caso promoviendo los poderes del gobierno federal y en
otros la libertad y los poderes de policía de los estados.
3.2 LA SALUD EN ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO El derecho a la protección de LA SALUD consagrado en la Constitución a tenido
un avance significativo a través de las distintas cartas políticas promulgadas antes
de 1917. Después esta última Constitución sufrió algunos cambios hasta el punto
de elevar a rango constitucional el derecho a la protección a LA SALUD, desde el
año de 1983.
Anteriormente se trataban temas relacionados con la salubridad, se delegaban
funciones para que determinados estamentos se encargaran de los temas de
sanidad, y se le daban atribuciones al Legislativo para regular los temas de esta
índole. Pero solo a finales del siglo XX, en especial en la década de los 80’s, se
dio un gran avance: en 1980 se estableció la obligación de los padres de preservar
la salud física y mental de los menores y se tomaron medidas de protección de la
salud para los trabajadores.
76
En 1983 es adicionado él Artículo 4to de la Constitución Mexicana, en el cual por
primera vez, se eleva el Derecho a LA SALUD a rango Constitucional. Esto es de
gran importancia puesto que este nuevo Derecho es adicionado en el Capítulo
Primero, del Titulo Primero de la Constitución, capítulo que se refiere a las
garantías individuales, imprimiéndole al tema de LA SALUD un sello de Derecho
Fundamental para los Mexicanos, quedando así nivelado el derecho a la Salud
con otros derechos, como la igualdad, la Educación, la Libertad de expresión entre
otros.
Es así como el Estado adquiere el deber constitucional de proteger y preservar la
salud de sus habitantes.
Articulo 4: “…Toda persona tiene derecho a la protección de la salud.
La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios
de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las
entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a
lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.
Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar….”
La palabra SALUD no está expresamente definida por la Constitución, de tal forma
que su definición se ha dado por vía doctrinal. D esta forma se adopto la definición
dada por La Organización Mundial de la Salud, Corporación que define el
77
concepto así: “ La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social
y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.”
Examinando la constitución, vemos que hay otras disposiciones que están ligadas
con el tema de LA SALUD que, bien inciden en el tema directa o indirectamente, o
bien sea otorgando derechos a los ciudadanos, dando lineamientos o delegando
funciones para su desarrollo.
Otro de los temas importantes, se encuentran consignados en el Artículo 4 de la
Constitución, en el cual se declara el Derecho a un Medio Ambiente adecuado
para el desarrollo y bienestar de toda persona y en esta medida, se le otorga la
facultad al Consejo de Salubridad (Articulo 73 de la Constitución) de tomar las
medidas para prevenir y combatir la contaminación ambiental.
Por otro lado la Constitución le impone el deber a los padres de familia de
preservar el Derecho de los menores a la Salud Física y Mental, dándole carácter
de obligación propiamente dicha en cabeza suya, no solo tomar las medidas
necesarias para una salud física, sino de brindarle un entorno pacífico y normal,
en aras a su adecuada salud y bienestar mental. Todo esto es resultado de la
importante injerencia que la Organización Mundial de la Salud ha tenido desde el
punto de vista conceptual y práctico del tema, puesto que no solo se busca la
78
ausencia de afecciones y enfermedades, sino también un estado completo de
bienestar físico, mental y social.
Adicionalmente la Constitución le otorga la facultad al Congreso para dictar leyes
sobre salubridad en general, y al Consejo de Salubridad la posibilidad de dictar
disposiciones generales que serán de obligatorio cumplimiento en todo el país.
Consecuentemente obliga al Departamento de Salubridad en caso de epidemias
de carácter grave a dictar de manera inmediata las medidas preventivas
indispensables; y dispone que la autoridad sanitaria será ejecutiva y sus
disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del país.
Él Artículo 28 de la Carta en mención, también posibilita al Estado para
concesionar la prestación de los servicios públicos, y siendo LA SALUD un
servicio público, brinda la posibilidad para que los particulares presten este
servicio sujetándose a las leyes y al interés general.
La Constitución da a la Autoridad Administrativa la posibilidad de practicar visitas
domiciliarias únicamente con el fin de que se cumplan con los Reglamentos
sanitarios y de policía, y a la vez, tienen la facultad de limitar el derecho de libre
locomoción de los ciudadanos, entre otras razones, para efectos de salubridad
general como se expresa en el Artículo 11 de la Constitución. Lo cual podría
79
llevarnos al hecho de la supremacía de la salubridad en casos excepcionales
sobre el derecho a la libre circulación de las personas por el territorio.
Por ultimo, el Articulo 123 de la constitución otorga una gran cantidad de garantías
entre las que se encuentran varias relacionadas con el tema de salud como lo son:
la obligación del patrono en observar los preceptos legales sobre higiene y
seguridad en las instalaciones; el establecimiento de una seguridad social, y la
prohibición al empleador de someter al trabajador a labores insalubres o
peligrosas.
Sin duda alguna elevar el tema de la salud a rango constitucional es algo muy
importante, ya que al ser la carta política la norma suprema, toda decisión, ley o
acuerdo que se pretenda realizar en este tema debe estar conforme a ella.
80
4. ENTIDADES REGULADORAS EN MATERIA DE SALUD.
La delegación de funciones propia de los estados modernos ha hecho que el
gobierno central cree una estructura administrativa compuesta por entidades del
orden nacional encargada de manejar distintos aspectos del tema de salud.
4.1 ENTIDADES DEL ORDEN FEDERAL
4.1.1 Estados Unidos de América Antes de exponer quienes componen o tiene facultad de regular en cierta medidadistintos aspectos de la salud en el ámbito federal, es necesario analizar el valor
jurídico que tienen dichas regulaciones.
Aunque recae exclusivamente en el congreso la autoridad de dictar leyes, las
normas, ordenes y reglamentos que dictan las entidades del orden ejecutivo casi
que se podrían equiparar, ya que aún sin ser leyes como tal, se prefieren o tienen
mas fuerza que las leyes y reglamentos estatales.
Dentro de la teoría de la separación de poderes vemos que el departamento de
salud pertenece a la rama ejecutiva y en principio se encarga de la ejecución de
81
leyes y no de la elaboración e interpretación de las mismas. No obstante ser esto
cierto esa división ya no es tan clara debido a las mayores y diferentes demandas
de la sociedad moderna.
En la medida que la medicina ha avanzado y que la sociedad se ha hecho más
compleja, la salud y la seguridad se han convertido en temas que requieren de un
alto nivel de experticio técnico y rapidez del que carece el legislador por razones
que no vienen al caso.
Así entonces ha sido el congreso y las legislaturas estatales quienes en
reconocimiento de esto han delegado y adjudicado la elaboración de políticas y
estándares mínimos en entidades especializadas como lo seria el Departamento
de salud y servicios humanos del nivel federal o estatal dependiendo del caso.
Vale la pena aclarar que la máxima autoridad ejecutiva del gobierno de los
Estados Unidos esta en cabeza del presidente, quien ejerce la función de proveer
por el bienestar de los americanos, como quedo explicado anteriormente. Debido
a la imposibilidad física de atender todas sus funciones la ley lo ha facultado para
delegar en otras entidades algunas de sus funciones, previo consentimiento del
senado, y sin que por este hecho se libere totalmente de su responsabilidad.
U.S Code TITLE 3 - THE PRESIDENT; CHAPTER 4 - DELEGATION OF FUNCTIONS: Sec. 301. General authorization to delegate functions; publication of delegations -STATUTE- The President of
82
the United States is authorized to designate and empower the head of any department or agency in the executive branch, or any official thereof who is required to be appointed by and with the advice and consent of the Senate, to perform without approval, ratification, or other action by the President (1) any function which is vested in the President by law, or (2) any function which such officer is required or authorized by law to perform only with or subject to the approval, ratification, or other action of the President: Provided, That nothing contained herein shall relieve the President of his responsibility in office for the acts of any such head or other official designated by him to perform such functions. Such designation and authorization shall be in writing, shall be published in the Federal Register, shall be subject to such terms, conditions, and limitations as the President may deem advisable, and shall be revocable at any time by the President in whole or in part.
Esa delegación en materia de salud recae en cabeza de EL DEPARTAMENTO DE
SALUD Y SERVICIOS HUMANOS (DEPARTMENT OF HEALTH & HUMAN
SERVICES), que es la principal entidad gubernamental de los estados Unidos
dedicada a la protección de la salud y la prestación de servicios esenciales para
los mas necesitados.
El US Code o código de los Estados Unidos, en el Titulo 42 que se refiere a la
salud publica (The Public Health and Welfare), capitulo 43 sobre el departamento
de salud dispone en su sección 3501, el establecimiento del Departamento de
salud, educación, y bienestar.
Sec. 3501. Establishment of Department; effective date The provisions of Reorganization Plan Numbered 1 of 1953, submitted to the Congress on March 12, 1953, shall take effect ten days after April 1, 1953, and its approval by the President, notwithstanding the provisions of the Reorganization Act of 1949, as amended, except that section 9 of such Act shall apply to such reorganization plan and to the reorganization made thereby. Apr. 1, 1953, ch. 14, 67 Stat. 18.)
83
DEPARTMENT OF HEALTH, EDUCATION, AND WELFARE SECTION 1. CREATION OF DEPARTMENT; SECRETARY There is hereby established an executive department, which shall be known as the Department of Health, Education, and Welfare (hereafter in this reorganization plan referred to as the Department). There shall be at the head of the Department a Secretary of Health, Education, and Welfare (hereafter in this reorganization plan referred to as the Secretary), who shall be appointed by the President by and with the advice and consent of the Senate, and who shall receive compensation at the rate now or hereafter prescribed by law for the heads of executive departments. The Department shall be administered under the
supervision and direction of the Secretary.
CHANGE OF NAME ''Department of Health and Human Services'' and ''Assistant Secretaries of Health and Human Services'' substituted in text for ''Department of Health, Education, and Welfare'' and ''Assistant Secretaries of Health, Education, and Welfare'', respectively, pursuant to section 509(b) of Pub. L. 96-88, which is classified to section 3508(b) of Title 20, Education.
El mensaje del Presidente Eisenhower29 al congreso justificando la creación del
Departamento ilustra mejor que nada, lo que fueron las funciones básicas para la
cuales fue necesaria su creación.
“MESSAGE OF THE PRESIDENT “ To the Congress of the United States: I transmit herewith Reorganization Plan No. 1 of 1953, prepared in accordance with the provisions of the Reorganization Act of 1949, as amended. In my message of February 2, 1953, I stated that I would send to the Congress a reorganization plan defining a new administrative status for Federal activities in health, education, and social security. This plan carries out that intention by creating a Department of Health, Education, and Welfare as one of the executive departments of the Government
84
29 EINSEHOWER Reorganization Plan No. 1 of 1953
and by transferring to it the various units of the Federal Security Agency. The Department will be headed by a Secretary of Health, Education, and Welfare, who will be assisted by an Under Secretary and two Assistant Secretaries. The purpose of this plan is to improve the administration of the vital health, education, and social-security functions now being carried on in the Federal Security Agency by giving them departmental rank. Such action is demanded by the importance and magnitude of these functions, which affect the well-being of millions of our citizens. The programs carried on by the Public Health Service include, for example, the conduct and promotion of research into the prevention and cure of such dangerous ailments as cancer and heart disease. The Public Health Service also administers payments to the States for the support of their health services and for urgently needed hospital construction.”(…)
Hoy en día el departamento es mucho más que eso, cuenta con una serie de
instituciones como la Food & Drug Administration, Health & Financing
Administration, entre otras, que se encargan de temas mas especializados, como
la regulación y supervisión de calidad de alimentos y drogas, y el manejo de
seguros médicos a través de, Medicaid y SCHIP. (ver figura siguiente pagina)
85
Ilustración 5 Organigrama del Departamento de Salud y Servicios Humanos30
Bajo la cabeza del Departamento de Salud y Servicios Humanos, existe una
enorme infraestructura administrativa que puede resultar confusa, es por eso que
86
30 Department of Health and Human Services. Organizational Chart. Disponible en pagina web:www.dhhs.gov
consideramos necesario presentar de manera clara quienes componen esa
estructura y que funciones básicas tienen a su cargo:
OFFICE OF THE SECRETARY OF HEALTH AND HUMAN SERVICES (OS) OFICINA
DE LA SECRETARIA DE SALUD Y SERVICIOS HUMANOS. Funciona como consejera
del presidente en temas de salud, asistencia, políticas y todo tipo de programas del
gobierno federal relacionados con la salud.
ADMINISTRATION FOR CHILDREN AND FAMILIES (ACF) ADMINISTRACION
PARA LOS NIÑOS Y LA FAMILIA. Se responsabiliza de un gran numero de programas
de asistencia para los niños y familias mas necesitadas, se encarga de manejar los
programas de beneficencia estatal-federal. Otorga asistencia temporal a familias
necesitadas, mediante la ayuda financiera para satisfacer el cuidado de los niños y
cooperando con los estados para el mantenimiento y creación de orfelinatos y centros de
adopción.
ADMINISTRATION ON AGING (AOA) ADMINISTRACION EN LA VEJEZ. Promueve la
red nacional de la vejez, proveyendo servicios como alimentación, vivienda y transporte.
AGENCY FOR HEALTHCARE RESEARCH AND QUALITY (AHRQ) AGENCIA PARA
LA INVESTIGACION Y CALIDAD EN EL CUIDADO DE LA SALUD. Promueve toda
investigación destinada a mejorar la calidad en el cuidado de la salud.
AGENCY FOR TOXIC SUBSTANCES AND DISEASE REGISTRY (ATSDR) AGENCIA
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PARA EL REGISTRO DE SUBSTANCIA TOXICAS Y ENFERMEDADES. Trabaja junto
con los estados y otras dependencias del orden federal, en prevenir la exposición de
substancias peligrosas o tóxicas en lugares destinados al arrojo de desechos.
CENTERS FOR DISEASE CONTROL AND PREVENTION (CDC) CENTRO PARA LA
PREVENCION Y CONTROL DE ENFERMEDADES. Busca proveer un sistema de
vigilancia que logre monitorear y prevenir el estallido de enfermedades. Se dedica a la
inmunización, manejo de estadísticas, y a la lucha contra la transmisión internacional de
enfermedades. Tiene a su cargo:
FOOD AND DRUG ADMINISTRATION (FDA) LA ADMINISTRACION DE ALIMENTOS
Y DROGAS; se encarga básicamente de la inspección, vigilancia y control de salubridad
de alimentos, fármacos, productos biológicos y equipos médicos. Lucha junto con otros
países en la elaboración y promoción de regulaciones armónicas, que hagan más fácil la
realización de acuerdos internacionales.
HEALTH CARE FINANCING ADMINISTRATION . LA HCFA es formalmente quien
maneja los centros de MEDICARE Y MEDICAID.
Se encarga de la administración de los programas:
MEDICARE es el programa más grande y ambicioso de seguro medico de los Estados
Unidos que cubre mas de 39 millones de Americanos. Provee seguros médicos a las
personas mayores de 65 anos, que tienen problemas de riñón y a determinadas personas
discapacitadas.
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MEDICAID es un programa de seguro medico federal y estatal para quienes no tienen
recursos y los mas necesitados que comprende aproximadamente 36 millones de
personas incluyendo niños, ancianos, ciegos etc.
SCHIP sigla de States Children Health Insurance, es un seguro del nivel estatal, que
como su nombre lo indica se encarga de promover la salud en los menores, mediante
seguros médicos.
HEALTH RESOURCES AND SERVICES ADMINISTRATION (HRSA) LA
ADMINISTRACION DE RECURSOS Y SERVICIOS DE LA SALUD. Ayuda a proveer
recursos y servicios a las poblaciones menos favorecidas.
INDIAN HEALTH SERVICE (IHS) SERVICIO DE SALUD INDIGENA. Maneja una red
de hospitales y centro de salud que promueven servicios de salud a mas de un millón de
indios americanos.
NATIONAL INSTITUTES OF HEALTH (NIH), INSTITUTO NACIONAL DE SALUD.
Cuenta con mas de 15 institutos y es una de las instituciones lideres a nivel mundial en
investigación medica.
PROGRAM SUPPORT CENTER (PSC). CENTRO DE PROGRAMAS DE APOYO. Es
una unidad adscrita al departamento de salud, que se encarga de proveer programas de
apoyo a las demás unidades del departamento de salud y a otras entidades relacionadas
del sector salud.
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SUBSTANCE ABUSE AND MENTAL HEALTH SERVICES ADMINISTRATION
(SAMHSA) ADMINISTRACION DE SERVICIOS DE SALUD MENTAL Y ABUSO DE
SUBSTANCIAS. Trabaja en el mejoramiento de la calidad de los programas de
prevención, manejo de adicciones y servicios de salud mental.
Existen otra serie de entidades del orden federal que no constituyen una unidad
del Departamento de salud y servicios Humanos, pero que si dependen de él
debido a su gran importancia e inherencia en el tema de la salud.
Estas son:
CENTER FOR FOOD SAFETY & APPLIED NUTRITION . CENTRO DE SALUD
ALIMENTICIA Y NUTRICION. El centro hace lo posible para convertirse en líder en
cuanto al tema de sanidad alimenticia, protección al consumidor, promoción de la nutrición
etc.
FEDERAL TRADE COMMISSION COMISION FEDERAL DE COMERCIO. Se encarga
de luchar por la protección al consumidor y asegurar que el mercado funcione en
condiciones de competencia, efectividad, y libre de restricciones indebidas:
– DOJ/FTC-- Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care La FTC
junto con el departamento de justicia han elaborado una política antimonopolista
severa en el tema de salud.
MINE SAFETY AND HEALTH ADMINISTRATION MSHA; ADMINISTRACIÓN DE
SEGURIDAD Y SALUD MINERA. Se encarga de cumplir los mandatos del Mine Act (o
90
ley de minas) a todas las operaciones relacionadas con la minería y extracción y
procesamiento de minerales en los Estados unidos de América, sin consideración a la
cantidad de empleados, tamaño, método de extracción etc.
NATIONAL BIOETHICS ADVISORY COMMISSION; COMISION NACIONAL ASESORA
EN BIOETICA. Estudia, asesora y recomienda la investigación bioética.
NATIONAL BIPARTISAN COMMISSION ON THE FUTURE OF MEDICARE ; COMISION
NACIONAL PARA EL FUTURO DE MEDICARE. Creada por el congreso en 1997 y
encargada de examinar, fortalecer y mejorar el programa de MEDICARE.
NATIONAL CANCER INSTITUTE. INSTITUTO NACIONAL DE CANCER. Provee
información en tratamiento, financiamiento e investigación en los diferentes tipos de
cáncer.
NATIONAL HUMAN GENOME RESEARCH INSTITUTE INSTITUTO NACIONAL DE
INVESTIGACION DEL GENOMA HUMANO. Dirige de la mano del instituto nacional de
salud el proyecto del genoma humano.
NATIONAL INSTITUTE OF ENVIRONMENTAL HEALTH SCIENCE INSTITUTO
NACIONAL DE CIENCIAS DE SALUD AMBIENTAL. Provee el desarrollo y estudio
científico de la salud ambiental.
Además de esta entidades dependientes del Department of Health & Human
services, existen otras Agencias Independientes pero relacionadas con el tema de
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salud, como lo serian La Ocupational Safety & Health Admnistration (OSHA), y la
United States Agency For International Development (USAID).
Desde una perspectiva del derecho administrativo podemos decir las entidades
administrativas en el tema de salud hoy en día tiene tres funciones básicas. Una
función de regulación, una función de ejecución y una función especial cuasi-
judicial.
Desde el punto de vista de la función regulatoria las entidades administrativas
actúan mediante los llamados reglamentos, que deben cumplir con la
característica esencial de ser públicos
Entiéndase por reglamentos las normas expedidas bajo el amparo expreso de las
facultades legislativas conferidas por el congreso, y por ordenes las directivas del
Presidente al resto de los funcionarios de la rama ejecutiva.
Tanto unas como otras, para tener fuerza vinculante y obligatoria deben ser
publicadas en el registro federal (Federal Register) como lo ordena el Código de
Estados unidos, titulo 5, sec 552(a)1.
TITLE 5 - GOVERNMENT ORGANIZATION AND EMPLOYEES PART I - THE AGENCIES GENERALLY CHAPTER 5 - ADMINISTRATIVE PROCEDURE SUBCHAPTER II - ADMINISTRATIVE PROCEDURE Sec. 552. Public information; agency rules, opinions, orders,
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records, and proceedings (a) Each agency shall make available to the public information as follows: (1) Each agency shall separately state and currently publish in the Federal Register for the guidance of the public - (2) Each agency, in accordance with published rules, shall make available for public inspection and copying - (A) final opinions, including concurring and dissenting opinions, as well as orders, made in the adjudication of cases;”
Así las cosas toda entidad administrativa del orden federal debe publicar, entre
otras la descripción de su estructura orgánica, su funcionamiento, las normas que
rigen su procedimiento, informes finales etc. en el registro federal, ya que toda
norma, orden o reglamento que por ley deba estar publicada y aún no se haya
realizado su registro, no será de obligatorio cumplimiento para él publico.
Toda norma de carácter administrativo una vez publicada en el registro federal es
compilada en el Código de reglamentos federales, por ende si se quiere, buscar
una norma de este tipo será necesario acudir a este. ( mirar capitulo de normas y
fuentes de derecho en Estados Unidos).
Además de la función regulatoria las entidades publicas ejercen lo que se puede
denominar una función ejecutiva, en la medida que les permite exigir el
cumplimiento de las disposiciones por ella expuestas. Así entonces vemos como
el departamento de salud puede velar por el cumplimiento de sus reglamentos e
imponer las multas que por incumplimiento de los estándares mínimos de salud,
haya creado el congreso o las legislaturas. Dentro de esta facultad entonces
93
suele verse la posibilidad de monitorear, inspeccionar e investigar las actividades
de aquellos que de una u otra forma tiene que ver con el tema de la salud publica.
Por ultimo la llamada por GOSTIN O Lawrence31 función cuasi-judicial, que se
refiere a que las entidades administrativas entiéndase el Departamento de Salud y
Servicios Humanos o sus correlativas en los estados, además de las facultades
de regular y ejecutar, tiene la facultad de interpretar las disposiciones por ellas
consagradas, al igual que los estatutos y otras normas que rigen la actividad.
Existe además la facultad importantísima de resolver disputas respecto de la
violación o no de los estándares mínimos fijados por ellas, pero será el legislador
quien mediante una ley determine los procesos y las formalidades que se deben
seguir en la solución de estas disputas.32
4.1.2 Estados Unidos de México
Para abordar el tema de las principales entidades reguladoras en materia de salud
en los Estados Unidos Mexicanos debemos principalmente referirnos a dos
normas; La Constitución Mexicana y La ley general de Salud Federal. Estas dos
normas mencionan, en el Articulo 73, fracción XVI y en el Artículo 4
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31 GOSTIN O Lawrence PUBLIC HEALTH LAW. University of California Press.2000. Chapter 9 32 IBID. p 281
respectivamente, cuáles son las Entidades encargadas en regular materias
Sanitarias y de Salubridad.
“CONSTITUCION DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS; SECCION III DE LAS FACULTADES DEL CONGRESO. Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República: 1a. El consejo de salubridad general dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país. 2a. En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, el Departamento de Salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el Presidente de la República. 3a. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del país. 4a. Las medidas que el consejo haya puesto en vigor en la campaña contra el alcoholismo y la venta de sustancias que envenenan al individuo o degeneran la especie humana, así como las adoptadas para prevenir y combatir la contaminación ambiental, serán después revisadas por el Congreso de la Unión, en los casos que le competan;”
“LEY GENERAL DE SALUD DE MEXICO.
Articulo 4. Son autoridades sanitarias: El Presidente de la República; El Consejo de Salubridad General; La Secretaría de Salud, Los gobiernos de las entidades federativas, incluyendo el del
Departamento del Distrito Federal.”
Los Artículos mencionados establecen las principales entidades reguladoras en
materia de Salud: Congreso Federal, El Presidente de la República, El Consejo de
95
Salubridad General, La Secretaria de Salud y por último, a los Gobiernos de las
Entidades Federativas, incluyendo el del Departamento del Distrito Federal.
Todos estos organismos están facultados por la Ley, la cual les asigna funciones
propias.
A continuación se hará una breve explicación de cada uno de estos organismos:
- CONGRESO FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
La Constitución Federal le da el poder al Congreso como máxima autoridad
reguladora. En el Artículo 73 de la Carta se dan las facultades que tiene el
Congreso y en la fracción XVI se establece la autoridad para dictar, entre otras, las
leyes relativas a la salubridad general de la República, convirtiéndose así el
Congreso no solo en la principal entidad reguladora por excelencia, sino en la
Corporación reguladora en materia de salud específicamente. Bajo estas
facultades el Congreso ha expedido normas relacionadas con el tema entre las
cuales se dio él tramite necesario para finalmente aprobar la ley más importante
que tiene México en materia de salud, que es La Ley General de salud de 1984.
- EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
El Presidente de Los Estados Unidos Mexicanos como máximo representante del
poder ejecutivo es una de las autoridades sanitarias más importantes de la
República. La Constitución política en su Artículo 73 fracción XVI, base 3ª, le da
96
una función reguladora al Presidente en materia de salud, puesto que aquí se
expresa que la autoridad sanitaria será la Ejecutiva y sus disposiciones serán
obedecidas por las autoridades administrativas del país. Adicionalmente él
articulo 4 de la Ley General de Salud, respaldado en la constitución lo pone en
primer lugar como una de las 4 autoridades sanitarias que expresamente señala
esta ley.
En virtud de sus funciones le corresponde fijar políticas para que éstas sean
analizadas, seguidas y adoptadas por el sistema nacional de salud para su buen
desarrollo, y así dar cumplimiento al derecho a la protección a la salud,
cumpliendo a la vez con los objetivos establecidos por el Artículo 6 de la ley
General de Salud.
“LEY GENERAL DE SALUD
Articulo 6o. El Sistema Nacional de Salud tiene los siguientes objetivos: I. Proporcionar servicios de salud a toda la población y mejorar la calidad de los mismos, atendiendo a los problemas sanitarios prioritarios y a los factores que condicionen y causen daños a la salud, con especial interés en las acciones preventivas; II. Contribuir al desarrollo demográfico armónico del país; III. Colaborar al bienestar social de la población mediante servicios de asistencia social, principalmente a menores en estado de abandono, ancianos desamparados y minusválidos, para fomentar su bienestar y propiciar su incorporación a una vida equilibrada en lo económico y social; IV. Dar impulso al desarrollo de la familia y de la comunidad, así como a la integración social y al crecimiento físico y mental de la niñez; V. Apoyar el mejoramiento de las condiciones sanitarias del medio ambiente que propicien el desarrollo satisfactorio de la vida; VI. Impulsar un sistema racional de administración y desarrollo de los recursos humanos para mejorar la salud;
97
VII. Coadyuvar a la modificación de los patrones culturales que determinen hábitos, costumbres y actitudes relacionados con la salud y con el uso de los servicios que se presten para su protección, y VIII. Promover un sistema de fomento sanitario que coadyuve al desarrollo de productos y servicios que no sean nocivos para la salud.”
El Presidente de la Federación, adicionalmente le corresponde realizar las
negociaciones con otros países para buscar Acuerdos o celebrar Tratados
relacionados con cualquier tema incluyendo LA SALUD, ya que La Constitución
expresamente lo faculta a él como el Director de la Política Internacional.
- EL CONCEJO DE SALUBRIDAD GENERAL
El Consejo de Salubridad General es un órgano que prácticamente está creado
por la Constitución Política. En su Artículo 73, fracción XVI, base 1ª, se le dan
unas funciones y se determina que el Consejo dependerá directamente del
Presidente de la República sin intervención de ninguna Secretaría. Por otro lado
es considerada autoridad reguladora de gran jerarquía puesto que varias de
medidas son adoptadas inmediatamente y luego ser revisadas por el Congreso de
la Unión. Esta característica de ser Autoridad Sanitaria es nuevamente
confirmada expresamente por el Artículo 4to de la Ley General de Salud en su II
fracción.
El Consejo de Salubridad General está integrado por su Presidente que será el
Secretario de Salud, un Secretario y trece vocales titulares, dos de los cuales
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serán los Presidentes de la Academia Nacional de Medicina y de la Academia
Mexicana de Cirugía, los vocales restantes están determinados por su reglamento
interno.
Dicho Consejo tiene establecidas sus funciones en el Artículo 17 de la Ley
General de Salud, donde se menciona su competencia en el tema de LA SALUD.
Se encuentran algunas de gran importancia, como es el análisis de las
disposiciones en materia de salud para formular las respectivas propuestas de
reformas o adiciones de éstas, la relacionada con el hecho de rendir opiniones y
formular sugerencias al Ejecutivo Federal que tiendan a mejorar la eficiencia del
sistema de salud y dar mejor cumplimiento a los programas de salud. Estas dos
son de gran importancia, puesto que al hacer un análisis profundo, se puede
determinar que el Consejo de Salubridad General podría incidir indirectamente en
la política internacional de México en los temas de salud, ya que con sus
intervenciones en el ámbito legislativo de formular propuestas para reformas y al
tener la facultad de rendir opinión y aconsejar al Presidente, podrían impulsar la
política exterior con el fin de buscar cooperación internacional en los temas
relacionados con LA SALUD.
“LEY GENERAL DE SALUD Articulo 17.
1. Compete al Consejo de Salubridad General Dictar medidas contra el alcoholismo, venta y producción de substancias tóxicas, así como las que tengan por objeto prevenir y combatir los efectos nocivos de la
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contaminación ambiental en la salud, las que serán revisadas después por el Congreso de la Unión, en los casos que le competan;
2. Adicionar las listas de establecimientos destinados al proceso de medicamentos y las de enfermedades transmisibles prioritarias y no transmisibles más frecuentes, así como las de fuentes de radiaciones ionizantes y de naturaleza análoga;
3. Opinar sobre programas y proyectos de investigación científica y de formación de recursos humanos para la salud;
4. Opinar sobre el establecimiento de nuevos estudios profesionales, técnicos, auxiliares y especialidades que requiera el desarrollo nacional en materia de salud;
5. Elaborar el Cuadro Básico de Insumos del sector salud; 6. Participar, en el ámbito de su competencia, en la consolidación y
funcionamiento del Sistema Nacional de Salud; 7. Rendir opiniones y formular sugerencias al Ejecutivo Federal tendientes
al mejoramiento de la eficiencia del Sistema Nacional de Salud y al mejor cumplimiento del programa sectorial de salud.
8. bis. Proponer a las autoridades sanitarias el otorgamiento de reconocimientos y estímulos para las instituciones y personas que se distingan por sus méritos a favor de la salud, y
9. Analizar las disposiciones legales en materia de salud y formular propuestas de reformas o adiciones a las mismas, y
10. Las demás que le correspondan conforme a la fracción XVI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”
- LA SECRETARÍA DE SALUD
La Secretaria de Salud tiene como tarea coordinar el Sistema Nacional
de Salud, el cual está constituido por las dependencias y entidades de la
Administración Pública, tanto federal como local, y las personas físicas o
morales de los sectores social y privado, que presten servicios de salud.
Es el Artículo 4 de La Ley General de Salud la cual establece a la
Secretaría como una de las autoridades sanitarias. Es la Secretaría, la
100
encargada de establecer y conducir la política nacional en materia de
salud, supedita a:
- Las atribuciones y facultades que le confieren la Ley Orgánica de la
Administración Pública Federal, La Ley General de Salud y demás
leyes aplicables.
- Lo dispuesto por el Presidente de Los Estados Unidos Mexicanos.
Por disposición del Articulo 26 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Federal, la Secretaría de Salud es una dependencia de orden
administrativo que depende del poder Ejecutivo.
Al frente de la Secretaría está el Secretario del despacho que se
auxiliará de un grupo de personas y unidades administrativas con el fin
de cumplir sus funciones que se encuentran señaladas taxativamente
en el Articulo 7 de la ley General de Salud, puesto que en la misma ley y
en otras disposiciones se le atribuyen más funciones.
“LEY GENERAL DE SALUD
Articulo 7o. La coordinación del Sistema Nacional de Salud estará a cargo de la Secretaría de Salud, correspondiéndole a ésta: I. Establecer y conducir la política nacional en materia de salud, en los términos de las Leyes aplicables y de conformidad con lo dispuesto por el Ejecutivo Federal;
101
II. Coordinar los programas de servicios de salud de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como los agrupamientos por funciones y programas afines que, en su caso, se determinen; III. Impulsar la desconcentración y descentralización de los servicios de salud; IV. Promover, coordinar y realizar la evaluación de programas y servicios de salud que le sea solicitada por el Ejecutivo Federal; V. Determinar la periodicidad y características de la información que deberán proporcionar las dependencias y entidades del sector salud, con sujeción a las disposiciones generales aplicables; VI. Coordinar el proceso de programación de las actividades del sector salud, con sujeción a las Leyes que regulen a las entidades participantes; VII. Formular recomendaciones a las dependencias competentes sobre la asignación de los recursos que requieran los programas de salud; VIII. Impulsar las actividades científicas y tecnológicas en el campo de la salud; IX. Coadyuvar con las dependencias competentes a la regulación y control de la transferencia de tecnología en el área de salud; X. Promover el establecimiento de un sistema nacional de información básica en materia de salud; XI. Apoyar la coordinación entre las instituciones de salud y las educativas, para formar y capacitar recursos humanos para la salud; XII. Coadyuvar a que la formación y distribución de los recursos humanos para la salud sea congruente con las prioridades del Sistema Nacional de Salud; XIII. Promover e impulsar la participación de la comunidad en el cuidado de su salud; XIV. Impulsar la permanente actualización de las disposiciones legales en materia de salud, y XV. Las demás atribuciones, afines a las anteriores, que se requieran para el cumplimiento de los objetivos del Sistema disposiciones generales aplicables. Nacional de Salud, y las que determinen las disposiciones generales aplicables.”
102
Figura 6 Organigrama de la Secretaria de Salud.33
- OTRAS ENTIDADES A NIVEL FEDERAL
A demás de las entidades ya mencionadas anteriormente, hay otro grupo de
instituciones en el ámbito federal encargadas de manejar temas relacionadas con
salud. Dichos institutos, son dependientes de la Secretaria de Salud, dan
asistencia medica del mas alto nivel a pacientes que presentan padecimientos de
alta complejidad diagnóstica y de tratamiento. Son a la vez, en algunos casos
centros de referencia y órganos rectores en sus áreas.
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33 Secretaria de salud de los Estados Unidos de México. <http://:www.ss.gov.mx>
Estas entidades son:
-Coordinación General de los Institutos Nacionales de Salud
- Instituto Nacional de Psiquiatría Ramón de la Fuente
- Instituto Nacional de Cancerología
- Instituto Nacional de Cardiología
- Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias
- Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía
- Instituto Nacional de Pediatría
- Instituto Nacional de Perinatología
- Instituto Nacional de Salud Pública
- Instituto Nacional de Nutrición
- Hospital Infantil de México
4.2 ENTIDADES DEL ORDEN ESTATAL.
4.2.1 Estados Unidos de América En el orden Estatal, cada estado cuenta con una estructura administrativabastante similar a la del gobierno central, en la que la autoridad reguladora por
excelencia es el gobernador, y este a su vez delega en las demás entidades una
serie de funciones que en principio recaen en cabeza suya.
104
El poder de policía que tiene los estados respecto de la salud y bienestar de sus
habitantes es inherente a sus funciones y reconocido constitucionalmente, por
ende envuelve la posibilidad de crear cualquier tipo de entidad administrativa
dedicada a la efectiva ejecución de sus funciones, dentro de las cuales esta la
promoción de la salud y el bienestar publico.
En el tema de la salud, esa delegación recae en el Departamento de salud de
cada estado, y las funciones son básicamente las mismas, es decir proveer y
luchar por la salud de sus habitantes.
Así las cosas tenemos en California y Arizona el Department of Health Services o
departamento de servicios de Salud y en Texas y Nuevo Mexico el Department of
Health o Departamento de Salud.
En virtud de que las funciones son básicamente las mismas, solo se hará mención
de la ley que crea cada uno de los departamentos y sus funciones más relevantes.
“California. BILL NUMBER: SB 1360 CHAPTERED 08/11/95 CHAPTER 415 FILED WITH SECRETARY OF STATE AUGUST 11, 1995 APPROVED BY GOVERNOR AUGUST 10, 1995 PASSED THE SENATE JULY 29, 1995 PASSED THE ASSEMBLY JULY 28, 1995 AMENDED IN ASSEMBLY JULY 14, 1995
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DIVISION 101. ADMINISTRATION OF PUBLIC HEALTH PART 1. CALIFORNIA DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES CHAPTER 1. ORGANIZATION OF THE DEPARTMENT 100100. There is in the state government in the Health and Welfare Agency, a State Department of Health Services. 100105. The department is under the control of an executive officer known as the Director of Health Services, who shall be appointed by the Governor, subject to confirmation by the Senate, and hold office at the pleasure of the Governor . CHAPTER 2. GENERAL POWERS OF THE DEPARTMENT Article 1. General Provisions 100150. The State Department of Health Services succeeds to and is vested with all the duties, powers, purposes, responsibilities, and jurisdiction of the State Department of Health as they relate to public health, licensing and certification of health facilities, except community care facility licensing to which the State Department of Social Services succeeds, and any other functions performed by the Division of Public Health of the State Department of Health on July 1, 1978, unless the function is transferred to a different state agency or department as a result of another provision of the statutes of the 1977-78 Regular Session of the Legislature amending this section.” “TEXAS HEALTH AND SAFETY CODE TITLE 2. HEALTH SUBTITLE A. TEXAS DEPARTMENT OF HEALTH CHAPTER 11. ORGANIZATION OF TEXAS DEPARTMENT OF HEALTH § 11.004. Composition and Responsibility of Department (a) The department is composed of the board, the commissioner, an administrative staff, the Texas Center for Infectious Disease, the South Texas Hospital, and other officers and employees necessary to perform efficiently its powers and duties. (b) The department is the state agency with primary responsibility for providing health services, including: (1) disease prevention; (2) health promotion; (3) indigent health care; (4) certain acute care services; (5) health care facility regulation, excluding long-term care facilities; (6) licensing of certain health professions; and (7) other health-related services as provided by law.
106
Acts 1989, 71st Leg., ch. 678, § 1, eff. Sept. 1, 1989. Amended by Acts 1993, 73rd Leg., ch. 747, § 15, eff. Sept. 1, 1993; Acts 1995, 74th Leg., ch. 107, § 1, eff. Sept. 1, 1995.” “ ARIZONA STATUTE TITLE 36 - PUBLIC HEALTH AND SAFETY, CHAPTER 1 - STATE AND LOCAL BOARDS AND DEPARTMENTS OF HEALTH, ARTICLE 1 - DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES , 36-102. Department of health services; director; search committee; appointment; compensation A. There is established a department of health services. B. The direction, operation and control of the department is the responsibility of the director. C. The director shall be appointed by the governor from a list of names submitted by the search committee pursuant to section 38-211 and shall serve at the pleasure of the governor. The director shall be a person who has: 1. Administrative experience in the private sector, with progressively increasing responsibilities. 2. An educational background that prepares the director for the administrative responsibilities assigned to the position. 3. Health related experience which insures familiarity with the peculiarities of health problems. D. Qualifications of candidates for the position of director shall be reviewed by a search committee of seven persons selected by the governor. The names of all those candidates determined by the committee to be qualified for the position shall be submitted to the governor for his consideration. The governor may request additional names from the committee if he deems necessary. For each subsequent vacancy in the position of director, a new committee shall be appointed by the governor as provided herein. E. Compensation for the director shall be established pursuant to section 38-611. “ “NEW MEXICO STATUTES ANNOTATED /Chapter 9 Executive Department /Chapter 9, Article 7 Department of Health 9-7-4. Department established. A. There is created in the executive branch the "department of health". The department shall be a cabinet department and shall include, but not be limited to, the programs and functions of the public health division, the behavioral health services division and the scientific laboratory.
107
B. All references in the law to the "health services division" shall be construed to be references to the "public health division". All references in the law to the public health division of the health and environment department, the behavioral health services division of the health and environment department, the state department of public health, the public health department, the health services division or the state board of health shall be construed as referring to the department of health. C. The administrative services division of the department of health shall provide clerical, recordkeeping and administrative support to the department of health and to the department of environment, including, but not limited to, the areas of personnel, budget, procurement and contracting. History: 1978 Comp., § 9-7-4, enacted by Laws 1991, ch. 25, § 16.”
Además del Departamento de salud en algunos estados existen unas comisiones
de salud conformadas por representantes de las distintas entidades
gubernamentales, y que se encargan de proveer por la salud de sus habitantes.
Así en el estado de Texas se tiene la Heatlh and Human services commission que
se encarga de coordinar los sistemas de servicios de salud garantizando calidad
en los servicios, y proveyendo la dirección estratégica del manejo de la salud en el
estado.
“GOVERNMENT CODE SUBTITLE I. HEALTH AND HUMAN SERVICES CHAPTER 531. HEALTH AND HUMAN SERVICES COMMISSION SUBCHAPTER A. GENERAL PROVISIONS; ORGANIZATION OF COMMISSION § 531.002. Health and Human Services Commission; Responsibility (a) The Health and Human Services Commission is an agency of the state. (b) The commission is the state agency with primary responsibility for ensuring the delivery of state health and human services in a manner that:
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(1) uses an integrated system to determine client eligibility; (2) maximizes the use of federal, state, and local funds; and (3) emphasizes coordination, flexibility, and decision-making at the local level. Added by Acts 1995, 74th Leg., ch. 76, § 8.002(a), eff. Sept. 1, 1995.”
En Nuevo México la Health policy commission o comisión de política de salud, es
una agencia estatal independiente pero administrativamente bajo la dirección del
departamento de administración y finanzas publicas ( Department of Finance and
Administration). La comisión es responsable de proveer asistencia técnica y de
recomendar al legislativo y al ejecutivo en la formulación de políticas en los temas
de salud.
La comisión esta conformada por ocho miembros nombrados por el gobernador
previo consentimiento del senado.
9-7-11.2. New Mexico health policy commission created; composition; duties. A. There is created the "New Mexico health policy commission", which is administratively attached to the department of finance and administration. B. The New Mexico health policy commission shall consist of eight members appointed by the governor with the advice and consent of the senate to reflect the ethnic, economic, geographic and professional diversity of the state. No member of the commission shall have a pecuniary or fiduciary interest in the health services industry for three years preceding his appointment to the commission. Two members shall be appointed for one-year terms, three members shall be appointed for two-year terms, three members shall be appointed for three-year terms and all subsequent appointments shall be made for three-year terms. C. The New Mexico health policy commission shall meet at the call of the chairman and shall meet not less than quarterly. The chairman shall be elected from among the members of the commission. Members
109
of the New Mexico health policy commission shall not be paid but shall receive per diem and mileage expenses as provided in the Per Diem and Mileage Act [10-8-1 to 10-8-8 NMSA 1978]. D. The New Mexico health policy commission shall establish task forces as needed to make recommendations to the commission on various health issues. Task force members may include individuals who have expertise or a pecuniary or fiduciary interest in the health services industry. Voting members of a task force may receive mileage expenses if they: (1) are members who represent consumer interests; (2) are individuals who were not appointed to represent the views of the organization or agency for which they work; or (3) represent an organization that has a policy of not reimbursing travel expenses of employees or representatives for travel to meetings. E. The New Mexico health policy commission shall: (1) develop a plan for and monitor the implementation of the state's health policy; (2) obtain and evaluate information from a broad spectrum of New Mexico's society to develop and monitor the implementation of the state's health policy; (3) obtain and evaluate information relating to factors that affect the availability and accessibility of health services and health care personnel in the public and private sectors; (4) perform needs assessments on health personnel, health education and recruitment and retention and make recommendations regarding the training, recruitment, placement and retention of health professionals in underserved areas of the state; (5) prepare and publish an annual report describing the progress in addressing the state's health policy and planning issues. The report shall include a workplan of goals and objectives for addressing the state's health policy and planning issues in the upcoming year; (6) distribute the annual report to the governor, appropriate state agencies and interim legislative committees and interested parties; (7) establish a process to prioritize recommendations on program development, resource allocation and proposed legislation; (8) provide information and analysis on health issues; (9) serve as a catalyst and synthesizer of health policy in the public and private sectors; and (10) respond to requests by the executive and legislative branches of government.
110
A continuación se hace una mención de las entidades relativas al tema de salud
más relevantes en cada uno de los estados.
CALIFORNIA: – Office of Statewide Health Planning and Development (OSHPD) – California Health and Human Services Agency – California Department of Mental Health – California Division of Occupational Safety and Health – California Department of Health Services – California Department of Aging – California Department of Forestry and Fire Protection – California Board of Registered Nursing – California Board of Prison Terms – California Office of Emergency Services – California Department of Alcohol and Drug Programs – California Department of Managed Health Care – California Department of Pesticide Regulation – California Department of Social Services – California Department of Toxic Substance Control – California Department of Veterans Affairs – California Environmental Protection Agency – California Youth Authority – Medical Board of California ARIZONA: – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Behavioral Health Services (ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Center for Prevention & Health
Promotion (ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Office for Children with Special
Healthcare Needs,(ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Chronic Disease Epidemiology Office
(ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Community & Family Health Services
(ADHS) – Disease Control Research Commission – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Environmental Health Office (ADHS)
111
– DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Epidemiology & Disease Control (ADHS)
– Governor's Council on Health, Physical Fitness & Sports – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Health Planning, Evaluation and
Statistics Office (ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Health Systems Development Bureau
(ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Infectious Disease Services Office
(ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Mental Health Services for Seniors
(ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Nutrition Services Office (ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Oral Health Office (ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Prevention & Health Promotion
Bureau (ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Public Health Services (ADHS) – DEPARTMENT OF HEALTH SERVICES Women's and Children's Health Office
(ADHS) NEW MEXICO: – Administration on Aging (AOA) – Agency for Health Care Policy and Research (AHCPR) – Agency for Toxic Substances and Disease Registry (ATSDR) – Centers for Disease Control and Prevention (CDC) – The National Institute for Occupational Safety and Health(NIOSH) – Food and Drug Administration (FDA) – Health Care Financing Administration (HCFA) (Medicare and Medicaid) – Health Resources and Services Administration (HRSA) – Indian Health Service (IHS) – National Institutes of Health (NIH) – The National Institute on Drug Abuse (NIDA) – Substance Abuse and Mental Health Service Administration)SAHSA) TEXAS: · Texas Health and Human Services Commission (HHSC) · Texas Department of Health (TDH) · Texas Department of Human Services (TDHS) · Texas Department of Mental Health and Mental Retardation (TxMHMR) · Texas Department of Protective and Regulatory Services (TDPRS)
112
· Texas Department on Aging (TDOA) · Texas Commission for the Blind (TCB) · Texas Commission for the Deaf and Hard of Hearing (TCDHH) · Texas Commission on Alcohol and Drug Abuse (TCADA) · Texas Juvenile Probation Commission (TJPC) · Texas Rehabilitation Commission (TRC) · Interagency Council on Early Childhood Intervention Services (ECI) · Health Care Information Council (HCIC) · Children's Trust Fund of Texas (CTF)
4.2.2 Estados Unidos de México Antes de 1996, el tema de LA SALUD era competencia de El Estado federal. Unsistema totalmente centralista donde el responsable de expedir toda la
normatividad en salud y de destinar los recursos era el Gobierno Nacional.
A medida que LA SALUD fue adquiriendo mayor importancia y que los procesos
de industrialización y desarrollo se presentaron más rápido en unas zonas que en
otras, se comenzó a evidenciar un contraste en toda la República. Fue así como
la permanencia de enfermedades caracterizadas por la pobreza, se dieron por un
lado de la República, y por el otro, se dieron brotes de enfermedades vinculadas
al desarrollo industrial. Lo anterior llevó a la imposibilidad de aplicar una política
113
en salud uniforme en toda la República, y por el contrario, se hizo un esfuerzo
doble en la política sanitaria incluyendo una adecuada destinación de recursos.
Por las razones expuestas fue necesario realizar un cambio drástico y el estudio
del tema llevó a una nueva estrategia que comprendía la descentralización de
LA SALUD, incluso de las responsabilidades, recursos y decisiones, con el
propósito de combatir, dentro de la esfera estatal, la complejidad del tema y lograr
resultados más benéficos para la sociedad, en aras al cumplimiento de uno de los
fines del Estado.
Esta descentralización fue muy bien recibida por los estados, puesto que para
ellos era una muestra de fortalecimiento del sistema federal, además de reintegrar
en el ámbito local las facultades que les eran propias al suscribir el pacto federal.
El tema de la descentralización es quizás el más importante en materia de
SALUD, al igual que su incorporación en la esfera Constitución. Su importancia
radica en el hecho de darle vía libre en el manejo del tema de LA SALUD a las
entidades de orden estatal dentro de los Estados Unidos Mexicanos, y con mayor
razón, teniendo en cuenta que antes, no existían entidades de salud a ese nivel.
Por eso, consideramos de gran importancia entender las razones que llevaron a la
descentralización, y ver en qué consiste este Acuerdo Nacional, con el fin de
apreciar específicamente las funciones de cada una de las entidades de salud a
nivel estatal. Sin embargo también veremos que dichas entidades guardan
114
todavía muchas similitudes con las entidades de orden federal, en lo que respecta
al manejo de LA SALUD.
Este primer acuerdo para la descentralización de los servicios de salud se dió en
1996, y fueron en principio 14 estados los que lo firmaron, pero actualmente la
totalidad del sistema está descentralizado y, como es lógico, unos estados han
desarrollado el tema de una forma diferente a otros, y algunos de ellos por lo
tanto, han conseguido mayores resultados.
Este Acuerdo firmado entre el Estado federal y cada uno de los estados se hizo
bajo el fundamento Constitucional del Artículo 116, fracción VII, en virtud del cual
se da la posibilidad al Ejecutivo Federal para gestionar acuerdos con los estados
para que asuman la ejecución de obras y prestación de servicios públicos, cuando
así lo requiera el desarrollo económico y social. El fundamento de este Acuerdo
Nacional fue el hecho de que como la realidad nacional mostraba un sistema de
salud deficiente, con grandes problemas (ausencia de cobertura general y calidad
de los servicios de salud pobre), un bajo nivel de desarrollo, se hizo necesario
buscar una alternativa para el desarrollo social en el área de LA SALUD. En efecto
la Constitución Mexicana consagró, en aras al mejoramiento de esto problemas, la
posibilidad que tienen los estados para la eficiente prestación del servicio de LA
SALUD, en su Artículo 116:
“CONSTITUCIÓN DE MEXICO
115
Artículo 116VII. La Federación y los estados, en los términos de ley, podrán convenir la asunción por parte de éstos del ejercicio de sus funciones, la ejecución y operación de obras y la prestación de servicios públicos, cuando el desarrollo económico y social lo haga necesario. Los estados estarán facultados para celebrar estos convenios con sus municipios, a efecto de que éstos asuman la prestación de los servicios o la atención de las funciones a las que se refiere el párrafo anterior.”
El acuerdo de coordinación para la descentralización integral de salud fue
finalmente acordado con cada uno de los estados de la federación bajo un mismo
esquema, según lo establecido en el Plan Nacional de desarrollo de 1995 – 2000.
El Plan Nacional establece que el nuevo federalismo debe surgir de un
reconocimiento a la autonomía de las comunidades, buscando una soberanía
para que sus gobernantes puedan promover la participación social de sus
gobernados.
A su vez, el Acuerdo Nacional para descentralizar los servicios de salud busca
promover los servicios fundamentales buscando una mayor cobertura y eficiencia
en los servicios. Para lograr esto, se realizó un proyecto publicado en El Diario
Oficial el 25 de Septiembre de 1996 donde se plantean 9 propósitos a seguir por
parte de los estados y la federación:
116
Los estados de la Federación asumirán cabalmente las responsabilidades que la
Ley General de Salud les ha asignado:
1- Los estados de la federación asumirán cabalmente las
responsabilidades que La Ley General de Salud les ha asignado
2- Los estados de la Federación manejarán y operarán directamente los
servicios de salud, en el ámbito de su competencia.
3- Los estados de la Federación manejarán, y operarán directamente los
recursos financieros con la posibilidad de distribuirlos deforma acorde
con las necesidades de los servicios y con las prioridades locales.
4- Los estados de la Federación participarán efectivamente en el diseño e
instrumentación de la Política Nacional de salud.
5- El fortalecimiento del Sistema Nacional de Salud se dará a partir de la
consolidación de los sistemas estatales
6- La integración al ámbito estatal de las estructuras administrativas que
actualmente operan los servicios federales de salud.
7- El desahogo de las cargas de trabajo administrativo para la Secretaria
de salud permitirá hacer eficaz su reorientación como instancia
normativa y operativa en aquellas materias que son de ejercicio
exclusivo da la federación.
8- El acercamiento de la autoridad local a la población demandante de
servicios de salud, revitalizara la relación entre éstas y permitirá
117
ejecutar con eficacia las funciones del municipio en actividades
sanitarias de conformidad con lo que la misma ley le ordena.
9- En el marco del pleno respeto a los derechos laborales, se podrán
desarrollar formulas innovadoras que permitan llevar hasta el limite
regional los apoyo efectivos en beneficio de los trabajadores de LA
SALUD.
Todos estos propósitos buscan mejorar la prestación de los servicios
logrando un trabajo más directo con la población, al punto de prestar los
servicios en sitios nunca tenidos en cuenta en materia sanitaria, o donde el
servicio se prestaba deficientemente.
Hay que dejar en claro que la descentralización no implica que los objetivos y
estrategias nacionales desaparezcan, sino por el contrario, busca una nueva
relación entre los tres niveles de gobierno para trazar las metas y lograr la
consecución de los objetivos, haciendo así una división de funciones para que sea
más dinámico el sistema. Como vimos anteriormente, con los objetivos de este
acuerdo, se le están entregando a los estados funciones específicas, como la de
operar directamente los servicios de salud en el ámbito de su competencia,
manejar y operar directamente los recursos financieros, destinándolos acorde con
las necesidades locales.
118
Se busca entonces una consolidación de los sistemas estatales, de tal forma que
la federación dejaría la participación directa al integrar al ámbito estatal las
estructuras administrativas que operaban anteriormente los servicios federales de
salud. Podríamos aseverar que fue un desmonte que quiso integrar las estructuras
existentes en la federación al ámbito estatal, dejando un poco de lado un sistema
centralista desconcertado.
En el ámbito federal, el acuerdo para la descentralización de los servicios de salud
no elimina ni crea alguna entidad de este orden, pero continúan trabajando con el
mismo propósito de buscar un bienestar general. En particular, la Secretaría de
Salud continuará su labor, haciendo una reorientación para servir como instancia
normativa y operativa. Así la Secretaría de Salud reitera su compromiso de
cumplir con las responsabilidades que le confiere La Ley General de Salud, las
cuales se simplifican en 8 puntos concretos:
1- Asegurar que la política nacional en la materia, responda eficazmente a
las prioridades locales y nacionales para así fortalecer a los sistemas
estatales y, con ello, al Sistema Nacional, a través de la determinación
de lineamientos claros para el ejercicio de atribuciones.
2- Revisar la normatividad de las materias de salubridad general y
proponer las modificaciones legislativas y reglamentarias necesarias
para la operación del nuevo esquema de atención.
119
3- Evaluar la prestación de los servicios, con miras a corregir desviaciones,
revisar metas, reorientar acciones y mejorar el uso de los recursos.
4- Fortalecer el sistema integral de información para apoyar a los estados
en lo que estos consideren.
5- Consolidar y operar el Sistema Nacional de vigilancia Epidemiológica.
6- Impulsar la investigación y enseñanza con el propósito de formar
cuadros de investigadores capaces de generar conocimientos científicos
y desarrollar nuevas tecnologías en el área médica.
7- Establecer mecanismos más eficientes de coordinación, con otras
dependencias, en la atención de problemas de salud, en particular en
materia de saneamiento ambiental.
8- Fortalecer el control sanitario, así como en los procesos de importación
y de exportación de medicamentos estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, plaguicidas, fertilizantes, fuentes de radiación, sustancias
tóxicas o peligrosas.
120
La Secretaria de salud se mantiene entonces como la entidad más importante en
materia de salud en el orden federal, donde adquiere con este nuevo esquema,
mayor posibilidad de mejorar los sistemas de control y vigilancia sanitaria sin
importar la naturaleza jurídica de quienes prestan el servicio de salud.
El Acuerdo Nacional para la descentralización de servicios de salud trata de
establecer unos objetivos a seguir y traza unos compromisos que deben cumplir
las partes. Se trata de un compromiso donde se plasman una serie de principios y
objetivos generales con el fin de señalar unos parámetros que sirvieran como
guía, si caer en el error de ser un acuerdo rígido donde se impusieran parámetros
fijos por parte de la federación a los estados y no se les permitiera trabajar con
dinamismo.
Los estados a su vez se les asigna en El acuerdo una serie de compromisos
basados en unas directrices generales que deben seguir para cumplir con los
objetivos de la descentralización:
1- La adecuada organización y operación de los servicios de atención,
medica, materno-infantil, planificación familiar y salud mental entre otros.
2- La orientación y vigilancia en materia de nutrición.
121
3- La prevención y el control de los efectos nocivos de los factores
ambientales en LA SALUD del hombre.
4- LA SALUD ocupacional y el saneamiento básico,
5- La prevención y el control de enfermedades transmisibles.
6- La prevención y el control de enfermedades no transmisibles y
accidentes,
7- La prevención de la invalidez y la rehabilitación de los discapacitados.
8- El programa contra el alcoholismo, el tabaquismo y las adicciones, y
9- Los programas de asistencia social.
Una Vez se presentó este proyecto para el Acuerdo Nacional de descentralización
de LA SALUD, el Ejecutivo federal fue adelantando con cada estado de la
federación, el acuerdo por el cual se le entregaban a estos el manejo de LA
SALUD a nivel estatal según los principios y compromisos ya anteriormente
mencionados. Estos acuerdos comenzaron a darse en 1996 donde en un
principio 14 estados firmaron el acuerdo hasta que finalmente cada estado tomo
control integral de los servicios de salud. Todos estos se desarrollaron de la
122
misma manera, y a ninguno se le concedió más derechos, ni se exigieron más
obligaciones.
Todos se rigieron bajo el Acuerdo Nacional de 1996, y aunque todos los estados
le dieron connotaciones diferentes a las entidades estatales de salud, parece ser
que todas están encaminadas a un punto en común, el cual es sin duda alguna,
darle una inmensa importancia a la entidad estatal para poder desarrollar su fin.
Al comienzo, las estructuras administrativas encargadas de LA SALUD se
establecieron como una división de alguna otra Secretaría, como por ejemplo, en
el estado de Nuevo León y el estado de Baja California, eran una división de la
Secretaría de desarrollo. En otros estados eran Secretarías de salud y de
educación, y así ocurrió durante algún tiempo pero en su mayoría, estas
estructuras se han ido modificando al punto que ya son exclusivamente
Secretarías de salud de orden estatal que cumplen una única función, la de
manejar temas de salud.
Para el caso de los estados fronterizos con EU, hay que advertir que no se ha
dado la excepción, ya que no se crearon como Secretarías de salud
inmediatamente. Todas estaban adscritas a otra Secretaría, pero hoy en día, los
estados fronterizos cuentan con una Secretaría de Salud independiente, a
excepción del estado de Chihuahua donde el órgano encargado de LA SALUD es
una división de la Secretaría de desarrollo social. Independientemente de esto,
123
todas cumplen con las mismas funciones, que emanan del Acuerdo Nacional para
la descentralización de LA SALUD, se rigen por las leyes federales (La ley general
de Salud), y por lo dispuesto en la Norma Oficial Mexicana.
Por lo anterior, hay que anotar que las entidades reguladoras de orden estatal
tienen capacidad y competencia para regular su régimen teniendo en cuenta las
disposiciones federales; pero en realidad, es muy poco lo que les queda a su libre
arbitrio, debido a que la federación tiene todo prácticamente regulado.
124
5. RELACIONES INTERNACIONALES Y ACUERDOS BILATERALES.
En un mundo caracterizado por la globalización, ningún tema puede quedarse por
fuera; Mucho menos el de la salud, ya que las epidemias y las enfermedades
como en varios documentos lo ha dicho la Organización Panamericana de la
Salud no tienen fronteras.
La ley Publica 86-610 del congreso de los Estados Unidos reconoce sabiamente
que la enfermedad y la discapacidad son los enemigos comunes a todas las
naciones y personas, y que los métodos y técnicas, para combatir los estragos de
las enfermedades y las discapacidades, y para mejorar la salud y estándares de
salud del hombre deben ser buscados y compartidos, sin consideración a las
fronteras y divisiones nacionales.
“Pub. L. 86-610 provided that: ''Whereas it is recognized that disease and disability are the common enemies of all nations and peoples, and that the means, methods, and techniques for combating and abating the ravages of disease and disability and for improving the health and health standards of man should be sought and shared, without regard to national boundaries and divisions;”
Una política internacional adecuada facilita la cooperación internacional entre
países, constituyéndose así en la herramienta mas fuerte en la lucha contra las
125
enfermedades y su propagación. Pero a pesar de esto los procesos políticos y
jurídicos que anteceden la realización de un tratado, se constituyen en uno de los
más grandes impedimentos que deben enfrentar quienes trabajan en pro de esta
causa.
A continuación se hace un análisis del manejo que se le ha dado al tema de las
relaciones internacionales, tanto a nivel federal como estatal en ambos países,
para así luego entrar a determinar en que medida ese manejo esta afectando la
cooperación bilateral y la promoción de la salud en la frontera.
5.1 COMPETENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
La necesidad de formalizar la cooperación binacional al nivel local ha hecho surgir
la incógnita sobre quien esta facultado para celebrar tratados internacionales. Es
facultad exclusiva del ejecutivo federal el manejo de la política internacional, o
pueden los Estados eventualmente entrar en acuerdos internacionales de manera
independiente.
Una serie de decisiones tomadas por los estados de la federación, han puesto en
crisis la noción de soberanía y prerrogativa presidencial en el manejo de las
relaciones internacionales y han abierto el debate sobre la validez de los
convenios celebrados.
126
La constitución Americana en su articulo segundo, sección segunda, le da el poder
al presidente de realizar tratados internacionales.
“He shall have Power, by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur; ..” Aunque por virtud de esta disposición el poder recae en él presidente, esa
delegación que se le ha hecho no es absoluta, ya que en una clara manifestación
de la división de poderes se le exige la aprobación del senado, para obligar a los
Estados Unidos a la hora de celebrar un tratado.
Pero el presidente podrá cuando la constitución, la ley o un tratado anterior se lo
permita realizar acuerdos ejecutivos (executive agreements) o acuerdos dentro de
sus poderes que involucran a los Estados unidos, sin necesidad de ratificación
expresa del congreso.
Ese poder de negociación exclusivo del presidente en la elaboración de tratados
se ratifica al leer él articulo 1 sección 10, que prohíbe a los estados entrar en
tratados, alianzas o confederaciones por sí mismos.
“No State shall enter into any Treaty, Alliance, or Confederation; grant Letters of Marque and Reprisal; coin Money; emit Bills of Credit; make any Thing but gold and silver Coin a Tender in Payment of Debts; pass any Bill of Attainder, ex post
127
facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts, or grant any Title of Nobility.”
A su vez la enmienda decima dispone que los poderes no delegados a los Estados
Unidos por la constitución, ni los prohibidos expresamente por ella a los estados,
se los reservan los estados y el pueblo respectivamente.
10th AMENDMENT “The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.” Así las cosas, según lo dispuesto por la enmienda decima y los artículos primero y
segundo de la constitución, será competencia del gobierno federal el manejo de
los tratados internacionales y bajo ninguna circunstancia será facultad de los
estados, ya que fue la misma constitución la que expresamente le dio ese poder y
se lo negó a los estados.
Surge inmediatamente la pregunta sobre la posibilidad del gobierno central de
entrar a realizar tratados sobre temas que no son de su competencia, sino de la de
los gobiernos estatales o locales.
No parece lógico pensar que la constitución, que expresamente le ha reconocido
el poder de celebrar tratados al gobierno central, por otro lado le este limitando
esa facultad única y exclusivamente a los temas de su competencia, dejando por
128
fuera del ámbito de los tratados internacionales, las materias de competencia de
los estados.
Según el Articulo sobre el régimen jurídico de los tratados internacionales escrito
por María Candelaria Pelayo torres34, es el mismo sistema jurídico internacional el
que en respuesta a esta incógnita ha planteado la posibilidad de que en las
convenciones o tratados en los que participan estados federales, se incluya la
llamada cláusula federal que dispone que aquellos que tengan dos o más
unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos podrán declarar,
en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la convención o tratado se
aplicara a todas sus unidades territoriales o solamente a una o mas de ellas.
La solución que se le ha dado al tema, parece estar en la inclusión de este tipo de
cláusulas, que le permiten al gobierno central, hacer salvedades respecto del
ámbito de aplicación del tratado dentro de su territorio. Pero en todo caso en
virtud de la teoría de la cláusula comercial que ya tuvimos la oportunidad de
explicar por virtud de la cual el congreso a entrado prácticamente a regular todos
los temas de la vida social, el congreso ha justificado la celebración de ciertos
tratados por considerar que tienen que ver con dicho poder que le confiere la
constitución de regular el comercio interestatal, sobrepasando en muchos casos
la orbita de regulación propia de los estados.
129
34 TORRES Maria Candelaria Pelayo. Tratados Internacionales. Revista Semillero de Ideas, de la Universidad Autonoma de Baja California < http://.natlaw.com/pubs/candel.htm> Agosto 8 de 2001.
La constitución americana en su articulo VI dispone que todos los tratados
celebrados o por celebrar bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán ley
suprema del territorio.
ARTICLE VI. This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any state to the Contrary notwithstanding(…)
Por ende un tratado para ser ley fundamental del Estado, requiere ser expedido
bajo la autoridad de Los Estados Unidos, o lo que es lo mismo bajo ratificación del
Congreso. Un tratado celebrado sin el cumplimiento de estos requisitos no será
ley fundamental y no vinculara al gobierno Central.
El citado Articulo además dispone que los jueces de todos los estados están
sujetos a lo dicho en los tratados, sin importar que la constitución o ley estatal
disponga otra cosa en contrario.
Así las cosas un tratado debidamente celebrado, así sea sobre temas de
competencia de los estados será ley fundamental de todo el territorio, salvo que
se haya incluido a la hora de su ratificación o adhesión una cláusula federal.
130
5.1.2 Competencia de los estados individualmente considerados, Caso Texas. Por regla general ninguna de las Constituciones de los estados que hacen parte
de la frontera faculta al gobierno estatal a celebrar tratados internacionales. Pero
dentro de sus legislaciones suelen presentarse normas aparentemente
inconstitucionales, que los facultad para de una u otra manera entrar en relaciones
con gobiernos extranjeros por fuera de la orbita del gobierno federal. Tal vez el
caso más complejo se da en el estado de Texas, razón por la cual el análisis se
centrará respecto de este, lo que no quiere decir que se olvide lo que sucede con
los demás estados.
Aunque la constitución del estado de Texas, le otorga facultades al gobernador
para celebrar acuerdos con los Estados Unidos o con cualquier otro estado, sin
especificar mas, no se le faculta para la celebración de acuerdos internacionales.
TEXAS CONSTITUTION Article 4 - EXECUTIVE DEPARTMENT Section 10 - EXECUTION OF LAWS; CONDUCT OF BUSINESS WITH OTHER STATES AND UNITED STATES He shall cause the laws to be faithfully executed and shall conduct, in person, or in such manner as shall be prescribed by law, all intercourse and business of the State with other States and with the United States.
Por aplicación del principio de interpretación según el cual donde no distingue el
legislador no le es dable distinguir al interprete podría pensarse que al no
131
especificarse a que clase de estados se refiere, la distinción incluye tanto a
estados pertenecientes a los Estados unidos de América como a estados
extranjeros. Pero esta interpretación es errónea, ya que la constitución americana
es clara al prohibir la celebración de tratados a las entidades estatales.
El TEXAS GOVERNMENT CODE, o Código de Gobierno del estado de Texas en
su articulo 792 al referirse a los acuerdos de cooperación internacional, plantea
uno de los grandes debates e interrogantes materia de este análisis.
“TEXAS STATE GOVERNMENT CODE; CHAPTER 792. INTERNATIONAL COOPERATION AGREEMENTS Sec. 792.001. Definitions In this chapter: (1) "Political subdivision" has the
meaning assigned by Section 791.003.
(2) (2) "State agency" has the meaning assigned by Section 783.003.
Sec. 792.002. Agreements With Mexico A state agency or a political subdivision may, to the extent permitted under federal law, enter into an agreement under this chapter with: (1) The United Mexican States or a
political subdivision of the United Mexican States;
(2) an agency of the United States; or (3) an agency or entity that is created
under a treaty or executive agreement between the United States and the United Mexican
“CÓDIGO DEL GOBIERNO DEL ESTADO DE TEJAS; CAPÍTULO 792.ACUERDOS INTERNACIONALES DE COOPERACIÓN. Sec. 792,001 Definiciones En este capitulo: (1) "subdivisión política" tienen el
significado asignado por la sección 791,003.
(2) "agencia del estado" tiene el significado asignado por la sección 783,003.
Sec. 792,002. Acuerdos con México. Una agencia del estado o subdivisión política puede hasta donde se lo permite la ley federal, entrar en acuerdos regulados bajo este capítulo con: (1) los Estados Mejicanos Unidos o
una subdivisión política de los Estados Mejicanos Unidos;
(2) una agencia de los Estados Unidos; o
(3) una agencia o una entidad creada según los términos de un tratado o de un acuerdo ejecutivo entre los
132
States. Sec.792.003.Scope of Agreement A state agency or a political subdivision may enter into an agreement under this chapter only if the agreement is for the accomplishment of a function that the agency or political subdivision is authorized to perform under other law. Sec. 792.004. Terms (a) Under an agreement authorized by this chapter, a political subdivision or a state agency may: (1) acquire or dispose of in any
manner available to the state agency or political subdivision under other law an interest in real property in this state or the United Mexican States;
(2) use any funds of the state agency or political subdivision that are not otherwise dedicated by law for another purpose to accomplish the purposes of the agreement;
(3) use any equipment, facilities, or other property of the state agency or political subdivision to carry out the agreement; or
(4) agree to any other terms that are not prohibited under state or federal law.
(b) An agreement made under this chapter may not provide for the liability of this state or a political subdivision on a bond or other obligation issued by the United Mexican States or a political subdivision of the United Mexican States. Sec. 792.006. Approval of Governor and Legislative Budget Board. An agreement made by a state agency under this chapter that
Estados Unidos y los Estados Mejicanos Unidos.
Sec. 792,003. El alcance del acuerdo. Cualquier agencia del estado o subdivisión política puede entrar en un acuerdo de los que se refiere este capítulo, si el acuerdo es para la realización de una función que la agencia o la subdivisión política este autorizada realizar bajo otra ley. Sec. 792,004. Los términos. (a) Bajo los términos de un acuerdo autorizado por este capítulo, una subdivisión política o una agencia del estado puede: (1) adquirir o disponer de cualquier
manera posible para la agencia del estado o la subdivisión política conforme a la ley, un interés en una propiedad en este estado o en los Estados Mejicanos Unidos;
(2) utilizar cualquier fondo de la agencia del estado o de la subdivisión política que no tenga destinación especifica ordenada por la ley para lograr los propósitos del acuerdo;
(3) utilizar equipos, establecimientos o cualquier otra propiedad de la agencia del estado o de la subdivisión política para realizar el acuerdo;
(4) convenir cualquier otro término que no se prohíba bajo una ley estatal o federal.
(b) Un acuerdo hecho bajo lo dispuesto en este capítulo no puede hacer responsable a este estado o a una subdivisión política de un bono u otra obligación emitida por los Estados Mejicanos Unidos o una subdivisión política de los Estados Mejicanos Unidos.
133
Involves the use of money appropriated from the state treasury is not valid unless it is approved by the governor and the Legislative Budget Board.”
Sec. 792,006. Aprobación del gobernador y de la junta legislativa de presupuesto. Un acuerdo realizado por una agencia del estado bajo este capítulo que implique el uso de dineros del tesoro del estado, sea inválido a menos que sea aprobado por el gobernador y la junta legislativa del presupuesto. “ Nota. Traducción no oficial, realizada para efectos didácticos.
El capitulo claramente le concede facultades a una entidad del estado o incluso a
una entidad territorial del estado de realizar acuerdos de cooperación con los
Estados unidos de México, con una entidad territorial que haga parte de estos, o
con una entidad nacida de la celebración de un tratado entre ambos países.
A su vez el código de Gobierno, extiende esa facultad de entrar en acuerdos a las
municipalidades o condados que compartan frontera con la república de México.
69. Local Government Code - CHAPTER 370. MISCELLANEOUS PROVISIONS RELATING TO MUNICIPAL AND COUNTY HEALTH AND PUBLIC SAFETY 370.001. Health Contracts in Border Municipalities or Counties The governing body of a municipality or county that has a boundary that is contiguous with the border between this state and the Republic of Mexico may contract with a border municipality or state in the Republic of Mexico to provide or receive health services.
134
Como conciliar esto con lo dispuesto por la constitución de los Estados unidos sin
caer en el tema de la inconstitucionalidad.
La ley faculta a las entidades estatales y a los municipios y condados para realizar
acuerdos con los estados mexicanos, siempre y cuando sea dentro de los limites
establecidos por la ley federal y para la consecución de las funciones ordenadas
por ley.
Parece ser que esos acuerdos a los que se refiere la ley, son acuerdos informales
de ayuda bilateral, pero nunca se podrían equiparar a la elaboración de un tratado
internacional, ya que esto seria facultad del presidente de la república.
El problema parece recaer en la extensión de la cooperación bilateral, ya que el
citado articulo, dispone que bajo un acuerdo una entidad del estado puede adquirir
propiedades en territorio mexicano, utilizar recursos que no tengan destinación
especifica y dedicarlos al desarrollo del acuerdo, Utilizar instalaciones y equipos
para cumplir con sus propósitos etc..
Así las cosas esa cooperación de la que se habla trasciende la simple unión de
esfuerzos, y empieza a parecerse mas a un tratado como tal.
Si concluimos que estamos frente a un caso de unión de esfuerzos y no de
tratado, el tema estaría claro, ya que la disposición no seria contraria a lo
135
dispuesto por la constitución Americana. Pero si consideramos que esa facultad
que se le otorga al estado de Texas, trasciende la órbita de la simple unión de
esfuerzos o acuerdo y cae en el ámbito del tratado internacional, tenemos que
entrar necesariamente a hacer un análisis de inconstitucionalidad.
La redacción de la sección. 792.002, letra C del citado articulo al referirse a las
facultades del estado dispone que este puede realizar acuerdos con entidades
creadas en virtud de un tratado entre ambos países. La disposición parece
entender y darle distinto grado de importancia al tratado y al acuerdo bilateral.
En esta medida se hace necesario entrar a distinguir la diferencia entre acuerdo y
tratado internacional.
El diccionario jurídico de la constitución y leyes de los Estados Unidos de América
y de los diversos estados de la unión americana de John Bouvier35 define tratado
como:
“ TREATY, international law. A treaty is a compact made between two or more independent nations with a view to the public welfare treaties are for a perpetuity, or for a considerable time. Those matters which are accomplished
136
35 BOUVIER John A LAW DICTIONARY. DICTIONARY ADAPTED TO THE CONSTITUTION AND LAWS OF THE UNITED STATES OF AMERICA AND OF THE SEVERAL STATES OF THE AMERICAN UNION, Revised Sixth Edition, 1856. <http://www.constitution.org/bouv/bouvier.htm> Agosto 4 de 2001
by a single act, and are at once perfected in their execution, are called agreements, conventions and pactions. 2. On the part of the United States, treaties are made by the president, by and with the consent of the senate, provided two-thirds of the senators present concur. Const. article 2, s. 2, n. 2. 3. No state shall enter into any treaty, alliance or confederation; Const. art. 1, s. 10, n. 1; nor shall any state, without the consent of congress, enter into any agreement or compact with another state, or with a foreign power. Id. art. 1, see. 10, n. 2; 3 Story on the Const. Sec. 1395. 4. A treaty is declared to be the supreme law of the land, and is therefore obligatory on courts; 1 Cranch, R. 103; 1 Wash. C. C. R. 322 1 Paine, 55; whenever it operates of itself without the aid of a legislative provision; but when the terms of the stipulation import a contract, and either of the parties engages to perform a particular act, the treaty addresses itself to the political, not the judicial department, and the legislature must execute the contract before it can become a rule of the court. 2 Pet. S. C. Rep. 814. Vide Story on the Constitut. Index, h.t.; Serg. Constit. Law, Index, h.t.; 4 Hall's Law Journal, 461; 6 Wheat. 161: 3 Dall. 199; 1 Kent, Comm. 165, 284. 5. Treaties are divided into personal and real. The personal relate exclusively to the persons of the contracting parties, such as family alliances, and treaties guarantying the throne to a particular sovereign and his family. As they relate to the persons they expire of course on the death of the sovereign or the extinction of his family. Real treaties relate solely to the subject-matters of the convention, independently of the persons of the contracting parties, and continue to bind the state, although there may be changes in its constitution, or in the persons of its rulers. Vattel, Law of Nat. b. 2, c. 12, 183-197.” 36.
La convención de Viena sobre el derecho de los tratados dispone que se entiende
por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido
137
36 Bouvier, John A dictionary adapted to the constitution and laws of the United States of America and of the several states of the american union. revised edition 1856. Disponible en pagina web: http://www.constitution.org/bouv/bouvier.htm
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
Según esto para hablar de tratado en sentido general se debe reunir tres
elementos esenciales, propios de todo tratado. Primero que todo, tiene que
tratarse de un instrumento vinculante, es decir, que las partes del tratado tienen la
intención de que en virtud del tratado surjan obligaciones, deberes y derechos.
Segundo, que se trate de un instrumento celebrado entre estados o
organizaciones internacionales con capacidad jurídica internacional.
Tercero que dicho instrumento se maneje bajo el ámbito del derecho
internacional.
Y por ultimo que conste por escrito.
En la medida que exista un instrumento que no conste por escrito, o que no
cumpla con cualquiera de las otras características propias de los tratados, no sé
esta dentro de la definición de tratado, sino más bien de la de un simple acuerdo
internacional.
La misma convención dispone en su articulado que el hecho de que la presente
Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre
138
Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de
derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito,
no afectara:
a) al valor jurídico de tales acuerdos;
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la
presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho
internacional independientemente de esta Convención;
c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre si en
virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos
de derecho internacional.
La convención claramente reconoce la existencia de otras figuras, distintas de los
tratados mediante las cuales se puede desenvolver las relaciones internacionales.
Parece entonces que el acuerdo internacional es él genero entendido como la
unión de dos voluntades, y el tratado es la especie.
El termino acuerdo internacional o international agreement, ha sido reconocido por
la Organización de las Naciones Unidas y definido en un sentido genérico como un
tratado con ciertas características, como un instrumento que no cumple con los
elementos de la definición de tratado y por ultimo como lo ha entendido él articulo
tercero de la citada convención como un acuerdo no celebrado de manera escrita.
139
Aunque se reconoce la rareza de esos acuerdo verbales, se considera que estos
pueden llegar a tener igual fuerza que los tratados propiamente tales si se logra
demostrar que esa era la voluntad de las partes a la hora de celebrar el acuerdo.
“En un sentido amplio se entendería que acuerdo internacional abarca la más
amplia posibilidad de acuerdos internacionales” 37.
En un sentido estricto se ha entendido que los acuerdos son generalmente menos
formales y se encargan de temas mucho más limitados que los tratados. Él
termino “acuerdos internacionales” usualmente se ha empleado para referirse a
cooperación bilateral entre estados y especialmente a instrumentos de carácter
técnico y administrativo, que han sido firmados por representantes del gobierno, y
que no están sujetos a ratificación por parte del congreso.
Los típicos acuerdos internacionales se refieren a asuntos de cooperación
económica, científica y técnica.
Parece entonces que hoy en día a la gran mayoría de los instrumentos
internacionales se les da la designación de acuerdos internacionales, por ende
resulta equivoco pensar que el ámbito de las negociaciones internacionales se
reducen única y exclusivamente a la figura de los tratados internacionales.
140
37UNITED NATIONS TREATY COLLECTION . Disponible en pagina web: http://untreaty.un.org/english/guide.asp
Partiendo de esto diríamos que los acuerdos a los que se refiere la ley del código
de gobierno del estado de Texas, no son tratados internacionales, sino que son
simples acuerdos bilaterales de cooperación, que no resultan vinculantes para los
gobiernos centrales y que por ende en realidad no lo son tanto para las partes.
Seria esta la única manera como no sé esta en un caso de clara
inconstitucionalidad, porque de otra forma prevalecería la disposición de la
constitución que prohíbe la celebración de tratados por parte de los estados.
En un concepto emitido por el Departamento de Salud del estado de Texas38, se
enuncia de manera corta este interrogante, y se llega a una conclusión similar,
aunque por medios inadecuados.
Según el departamento de salud los estados no pueden entrar en acuerdos o
contratos ya que él ultimo inciso del articulo primero, sección 10 de la constitución
dispone claramente que:
“ No state shall, without the consent of congress… Enter into any agreement or
Compact with another State, or with a foreign power…”
141
38 TEXAS DEPARTMENT OF HEALTH. Barriers to Binational Cooperation in Public Health between Texas and Mexico. In fullfillment of Senate bill 1857, Texas 76th Legislature. May 2000.
El departamento de Salud, le da una interpretación errada al mencionado articulo y
evidencia de eso es el hecho de no citar completamente el inciso ultimo.
Una lectura completa del ultimo inciso del Articulo 1, sección 10, ultimo inciso,
claramente dice:
“No state shall, without the consent of Congress. Lay any Duty of Tonnage, keep
Troops, or Ships of War in time of Peace, enter into any agreements or Compact
with another State, or with a foreign power, or engage in war, unless actually
invaded, or in such imminent Danger as will not admit of delay.”
Así las cosas resulta claro que el citado articulo se refiere a los denominados
“estado de excepción o peligro inminente”, por ende no sería aplicable al tema que
sé esta debatiendo, que es el de las facultades de los estados en el nivel
internacional. Dicho articulo si le esta permitiendo a los estados entrar en
acuerdos o contratos, pero en situaciones de peligro inminente que no admiten
retardo alguno, no en situaciones de normalidad, por ende no es dable su
aplicación al caso en concreto, que es el de la cooperación binacional en salud.
Con respecto al estado de California y Nuevo México y Arizona surge un
inconveniente similar ya que aunque no se le están dando facultades expresas a
los gobiernos locales o estatales de entrar en acuerdos internacionales, se ordena
la creación de oficinas de Salud Fronterizas o oficinas de representación en
142
México, que a pesar de haber sido creadas por una ley debidamente promulgada,
indirectamente entran a autorizar la realización de acuerdos de cooperación con el
gobierno Mexicano, o con alguna entidad perteneciente a este.
A manera de ejemplo y para demostrar lo que se dice, el CODIGO DE SALUD Y
SEGURIDAD - HEALTH AND SAFETY CODE, del estado de California ordena la
creación de una oficina local de salud binacional en la frontera. Es una decisión
unilateral del estado de California de crear una oficina, que eventualmente entrara
a tener relaciones con el estado mexicano de baja California para la conservación
y promoción de la salud en su frontera, pero en ningún momento se le están
otorgando facultades expresas al gobierno de entrar en temas de cooperación
bilateral.
“CHAPTER 5. LOCAL HEALTH AND SAFETY REGULATIONS ART 3. OFFICE OF BINATIONAL BORDER HEALTH SECTION 475, 475. (a) (1) The State Department of Health Services shall establish a permanent Office of Binational Border Health to facilitate cooperation between health officials and health professionals in California and Mexico, to reduce the risk of disease in the California border region, and in those areas directly affected by border health conditions. (2) The department shall administer the office, and shall seek available public or private funding, or both, to support the activities of the office. (b) The Office of Binational Border Health shall convene a voluntary community advisory group of representatives of border community-based stakeholders to develop a strategic plan with short-term, intermediate, and long-range goals and implementation actions. The advisory group shall include no more than 12 California representatives. The advisory group shall include, but not be limited to, members from local government, hospitals, health plans, community-based organizations, universities, Los Angeles, San Diego, and Imperial County health departments, and a representative from an association of local health officers specializing in border health issues. The office shall invite and
143
request appropriate participation from representatives of the Baja California health department and other Mexican health departments affected by border health issues. Recommendations resulting from the strategic plan shall be developed and shared in consultation with the California appointees to the United States-Mexico Border Health Commission established pursuant to Section 290n of Title 22 of the United States Code, including the Director of Health Services. The office shall prepare an annual border health status report, and shall submit it to the Director of Health Services, the Legislature, and the Governor. “
5.2 COMPETENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE MÉXICO Los Estados Unidos Mexicanos, como sujeto de derecho internacional tiene lacapacidad para contraer derechos y obligaciones por medio de la firma de
convenios o Tratados que celebren con otros sujetos de derecho internacional,
que tengan a su vez dicha capacidad jurídica para obligarse. El Estado Federal se
reservo el derecho para ser el único con capacidad jurídica internacional ya que
los estados confederados carecen de esta por disposición Constitucional.
El tema sobre los Tratados se aborda de diferentes maneras y sobre diferentes
temas a través de toda la Constitución. Por ejemplo el Artículo 15 limita
expresamente las facultades sobre celebración de Tratados de extradición en
algunos temas y desautoriza la celebración de aquellos que alteren las garantías y
derechos del hombre y del ciudadano. Adicionalmente el Artículo 18 prevé la
144
celebración de Tratados para el intercambio internacional de reos nacionales o
extranjeros.
Se establece en la Constitución las facultades del poder Ejecutivo y del Senado
para la celebración de Tratados; estas facultades están previstas en los Artículos
89, fracción X y Artículo 76, fracción I, donde en la primera se estipulan las
obligaciones y facultades del Presidente para dirigir la política exterior y celebrar
los Tratados Internacionales, los cuales deberán tener consagración
Constituciónal del Artículo 76 analizados y aprobados por el Senado.
CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
“Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado: I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los Tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión; Artículo 89. Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: X. Dirigir la política exterior y celebrar Tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; La solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los estados; la cooperación internacional para el desarrollo y la lucha por la paz y la seguridad internacionales; “
Como se puede ver es el Presidente de la República, obrando en calidad de jefe
de Estado, el encargado de dirigir la política exterior y quien tiene la competencia y
145
capacidad para obligar al Estado Mexicano mediante la celebración de Tratados,
encargándose de su negociación y ratificación una vez sean aprobados por el
Senado.
Es importante destacar que el Estado Mexicano hace parte de la Convención de
Viena de 1969, ya que en 1974 México deposita el instrumento de ratificación de
este Tratado, que entró a regir el 27 de Enero de 1980. Lo anterior nos lleva a
concluir que México debe regirse por la citada Convención para adelantar
cualquier Tratado con otro Estado, y en concordancia con el Artículo 133 de la
Constitución, los Tratados adoptados por el Estado Federal hacen parte de la ley
suprema, por lo tanto son de obligatorio desarrollo y cumplimiento.
“Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión.”
Vemos pues cómo el Artículo 7 de la Convención define que el Presidente como el
Representante del Estado Mexicano frente a los otros entes de derecho
internacional, tiene la facultad exclusiva de comprometer a México.
“CONVENCION DE VIENA”
“7. Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un Tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado, se considerará que una persona representa a un Estado:
146
a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un Tratado; b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un Tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un Tratado en tal conferencia. Organización u órgano.”
5.2.1 Competencia de los estados individualmente considerados.
Tomando como referencia los seis Estados fronterizos con EEUU, analizamos el
contenido de sus Constituciones y vemos cómo son fiel copia de la Constitución
General, puesto que se repiten los mismos temas, y en algunas ocasiones, se
repiten textualmente.
“CONSTITUCIÓN DE MÉXICO”
“Artículo 49. El supremo poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo en el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto
147
en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar.“ “CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO DE TAMAULIPAS.” “Artículo 22. El poder publico se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más poderes en una corporación o persona, ni depositarse El Legislativo en un solo individuo.”
“CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO DE COAHUILA”
“Artículo 28. El poder publico del estado se divide para su ejercicio en legislativo, ejecutivo y judicial, sin que puedan reunirse estos poderes, ni dos de ellos, en una sola persona o corporación.”
Es evidente la repetición que se hace de la Constitución Federal en las distintas
Constituciones de los estados, más aun si tenemos en cuenta que estas
Constituciones se acogen expresa y manifiestamente a lo que establece la
Constitución Federal, existiendo tácitamente una repetición de derechos,
obligaciones y funciones.
“CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO DE SONORA” “Artículo 21. el estado de sonora forma parte de la federación de los estados unidos mexicanos es libre e independiente de los demás estados de la federación y soberano en todo lo que se refiere a su administración y régimen interiores conserva con los demás estados de la unión las relaciones que le impone la constitución general de la República.”
148
De lo anterior se colige que existe un común denominador, y es la igualdad en que
se encuentran todos los estados frente a El Estado Federal puesto que ninguno
tiene más prerrogativas que otros, a contrario sensu del fenómeno en Los Estados
Unidos de América, especialmente con el estado de Texas.
Adicionalmente hay una disposición en la carta en el Artículo 117, fracción I,
donde expresamente se les prohíbe a los estados celebrar alianzas, Tratados o
coalición con Estados extranjeros incluyendo las relaciones entre los mismos
estados pertenecientes a los Estados Unidos Mexicanos; la limitación es tal que ni
siquiera se les permite contraer directa o indirectamente obligaciones o
empréstitos con gobiernos extranjeros, con sociedades o particulares de otras
naciones, tal y como lo estipula la fracción VIII del mismo Artículo 117 de la
Constitución.
“CONSTITUCIÓN DE MEXICO Artículo 117. Los estados no pueden, en ningún caso: I. Celebrar alianza, Tratado o coalición con otro Estado ni con las potencias extranjeras; II. Derogada; III. Acuñar moneda, emitir papel moneda, estampillas ni papel sellado; IV. Gravar el tránsito de personas o cosas que atraviesen su territorio; V. Prohibir ni gravar, directa ni indirectamente, la entrada a su territorio, ni la salida de él, a ninguna mercancía nacional o extranjera; VI. Gravar la circulación ni el consumo de efectos nacionales o extranjeros, con impuestos o derechos cuya exención se efectúe por aduanas locales, requiera inspección o registro de bultos o exija documentación que acompañe la mercancía; VII. Expedir ni mantener en vigor leyes o disposiciones fiscales que importen diferencias de impuestos o requisitos por razón de la procedencia de mercancías nacionales o extranjeras, ya sea que estas
149
diferencias se establezcan respecto de la producción similar de la localidad, o ya entre producciones semejantes de distinta procedencia; VIII. Contraer directa o indirectamente obligaciones o empréstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades o particulares extranjeros, o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional. Los estados y los municipios no podrán contraer obligaciones o
empréstitos sino cuando se destinen a inversiones públicas productivas,
inclusive los que contraigan organismos descentralizados y empresas
públicas, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en una
ley y por los conceptos y hasta por los montos que las mismas fijen
anualmente en los respectivos presupuestos. Los ejecutivos informarán
de su ejercicio al rendir la cuenta publica.
IX. Gravar la producción, el acopio o la venta del tabaco en rama, en
forma distinta o con cuotas mayores de las que el Congreso de la Unión
autorice. El Congreso de la Unión y las legislaturas de los estados
dictarán, desde luego, leyes encaminadas a combatir el alcoholismo.”
Por todo lo anterior es fácil determinar que los estados que hacen parte de Los
Estados Unidos Mexicanos no son sujetos de derecho internacional ya que por
mandato Constitucional y a la luz del derecho internacional y de la Convención de
Viena, no tienen capacidad jurídica para comprometerse y celebrar Tratados con
otras naciones.
150
El tema era claro hasta la expedición de una nueva ley. “Ley sobre celebración de
Tratados”. Esta norma expedida por el legislador federal no tuvo en cuenta la
Constitución federal ni la Convención de Viena, pues según expertos estos la
contradice. Crea un conflicto donde aparentemente le da la posibilidad a los
estados de negociar con otras naciones bajo la modalidad de acuerdo
interinstitucional.
La ley sobre celebración de Tratados fue publicada en el Diario oficial de la
Federación el 2 de Enero de 1992 y entro en vigor al día siguiente. Es una ley que
en la mayoría de sus 11 artículos repite los conceptos propios de la Convención
de Viena o de la Constitución añadiéndole un Artículo de definiciones el cual
aparentemente esta en conflicto con la Constitución y la Convención de Viena.
Este Artículo 2 sobre la ley de Celebración de Tratados, distingue dos tipos de
instrumentos internacionales; Los Tratados definidos en la primera fracción del
Artículo segundo, es una repetición de la Convención de Viena y de la disposición
del Artículo 133 de la Constitución que integra a los Tratados, una vez estén
aprobados a la ley suprema de toda la Unión.
“CONSTITUCIÓN DE MÉXICO” “Artículo 133.Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones.”
151
El problema surge por la definición dada en la fracción segunda del Artículo
segundo de la ley sobre celebración de Tratados. Se trata de la creación por parte
del legislador de una figura no existente en la Convención de Viena la cual a sido
muy criticada. La definición da a entender que se faculta la realización de
acuerdos interinstitucionales a cualquier dependencia u organismo
descentralizado de la administración Pública Federal, Estatal o Municipal y uno o
varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales,
cualquiera sea su denominación, y sin importar si deriva o no de un Tratado
previamente aprobado.
“LEY SOBRE LA CELEBRACION DE TRATADOS ARTÍCULO 2. - para los efectos de la presente ley se entenderá por: i.- "Tratado": el convenio regido por el derecho internacional publico, celebrado por escrito entre el gobierno de los estados unidos mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional publico, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias especificas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los estados unidos mexicanos asumen compromisos. de conformidad con la fracción i del Artículo 76 de la Constitución política de los estados unidos mexicanos, los Tratados deberán ser aprobados por el Senado y serán ley suprema de toda la unión cuando estén de acuerdo con la misma, en los términos del Artículo 133 de la propia Constitución. ii.- "acuerdo interinstitucional": el convenio regido por el derecho internacional publico, celebrado por escrito entre cualquier dependencia u organismo descentralizado de la administración pública federal, estatal o municipal y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, cualquiera que sea su denominación, sea que derive o no de un Tratado previamente aprobado.
152
El ámbito material de los acuerdos interinstitucionales deberá circunscribirse exclusivamente a las atribuciones propias de las dependencias y organismos descentralizados de los niveles de gobierno mencionados que los suscriben.”
De la interpretación de esta norma han surgido principalmente dos posiciones.
39Una que dice que la norma es procedente haciendo una interpretación extensiva
de las normas, ya que la Ley sobre celebración de Tratados en el artículo 2
fracción II en su ultimo inciso menciona que dichos acuerdos Interinstitucionales
deben tener un ámbito material exclusivo a las atribuciones propias de las
dependencias y organismos descentralizados de los niveles de gobierno Federal,
Estatal y Municipal.
Esta tesis la respaldan con el Artículo 124 de la Constitución diciendo que así
como los estados tienen reservados para su arbitrio los temas no expresamente
concedidos a la federación, sus entidades descentralizadas de orden estatal o
municipal son libres de manejarlos y podrían así negociar con otros Estados los
temas que a ellos les corresponden.
“CONSTITUCIÓN DE MÉXICO”
“Artículo 124. Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados.”
153
39 Conclusion a que se llego luego de una reunion sostenida con abogados de la Univesidad de Juárez, Estado de Chihuahua, México. Julio 25 de 2001.
Adicionalmente, los expositores de esta tesis señalan que estos acuerdos
Interinstitucionales están autorizados por la ley para las dependencias u
organismos descentralizados, y dentro de estos no se incluyen los estados. Por
esta razón, y teniendo en cuenta que a la luz del derecho internacional el Tratado
no es el único mecanismo para vinculación entre estados, y que no todo acuerdo
es Tratado, este acuerdo interinstitucional si estaría permitido siempre y cuando
no este en contra de normas superiores, y su ámbito material se circunscriba
exclusivamente a las atribuciones propias de cada dependencia, o a una ley
debidamente promulgada que los faculte.
La otra tesis desaprueba esta fracción II del Artículo 2 sobre la ley de celebración
de Tratados por ser abiertamente inconstitucional por desconocer el Artículo 117
de la Constitución que prohíbe a los estados relacionarse con otro estado u otras
potencias. Para estos el hecho de darle otro término o nombre diferente a los
expuestos por el Art. 117 ( Tratado, alianza o coalición) no lo hace Constitucional.
Es lógico que el legislador no se refería exclusivamente a estas tres. Se debe
interpretar esta norma de una manera teleológica; (doctrina de las causas finales)
Significando esto que no se busca exclusivamente la prohibición de los términos
mencionados si no lo que se pretende es la no-intervención, contratación,
participación o manejo de los estados, o cualquier otra dependencia con política
exterior ya que esta función debe ser exclusiva del presidente de la unión; No solo
154
porque así lo exprese la constitución en el Artículo 84. Lo que se busca es un
orden institucional y una política uniforme para lograr un fin único y evitar un
desorden con las relaciones externas.
5.3 NEGOCIACION DE TRATADOS INTERNACIONALES Si bien es cierto, los procesos de formación y celebración de los tratadosinternacionales se manejan de forma parecida en cada país. Fue a partir de la
entrada en vigencia de la Convención de Viena en materia de tratados que la
celebración de estos se rige de manera casi idéntica en todos los Estados.
Teniendo en cuenta que lo que finalmente se busca es un entendimiento e
integración general de los dos sistemas y sus gobiernos para lograr avances en
la cooperación binacional, es de gran importancia; no solo en materia de salud,
que todas las políticas y medidas adoptadas estén dentro de un marco legal y se
puedan llevar a la practica sin que después surjan inconvenientes legales que
frenen el trabajo adelantando por diferentes entidades causando desmotivación,
perdida de esfuerzos y lo principal, perdida de tiempo valioso para la comunidad.
Es importante unir los esfuerzos para lograr que un acuerdo internacional que
verdaderamente obligue a las partes y no acuerdos sin una base legal sólida que
sea sujeto a burlas e incumplimientos.
155
Conocer el proceso de elaboración y ratificación de los tratados en ambos países,
facilita desde el punto de vista practico la puesta en marcha de procesos
conjuntos, ya que se parte del conocimiento pleno del instrumento de cooperación
internacional por excelencia, para luego diferenciarlo de otro que suelen
manejarse y que difieren de estos.
El tener conocimiento del desarrollo y de los alcances tanto a nivel federal como
internacional del tratado permite a quienes trabajan en el área de la salud
fronteriza, tener mayor claridad respecto de que instrumento de cooperación usar
en un momento determinado en aras de afrontar el problema de una manera más
efectiva.
5.3.1 Estados Unidos de América El manejo de los acuerdos y tratados internacionales, parte de cuatro
planteamientos básicos consagrados en la constitución americana.
Primero, él articulo 1 de la Carta le otorga todo el poder legislativo al congreso, y
la sección décima del mismo le prohíbe expresamente a los estados entrar a
celebrar tratados, alianzas o confederaciones.
156
Segundo, todo el poder ejecutivo recae en cabeza del presidente, dentro del cual
esta la función de celebrar tratados con el consentimiento y aceptación del
senado.
Tercero, los tratados celebrados hacen parte de la ley suprema del territorio
“supreme law of the land” y;
Cuarto los jueces de todos los estados quedan amparados por lo dispuesto en el
tratado y por ende deben fallar conforme a el.
Antes de empezar describir el funcionamiento o el proceso mediante el cual un
tratado se vuelve ley nacional es necesario definir términos esenciales como,
ratificación, firma y adhesión.
La convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, define en su artículo
primero "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhesión", como el acto
internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
Es necesario determinar que aunque pueden significar lo mismo se producen en
tres momentos diferentes, así las cosas la firma implica un acuerdo respecto de la
validez y contenido del documento, ratificación, la manifestación de obligarse en el
157
ámbito internacional respecto de lo dispuesto en el tratado y adhesión como el
hecho de unirse a un tratado preexistente de carácter multilateral.
Como ya se menciono el presidente tiene la facultad por intermedio de la asesoría
y del consentimiento del Senado, de celebrar tratados. De manera que la facultad
para celebrar tratados es ejercida conjuntamente por el Poder Ejecutivo y por el
Poder Legislativo.
La función del Senado básicamente consiste en dar su aprobación a la celebración
de un tratado previamente negociado por el gobierno.
Esta facultad del senado de revisar y aprobar, le permite condicionar su
consentimiento y por ende exigirle al presidente una modificación de determinados
aspectos del tratado, o la inclusión de ciertas reservas.
El presidente no esta facultado para celebrar tratados por fuera del
consentimiento del senado, salvo en los casos que más adelante se explican, que
no requieren autorización. Así las cosas el presidente solo tiene dos opciones, o
ratificar el tratado bajo las condiciones y reservas que le hizo el senado o
desecharlo por completo.
Tales condiciones pueden ser enmiendas, reservas, interpretaciones,
declaraciones, exposiciones (o salvedades), y pueden ser propuestas en cualquier
158
momento durante las deliberaciones de la Comisión de relaciones exteriores del
senado, o durante el debate por el Senado en pleno, antes de votar su aprobación
o no-aprobación.
Una vez que el Senado ha dado su consentimiento a un tratado, el Presidente
tiene plena libertad para ratificarlo. La Ratificación es el procedimiento formal de
declaración de voluntad del Estado de adherirse al tratado. Pero en todo caso el
Presidente deberá hacer efectivas las condiciones que hayan sido impuestas por
el Senado.
Una vez se da la ratificación del tratado en debida forma, es necesario hacer un
canje de notas o intercambiar los instrumentos ya aprobados por ambos estados,
con el fin de permitir que el tratado entre formalmente en vigor.
Una vez entrado en vigor el tratado, el Presidente emite un comunicado
presidencial que se le conoce con el nombre de Proclamación, en el que se
anuncia el texto del tratado y su vigencia.
Por ultimo esa Proclamación pasa a la Secretaria de Estado quien deberá
publicarla y registrarla. Dicha publicación se hace en lo que se conoce con el
nombre de “Tratados de los E.U. y otros Acuerdos Internacionales” (U.S. Treaties
and Other International Agreements)”
159
Teniendo claro el procedimiento interno por virtud del cual se elabora un tratado
vale la pena diferenciar los tratados de los acuerdos internacionales, ya que
dependiendo de sí se trata de uno u otro el procedimiento varia.
“Desde una perspectiva constitucional un tratado es un acuerdo internacional que
convierte en parte a los Estados unidos una vez aprobado por el senado,
independientemente de cualquier denominación o forma que se le quiera dar “.40
Sin entrar en discusiones acerca de la diferencia o equivalencia de los términos, la
realidad es que existen diversas formas de concretarse las relaciones
internacionales, convirtiéndose de esta forma los tratados en el mecanismo menos
usado debido a su largo y demorado proceso de ratificación.
El manejo de acuerdos internacionales distintos a tratados cada día es más
común, por eso es necesario tener mucho cuidado a la hora de entrar a
analizarlos, ya que muchas veces lo que se traduce del incumplimiento de uno de
estos acuerdos no son implicaciones legales sino mas bien políticas y
diplomáticas.
160
40 DALTON, Robert E. National Treaty Law and Practice: United states. Chapter 6.
El manejo de dichas relaciones en muchas ocasiones se concreta en acuerdos
verbales, y la ley americana (Case-Zablocki Act) así lo ha reconocido, ordenando
que se eleven a escrito y sean enviados al congreso.
En 1955 el Departamento de estado expidió la circular 175 que incluye varias
disposiciones del Case-Zablocki Act acerca de la negociación y firma de tratados y
otros acuerdos internacionales. 41
Según la citada norma el departamento de estado deriva su capacidad de la
facultad expresa que le fue otorgada al presidente de manejar la política
internacional y fue creado como cuerpo consultivo del gobierno y ejecutor de la
política internacional de los Estados Unidos.
“1 FAM 011.2 Role of Department of State (TL:ORG-104; 06-30-2001) The Department of State exists to assist the President, through the Secretary of State, in formulating and executing the foreign policy and relations of the United States of America.” “1 FAM 012 THE SECRETARY OF STATE’S AUTHORITY (TL:ORG-62; 01-31-95) a. The Secretary of State’s basic authority derives from the provisions of the U.S. Constitution that vest in the President the authority to conduct foreign affairs. The Secretary of State is the President’s principal foreign policy advisor and is responsible for the formulation of foreign policy and the execution of approved policy (22 U.S.C. 2656).
161
41 La circular ha sido modificada en varias ocasiones y actualmente se encuentra compilada en el capitulo 700 del Volumen XI del Manual de Asuntos Exteriores del Departamento de Estado.(Foreign Affairs Manual.
b. The Secretary exercises authorities under numerous statutes and executive orders, including the State Department Basic Authorities Act of 1980, 70 Stat. 890, as amended, the Foreign Service Act of 1980, Pub. L.96-465, as amended, and the Omnibus Diplomatic Security and Antiterrorism Act of 1986 (Pub. L. 99-399), as amended. c. In addition, the authorities of the Secretary of State include authority to administer the Department and the Foreign Service under 22 U.S.C.2651a, 3921, and 3926, and E.O. 10973 and E.O. 12137.”
A su vez la citada normatividad hace responsable a la secretaria de asegurarse
que todos los acuerdos internacionales celebrados por las distintas agencias del
gobierno sean acordes con la política internacional de los Estados unidos, y a su
vez obliga a dichas entidades a enviarle a la secretaria, el texto del acuerdo
realizado con un breve resumen de las circunstancias que motivaron su
celebración.
Según el Foreign Affairs Manual, en él capitulo 11FAM 721.2 existen dos
procedimientos mediante los cuales los Estados Unidos se hacen parte de un
tratado internacional. Dichos procedimientos son:
TREATIES. Los acuerdos internacionales que obligan al gobierno de los estados
unidos y que adquieren fuerza una vez aceptados por el senado se denominan
tratados, sin importar la denominación que le hayan querido dar las partes. El
presidente puede celebrar este tipo de tratados con la aceptación de dos terceras
partes del senado, siempre y cuando sea acorde con la constitución.
162
Acuerdos internacionales distintos a tratados. Los acuerdos internacionales
celebrados por los Estados Unidos, mediante un proceso reconocido por la
constitución, distinto al de la aceptación del senado, se denominan ACUERDOS
INTERNACIONALES.
Existen tres procesos reconocidos por la constitución para la elaboración de
acuerdos internacionales distintos de tratados:
1. ACUERDOS SEGUIDOS DE UN TRATADO. El presidente puede celebrar un
acuerdo amparado por otro acuerdo anterior que ha sido aprobado por el
senado, sin necesidad de dirigirse ante este órgano para su aceptación.
2. ACUERDOS SEGUIDOS DE LEGISLACIÓN O CONGRESSIONAL
EXECUTIVE AGREEMENTS. El presidente puede concluir un acuerdo
internacional amparado en una ley existente que lo faculta.
3. ACUERDOS SEGUIDOS DE LA AUTORIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEL
PRESIDENTE. El presidente puede realizar un acuerdo internacional
respecto de cualquier materia de su autoridad según la constitución, siempre y
cuando el acuerdo no sea inconsistente con leyes expedidas por el congreso
en ejercicio de su autoridad constitucional. Se habla de acuerdos Ejecutivos o
Executive agreements, única y exclusivamente cuando sé esta frente a un
acuerdo expedido bajo el amparo de los poderes exclusivos del presidente
163
para dirigir cierto tema. Por ejemplo, un acuerdo celebrado por el presidente
en ejercicio de su poder de comandante de las fuerzas armadas. Esa
autoridad que le da la constitución para celebrar acuerdos internacionales
incluye:
– La de representar a la nación como suprema autoridad del ejecutivo en
desarrollo de las relaciones exteriores.
– La de recibir embajadores y otros ministros.
– La de ser comandante de las fuerzas armadas,
– La de velar porque las leyes sean fielmente ejecutadas.
La mayoría de los acuerdos internacionales celebrados hoy en día por los Estado
unidos, no requieren de aceptación por parte del senado. Dentro de estos
encontramos los acuerdos ejecutivos, los acuerdos celebrados respecto de temas
que son competencia del congreso, pero que expresamente se le ha delegado al
presidente la facultad de celebrarlos y los acuerdos derivados de un acuerdo
anterior aceptado por el congreso.
Existe una modalidad de celebración de acuerdos denominada FAST TRACK, que
se aplica para temas de comercio internacional, y que básicamente consiste en
que el presidente le notifica al congreso sobre la apertura de las negociaciones, y
una vez expedido el documento lo pasa al congreso y cada cámara debe aceptar
164
o rechazar el proyecto dentro de los 60 días siguientes, sin tener la posibilidad de
introducir modificaciones.
La celebración de tratados o acuerdos seria imposible sin la posibilidad de los
estados de formular excepciones o reservas al documento elaborado por
considerarlas que van contra su ordenamiento o contra su ideología como estado.
La Convención de Viena de 1969 define reserva como una declaración unilateral
cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación
a ese Estado.
A su vez la misma convención respecto de los efectos jurídicos de las reservas
dispuso que:
“21. Efectos jurídicos de las reservas y de las objeciones a las reservas. 1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19 20 y 23: a) modificara con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma; b) modificara en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva;
1. modificara las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones "ínter se".
2. Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la
165
reserva, las disposiciones a que se refiera esta no se aplicaran entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.”
La constitución americana no dispuso nada respecto de la inclusión de reservas y
aunque los estados Unidos no son parte de la convención de Viena, el senado ha
venido utilizado esa figura desde finales del siglo XVIII.
Como se menciono con anterioridad, el mecanismo de elaboración de acuerdos
mediante el proceso de aceptación del senado, es el menos utilizado, y la
experiencia ha demostrado que aunque la ley no determina que materias se deben
manejar como tratados y cuales no, la gran mayoría de los temas que se manejan
mediante tratados (acuerdos que se hacen con la aprobación del senado) se
refieren a temas de defensa, extradición, impuestos y medio ambiente.42
Por ende si el presidente considera que un determinado acuerdo se deba manejar
como tratado lo lleva al congreso para su aprobación; Incluso la administración en
algunos eventos le consulta al senado si desea que un acuerdo en particular le
sea enviado para su aprobación. Un ejemplo seria el tratado de Budapest en el
reconocimiento Internacional del deposito de microorganismos para efectos ser
patentados, ya que una vez consultado con el comité de relaciones internacionales
166
42 Dalton. Robert E. National Treaty Law and Practice: United States, Chapter 6, Pag 10.
del senado, el asesor legal le recomendó al secretario de Estado que el acuerdo
se concluya como un acuerdo ejecutivo.43
Una lectura conjunta de los Articulo11 FAM 721.2 y 11FAM 721.3 del Manual de
Asuntos Exteriores o Foreign Affairs Manual describe las consideraciones que se
deben tener en cuenta al momento de determinar el procedimiento constitucional
que se debe seguir para la celebración de un acuerdo en particular.
El Articulo 721.3 que nos remite a lo dicho en el 721.2 dice que a la hora de
determinar el proceso que se ha de seguir para celebrar un acuerdo es necesario
tener en cuenta: hasta que medida dicho acuerdo envuelve compromisos o
riesgos que afectan a la nación en su totalidad; Si el acuerdo tiene la intención de
afectar leyes estatales; Si puede empezar a producir efectos sin necesidad de
una ley del congreso; Como se han manejado en el pasado acuerdos similares; La
preferencia del congreso a un tipo de acuerdo en particular; El grado de
formalidad que se le desea dar; El tiempo de duración que se le desea dar, la
necesidad de concluirlo prontamente; y la practica internacional que se le ha dado
a acuerdos similares.
167
43 DALTON Robert E National Treaty Law and Practice. United States. Chapter 6 “ There are cases in which the administration consults with the senate as to whether or not the senate wishes a particular treaty to be sent to it for advice and consent prior to ratification or acceptance. For example, after consultations with the senate Foreign Relations Committee staff with respect to the Budapest Treaty on the International Recognition of Deposit of Microorganisms for purposes of patent Procedure, the legal adviser recommended to Secretary od State Cyrus R. Vance that the treaty be concluded as an executive agreement.(…)”
En todo caso a la hora de determinar el proceso que se debe seguir, para celebrar
un tratado se requiere tener el mayor de los cuidados para evitar una invasión o
comprometer los poderes constitucionales del senado, el congreso, o el
presidente.
“11 FAM 721.3 Considerations for Selecting among Constitutionally Authorized Procedures (TL:POL-36; 02-25-1985) In determining a question as to the procedure which should be followed for any particular international agreement, due consideration is given to the following factors along with those in 11 FAM 721.2: a. The extent to which the agreement involves commitments or risks affecting the nation as a whole; b. Whether the agreement is intended to affect State laws; c. Whether the agreement can be given effect without the enactment of subsequent legislation by the Congress; e. The preference of the Congress as to a particular type of agreement; f. The degree of formality desired for an agreement; g. The proposed duration of the agreement, the need for prompt conclusion of an agreement, and the desirability of concluding a routine or short-term agreement; and h. The general international practice as to similar agreements. In determining whether any international agreement should be brought into force as a treaty or as an international agreement other than a treaty, the utmost care is to be exercised to avoid any invasion or compromise of the constitutional powers of the Senate, the Congress as a whole, or the President.d. Past U.S. practice as to similar agreements;”
5.3.2 Estados Unidos de México Para estudiar los procedimientos necesarios para la celebración y aprobación deTratados internacionales en Los Estados Unidos Mexicanos hay que tener en
cuenta principalmente tres normas: la Constitución Mexicana, la Convención de
168
Viena y por último, la ley sobre celebración de Tratados que entro en vigencia en
1992.
Los Tratados Internacionales tienen una serie de pasos que deben cumplirse para
que estos sean adoptados como legislación interna y a la vez para que el Estado
se comprometa internacionalmente. La primera etapa comprende la negociación
del Tratado entre los sujetos de derecho internacional. En esta parte, el
responsable de representar al Estado Mexicano con capacidad para
comprometerlo es el Presidente, encargado por la Constitución de dirigir la
política exterior. Por obvias razones el Presidente no puede realizar directamente
todas las negociaciones de modo que éstas las puede adelantar otra persona,
siempre y cuando se le delegue la función mediante un poder denominado
“plenos poderes”.
Este poder en el caso de México lo puede otorgar exclusivamente El Presidente
por disposición expresa del Artículo 3 de La ley sobre celebración de Tratados.
Por otro lado hay unos casos específicos dados por el Artículo 7 de la Convención
de Viena donde no son necesarios estos plenos poderes para adelantar los
procesos de negociación, como por ejemplo si la negociación la adelanta el
ministro de Relaciones Exteriores.
“CONVENCION DE VIENA 7.
169
Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un Tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un Tratado; b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un Tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un Tratado en tal conferencia. Organización u órgano.”
Una vez se hace todo el proceso de negociación ese documento final se firma, y
acoge un nombre dado por el derecho internacional, el cual le da unos efectos
especiales “FIRMA AD REFERENDUM”. Es un acto mediante el cual los Estados
Unidos Mexicanos hacen constar que su consentimiento en obligarse por un
Tratado requiere para que este sea considerado como definitivo de su posterior
ratificación. Con esta firma el Estado Mexicano no queda obligado si no hasta su
ratificación y en principio por regla general el Tratado no comienza a aplicarse si
no hasta que el Estado lo ratifique. En algunas ocasiones se le da aplicación
provisional a un Tratado o a parte de él antes de su entrada en vigor, esto se da
por la necesidad de darle aplicación inmediata a este, pero en cualquier momento
el Estado puede terminar con la aplicación dando aviso a Los Estados entre los
170
cuales el Tratado se aplica provisionalmente manifestando su intención de no
llegar a ser parte del mismo.
La otra etapa está relacionada con la aprobación del Tratado por parte del
Senado. Normalmente le corresponde al Senado y a la Cámara de
Representantes la aprobación de las leyes, pero la Constitución en el Artículo 76
le dió facultad exclusiva al Senado para la aprobación de los Tratados
internacionales y Convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo. Esta
aprobación la hace el Senado teniendo en cuenta la soberanía, las prerrogativas y
limitaciones dadas por la Constitución. Una vez se hace el estudio el Senado
decide si aprueba o no el Tratado, y si lo aprueba puede formular las reservas
que estime necesarias y convenientes.
La parte 2 sección segunda de La Convención de Viena hace referencia al tema
de las Reservas. Estas son las declaraciones formuladas que tienen como objeto
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su
aplicación a Los Estados Unidos Mexicanos. Estas reservas las hace
generalmente el Senado pero también se pueden dar en las otras etapas como lo
son al momento de la firma, la Ratificación, la Aceptación o la Adhesión de un
Tratado. Las reservas buscan que el Estado no se comprometa con alguna
cláusula del Tratado, por ir en contra de la Constitución, de la soberanía o los
intereses del estado. Las reservas son permitidas salvo que estén prohibidas por
el Tratado, que no se permitan sobre determinados temas o que la reserva sea
171
incompatible con el objeto o fin del Tratado. Estas reservas luego tienen un
procedimiento especial en caso que necesiten aceptación ulterior por los demás
estados contratantes.
Una vez aprobado el Tratado por el Senado viene la ultima parte que es la
ratificación que es el acto por el cual Los Estados Unidos Mexicanos hacen
constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse. Este
consentimiento se puede dar mediante la firma, el canje de instrumentos que
constituyan un Tratado en la ratificación, la aceptación, la aprobación, la
adhesión, o cualquier otra forma que se hubiere convenido. Todas estas formas
están estipuladas es los Artículos 11 y siguientes.
“CONVENCION DE VIENA 11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un Tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un Tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.”
Una vez ratificado el Tratado, el documento es depositado en el sitio convenido
por las partes. El depositario de un Tratado podrá ser uno o más Estados, una
organización internacional o el principal funcionario administrativo de tal
organización. Las funciones del depositario son de carácter internacional y están
estipuladas en la parte VII de la Convención.
172
Hay que tener en cuenta que para la adopción de Tratados por parte de México
estos no siempre deben ser negociados por Los Estados Unidos de México ya
que existe la posibilidad de llegar a estos por otros medios como lo es la adhesión
a Tratados que se dieron entre otros Estados y entrar a hacer parte de esté con
la aprobación del Senado y la ratificación que realice el ejecutivo.
Una vez aprobado el Tratado se publicará en el Diario Oficial de los Estados
Unidos Mexicanos y serán parte de la Ley Suprema de toda la Unión de los
cuales se desprenderán derechos y obligaciones para las partes.
5.4 MEMORANDOS DE ENTENDIMIENTO En la medida que los Memorandos de entendimiento o MOUs (memorandum of
Understanding), se han convertido en el principal mecanismo de colaboración en
la frontera, vale la pena abordar el tema de la naturaleza y viabilidad de los
mismos con el fin de dotar y determinar sus posibilidades y dificultades como
instrumento de negociación en la frontera.
Antes que todo es necesario tener especial cuidado respecto de la denominación
de MOU que se le da a un instrumento, ya que aunque en teoría no se parecen en
nada a los Tratados internacionales, en la practica suelen confundirse, debido a
173
que en no pocas ocasiones se les da a estos últimos la denominación de MOUs
sin en realidad serlos.
Una primera forma de distinguir un MOU de un tratado internacional es mirando el
nivel de intención del mismo. Los tratados internacionales por lo general utilizan
términos como entrara en fuerza, derechos, obligaciones, deberes, se
comprometen, mientras que los MOUs utilizan términos menos imperativos como
hará, producirá efectos etc..
De aquí surge una diferencia fundamental y es que los MOUs no hacen surgir para
ninguna de las partes derechos y obligaciones susceptibles de ser exigidos
legalmente, es decir no crean un vinculo legal, mientras que los tratados
internacionales, tienes dentro de sus elementos esenciales el de ser un
instrumento vinculante, es decir que las partes que los elaboran y ratifican tienen
la plena intención de que en virtud del mismo surjan derechos, deberes y
obligaciones recíprocas.
Una característica importante que permite diferenciar el uno del otro, es la
inclusión de ciertas cláusulas en su articulado. Aunque el contenido o materia del
instrumento no tiene real incidencia respecto de la figura que deba utilizarse, de su
contenido se puede derivar la inclusión de una cláusula de resolución de conflictos
mediante un proceso judicial internacional. Claramente la inclusión de este tipo de
cláusulas, hace circunscribir el instrumento al ámbito del tratado internacional y no
174
al del MOU, ya que como se menciono con anterioridad este ultimo no genera un
vinculó legal creador de derechos y obligaciones para las partes susceptibles de
ser exigido judicialmente ante una corte internacional.
Al decir que los MOUs no generan un vinculo legal entre los contrayente, no
necesariamente sé esta diciendo que estos instrumentos no tienen ningún tipo de
control o validez, lo que pasa es que dicho control se hace desde el ámbito político
y diplomático que en algunas ocasiones puede ser incluso mas fuerte a través del
denominado derecho de retaliación, consistente en la posibilidad de responder por
medios no ilegales a la actuación u omisión de otro estado.
La otra diferencia fundamental se da en el ámbito de la publicidad. Mientras los
tratados y acuerdos internacionales, por disposición del “UN Charter” o Código de
las Naciones Unidas, deben ser registrados y publicados, los memorandos de
entendimiento se han manejado como acuerdos confidenciales, que no requieren
de ningún tipo de publicación o autorización.
“Article 102 UN Charter: 1. Every treaty and every international agreement entered into by any Member of the United Nations after the present Charter comes into force shall as soon as possible be registered with the Secretariat and published by it. 2. No party to any such treaty or international agreement which has not been registered in accordance with the provisions of paragraph I of this Article may invoke that treaty or agreement before any organ of the United Nations.”
175
En el caso de estados unidos como se tuvo la oportunidad de explicar en capítulos
anteriores, el código de regulaciones federales respecto de los acuerdos
internacionales hace especial énfasis al tema de la publicación para efectos de
aplicar la ley federal conocida con el nombre de “case Zabloky Act o Case act”,
que tiene como finalidad guiar a las entidades publicas respecto de que tipo de
instrumentos deben ser notificados al congreso.
El codito de regulaciones federales 22 en su parte 182 hace un análisis bastante
ilustrativo para efectos de determinar que instrumentos son considerados
acuerdos internacionales y cuales no y por ende cuales deben ser notificados al
congreso y cuales no.
“Code of federal Regulations (1) Identity and intention of the parties. The parties must intend their undertakings to be legally-binding, and not merely of political or personal effect. Documents intended to have political or moral weight, but not inteded to be legally- binding, are not international agreements… (2) Form. Form as such is not normally an important factor, but it does deserve consideration. Documents wich do not follow the costumary form of international agreements, as to matter of style, final clauses, signature, or entry into force dates, may o may not be international agreements. Failute to use the costumary form may constitute evidence of a lack of intent to be legally bound by the arrangement. If, however, the general content and context reveal an intention to enter into a legally-binding relationship, a departure from costumary form will not preclude the arrangement from being an international agreement. Moreover, the title of the agreement will not be determinative. Decisions
176
will be made on the basis of the substance of the arrangement, rather than on its denomination as an international agreement, a memorandum of understanding, exchange of notes, exchange of letters, technical arrangement, protocol, agreed minute, or any other name. 46 FR 35918, as amended by 61 FR 7071, Code of Federal Regulations 22, part 182, revised as of 1 April 1998.”
De aquí se pueden sacar dos conclusiones básicas. Por un lado se requiere la
intención de los estados de entrar en un acuerdo legalmente vinculante y el no
utilizar las formas propias de los tratados puede significar la no-intención de estos
de entrar en una acuerdo legalmente vinculante. Y por otro que en estados unidos
el hecho de no utilizar lenguaje propio de un tratado no excluye la posibilidad de
que se trate de un acuerdo internacional siempre y cuando exista la intención de
las partes de entrar en un acuerdo vinculante.
Así entonces será tenido como acuerdo internacional aquel instrumento elaborado
por las partes con la intención de quedar legalmente vinculados
independientemente del nombre que se le dé o del lenguaje que se utilice.
Por ende si de la lectura de un MOU se deduce la voluntad de las partes de
vincularse legalmente, este inmediatamente pasa al ámbito del tratado
internacional o el acuerdo internacional dependiendo del caso y de los factores
diferenciadores que se mencionaron en capítulos anteriores.
Como se dijo dicha distinción se hace para efectos del “Case Act” con el fin de
determinar que acuerdos o instrumentos deben ser notificados y publicados ante
177
el congreso, por ende se puede concluir que al no cumplir los MOUs con los
requisitos propios de los acuerdos internacionales y al no ser considerados como
tratados, dicha publicación o notificación no se hace necesaria, dotándolos de
esta manera de la ventaja de ser instrumentos confidenciales.
La no-publicidad característica de los MOUs, los ha convertido en instrumentos
muy útiles en las relaciones internacionales, ya que no solo los convierte en
instrumentos confidenciales sino que también en instrumento ágiles e informales.
Como se dijo al no ser considerados tratados internacionales ni acuerdos
internacionales no requieren ser publicados en el Un charter o Código de las
Naciones Unidas, por ende quedan excluidos de muchas de las formalidades
propias de los tratados.
Los tratados por lo general una vez firmados requieren de una serie de procesos
posteriores para quedar en firme, mientras que los MOUs una vez firmados no
requieren de ningún tipo de formalidad posterior, lo que los dota de mayor agilidad.
Esta informalidad característica de los MOUs hace que sean instrumentos muy
fáciles de modificar y dar por terminado, ya que al no ser tratados no requieren de
procesos especiales, sino que simplemente se modifican de la misma forma en
que se elaboran. Respecto de la terminación unilateral de MOUs que no tienen
178
vigencia vale la pena mencionar el análisis hecho por el doctor Anthony Aust44 en
su libro Modern Treaty Law and Practice.
El tema de la terminación unilateral o el del preaviso pone en evidencia el
problema de no ser instrumentos legalmente vinculantes ya que aunque las partes
pacten un termino dentro del cual se debe dar preaviso de su terminación, el
incumplir dicho termino o cumplir de manera extemporánea, no acarrea en la
practica sanciones legales de ningún tipo.
Igual sucede cuando se trata de MOUs indefinidos suplementarios a un tratado.
Con respecto a ellos surge la pregunta de sí pueden darse por terminado antes
de vencerse el tratado o si por el contrario deben sujetarse a la vigencia del
mismo.
Dar por terminado de manera adelantada un MOU suplementario al tratado puede
acarrear consecuencias de distinto tipo dependiendo el grado de esencialidad del
mismo respecto del tratado que le da origen. Así entonces entre más esencial
mas fuertes las tesis que niegan su terminación anticipada. Pero igual que en el
caso anterior dichas consecuencias no se encuentran en el ámbito de la ley sino
de la política y la diplomacia, pero eso no quiere decir que estas dejen por ello de
ser graves.
179
44 AUST Anthony. Modern Treaty Law & Practice. United Kingdom: Cambridge University Press, 2000. p. 26-46.
Aunque como dijimos los MOUs se han convertido en un instrumento muy popular
de cooperación internacional, estos conllevan ciertos peligros que es necesario
recalcar.
El no ser instrumentos vinculantes desde una perspectiva legal, ha hecho que
exista cierta tendencia a no tomar muy en serio los compromisos en ellos
contenidos. Por ende los estado muchas veces los elaboran partiendo de la idea
de incumplirlos, incluso ignorando las disposiciones internacionales que obligan a
los estados a actuar de buena fe.
Otro problema que suele presentarse es respecto de su elaboración ya que al no
ser considerados del nivel de los tratados internacionales y por tratarse de
acuerdos bastante informales, los estados o mejor quienes se encargan de su
redacción no toman mayor cuidado y muchas veces incurren en faltas sin
necesidad. Aunque es innegable que no requieren el mismo cuidado en su
elaboración que los tratados, no por eso se deben tomar a la ligera ya que así las
consecuencias sean políticas, las fricciones y los roces que se dan en uno y otro
pueden llegar a ser igual de perjudiciales.
Los tratados internacionales como quedo explicado, requieren de una ley que los
implemente, es decir una vez ratificados, el congreso los adopta mediante una ley
federal. Esto es muy útil porque los adecua al ámbito jurídico del estado en el que
180
han de ser aplicados. Los MOUs por su parte no suelen ser implementados
mediante una ley, lo que hace más difícil su aplicación, por ende salvo que exista
una ley previa que los implemente, es necesario tener especial cuidado en
asegurar la promulgación de dicha ley antes de la entrada en vigencia del
instrumento, ya que sin esta quedaría en el aire.
Una vez expuestas las características y posibilidades de los Memorandos de
Entendimiento, se puede entrar a determinar las posibles consecuencias legales
que pueden tener estos instrumentos. Bien es sabido que el incumplimiento de
un MOU no da la posibilidad de elevar dicha disputa al ámbito de una corte
internacional, pero puede pensarse en algún tipo de responsabilidad legal o por el
contrario queda proscrita.
Independientemente de las consecuencias políticas y diplomáticas, incluso
morales que generan los memorandos de entendimiento, existe en el derecho
internacional la obligación de los estados de cumplir y determinar sus
actuaciones conforme al principio de la buena fe, lo que podría dependiendo del
caso abrir la posibilidad a una eventual responsabilidad legal.
181
Aunque el problema aun es cuestión de debates en el derecho internacional, para
concluir se puede decir que por lo general el problema se ha manejado a través
de la teoría del estoppel. 45
Es decir que el reconocimiento expreso que le hace un estado (así sea mediante
la elaboración de un MOU), a otro que confía de buena fe en su cumplimiento,
no puede ser desconocido por este de manera unilateral. Por el contrario en virtud
del principio de la buena fe que cobija todas las relaciones internacionales, dicho
estado esta constreñido a cumplir, pero en todo caso será necesario mirar el caso
en concreto, para así determinar si dicha actuación es o no vinculante a la luz del
derecho internacional y del principio de la buena fe.
182
45 Estopple: Definición Findlaw.com: “la persona que induce a otra a actuar de determinada manera aseverando algo con su conducta, no puede negar lo dicho o hecho o volverse atrás cuando las consecuencias jurídicas le sean desfavorables.”
6. COLABORACIÓN BINACIONAL EN SALUD, COMISIONES DE SALUD
6.1 COMISION BINACIONAL MÉXICO – ESTADOS UNIDOS
La comisión binacional México Estados unidos fue creada en 1977 por los
presidentes Carter y López Portillo, como una forma de cuerpo consultivo, en
temas sociales, económicos y políticos, bajo el nombre de “ The US-Mexico
Consultative Mechanism to provide better coordination of US – Mexico relations.”
O mecanismo consultivo para proveer una mejor coordinación de las relaciones
entre México y estados unidos.
En 1981 bajo el gobierno de Ronald Reagan, se decidió darle mas fuerza a la
comisión, convirtiéndola en un foro para la celebración de reuniones entre los más
altos niveles de gobierno de ambos países. La comisión recién creada se reuniría
una o dos veces al año y en ellas se discutirían los temas de mas alto interés y de
mayor atención para las relaciones mutuas de ambos gobiernos.
La Comisión esta presidida por el secretario de estado del gobierno de los estados
unidos y el secretario de relaciones exteriores de los Estados unidos de México.
183
A medida que ha pasado el tiempo y que las relaciones se han vuelto más
complejas, la comisión ha visto la necesidad de ir creando divisiones que se
encarguen de temas mucho más específicos. Así por ejemplo en 1990 se
adicionaron divisiones de agricultura y educación, en 1991 de desarrollo urbano,
trabajo y transporte, y hasta el año de 1996 división de salud.
Aunque la Comisión se reúne una vez al año en lo que se podría denominar una
asamblea general, las distintas divisiones o grupos de trabajo, se reúnen
permanentemente lo que facilita la firma de acuerdos bilaterales por parte de la
asamblea general.
“Memorando de entendimiento entre la secretaria de salud de los estados unidos Mexicanos y el departamento de salud y servicios humanos de Estados unidos de América. Articulo III modalidades de cooperación. De conformidad con la legislación vigente de ambas partes, la cooperación que se establece en el presente Memorando, puede consistir en la promoción de: intercambios de información técnica; visitas de especialistas profesionales; investigación conjunta; actividades de capacitación; y foros tales como seminarios, talleres, programas en curso que cada una de ellas tenga. Además, las partes se proponen estimular, según proceda, el establecimiento de relaciones directas entre las instituciones y los individuos en los dos países que no se encuentren bajo jurisdicción directa de los gobiernos respectivos y de sus organismos de ejecución.”
184
Actualmente existen 16 grupos de trabajo en diversos temas, dentro de los cuales
tenemos agricultura, medio ambiente, energía, transporte, educación, narcóticos y
por supuesto, salud.
En el tema de salud la comisión ha celebrado una serie de acuerdos para
promover la salud de la frontera, entre los cuales podemos resaltar la declaración
conjunta de la Secretaria de Salud de México y el Departamento de salud y
servicios humanos de estados Unidos de América, para la cooperación en la
iniciativa DIEZ CONTRA LA TUBERCULOSIS entre los estados de los Estados
Unidos y México en el año de 1997. Con dicho proyecto se intentaba promover la
asociación del sector estatal, federal, multilateral y privado, para fortalecer la
prevención y los esfuerzos de control de la tuberculosis.
Tenemos entonces que la comisión binacional de salud, nace de un acuerdo
internacional debidamente celebrado por ambos gobiernos y que más que una
institución es una asamblea que se reúne una vez al año a discutir temas de
cooperación bilateral en diversos aspectos.
Aunque la comisión como tal no es una sociedad desde el punto de vista legal,
según el citado memorando por el cual se formo la división de salud, las partes
deberán designar como responsables de la instrumentación de dicho memorando
al secretario de Salud de México y al titular del departamento de salud de los
Estado Unidos de América, quienes a su vez deberán designar una oficina que se
185
establecerá permanentemente y que servirá como coordinadora y facilitadora de
los entendimientos que surjan a raíz de la firma de este.
Cada parte deberá asumir sus costos participación, y toda actividad surgida en
desarrollo del memorando se deberá financiar con fondos asignados en los
presupuestos respectivos de cada país.
Tenemos entonces que la comisión binacional México estados unidos es una
asamblea que se reúne una vez al año, en virtud de la cual funcionan divisiones
que trabajan permanentemente en temas como la cooperación en salud. Son
partes de esa comisión los secretarios de estado de ambos países, lo que quiere
decir que se trata de una iniciativa federal, con participación de los mas altos
estamentos del gobierno federal, razón por la cual se dificulta enormente su
puesta en practica a nivel de la frontera, ya que son los gobiernos locales y no el
federal los que conocen y manejan el tema.
6.2 OFFICES OF BORDER HEALTH
Cada uno de los Estados americanos a excepción de Arizona, han venido creando
oficinas fronterizas de salud, con el fin de promover la salud en la frontera y
promover la cooperación con las distintas entidades mexicanas.
186
La oficina de salud fronteriza del estado de Texas, es una división del
departamento de salud de Texas, cuya creación fue ordenada por ley en el año de
1991.
“HEALTH AND SAFETY CODE; CHAPTER 12; SUBCHAPTER F. OFFICE OF TEXAS–MEXICO HEALTH AND ENVIRONMENTAL ISSUES § 12.071. Office of Texas–Mexico Health and Environmental Issues The department shall establish and maintain an office in the department to coordinate and promote health and environmental issues between this state and Mexico.”
La oficina binacional de salud del estado de California, cuya creación fue ordenada
hasta 1999, se estableció en San Diego y empezó a funcionar en 1993. Desde un
principió se encargaba de facilitar y coordinar la comunicación entre California y
Baja California en la discusión de problemas de salud publica ambiental y
ocupacional.
“HEALTH AND SAFETY CODE CHAPTER 5. LOCAL HEALTH AND SAFETY REGULATIONS
PART 3. OFFICE OF BINATIONAL BORDER HEALTH SECTION 475, (a) (1) The State Department of Health Services shall establish a permanent Office of Binational Border Health to facilitate cooperation between health officials and health professionals in California and Mexico, to reduce the risk of disease in the California border region, and in those areas directly affected by border health conditions. (2) The department shall administer the office, and shall seek available public or private funding, or both, to support the activities of the office. (b) The Office of Binational Border Health shall convene a voluntary community advisory group of representatives of border community-based stakeholders to develop a strategic plan with short-term, intermediate, and long-range goals and implementation actions. The advisory group shall include no more than 12 California
187
representatives. The advisory group shall include, but not be limited to, members from local government, hospitals, health plans, community-based organizations, universities, Los Angeles, San Diego, and Imperial County health departments, and a representative from an association of local health officers specializing in border health issues. The office shall invite and request appropriate participation from representatives of the Baja California health department and other Mexican health departments affected by border health issues. Recommendations resulting from the strategic plan shall be developed and shared in consultation with the California appointees to the United States-Mexico Border Health Commission established pursuant to Section 290n of Title 22 of the United States Code, including the Director of Health Services. The office shall prepare an annual border health status report, and shall submit it to the Director of Health Services, the Legislature, and the Governor.”
Como puede notarse dicha oficina se estableció y empezó a funcionar mucho
antes de que se ordenara por ley su creación. Esto se debe a que en un principio
funciono como una agencia del gobierno local, del estado de San Diego, pero
debido a su gran importancia y a que gran parte de su personal era proveído por el
departamento de servicios de salud de gobierno estatal, la legislatura decidió
elevarla a rango estatal asignándole de esta manera recursos propios, como se
puede ver de la lectura del comunicado de prensa expedido por el gobernador
confirmando la creación de la oficina.
“L99:211 FOR IMMEDIATE RELEASE October 10,1999 GOVERNOR DAVIS SIGNS LEGISLATION TO ESTABLISH OFFICE OF BINATIONAL BORDER HEALTH
Bill Will Reduce Health Care Costs for Californians SACRAMENTO – Governor Gray Davis has signed legislation, AB 63 by Assemblywoman Denise Moreno Ducheny (D-San Diego), creating the Office of Binational Border Health within the Department of Health
188
Services (DHS) that will advise the federal government on ways to halt diseases around the California-Mexico border This office will work directly with the Federal U.S. Border Health Commission and other governmental and private sector partners on both sides of the border to produce solutions to health problems around the region. The office will be focusing on health risks associated with untreated sewage, air pollution, toxic exposures, communicable diseases and illnesses due to the importation of unapproved food. The Office of Binational Border Health will be launched using funds totaling $750,000 already appropriated from the General Fund and approved in the budget”.
La oficina de Salud Fronteriza de Nuevo México o New Mexico Health Border
Office (BHO) se inicio también en 1993 en la ciudad de Las Cruces, Nuevo
México. Tiene como funciones principales la de dirigir investigaciones en la
frontera y elaborar mecanismos de cooperación entre los dos países.
“THE BORDER HEALTH ACT
SENATE BILL 28 40TH LEGISLATURE- STATE OF NEW MEXICO- SECOND SESSION, 1992 AN ACT RELATING TO HEALTH CARE; PROVIDING FOR AN OFFICE OF BORDER HEALTH IN THE DEPARTMENT OF HEALTH; MAKING AN APPOPRIATION. BE ENACTED BY THE LEGISLATURE OF THE STATE OF NEW MEXICO; Section 1. SHORT TITLE.—This act may be cited as the border health Act. Section 2. PURPOSE. – The population of the area within the state contiguous to the border with Mexico is currently growing rapidly and is projected to grow even more significantly in the future, producing an increased demand for health services as well as heavily taxing existing health services. In addition, the infaestructure in the border area s likely to be strained as border area growth occurs and this, in turn, may result in negative health effects such as a growth in communicable and non-communicable diseases and in unhealthy enviromental conditions. The state currently lacks a detailed understanding of the trends related to health care in the border area an this lack of understanding impedes the ability to meet or plan for future border health problems. The border
189
Health Act is intended to assist with meeting and planning for those problems. Section 3. BORDER HEALTH OFFICE—DUTIES. The Border Health Office shall:
A. Collect health data for the border area, including data essential for border health planning;
B. Conduct applied research concerning border area health issues; C. Develop surveillance systems to monitor changes in health status in the
border area related to border development; D. Asses the types of health care services that are needed in the border
area, including the degree of need for those services; E. Develop, in collaboration with the health policy comminnion, a systematic
health planning process for the border area; F. Develop mechanisms for collaborating and cooperating with the health
officials of neighboring states and Mexico in order to develop interactive health serice systems;
G. Assist with development of health projects in the border area, including developing mechanisms for funding health projects and health care facilities;
H. Collaborate with educational institutions to address the need for health care providers in the border area; and
I. Organize and conduct trainig programs for health professionals and community health workers for the border area. Section 6 APPROPRIATION.—One hundred sixty-two thousand dollars($162,000) is appropiated from the general fund to the department of health for expenditure in the eighty-first fiscal year for the purpose of providing for three fll-time equivalent positions and of implementing the border health Act. An unexpended or unencumbered balance remaining at the end of the eighty-first fiscal year shall revert to the general fund.”
Aunque tanto la comisión fronteriza de California, como la de Nuevo México y la
de Texas, tiene dentro de sus funciones la de colaborar y desarrollar planes de
cooperación en salud con el gobierno mexicano o con sus similares al otro lado de
la frontera, el hecho de ser unilaterales, es decir creadas exclusivamente por
gobierno de cada estado, no existe posibilidad por parte de ellas de desarrollar
190
acuerdos concretos y vinculantes de cooperación por si solas, sin intervención de
los gobiernos federales.
Seria distinto si su creación fuera en virtud de un acuerdo o tratado internacional
celebrado por ambos países, ya que de esta forma sus actuaciones estarían
avaladas y respaldas por ambos gobiernos y no por el de uno solo, lo que
facilitaría enormemente sus entendimientos.
Tenemos entonces tres oficinas de salud fronteriza, que se dedican mas o menos
a lo mismo, realizan mas una cooperación de buena voluntad, que un compromiso
vinculante con implicaciones legales para ambos países.
6.3 ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD, OFICINA EL PASO
La Organización Panamericana de la Salud (OPS) es un Organismo Internacional
de salud publica, que goza de reconocimiento internacional como parte de un
sistema de las Naciones Unidas, que lleva cerca de cien años.
La OPS actúa como oficina regional para las américas de la Organización Mundial
de la Salud, y cuenta con un personal técnico y científico en su sede que se
encuentra en Washington DC, y en sus oficinas representativas a lo largo de 27
países que cuenta además con nueve centros científicos. Los países miembros
191
de la OPS fijan las políticas técnicas administrativas a seguir. Hay en la actualidad
35 países miembros de las Américas; Puerto Rico como país Miembro Asociado;
Francia, el Reino de los Países Bajos y El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte son Estados Participantes, y España y Portugal son Estados
Observadores.
La Cooperación técnica con los gobiernos miembros y la estimulación entre estos
para una cooperación mutua es la misión esencial de la Organización
Panamericana de la salud para así lograr mejorar los sistemas de salud en cuanto
a su cobertura, calidad y prevención de enfermedades. “La salud por todos y para
todos”46. Para lograr estas metas la OPS trabaja en conjunto con los ministerios
de salud, otros organismos gubernamentales e internacionales, organizaciones no
gubernamentales, universidades, organismos de la seguridad social, grupos
comunitarios y muchos otros.
La OPS tiene oficinas a lo largo del continente Americano las cuales tratan temas
en salud específicos de cada país. Por algunas razones logísticas se han creado
algunas oficinas regionales que operan para varios países pero trabajan cada país
de forma individual. La excepción se da con la oficina fronteriza México – EU
localizada en el Paso, esta es sui generis en cuanto a su campo de acción ya que
primordialmente trata temas binacionales. La responsabilidad fundamental de
192
46 Pan American Health Organization, What Is PAHO? Abril 26 2000 Disponible en pagina web: www.paho.org/spanish/What-PAHO.htm
esta oficina de campo en El Paso es ayudar a resolver los problemas relacionados
con salud y medio ambiente que surgen en un país y pueden afectar al otro.
La oficina de El Paso fue creada en 1942, ya que el Servicio de Salud Publica de
Estados Unidos le pido a la Organización Panamericana de la Salud que debido a
los graves problemas de salubridad en la zona estableciera una oficina para que
investigara y diera tratamiento a las enfermedades de transmisión sexual que se
incrementaban de forma alarmante entre la gran cantidad de personal militar que
se encontraba en esta zona fronteriza en entrenamientos para la segunda guerra
mundial.
Finalmente esta oficina debido a los problemas de salud que hay en el área
fronteriza, incluyendo el crecimiento poblacional y a la complejidad del manejo
fronterizo por darse el choque de dos países se dejó de forma permanente la cual
tiene la siguiente función:
“ mantener un permanente y dinámico diagnóstico de la situación de salud y el desarrollo de la población a lo largo de la frontera México - Estados Unidos; Diseminar esta información a las agencias gubernamentales y no gubernamentales (envueltas en salud fronteriza); Movilizar los recursos necesarios para permitir el entregar cooperación técnica de calidad en amplia coordinación con dichas agencias con el propósito de mantener y mejorar la salud y el medio ambiente de las poblaciones en la frontera.”47
193
47 Organización Panamericana de la Salud, oficina regional El Paso. < http: // www.fep.paho.org/spanish/missionhistory.asp> Junio 18 de 2001
Esta Oficina de campo como las demás obtienen sus recursos de la Organización
Panamericana de la salud directamente, tienen capacidad jurídica para adquirir
derechos y obligaciones, pero los directores tienen limites para contratar, por
ejemplo se les prohíbe exceder de determinadas cifras en la contratación con un
mismo contratista en un periodo de un año, salvo que tenga autorización de la
oficina central. Esto es una ventaja en el campo de acción de las oficinas puesto
que les da autonomía para cumplir con sus metas siguiendo los lineamientos
generales establecidos por los países miembros de la OPS.
La labor más importante de la OPS en El Paso es la de promover las actividades
de las sociedades publicas y privadas, establecer el dialogo binacional, desarrollar
métodos de comunicación e información en la frontera y coordinar las actividades
entre las dos naciones. Los esfuerzos se centran en los siguientes objetivos:
“- Servir como canal de difusión de información en la frontera Estados Unidos - México sobre temas de salud (incluyendo la salud ambiental), datos (por ejemplo, perfiles de salud), redes y actividades. - Promover y apoyar las relaciones entre las ciudades hermanas, incluyendo la coordinación, la planeación conjunta y la implementación de programas y proyectos. - Promover las sociedades, incluyendo esfuerzos para la movilización de recursos (monetarios y no monetarios) entre los sectores público y privado como por ejemplo las fundaciones, los grupos comunitarios locales y las autoridades estatales y/o locales. - Desarrollar las funciones de Secretaría para la Asociación Fronteriza Mexicano - Estadounidense de Salud y sus subcomponentes. Esto incluye el fortalecimiento de los esfuerzos de los Consejos Binacionales de Salud de la AFMES.
194
- Facilitar un proceso continúo para el desarrollo de prioridades de
salud en la frontera.
- Promover enfoques regionales adecuados para tratar los asuntos y problemas de salud en la frontera.”48
La oficina de El Paso es una oficina de campo que como se menciona
anteriormente se diferencia a las demás porque no trabaja con las autoridades de
un solo país si no que debe estar en permanente contacto con las autoridades de
dos Estados como lo son México y Estados Unidos, que por ser países federales
debe no solo estar comunicados con las autoridades federales si no que a la vez
tiene que estar en permanente contacto con los directores de 10 estados (6
mexicanos y 4 norte americanos) incluyendo las autoridades de salud de cada uno
de los estados. Todo lo anterior sumado a las entidades no gubernamentales hace
de esta oficina una de las más importantes para la OPS debido a la complejidad e
importancia del tema y a la cantidad de instituciones con las que tienen que tratar.
6.4 UNITED STATES MEXICO BORDER HEALTH ASSOCIATIONLa asociación Fronteriza México Estados Unidos de salud, es una asociación
privada que se dedica a la investigación y estudio de los problemas de salud en
195
48 Ibid. < http: // www.fep.paho.org/spanish/missionhistory.asp> Junio 18 de 2001
todo el territorio que compone la frontera. Aunque a venido trabajando desde
1943, solo hasta 1984 se registro como Sociedad Civil sin animo de lucro en la
ciudad de Juárez, estados de Chihuahua, México.
El registro en Texas Estados Unidos, solo se hizo hasta el año de 1999.
Aunque para efectos de cumplir con las leyes de ambos países era necesario
hacer un doble registro, la asociación se entiende como una sola, y actualmente
tiene su cede en El Paso Texas.
No se encuentra sustento legal o razón de peso que justifique la no incorporación
y registro de la asociación desde sus orígenes, ya que darle el carácter de
corporación mediante su registro, implica darle reconocimiento legal de persona
ante la ley.
En el caso especifico de las asociaciones o Non Profit Corporations que no están
registradas o incorporadas, cabe la posibilidad de que surja responsabilidad
personal de los miembros por las actividades que realiza la asociación, razón
suficiente para que en efecto la gran mayoría de ellas acudan a la figura de la
incorporación.
Además de limitar su responsabilidad, la incorporación permite una mayor claridad
y transparencia de los derechos de los miembros y las limitaciones de terceros, sin
tener en cuenta que también representa un mejor manejo administrativo, porque
permite que se centralice el poder de manejo y dirección.
196
La diferencia de términos que se utilizaban y los que se utilizan ahora puede
causar algo de confusión ya que antes se hablaba de Constitución de la
Asociación, hoy se habla de Artículos de Incorporación y reglamentos (Articles of
incorporatión y ByLaws) de la Asociación.
En el caso de las corporaciones, los Bylaws y la constitución cumplen la misma
función, siendo la constitución una recopilación de varios Bylaws, por eso no se
recomienda tener ambos ya que eso puede generar confusiones.
En el caso de las Asociaciones que no han sido incorporadas la Constitución se
entiende como los articles of incorporation, por ende es perfectamente posible su
coexistencia con los Bylaws o reglamentos.49
Vale la pena mencionar que aunque las asociaciones no son lo mismo que las
corporaciones, en varios aspectos se rigen por las mismas normas, por ende si se
quiere profundizar acerca de su naturaleza jurídica es necesario remitirse en
muchos casos a las normas que regulan las corporaciones y las sociedades con
animo de lucro de carácter general.
Así las cosas según los Estatutos vigentes la Asociación se dedica a reunir
personas e instituciones comprometidas en actividades de salud binacional, a
197
49 WEBSTER George. D. the law of the Associations. an operating legal manual. matthew bender & co inc. united states of america. TIME MIRROR BOOKS, 1991.
fomentar un mejor entendimiento de las necesidades y problemas de salud, a
promover la salud publica y personal, a servir como mecanismo de comunicación y
colaboración entre las entidades de salud federales, estatales y locales de ambos
países y a llevar a cabo actividades de apoyo para los programas de salud.
Los tipos de socios que la conforman se pueden clasificar en socios regulares, que
serian todas aquellas personas que estén de acuerdo con los objetivos de la
asociación y que cumplan con los estatutos; Socios Institucionales que serian
todas las instituciones y organizaciones que estén interesadas en apoyar
activamente los objetivos de la asociación, Socios comunitarios, que serian las
personas que están de acuerdo con los objetivos de la asociación y buscan
participar principalmente en algún proyecto en especial y; por ultimo los socios
estudiantes, quienes deben ser estudiantes debidamente inscritos en alguna
institución educativa.
Los derechos políticos de los socios variaran según su clasificación, así tenemos
que los regulares e institucionales son los únicos con derecho a voto en la
asamblea general, y los estudiantes y comunitarios solo lo podrán hacer en los
consejos binacionales, pero en todo caso tendrán derecho de asistir sin derecho a
voto.
La estructura administrativa se maneja a través de una asamblea general, un
consejo de gobierno, un comité ejecutivo y una mesa directiva. Por tratarse de una
198
estructura tan compleja es necesario presentar de manera clara las funciones
primordiales de cada una con el fin, de lograr determinar cual la función de ambos
gobiernos en las actividades de la asamblea.
La asamblea General esta conformada por todos lo socios regulares y los
respectivos representantes de los institucionales. Sus funciones son elegir y
convocar la conferencia general de socios, aprobar el informe del consejo de
gobierno, recibir y ratificar resoluciones.
El consejo de gobierno esta compuesto por un presidente, un primer y segundo
vicepresidente, el secretario, el tesorero, un co-presidente de cada uno de los
consejos binacionales, un representante del grupo conferencia de los jefes
estatales de salud, un representante de las universidades, y los siguientes socios
ex-oficio: La secretaria de salud y servicios humanos de Estado unidos, La
secretaria de salud de México, el director de la OPS o sus representante, el
director ejecutivo y e contralor. Tiene entre sus funciones establecer y disolver
consejos binacionales, aprobar el programa presupuestal de la asociación y
desempeñar cualquier función asignada por la Asamblea general.
En otras palabras el consejo de gobierno se encarga de desarrollar y manejar las
políticas que ha de seguir la asociación en la frontera.
199
El comité ejecutivo lo componen el presidente, ambos vicepresidentes, el
secretario, el tesorero, y los socios Ex-oficio de los que se hablaba en el consejo
de gobierno. Tiene como función administrar los asuntos de la asociación, instruir
al director ejecutivo sobre la preparación de reuniones, revisar el presupuesto de
la asociación, y ejecutar las funciones que le requiera el consejo de gobierno.
Por ultimo existe una mesa directiva compuesta por el presidente, los
vicepresidentes, el secretario, el tesorero, el director ejecutivo y el contralor, que
se encarga de todo lo que es el manejo administrativo de la asociación.
Por orden del consejo de gobierno se han venido creando unos consejos
binacionales de salud que tienen como función adelantar actividades de apoyo de
los programas de salud, en ambos lados de la frontera, e identificar los problemas
de salud en áreas comunes binacionales.
Los cargos de presidente y presidente electo son alternados cada vez así se tiene
un representante mexicano y uno americano. El cargo de Vicepresidente esta en
cabeza de un representante de cada país
A raíz de un convenio ente la ORGANIZACION PANAMERICANA DE LA
SALUD(OPS), OFICINA REGIONAL DE LA ORGANIZACION MUNDIAL DE LA
SALUD, Y LA SALUD FRONTERIZA MEXICANO- ESTADOUNIDENSE DE
SALUD, firmado en 1985, la OPS se comprometió apoyar a la asociación
200
mediante la proporción de recursos técnicos, y sirviendo como miembro del grupo
de Conferencia OPS/ federal, según lo dispuesto por los estatutos de la
Asociación.
Se decidió continuar con la oficina de la OPS de El Paso Texas que entre sus
funciones tiene la de servir como secretaría de la asociación, pero sin que esto en
ningún momento implique la mezcla de recursos financieros asignados a la OPS y
los propios de la Asociación.
La relación que existe entre PAHO El Paso y la Asociación es perfectamente
compatible y permite facilitar la movilización de recursos a la frontera, ya que en la
medida que la oficina de PAHO tiene una disponibilidad limitada de los recursos
que le envía la sede principal de Washington, la asociación por ser una entidad
privada sin animo de lucro no tiene este tipo de limitaciones, es decir tiene mas
flexibilidad en el manejo de sus recursos.
Para tener una mayor claridad respecto de la relación entre la oficina de campo de
PAHO en El Paso Texas, en él capitulo de anexos se adjunta copia de dicho
memorando.
6.5 ARIZONA MEXICO COMMISSION
201
La comisión Arizona México fue creada en 1959 en Tucson Arizona bajo el
nombre de “Arizona-Mexico West Coast Trade Commission and the Sonora-
Arizona Committee for Social and Economic Promotion”, pero en 1971 se ordeno
su reestructuración y fue entonces donde surgió la ARIZONA MEXICO
COMMISSION con cede en Estados Unidos y la COMISIÓN ARIZONA SONORA
con cede en México.
Con la reestructuración también se crearon unos comités encargados de unos
temas específicos como comercio internacional, turismo, banca y finanzas, Salud,
agricultura, arte y educación.
La Comisión Arizona México y la comisión Sonora Arizona son Organizaciones no
gubernamentales, presididas por los gobernadores de los estados de Arizona y
Sonora respectivamente, pero cuyo financiamiento proviene de los particulares y
no de los gobiernos de ambos estados.
Aunque físicamente se trata de dos comisiones en realidad son una sola ya que
los diferentes comités de las diferentes áreas se reúnen reiteradamente para
discutir temas de cooperación binacional o de interés para ambos estados, y la
sala plena se reúne dos veces al año, con el fin de determinar políticas comunes y
de avalar los acuerdos realizados por los distintos grupos.
202
A raíz de la firma del NAFTA y de la gran importancia que adquirieron las
relaciones entre ambos estados, la legislatura del estado de Arizona ordena la
creación de una “oficina de Sonora” dentro de la oficina del Gobernador que tiene
dentro de sus funciones la de representar y asistir a la comisión Arizona México en
el estado de Hermosillo Sonora.
CHAPTER 1 - EXECUTIVE OFFICERS Article 1 - The Governor 41-107. Office of Sonora A. The office of Sonora is established in the office of the governor. B. The governor shall appoint a director of the office pursuant to section 38-211 to serve at the pleasure of the governor. C. The director of the office is eligible to receive compensation as determined under section 38-611. D. The office shall: 1. Promote a greater understanding and facilitate the implementation of the North American free trade agreement. 2. Facilitate the flow of information and act as a liaison in the establishment of commercial relationships between Sonora, Mexico and this state. 3. Facilitate educational and training exchange programs between Sonora, Mexico and this state. 4. Promote the growth of tourism between Sonora, Mexico and this state to contribute to our economic and cultural development. 5. Assist the Arizona-Mexico commission. 6. Support the activities of various state agencies in Sonora, Mexico. 7. Adopt rules it deems necessary or desirable to further the objectives and programs of the office. 8. Formulate policies, plans and programs to effectuate the purposes of the office. 9. Employ, determine the conditions of employment and prescribe the duties and powers of administrative, professional, technical, secretarial, clerical and other persons as may be necessary in the performance of its duties and contract for the services of outside advisors, consultants and aides as may be reasonably necessary. 10. Make contracts and incur obligations within the general scope of its activities and operations subject to the availability of monies. 11. Contract with or assist other departments, agencies and institutions of the state, local and federal governments in the furtherance of its purposes, objectives and programs.
203
12. Subject to section 35-149, accept, expend and account for grants, monies and direct payments from public or private sources and other grants of money or property for the conduct of programs that are consistent with the overall purposes and objectives of the office. 13. Provide information and advice on request by local, state and federal agencies and by private citizens, business enterprises and community organizations on matters within the scope of its duties subject to its rules on the confidentiality of information. 14. Advise with and make recommendations to the governor and the legislature on all matters concerning its objectives. 15. Contract and enter into interagency and intergovernmental agreements pursuant to title 11, chapter 7, article 3 with any private party or public agency. Title 1 general provisions CHAPTER 4 - COMMON PROBLEM RESOLUTION Article 1 - In General 1-401. Common problem resolution State agencies that are involved with issues relating to the border between Arizona and Mexico shall, contingent on reciprocity by agencies of the state of Sonora, cooperate and coordinate with the counterpart agencies in Sonora, Mexico to find mutual solutions to common problems that affect the agencies on both sides of the border.
Como se puede ver la Comisión es una entidad no gubernamental que se nutre de
recursos del sector privado y de la cual surgen acuerdos de cooperación entre
ambos estados.
Debido a su naturaleza no se trata de acuerdos internacionales que resulten
vinculantes para las partes, es decir son solo acuerdos de buena voluntad que en
204
caso de incumplimiento no generarían algo distintito a una responsabilidad “moral”
o diplomática.
6.6 FRONTERA XXI, BECC Y NADBANK Los problemas de salud en la frontera están muy ligados al medio
ambiente, por esta razón paralelamente a la gran cantidad de instituciones
y programas relacionados a la salud han surgido varias relacionadas con el
medio ambiente, que al igual trabajan el tema dirigido a una cooperación
entre los dos estados.
La protección al medio ambiente es algo que comenzó a tener auge en las ultimas
décadas ya que debido al rápido crecimiento de las industrias, y por otros factores
la polución se hizo más notable y la contaminación preocupo de sobremanera al
ser humano. Muchas nuevas enfermedades surgieron a causa de este factor y se
crearon entidades gubernamentales, no gubernamentales, privadas y de toda
índole dedicadas exclusivamente a la protección del medio ambiente.
La frontera México – Estados Unidos no ha sido la excepción puesto que en este
punto donde viven millones de personas, se desarrollan industrias y todo tipo de
actividades, poniéndole como adición el grave problema de recursos hídricos que
azota a la región el tema a tomado gran trascendencia. Como la ocurre con las
pestes, plagas, virus y las diversas enfermedades, el medio ambiente no respeta
205
bordes territoriales. La contaminación ambiental que ocurre en un lado de la
frontera afecta directamente a la otra contaminando el aire, agua, tierra, flora y
fauna. Danos irreversibles en algunas ocasiones que afectan a millones.
Por esta razón hay diversos programas, instituciones y personas que trabajan en
la materia pero si no se logra una colaboración conjunta entre los dos gobiernos
que verdaderamente vinculen a los estados obligándolos a tomar medidas los
esfuerzos van a ser insuficientes y poco se lograra.
Al igual que con el tema de salud son varias las instituciones y grupos que tratan
temas relacionados con el medio ambiente. Debido a su importancia y relación
con el tema de la salud se analizaran algunas de ellas, para ver que mecanismos
se han manejado que puedan resultar beneficiosos para implementarlos en
instituciones de salud en miras a la cooperación binacional.
- El Programa Frontera XXI En 1983 con la firma del convenio de Paz en 1983 se crearon unas comisiones
que trabajarían en diversos temas, para definir la participación de diferentes
entidades y establecer proyectos específicos. Para ese entonces se crearon
grupos que trabajarían en temas de: Agua, aire, desechos sólidos, prevención en
polución, planes de contingencia y respuestas a emergencias y sobre el
206
fortalecimiento a la cooperación. Mas Adelante estos grupos comenzaron a
trabajar en pro de Frontera XXI que es un esfuerzo de varias entidades
participantes de los dos Estados donde debido al reconocimiento que estas hacen
a la conservación del medio ambiente se integraron tres grupos mas que tratan
hoy en día temas de recursos naturales, información de recursos ambientales y
salud ambiental.
La importancia de estos grupos es que representa un esfuerzo binacional que
agrupa diversas entidades publicas responsables del medio ambiente. Frontera
XXI se creo gracias a El tratado de la Paz y a dado paso a la formación de planes
conjuntos que ayudan a definir políticas para que con un trabajo en equipo se
logren las metas propuestas. Uno de los logros de este grupo se dio en 1992,
cuando ambos gobiernos formularon el plan integral ambiental fronterizo. (PIAF)
El programa de Frontera XXI busca el cumplimiento de los siguientes objetivos:
- Asegurar la participación pública en el desarrollo e implementación del
Programa Frontera XXI.
- Fortalecer la capacidad de las instituciones locales y estatales, así como
descentralizar la gestión ambiental para asegurar la participación de dichas
instituciones en la implementación del Programa.
207
- Garantizar la cooperación interinstitucional, para aprovechar al máximo los
recursos disponibles y para evitar duplicación de esfuerzos entre los gobiernos
y otras organizaciones, y para reducir la carga que implica a las comunidades
fronterizas, la coordinación con múltiples entidades.
A diferencia de lo que normalmente se ve, con instituciones o comisiones que
pese a su inmenso trabajo y esfuerzo no logran resultados positivos por no lograr
vincular a las diferentes partes para trabajar en equipo o carecen de herramientas
jurídicas. Este programa de Frontera XXI a resultado ser muy efectivo ya que es
un plan que se desarrolla conjuntamente por diferentes entidades con unas metas
y propósitos. A este se le deben grandes logros y avances en materia ambiental
ya que ha multiplicado los esfuerzos, logrando un trabajo en equipo entre los dos
países.
- Comisión de Cooperación Ecológica Fronteriza y Banco de Desarrollo de
América del Norte.
Estas dos instituciones fueron creadas paralelamente al Nafta como un
mecanismo al fortalecimiento de las políticas del medio ambiente. Este acuerdo
fue firmado el 16 y 18 de Noviembre de 1993 en las ciudades de México y
Washington D.C respectivamente.
208
El propósito de la comisión es el de apoyar la conservación, la protección y
mejoramiento de la ecología de la zona fronteriza con el fin de aumentar el
bienestar de la población fronteriza. Para esto la comisión cooperara con el banco
de desarrollo de América del norte y con otras entidades nacionales y extranjeras
que le ayuden a cumplir con su propósito. La comisión desarrollara algunas
funciones como el asistir en conjunto con autoridades estatales, municipales y
otras entidades publicas e inversionistas privados en la coordinación de proyectos
de infraestructura ecológica, preparando, desarrollando y ejecutando este tipo de
proyectos. Deben realizar el análisis de la viabilidad financiera y llevar la
evaluación de los beneficios económicos y sociales de estos proyectos. Por otro
lado tienen la función de certificar solicitudes de financiamiento para ser
presentadas al Banco de desarrollo de América del Norte u otras fuentes de
financiamiento que soliciten dicha certificación.
Las oficinas de la comisión se encontraran en la zona fronteriza y esta se
compondrá de un consejo directivo, un administrador general, un consejo asesor y
los funcionarios y personal necesario para desempernar las tares de la comisión.
Por otro lado, El Banco de Desarrollo de América Del Norte, tiene como propósito
proporcionar financiamiento para los proyectos certificados por la Comisión de
cooperación ecológica Fronteriza cuando esta proceda. Dicho financiamiento se
con el respaldo de Estados Unidos o México cuando proceda para el desarrollo de
las comunidades y de inversiones en apoyo a los propósitos del tratado de libre
209
comercio de América del Norte. Para cumplir con sus funciones el banco utilizara
su propio capital para promover la inversión de capitales públicos y privados,
promoverá la inversión privada en proyectos, empresas y actividades que
contribuyan a sus propósitos, y complementar las inversiones privadas cuando los
capitales privados no se encuentren disponibles en términos y condiciones
razonables.
Estas dos entidades tienen sus propias funciones y objetivos pero fueron creadas
para trabajar de la mano una con la otra lo cual muestra una nueva forma de
cooperación ya que integran el trabajo de las instituciones para que el trabajo de
estas se complementen y se logren mas beneficios para la comunidad.
6.7 UNITED STATES-MEXICO BORDER HEALTH COMMISION La comisión de salud México - Estados Unidos tuvo un desarrollo lento y
accidentado en cuanto a su conformación por parte de los dos países, que era
absolutamente indispensable para que estos participaran activamente y así lograr
conseguir el desarrollo de sus objetivos.
Ambos Países eran conscientes de lo importante de la creación de una comisión
binacional en salud debido a los graves problemas que se presentaban en la
frontera y sabían que era una bomba de tiempo si no se tomaban medidas. Como
210
dijo en alguna ocasión La Dra. Nancy Dickens “El borde esta ardiendo” 50. (The
border is burning).
Estados Unidos de América fue el primero en dar el paso, en Octubre de 1994 el
Congreso paso la ley publica 103-400 creando la comisión de Salud frontera
México – Estados Unidos autorizando al Presidente para realizar el acuerdo con
México y así establecer dicha comisión.
Fue aquí donde surgió el primer problema ya que al iniciar el acercamiento para
lograr el acuerdo formal con México, estos se sintieron golpeados en su
nacionalismo ya que no entendían como el Congreso de Estados Unidos creaba
una comisión de salud Frontera México – Estados Unidos sin siquiera consultarles.
Ante la negativa de México de atender las pretensiones de crear la comisión, Los
Estados Unidos comenzaron a trabajar solos. En un principio la comisión fue
conformada y sus integrantes nombrados por el secretario del Departamento de
Salud y Servicios humanos quien la presidiriá y seriá el máximo representante de
la comisión por el lado de americano. Además del secretario del Departamento de
Salud y Servicios Humanos se encuentran los secretarios de salud de los estados
fronterizos (Nuevo México, Arizona, Texas y California) y adicionalmente serian
nombrados dos representantes de cada estado que estuvieran vinculados con
211
50 HICHOLS Andrew. The U.S – Mexico Border Health Commisson, status report 1998 p.1
trabajos en la comunidad. Estos serán nominados por los secretarios de salud de
cada estado y nombrados por el Presidente de Estados Unidos.
La comisión sabia que no lograría ninguna meta positiva sin la participación activa
de su vecino y ahí radicaba el principal problema de esta comisión, buscar el
apoyo activo de los tres niveles de gobierno de Los Estados Unidos Mexicanos
que no querían conformar la comisión. Por esta razón el departamento de Salud y
Servicios Humanos mantuvo un dialogo informal y constante con El Secretario de
salud mexicano recalcándole la importancia de la comisión y como influía él para
la conformación de esta.
Finalmente el departamento de Estado de Los Estados Unidos de América
gestiona ante las principales autoridades mexicanas para lograr el acuerdo
definitivo. Fue así como en 1999, 5 años después se comienzan a poner
desacuerdo los dos gobiernos en la importancia del tema y se dan los pasos
finales para la conformación de la comisión frontera México – Estados Unidos.
En 1999 el Ministro de Salud de la ciudad de México José Antonio González
Fernández y la Secretaria del Departamento de Salud y Servicios Humanos
Donna E. Shalala llegan a un primer acuerdo formal que tiene como característica
212
el nombramiento que hace José Antonio González de los representantes
mexicanos para la comisión. 51
Debido a las buenas relaciones entre México y estados Unidos y con el objeto de
asegurar la participación de todos los niveles de gobierno en la comisión fronteriza
se dio una reunión entre los dos Presidentes en Washington, D.C el 9 de Junio de
2000 donde acordaron los gobiernos de Los Estados Unidos Mexicanos y Los
Estados Unidos de América, establecer la comisión de salud fronteriza.
En Estados Unidos ya estaba la ley 103-400 que creaba la comisión y solo faltaba
la aprobación de los Estados Unidos Mexicanos del acuerdo entre los dos
gobiernos y fue así como en la sección de Noviembre 16 del 2000 el senado
Mexicano aprueba la comisión frontera México – Estados Unidos.
213
51 Pagina virtual de la CAPT (Border Center for the Application of Prevention Technologies Applying Substance Abuse Prevention that Works) Disponible en pagina web: www.bordercapt.org/spanish/usmbha.htm “Los Estados Unidos y México han llegado a un acuerdo formal que establece la Comisión para la Salud Fronteriza (CSF) de EEUU- México. Recientemente, José Antonio González Fernández, Ministro de la Salud de la Ciudad de México, firmó el acuerdo de comisión. La Secretaria de Salud y Servicios Humanos en Estados Unidos (DHHS), Donna E. Shalala firmó el acuerdo el 14 de Julio.. Además, el Ministro Mexicano, González Fernández, representando el lado Mexicano, nombró al Dr. Federico Ortiz Quesada de coordinador para la comisión. Como también nombró a los siguientes oficiales para la comisión: Bertha Cristina Castellanos Muñoz (Coahuila), Jesus Zacarías Villareal Pérez (Nuevo León), Hector López Gonzalez (Tamaulipas), Federico Saracho Weber (Chihuahua), Carlos Alberto Astorga Othon (Baja), y Manuel Robles-Linares Negrete (Sonora). El 15 de Diciembre de 1999, el presidente Clinton nombró a los comisionados Estadounidenses. Estos son: Amanda Aguirre, Jeffrey Brandon, Carlos Rene Gonzalez, Rosemarie Marshall Johnson, Laurance N. Nickey, Blair Sadler, Catherine Torres, Paul Villas, y a los cuatro oficiales principales de los Estados de la Salud fronterizos: William Reynolds Archer (Texas), Diana M. Bonta (California), Catherine R. Eden (Arizona), and J. Alex Valdez (New Mexico). En 1994, la CSF fué autorizada por el Decreto sobre la Comisión de Salud Estadounidense-Mexicano (Ley Publica 103-400).”
El acuerdo señala las funciones, propósito la naturaleza jurídica, la integración de
la misma, actividades y en fin todo lo relevante para la operación de la misma que
se resume en los siguientes puntos:
La Comisión de Salud Fronteriza México – Estados Unidos, tendrá como objetivo:
Propósitos:
1- Identificar, evaluar, ofrecer soluciones y prevenir los problemas de salud,
actuales y futuros que afecten a la población de esa zona.
2- Estimular y facilitar la acción de las entidades gubernamentales para la mejor
atención de estos problemas.
3- Coordinar y consultar a las organizaciones, publicas y privadas para el mejor
desempeño de esta tarea.
Funciones:
1- Establecer el diagnostico de la región para ofrecer soluciones apropiadas.
2- Efectuar y apoyar investigaciones en el terreno de la salud publica.
214
3- Promover medidas legislativas en beneficio de la salud de la región.
4- Realizar y establecer programas de vigilancia epidemiológica de la zona.
5- Levantar un directorio de las organizaciones no gubernamentales interesadas
en estos problemas.
6- Buscar apoyo financiero, técnico y administrativo de las entidades, publicas y
privadas, de carácter no lucrativo para prevenir y resolver los problemas del
área.
7- Ejecutar y apoyar acciones de promoción a la salud y prevención de
enfermedades que lleven a cabo los gobiernos de México y Estados Unidos en
sus tres niveles así como los de las organizaciones no gubernamentales de
ambos países.
8- Fundar un sistema regional de tecnología informativa de vanguardia
relacionada con la salud.
9- Coordinar acciones, entre el gobierno federal de ambos países y la frontera.
Integración:
1- La comisión se integrara por una parte mexicana y otra estadounidense.
215
2- La parte Mexicana estará compuesta por el Secretario de salud, un
Comisionado o secretario ejecutivo y 12 miembros. Los miembros serán los
seis secretarios de Salud de los estados que colindan con la frontera norte,
mas una persona, distinguida por sus actividades en pro de la salud, por cada
uno de estos estados.
3- La sección estadounidense estará compuesta por el Secretario de Salud, un
Comisionado o Secretario Ejecutivo y 12 miembros. Los miembros serán los
cuatro Secretarios de salud de los estados que colindan con la frontera sur,
más dos personas, distinguidas por sus actividades en pro de la salud, por
cada uno de estos estados.
4- Los Comisionados o Secretarios Técnicos servirán de enlacé entre los
Secretarios de Salud de México y Estados unidos.
Actividades:
1- cada sección establecerá, de manera conjunta con su contraparte los
lineamientos operativos, las medidas administrativas y la agenda de acciones,
en español e ingles, para el mejor desempeño de sus tareas.
216
2- La Comisión de Salud Fronteriza se reuniera semestralmente en algún punto
de la frontera, alternando el sitio. Los Comisionados o Secretarios Técnicos
presentaran conjuntamente un informe anual, en español e ingles, de las
actividades realizadas momento en que podrá reorientar sus actividades y
definición.
3- Las actividades de la comisión se programaran con antelación semestral.
4- La Comisión adoptará las decisiones por mayoría de voto.
5- Las actividades serán financiadas mediante recursos provistos por las partes.
Naturaleza Jurídica:
1- La comisión tendrá naturaleza jurídica propia y capacidad para contratar
servicios de asesoría, investigación, publicaciones, tecnología informática y de
otra índole, administrativos y de cualquier otro apoyo.
2- Todas las actividades de la comisión estarán libres de impuestos.
217
3- La comisión contará con el apoyo necesario para facilitar la rápida y eficiente
entrada y salida, entre México y los Estados Unidos, de personas, material,
equipo y transferencia de fondos, para ser utilizados en el desempeño de sus
funciones.
4- Las actividades de la Comisión deberán estar de acuerdo con todas las leyes y
regulaciones en vigor aplicables en el territorio en el cual se lleven a cabo.
5- Nada de lo que establezca la comisión prejuzgara los derechos y obligaciones
de México y Estados Unidos bajo otros acuerdos internacionales existentes.
6- La comisión y sus miembros duraran 5 anos y después de transcurrido ese
tiempo, la comisión deberá ser automáticamente ampliada y sus nuevos
miembros elegidos de acuerdo a los respectivos gobiernos de México y
Estados Unidos.
Debido al poco tiempo que lleva la comisión, es muy poco lo que se puede
evaluar, pero hay que insistir en la importancia de esta por el hecho de ser
218
conformada por los dos gobiernos ya que sus decisiones por regla general son
vinculantes lo cual hace de esta que se tome un compromiso serio y sus
decisiones se realicen debido al compromiso de estos adquirieron.
219
7. NAFTA Y SALUD
El Tratado de libre comercio de América del Norte nace de la intención de los
gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos (México), de Canadá y de los
Estados Unidos de América (Estados Unidos), de reafirmar los lazos especiales de
amistad y cooperación que hay entre sus naciones con el fin u objetivo de
contribuir al desarrollo armónico, la expansión del comercio mundial, ampliar la
cooperación internacional; y crear un mercado más extenso y seguro para los
bienes y los servicios producidos en sus territorios.
Se han generado no pocos interrogantes respecto al tema de la salud y al manejo
que se le da a este por parte del NAFTA. El tratado de libre comercio para
América del norte no implica un gran cambio en el tema de las leyes de
inmigración de los países miembros, pero como lo ha expresado Cesar Vieira,
coordinador del programa de políticas públicas y salud de la Organización
panamericana de salud, indudablemente facilitara la movilidad de individuos entre
los países.
En el tema del registro de marcas, derechos de autor y patentes no es tan
tranquilo el panorama.
220
La manera como se ha manejado este problema en México no representa ninguna
garantía a los inversionistas extranjeros en cuanto a la protección de sus
productos ya que la débil legislación comercial y el manejo inadecuado que se le
ha dado a estos temas, han hecho imposible la cooperación bilateral, no solo en el
tema de la salud, sino en el del comercio exterior en general.
En la medida que el NAFTA es un acuerdo o tratado primordialmente comercial,
el tema de la cooperación en salud queda por fuera de su articulado, pero son
varios los estudios que se han realizado al respecto del tema de la incidencia del
NAFTA en la prestación de servicios de salud.
Respecto de esto se ha dicho en diversos estudios que las diferencias que
distinguen a los tres países miembros en cuanto a la atención de salud radica en
un primer termino en la conceptualización del acceso a los servicios de salud. Así
entonces tenemos que en México y Canadá la atención de salud esta enfocada
por el lado de la igualdad, mientras que en Estados unidos, sin contar los
programas de MEDICAID y MEDICARE, la prestación de la salud sé
conceptualista y determina principalmente en el libre mercado, es decir el libre
juego de la oferta y la demanda.
221
Parece entonces que la incidencia practica del NAFTA al tema de la salud, es por
el lado de la prestación de servicios de salud, debido a su incidencia en temas de
inmigración y cobertura de seguros etc.
En el tema especifico que nos interesa que es el de la cooperación binacional en
salud, el tratado de libre comercio para América del Norte no tiene un capitulo
especial, como si sucede por ejemplo en el tema del medio Ambiente en que
expresamente se ha firmado un acuerdo adicional al tratado referido única y
exclusivamente a este tema.
Parece que el NAFTA por su calidad de tratado comercial, tiene incidencias
considerables en la industria de la salud, es decir temas tales como la posibilidad
de ampliar el mercado del complejo medico-industrial en México y Canadá y
promover la inversión extranjera, creando así nuevos empleos, mayor
competitividad, cálida, accesibilidad etc. Y abre la posibilidad de que los seguros
médicos expedidos en alguno de los países miembros puedan ser tenidos en
cuanta respecto de servicios médicos proporcionados en otro de los países
miembros.
En síntesis lo que el tratado ha promovido es la posibilidad de promover
inversiones binacionales de capital y conocimientos, mediante la elaboración de
mecanismos de integración económica y comercial.
222
Y esto indirectamente se va a ver reflejado o va a ser una cuestión importante en
el tema de la cooperación en salud.
Por ende a la hora de realizar un tratado de cooperación en salud en las fronteras
es necesario hacerlo como un acuerdo anexo al Nafta o separado pero
íntimamente ligado a los aspectos económicos y comerciales planteados por este,
para así lograr mecanismos armónicos con la cooperación comercial, y promover
la salud de manera eficaz en la frontera.52
223
52 ARBOLEDA-Florez Julio, STUART Heather, FREEMAN Phyllis, GONZALES BLOCK Miguel Angel. . ACESS TO HEALTH SERVICES UNDER NAFTA. Pan American Health Organization 1999. p.205
8. CONCLUSIONES
Implicaciones legales de las estructuras jurídicas en el manejo de las relaciones
bilaterales
Después de estudiar los dos regímenes constitucionales y legales para la
cooperación binacional y la promoción de la salud en ambos países y la frontera,
es claro que las barreras al tema de la salud publica fronteriza no se limitan
únicamente a aspectos jurídicos, ya que existen barreras coyunturales y
circunstanciales que dificultan la cooperación como por ejemplo el tema de los
inmigrantes ilegales, las diferencias económicas y tecnológicas de los sistemas de
salud de ambos países y el narcotráfico.
En México al igual que en Estados Unidos la constitución como norma de normas
eleva la salud a rango constitucional; es decir faculta al gobierno federal para
entrar a regular, si que por esto los estados pierdan competencia respecto de
ciertos temas específicos. Esa consagración constitucional implica que tanto el
gobierno federal como los estados y las localidades de cada país les compete
velar de manera conjunta por este derecho.
224
Aunque ambas constituciones reconocen facultad al gobierno central y le dan a la
salud el carácter de derecho de rango constitucional, dicha consagración se hace
de manera distinta en una y otra, y es precisamente ahí donde radican las
primeras diferencias.
La constitución americana no consagra dentro de su articulado un derecho a la
salud como tal, pero ello quiere decir que no se vea este derecho como de
fundamental importancia, lo que pasa es que su consagración no es expresa, sino
inferida de la obligación del congreso de velar por el bienestar general.
La constitución Mexicana haciendo hincapié en su sistema de derecho continental,
se preocupo mas que el constituyente americano y por el contrario se encargo de
darle a la salud el desarrollo constitucional que se merecía, no solo porque
expresamente la consagra como derecho de rango constitucional sino porque la
refiere a temas laborales, de familia y de protección al menor.
La consagración constitucional que se hace del derecho a la salud en ambos
países conlleva unos derechos y prerrogativas. La idea de ser la protección a la
salud un derecho de rango constitucional lo convierte en un derecho reconocido
como de fundamental importancia para el pueblo y en una función publica
inherente al Estado, independientemente de quien entre a regularla.
225
Como se explico en capítulos anteriores el sistema de gobierno federal que
plantea la constitución mexicana, es diferente al Norteamericano ya que este
ultimo es lo mas parecido a un sistema puro mientras que el primero es un sistema
federal que tiende al centralismo.
Esa consagración constitucional de la que venimos hablando es fundamental a la
hora de analizar el tema de la cooperación en la frontera ya que la salud publica
se convierte en función esencial del estado. Así al ser la salud función esencial del
Estado, este debe velar por el bienestar y salud de todos sus miembros, no solo
mediante la prestación de servicios y regulación sino también a través de la
prevención.
La salud se convierte entonces en un derecho fundamental que requiere de los
esfuerzos del Estado y de la asignación de recursos para su efectiva prestación.
El hecho de ser función publica del Estado Federal la promoción de la salud, el
funcionamiento de este afecta sustancialmente la apreciación y desarrollo
constitucional de la salud en cada uno de los países.
El sistema de gobierno Mexicano y por ende el manejo de la salud en contraste
con el de Estados Unidos esta bastante centralizado razón por la cual la
constitución hace una gran regulación de diversos temas de salud limitando el
campo de acción de los estados. En virtud de esto se crea una secretaria de
226
salubridad como institución del orden federal, encargada de supervisar y coordinar
la atención de salud de todo el país.
En estados Unidos por su parte, el sistema de salud va mas acorde con el modelo
de gobierno federal, ya que otorga a los estados bastante autonomía, lo que no
quiere decir que este se libre de su obligación de proveer por el bienestar del
pueblo americano. Los departamentos de salud y servicios humanos de cada
estado que trabajan de la mano de los municipios y condados son en ultimas los
encargados de la salud en sus respectivos territorios, pero siguiendo los
lineamientos y estándares fijados por las autoridades federales.
La máxima autoridad encargada de preservar la salud publica radica en ambos
países en cabeza del presidente de la federación, sin embargo en virtud de la
delegación de funciones nacen entidades como el Departamento de Salud y
Servicios Humanos y la Secretaria de Salud. En ambos países existe una
entidad protectora y encargada de la salud publica, determinando junto con el
gobierno y el congreso de la federación las políticas y estándares básicos de la
salud publica dentro del territorio. Pero en Estados Unidos por interpretación
Constitucional y en México , en virtud de la ley general de salud y los acuerdos de
descentralización por virtud de los cuales los estados han adquirido mayor
competencia y mayor protagonismo en el manejo de la salud constituyéndose en
el mecanismo mas ágil y eficaz en la promoción de la salud dentro de sus
respectivos territorios.
227
El tema de la Salud publica en la actualidad se maneja a través de lo que
denominamos en su momento un sistema de federalismo cooperativo, en el que la
promoción de la salud publica se maneja de manera conjunta entre los diversos
niveles de gobierno, pero con base en unas políticas y estándares comunes
fijados por el gobierno y congreso federal, fundamentados en las disposiciones
constitucionales que los facultan para entrar a regular en mayor o menor medida
estos temas.
La existencia de entidades análogas a nivel federal en los dos países facilita
enormemente la posibilidad de intercambio y relación entre las mismas, pero en la
medida que los estados federados cuentan con entidades similares
independientes, la puesta en marcha de procesos concretos se dificulta, sin un
entendimiento que parta del nivel federal. Como vimos la Secretaria de Salud y
el Departamento de Salud y servicios humanos son las encargadas de determinar
en mayor o menor grado las políticas federales de salud publica, mediante la
expedición de estándares o leyes marco que obligan a los estados, por ende para
lograr una efectiva cooperación en la frontera se requiere de la elaboración de un
plan conjunto que parta del nivel federal, que determine las políticas comunes y
que siente las bases para lo que será el impulso de salud en la frontera.
El sistema de gobierno federal no desconoce, la facilidad de los estados de
regular ciertos aspectos por razones de economía o conveniencia, sea por mayor
228
presencia en el territorio o por facilidad de ejecución. Entonces en la medida que
en ambos países el tema de la salud se ha manejado de manera conjunta,
dándosele cada vez mas a los estados prerrogativas que antes no poseían,
parece que la manera mas fácil de contrarrestar los problemas de salud publica
fronteriza es mediante la cooperación entre quienes se ven mas afectados, es
decir los estados que componen la frontera y las localidades vecinas.
Según esto una política federal conjunta sobre la salud publica en la frontera, que
sea ejecutada y desarrollada en el día a día por los gobiernos y entidades
especializadas del nivel estatal y local, es la manera mas efectiva de promover la
salud en la frontera, pero siendo enfáticos de nuevo en que dichos esfuerzos
deben provenir de los gobiernos federales de ambos países, permitiendo la
actuación y el grado de cooperación de los gobiernos locales.
La función de definir y determinar políticas de salud publica, que recae en los
departamentos de salud o secretarias de salud respectivamente no es suficiente.
No es suficiente porque el tema de la salud publica a diferencia de otros como por
ejemplo la hacienda publica, se ve afectado por miles de circunstancias que
impiden que una agencia pueda regular y abarcar todos lo que de una u otra
manera afecta la salud.
Es decir, en la medida que no todas las actividades que afectan la salud
pertenecen a la jurisdicción propia de los departamentos o secretarias de salud es
229
necesario a la hora de abarcar el tema que estas se reúnan con todas aquellas
entidades gubernamentales que de una u otra forma puedan desde su jurisdicción
apoyar y cooperar porque esfuerzos aislados del departamento de salud pueden
resultar infructíferos sin la cooperación de otros departamentos que pueden
abordar el tema de manera mas efectiva.
Con esto lo que queremos decir es que el tema de la salud publica no se puede
ver reducido al papel regulador y político de los Departamentos de salud
exclusivamente, ya que la magnitud de circunstancias que la afectan hace
necesaria la intervención de todas las demás entidades que de una u otra forma
tienen jurisdicción para regular aspectos que afectan la salud. Así por ejemplo se
requiere la cooperación del departamento de transporte de ambos países para
que actué conjuntamente con la secretaria o departamento de salud de su país en
la fijación de políticas comunes que no frustren los intentos de esta ultima de
mejorar las condiciones de vida y salud de sus habitantes. De que sirve una
política de prevención adelantada por el departamento de salud del dengue, sin la
ayuda del departamento de transporte en la prevención y verificación de los
animales y productos que movilizan dentro y fuera de la frontera. La cooperación
entonces es con las entidades correlativas del país vecino y con las entidades
relacionadas de una u otra manera al tema dentro del propio país, entiéndase
departamento de transporte o comercio exterior, o FDA Food and drug
Administration entre otros.
230
Respecto del tema de la relaciones internacionales tanto la Constitución
americana como la Mexicana prohíben a los estados realizar tratados
internacionales, pero no obstante algunos estados Americanos contienen
legislación que aparentemente es inconstitucional porque los faculta para entrar
de manera indirecta en acuerdos con otros estados o gobiernos extranjeros, como
sucede con el comentado caso del articulo 792 del código de gobierno del estado
de Texas.
En una aparente inconstitucionalidad de la que ya se hizo mención, la pregunta
radica en la posibilidad que tendría el congreso de expedir una ley que faculte a
los estados regular ciertos temas y entrar en acuerdos internacionales con otros
países.
Consideramos que una interpretación adecuada de la constitución y del derecho
internacional de los tratados nos lleva a que no se esta en frente de un caso de
inconstitucionalidad en ninguno de los dos países ya que las relaciones
internacionales no se reducen a la elaboración de tratados, sino que por el
contrario existen muy diversas figuras de cooperación que no se enmarcan dentro
de la definición de tratados, que no por eso dejan de ser legitimas a la luz del
derecho internacional.
Cuando las constituciones refieren la elaboración de tratados internacionales al
presidente y al senado, claramente están prohibiendo la celebración de cualquier
231
tipo de tratado por fuera de la orbita del gobierno federal. Según esto entonces
los estados no pueden celebrar tratados por fuera de la autorización del gobierno
y congreso, pero esto no implica que no puedan llevar ningún tipo de relación
internacional.
Los acuerdos internacionales o memorandos de entendimiento que se han venido
realizando en el tema de cooperación fronteriza, no tienen el carácter de tratados
por ende no se pueden declarar inconstitucionales, pero respecto de estos
siempre ha existido la duda respecto de su real validez y viabilidad como
mecanismo de cooperación, al no estar avalados por el gobierno federal de
ambos países.
El problema practico de cómo darle validez y fuerza a esos acuerdos sin caer en
el tema de la inconstitucionalidad, se resuelve a la luz del derecho internacional y
del derecho constitucional de ambos países.
Es decir que el congreso mediante una ley o acto reconozca de manera expresa
la facultad de los estados de regular ciertos aspectos e incluso de facultarlo para
celebrar acuerdos internacionales sobre determinados temas bajo su total
amparo.
En virtud de la cláusula de supreme law of the land o cláusula de la ley suprema
del territorio, la constitución, actos y tratados expedidos debidamente por el
congreso de los estados unidos o de México, supersiden las constituciones y
232
leyes estatales, y se constituyen en ley suprema del territorio, por ende en la
medida que la realización de tratados internacionales es facultad exclusiva del
gobierno federal bajo la ratificación del congreso, cabe la posibilidad legal de
celebrarse un acuerdo anexo al NAFTA como se tuvo la oportunidad de comentar
o incluso celebrar un tratado de cooperación fronteriza en salud sujeto a este, que
contenga una reserva respecto de su aplicación a solo los estados fronterizos, en
el que se le de a los estados la posibilidad de celebrar acuerdos bilaterales de
aplicación en la frontera, y que a su vez se determine un régimen legal de
responsabilidades que de fuerza a dichos acuerdos, convirtiéndolos en
instrumentos eficaces y no solo manifestaciones de buena voluntad.
La solución entonces se da desde la iniciativa federal mediante la elaboración de
un tratado sombrilla o marco que determine políticas comunes y permita darle
mayor participación y protagonismo a la comisión binacional de salud y a las
diversas figuras de cooperación que ya existen concediéndoles posibilidades
reales de cooperación, y promoviendo el acercamiento de los gobiernos estatales
y locales mediante unos mecanismos uniformes que cumplan con los objetivos
trazados por los gobiernos federales, pero que permitan la movilidad , celeridad y
dinamismo propios de los procedimientos locales. El tener un tratado marco que
cubra todos los demás instrumentos de negociación posteriores y vigentes a la
hora de celebrar el mismo, permite tener certeza respecto de las consecuencias
233
de inaplicación de los mismos y darle piso jurídico a los que hasta ahora han sido
acercamientos infortunados de cooperación.
234
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