ELEMENTOS JURÍDICOS PARA LA REINSERCIÓN Y LA PAZ

CATALINA GONZÁLEZ ARISTIZÁBAL CATALINA GUILLÉN MÉNDEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA 2001

ELEMENTOS JURÍDICOS PARA LA REINSERCIÓN Y LA PAZ

CATALINA GONZÁLEZ ARISTIZÁBAL

CATALINA GUILLÉN MÉNDEZ

Trabajo de grado para optar al título de Abogadas

Director Dr. MARIO GOMEZ JIMENEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA 2001

CONTENIDO pág. 1. OBJETIVO 1 2. LA AMNISTIA Y EL INDULTO 22.1 AMNISTÍA 32.2 INDULTO 82.3 ASPECTOS COMUNES 102.3.1 Aspecto Político 112.3.2 Aspecto Jurídico 172.3.2.1 Graves Motivos de Conveniencia Pública 192.3.2.2 Delitos Políticos 22 3. IMPUNIDAD 373.1 CONCEPTO DE IMPUNIDAD 393.2 LA IMPUNIDAD EN LA AMNISTÍA Y EL INDULTO 433.3 JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN 453.3.1 Derecho a la justicia 513.3.2 Derecho a la verdad 563.3.2.1 Comisiones de Verdad 583.3.3 Derecho a obtener reparación 663.3.4. La paz -derecho y deber ciudadano- 693.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 75 4. REINSERCION 884.1 CONCEPTO 884.2 ASPECTOS DEL PROGRAMA DE REINSERCION 894.2.1 Capacitación profesional de los reinsertados 894.2.2 Dirigencia empresarial 914.2.3 Agrupación en lugares donde efectivamente ejercían

un poder real 92

4.2.4 Conciencia de solidaridad y colaboración 934.3 PROCESO DE REINSERCION 94

5.

CONCLUSIONES 104

BIBLIOGRAFIA 123 ANEXOS 133 Anexo 1 Cuadro: Comportamientos de las diversas acciones

armadas entre 1990-1998 Anexo 2 Conjunto de Principios para la Protección y la

Promoción de los Derechos Humanos por la Lucha Contra la Impunidad

Anexo 3 Mapas de presencia activa del conflicto armado

1. OBJETIVO

Por medio del siguiente trabajo, pretendemos plantear soluciones jurídicas,

viables y eficaces a la problemática que envuelve al país en cuanto al

conflicto armado interno que estamos viviendo. Nos centraremos en los

mecanismos que se utilizan para llegar a la solución del conflicto, y los que

se pueden llegar a utilizar en un momento dado. Para esto analizaremos las

figuras de amnistía e indulto y posteriormente la reinserción de los actores

armados al margen de la ley en la vida civil. Dejaremos claro nuestra

posición en cuanto a las ventajas y desventajas que estas conllevan, y

finalmente propondremos una solución intermedia al mismo, tratando de

armonizar las pretensiones de condena por los delitos cometidos durante el

conflicto armado, es decir, la aplicación de la justicia penal, la reclamación

judicial de las víctimas, y la creación de Comisiones de Verdad, las cuales

harán posible el esclarecimiento de la verdad sobre los delitos cometidos por

todos los actores del conflicto armado, con el fin de alcanzar una paz firme y

duradera.

El reto impuesto para lograr los fines de este proyecto se ve reflejado en la

búsqueda de soluciones innovadoras respecto al manejo actual del proceso

de paz.

2. LA AMNISTÍA Y EL INDULTO

Existe en el ordenamiento jurídico penal colombiano una regla general: el

sometimiento de todos a la ley penal1. No obstante, este principio se ve

excepcionado por la posibilidad de conceder amnistías e indultos para que

quienes hayan quebrantado la ley penal, no reciban el castigo

correspondiente. (Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág 17)

Estamos conscientes que una de las maneras para llegar a un acuerdo de

paz, es el ofrecimiento por parte del Gobierno a los actores armados de

amnistías e indultos, como mecanismos establecidos en la legislación

colombiana con el fin de que estos acepten reinsertarse a la vida civil y así

poner fin al conflicto armado en Colombia.

Resulta evidente que “quienes pactan la paz y negocian para ellos la justicia,

son los que tienen el poder de las armas”2 y con ello buscan ejercer una

posición dominante en los acuerdos de paz con el fin de obtener impunidad

por las violaciones cometidas. De ahí, la aplicación de figuras como la

1 Nuevo Código Penal, artículo 14: “Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional.” 2 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Gustavo Gallón Giraldo, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 52.

amnistía y el indulto, las cuales consideramos importante exponer, fijando

nuestro planteamiento al respecto.

Primero, iniciaremos con la descripción de cada una de éstas dos figuras,

para luego adentrarnos en los aspectos comunes de las mismas.

2.1 AMNISTÍA

El concepto de amnistía viene de la antigua Grecia, en donde fue

utilizado después de grandes enfrentamientos y cómo señal de perdón

entre los contendientes. Precisamente, la expresión amnistía viene de la

palabra griega amnesia. (“Sinónimos de Paz”,

ww.iteso.mx/gerardpv/inv1/Paz.html>)

En la Edad Media, la palabra abolición era utilizada para expresar lo que

hoy conocemos como amnistía. (Herria, <www.free.frespeech.org >)

La definición de amnistía establecida en el Diccionario de Paz de la

Corporación Medios para la Paz3 es la siguiente:

3 Corporación Medios para la Paz, “Para Desarmar la Palabra”, Diccionario de Términos del Conflicto y de la Paz, Serie Periodismo, Paz y Guerra en Colombia, (Bogotá, 1999) consultado en junio de 2001, <www.ideaspaz.org/diccionario.htm>.

“Medida tomada por el legislador, que tiene por efecto extinguir la

acción penal y suprimir una pena ya pronunciada por infracciones que

la Ley de Amnistía estime que pueden ser objeto de este beneficio. Se

considera comúnmente como una medida de olvido.”

Para complementar esta definición, otros autores como Eusakl Herria4

consideran que la amnistía es un “acto por el cual el Gobierno o el

poder público de un Estado, movido por razones políticas, anula la

relevancia penal de ciertos hechos. La amnistía, en cuanto deroga el

Código Penal, ha de revestir carácter de ley, a no ser que sea una

prerrogativa exclusivamente reservada a los jefes de Estado, en calidad

de emperadores, monarcas o presidentes de un Ejecutivo.”

Consideramos que la definición que más se ajusta al concepto de

amnistía es la planteada por la Corte Suprema de Justicia en su

Sentencia 094 de 19905, ya que contiene el aspecto más importante de

4Herria, Eusakl, “Amnistía”, Eusakl Herria y la Libertad, consultado en junio de 2001, <www.free.freespeech.org>. 5 “Nuestro ordenamiento constitucional, en prescripciones que datan de la Constitución de 1886 contempla esas dos instituciones especiales de carácter político [la amnistía y el indulto], con consecuencias en el campo penal, como modalidades extraordinarias de indulgencia, y son expresión de la facultad del poder soberano del Estado que por este medio renuncia circunstancialmente tratándose de la amnistía, a su potestad de perseguir y castigar los delitos en virtud de requerimientos graves de interés público y en particular por causas de carácter político, cubriendo con el manto del olvido al hecho que en antes fue

esta figura, cual es, la extinción de la acción penal y de la pena por

delitos políticos, asimilándolo al olvido.

delictuoso, y autorizando para tal fin, la extinción de la acción penal y de la pena, por delitos políticos...”

La amnistía puede ser propia o impropia. Propia, cuando sus beneficios

cobijan a personas sindicadas que estén siendo investigados o

juzgados por delitos políticos, caso en el cual el fiscal o juez ordenará

la cesación de todo procedimiento. Y es impropia, cuando los

delincuentes políticos respecto de los cuales ya se ha dictado sentencia

condenatoria, el juez que dictó la sentencia de primera instancia, deberá

hacer cesar la ejecución de la pena. (Afanador, pág. 18)

La amnistía se podrá conceder a: (Decreto 1943 de 1991)

1. Nacionales colombianos que hubieren sido o sean condenados

mediante sentencia ejecutoriada o que hayan sido o fueren

denunciados o procesados, por delitos de rebelión, sedición, y los

conexos con éstos, cuando hayan demostrado su voluntad de

reincorporarse a la vida civil.

2. Nacionales colombianos que por estén por fuera de las

organizaciones guerrilleras de las cuales formen o hayan formado

parte, demuestren su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

3. A quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados, o estén

siendo procesados por hechos constitutivos de delitos políticos o

conexos con éstos.

4. Nacionales colombianos que no hayan cometido delitos atroces,

genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia o

colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o actos

de ferocidad o barbarie.

La autoridad facultada por la Constitución Política de 1991, para conceder

amnistías e indultos es el Congreso de la República, mientras que el

Presidente de la República sólo tiene facultad para conceder indultos.

Al respecto, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente: "Solamente el

Congreso, de conformidad con el artículo 150, numeral 17, puede conceder

amnistías o indultos generales. Pero la concesión de tales beneficios está

sujeta a dos condiciones: La primera, el que existan, a juicio del Congreso,

'graves motivos de conveniencia pública'; y, la segunda, que la ley

correspondiente sea aprobada ‘por mayoría de los dos tercios de los votos

de los miembros de una y otra Cámara’. Esta mayoría calificada hace parte

de la competencia misma del Congreso, razón por la cual no podría éste

conceder amnistías o indultos por las mayorías establecidas para las leyes

ordinarias. Esta es, se repite, una ley extraordinaria y excepcional."6

Sobre la concesión de amnistías o indultos generales, la Corte

Constitucional ha sostenido invariablemente que es facultad exclusiva e

indelegable del Congreso de la República. Basta citar algunas

jurisprudencias.

En la Sentencia C-179 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se

analizó el proyecto de ley estatutaria sobre los estados de excepción, se

declaró inexequible el aparte del parágrafo 2º del artículo 4º que otorgaba al

Gobierno la facultad de “conceder, por graves motivos de conveniencia

pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos y conexos”.

La razón principal de la inexequibilidad consistió en ser ésta una facultad

reservada exclusivamente al Congreso y que éste solamente puede ejercer

con sujeción al numeral 17 del artículo 150 de la Constitución Política de

1991.

Es decir, si el Congreso no ejercita directamente su competencia para

amnistiar ni conceder indultos, ni la transfiere como facultad extraordinaria al

6 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, pág. 30.

Gobierno, éste no puede decretar dichas medidas sin que implique una

usurpación de funciones que no le corresponden por mandato constitucional.

(Corte Suprema de Justicia, Sentencia 17 de 1982, pág 153)

Sostiene además la Corte, que la facultad de conceder amnistías o indultos

generales por delitos políticos es una medida eminentemente política, que

implica interpretar la voluntad de la nación, es decir, el sentimiento de la

inmensa mayoría de los ciudadanos. Adicionalmente, sostiene que la

decisión que debe tomar el Congreso al respecto, debe ser fruto de un

amplio debate a la luz de la opinión pública.

En conclusión, solamente el Congreso de la República, de conformidad con

el artículo 150, numeral 17 de la Constitución Política de 1991, puede

conceder amnistías o indultos generales.

2.2 INDULTO

La definición de indulto establecida en el Diccionario de Paz de la Corporación

Medios para la Paz7 es la siguiente:

7 Corporación Medios para la Paz, “Para Desarmar la Palabra”, Diccionario de Términos del Conflicto y de la Paz, Serie Periodismo, Paz y Guerra en Colombia, (Bogotá, 1999) consultado en junio de 2001, <www.ideaspaz.org/diccionario.htm.>

“El indulto suspende la ejecución de la pena pero deja subsistir los efectos de

la condena, se entiende como una gracia que conceden los representantes del

pueblo a las personas que han cometido cierto tipo de delitos, con el objeto de

que se interrumpa la pena que les fue impuesta o de que no se les aplique.”

Nuevamente, estamos de acuerdo con la definición de la Corte Suprema de

Justicia desarrollada en su Sentencia 094 de 19908, en cuanto a que ésta

aclara que el perdón de la pena puede ser total o parcial.

El indulto se puede conceder a: (Corte Suprema de Justicia, Proceso

10297 de 1995, pág.4)

1. Nacionales colombianos que hubieren sido condenados mediante

sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delitos políticos

de rebelión, sedición y los conexos con éstos, cuando hayan

demostrado su

voluntad de reincorporarse a la vida civil.

8 “El indulto es el acto de gracia en virtud del cual se concede al delincuente el perdón de las penas impuestas judicialmente, librándolo de su ejecución en todo o en la parte que falte al momento de concederse la indulgencia.”

2. Los nacionales colombianos que por fuera de las organizaciones

guerrilleras de las cuales formen o hayan formado parte demuestren

su voluntad de reincorporarse a la vida civil.

3. Nacionales colombianos que no hayan cometido delitos atroces,

genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia o

colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o actos

de

ferocidad o barbarie.

4. A quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados o

procesados por hechos constitutivos de delitos políticos, se les

podrá conceder la cesación de procedimiento, la preclusión de la

instrucción o resolución inhibitoria, de acuerdo al listado del

respectivo proceso penal.

Dos autoridades pueden otorgar el indulto: una, el Congreso de la República

"por mayoría de dos tercios de los votos de los miembros que componen

cada cámara"9. Y otra, el Presidente de la República que en relación con la

administración de justicia, puede "conceder -por decreto- indultos con

arreglo a la ley que regula esta facultad"10. Tanto a través de la mayoría

cualificada exigida por la Constitución Política de 1991 al Congreso, como

por la sujeción a una ley que le impone al Presidente se garantiza el uso

adecuado del indulto.

2.3 ASPECTOS COMUNES

9 Constitución Política de 1991, artículos 145,146 y 150 numeral 17. 10 Constitución Política de 1991, artículo 201, numeral 2.

La amnistía y el indulto, han sido los instrumentos jurídico

institucionales fundamentales utilizados por el Gobierno colombiano

para iniciar o finalizar

los procesos de diálogo y negociación de los conflictos armados

internos, originados en la confrontación político-militar con los grupos

guerrilleros que de alguna manera amenazan con una toma

insurreccional del poder del

Estado. Dichas figuras tienen en común:

2.3.1 Aspecto Político

Dentro de un sistema político11, la situación de ingobernabilidad puede

verse agravada por dos circunstancias en particular: una, el nivel de

criminalidad generado por la delincuencia común en todas sus

modalidades y otra, la aparición de grupos de ciudadanos que, por la

vía armada e inspirados en alguna razón política, económica, étnica,

religiosa o de otra índole, pretendan destruir el Estado para sustituirlo

por uno que represente sus ideales.

(Afanador, pág. 7)

Para superar esta situación de ingobernabilidad agravada y desde un

punto de vista estratégico –criterios de conservación de sistemas y de

defensa de la sociedad- los gobernantes recurrirán de manera

11 Entiéndase por sistema político, el conjunto resultante de insertar en un momento determinado un régimen político cualquiera –democracia, por ejemplo-.

diferencial a uno o varios de los siguientes tratamientos dependiendo

del tipo de actor, de sus motivaciones y de la correlación de fuerzas

existentes en un momento

determinado: (Afanador, pág. 7)

1. Mejorar su respuesta a las demandas y aspiraciones ciudadanas de

tal manera que la población pueda superar sus niveles de pobreza y

marginalidad.

2. Recurrir al uso legítimo de la fuerza para someter, por la vía armada

y judicial, al delincuente o terrorista.

3. Recurrir al diálogo, a la negociación y al consenso con el contradictor

político lo que implica el uso de figuras como amnistías y indultos.

Según la tercera opción, los gobernantes recurren entonces a un

tratamiento privilegiado del delincuente común o terrorista que fluctúa

entre el perdón y el castigo -semiindulto- con el cual se busca reducir

parcialmente la pena. (Afanador, pág. 9)

Y otra, cuando los gobernantes por razones que por lo regular se

originan en hechos coyunturales de importancia para el régimen como

la visita de personajes internacionales o la celebración de alguna fecha

conmemorativa, como por ejemplo, el Jubileo, deciden de manera

generosa y unilateral perdonarle al delincuente común el castigo que

merece -indulto-. (Afanador, pág. 9)

La tercera correspondencia puede establecerse entre un tipo de actor

político-militar cuya finalidad es derrocar a los gobernantes por medio

de las armas para transformar o destruir el sistema e implantar uno

nuevo que se ajuste a su ideología. En esta situación se podrán otorgar

amnistías o indultos. (Afanador, pág. 10)

El convencimiento de que sólo mediante la vía armada se puede acceder al

poder, inspira su rebelión a la lógica de la guerra, y a la dominación por

medios violentos. Esta confrontación armada y directa con el Estado genera,

ya no una simple turbación transitoria de la paz, sino más bien un estado de

insurgencia prolongada -Conflicto Armado Interno- de características

similares a las de una guerra civil en la cual las Fuerzas Armadas del Estado

y la política interna -diálogo, negociación- del mismo aparecen como

instrumentos esenciales para la superación del conflicto. (Afanador, pág. 10)

El primer esfuerzo del Estado estará dirigido a recuperar la paz a través

de la victoria militar dependiendo del operativo de las Fuerzas Armadas

del Estado y del tamaño y ubicación del adversario. Lo puede lograr por

el aniquilamiento físico del enemigo, si éste es un grupo pequeño con

muy baja capacidad militar y claramente ubicado. Si desaparece la

amenaza, lo puede lograr también derrotando al enemigo, sin

aniquilarlo, pero exigiéndole su desmovilización, desarme y

reincorporación a la sociedad. Para lo cual, resulta funcional la

concesión de los beneficios de la amnistía o el indulto ó el

sometimiento a la administración de justicia. (Afanador, pág. 10)

Sin embargo, el intento del Estado por derrotar al enemigo interior puede

derivar hacia un empate militar en el cual o los contendores ejercen un

control -militar y político- sobre partes más o menos iguales del territorio o ni

uno derrota al otro, ni éste accede al poder por las armas. El desempate en

este tipo de situaciones sólo parece posible a través de la estrategia del

diálogo y la negociación. Esta solución requiere por parte del Estado un

tratamiento privilegiado del enemigo interior, vale decir, un reconocimiento

del mismo, o bien como beligerante o bien como delincuente político lo que

implica, por un lado, el reconocimiento de la condición de igual con el fin de

evitar cualquier discriminación. Y por otro, un tratamiento jurídicamente

equilibrado. No obstante, en cualquiera de las anteriores situaciones, en la

búsqueda de soluciones negociadas, la capacidad militar continuará siendo

un factor determinante de lo que es posible exigirle al enemigo en la mesa de

negociaciones. (Afanador, pág. 11)

Esta preferencia por la negociación requiere de dos instrumentos jurídicos

institucionales fundamentales para la superación del conflicto: (Afanador,

pág. 11)

a. La amnistía, concedida al empezar y no al culminar el proceso de

negociación, implica la construcción de un espacio jurídico-

institucional de reconocimiento recíproco del enemigo interno como

igual quitándole la calidad de delincuente - descriminalización- en

orden a hacer posible la negociación.

b. El indulto, por el contrario, se sigue percibiendo al enemigo interno

como un delincuente al cual se le perdonan sus penas -

despenalización- . Cobra mayor importancia la figura del indulto

frente a la de la amnistía, en cuanto a que el adversario se somete

al poder del Estado -aunque sin pena-, consolidándose como

autoridad suprema y soberana.

En síntesis, al amplio número de actores que pueden afectar el orden público

interno, cómo los movimientos guerrilleros -extremo de alta peligrosidad- o la

delincuencia común, corresponde una gama de tratamientos diferenciales,

desde la negociación, la ejecución judicial o la confrontación armada. No

obstante lo anterior, en la práctica, un actor socio político puede terminar

recibiendo un tratamiento criminal o un delincuente común puede recibir un

tratamiento privilegiado o finalmente un delincuente político recibiendo un

tratamiento criminal. (Afanador, pág. 12)

Finalmente, cabe anotar que la amnistía se produce en el desarrollo de dos

procesos: uno, en el de una victoria militar contundente dadas las

condiciones de desequilibrio de uno de los contendores frente al otro. En este

caso el vencedor, por lo general, busca no el aniquilamiento del vencido sino

su reinserción -desmovilizado y desarmado- a la sociedad perdonando y

olvidando sus delitos -amnistía- en orden a hacer posible la consolidación de

un determinado sistema político. Y otro, en el de un estancamiento del

conflicto en una situación de indefiniciones militares y/o políticas -empate-

dadas las condiciones entre los contendores en la cual no hay vencedores ni

vencidos, lo cual resulta evidente en la actualidad. (Afanador, pág. 13)

Los enormes costos en términos de vidas humanas y de desarrollo

económico que por lo general se producen en este tipo de situaciones,

inducen a un proceso de diálogos y negociaciones como instrumentos de

superación del conflicto que le exigen al Estado el reconocimiento del

enemigo como igual y el perdón y olvido -amnistía- de los delitos políticos y

conexos. (Afanador, pág. 14)

Son también dos los procesos dentro de los cuales se gesta el indulto: uno,

en el de una superioridad política, militar y jurídica del Estado frente al

delincuente político -enemigo interno- a quien, dada su ideología-, le perdona

el castigo -indulto- que merecía por su subversión según las normas del

Derecho Penal Interno. El recurso al indulto -que no a la amnistía- responde,

entonces, a un mayor grado de consolidación del poder del Estado. Y otro,

en el de un acto unilateral y generoso del Estado que, por razones

puramente coyunturales, le perdona el castigo -indulto- que merecía el

delincuente común o terrorista por sus infracciones a las normas del Derecho

Penal Interno. (Afanador, pág. 14)

2.3.2 Aspecto jurídico

La amnistía e indulto, como instrumentos jurídicos, se encuentran

consagrados en la Constitución Política de 1991 en los artículos 150 numeral

1712 y 201 numeral 213.

12 “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: Conceder por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiera lugar.“ 13 “Corresponde al Gobierno, en relación con la rama judicial: Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En

Los beneficios que estos conceden consisten, según los artículos 8214 y 8815

del Nuevo Código Penal, en la capacidad que poseen para extinguir o la

acción penal y la pena -amnistía- o solamente la pena -indulto- que puedan

derivarse de un hecho descrito por el mismo estatuto como punible: rebelión

y sedición, por ejemplo.

Los beneficios de una y otra solo rigen para delitos políticos que hayan sido

cometidos con anterioridad a la fecha en que entre en vigencia la ley que los

concede. Los beneficios como tal revisten de las siguientes modalidades:

podrán ser puros y simples cuando no exigen nada a cambio, dado que se

aplicarán desde el momento mismo de la promulgación de la ley que los

concede. Por ejemplo, se otorgan los beneficios al promulgarse la ley y la

entrega de armas y reincorporación a la vida civil se efectúa en una fecha

futura. Consideramos que esto no resulta útil en la medida en que la

subversión continuará ejerciendo el poder de las armas. Serán

condicionados, en el momento en que éstos empiecen a producir efectos a

partir de la realización de un hecho futuro e incierto cuya ocurrencia eventual

se produciría con posterioridad a la ley de amnistía o indulto. Si el amnistiado

ningún caso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares. “ 14 “Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal. 3.La amnistía propia.” 15 “Extinción de la sanción penal. Son causas de extinción de la sanción penal: 2. El indulto, 3. La amnistía impropia.”

o indultado no cumpliera las condiciones previstas le será revocado el

beneficio. Por ejemplo, los beneficios serán otorgados una vez se hayan

entregado las armas por parte de la subversión. (Echandía Reyes, pág 286)

La amnistía y el indulto pueden exonerar a los delincuentes de la obligación

de indemnizar los perjuicios civiles (morales o físicos) causados a terceras

personas siempre y cuando el Estado asuma el pago de las indemnizaciones

a que hubiere lugar. De lo contrario, la obligación de reparación seguirá en

cabeza de los actores armados al margen de la ley. (Echandía Reyes, pág

286)

La aplicación de estos instrumentos –amnistía e indulto- a casos concretos

exige, según la Constitución Política16, la concurrencia de dos

circunstancias:

2.3.2.1 Graves motivos de conveniencia pública

Los beneficios de la amnistía o del indulto sólo pueden ser concedidos por

"graves motivos de conveniencia pública". Por una parte, se trata de una

expresión bastante vaga que le da a los gobernantes la posibilidad de

16 Constitución Política de 1991, artículo 150, numeral 17.(ver texto en pie de página no.7)

interpretar y fijar, a su acomodo, el contenido de lo que por ello deba

entenderse. Pero por otra, los limita pues guarda estrecha relación con el

concepto de “mantenimiento o restablecimiento del Orden Público -paz,

tranquilidad, seguridad, salubridad, convivencia.- necesario para el normal

desarrollo de la vida colectiva.”17 Cualquier factor potencialmente capaz de

alterar el Orden Público Interno -desde la protesta popular hasta la

insurrección armada- puede generar circunstancias particulares que el

Congreso interprete como graves conveniencia pública y con el cual justifique

el recurso a dichos instrumentos. (Afanador, pág. 15)

Las implicaciones de esto se ven relacionadas con el concepto de “grave

perturbación del orden público” establecido por la Corte Constitucional18

dentro del tema de estado de conmoción interior, en el sentido en que se

refiere a una situación que amenace y ponga en inminente peligro la

estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.

En este caso, la grave perturbación del orden público estará determinada por

la actividad terrorista desplegada por las organizaciones criminales y su

propósito de coacción. Así, resulta indudable que la estabilidad institucional y

la seguridad del Estado se ven claramente comprometidas en situaciones

17 Sachica, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano. Ed. Temis, (Bogotá, 1974), pág. 271 y 272. y Vidal Perdomo , Jaime. Derecho Administrativo, Ed. Temis, (Bogotá, 1972), pág. 160-164. 18 Corte Constitucional, Sentencia No. C-027 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara, Bogotá, pág.23.

como las que estamos presenciando en la actualidad en materia de conflicto

armado interno.

Lo anterior, no varía si se aplica a los “graves motivos de conveniencia

pública”. En especial, porque para cumplir sus propósitos desestabilizadores

y de coacción, las organizaciones criminales han acudido a la perpetración

de acciones terroristas que afecten necesariamente el normal devenir de la

vida en comunidad, así como la realización de atentados directos contra la

integridad de las personas. (Corte Constitucional, Sentencia No. C-027 de

1996, pág.23)

El aspecto político de estos instrumentos, mencionados anteriormente, le

asigna constitucionalmente al legislador discrecionalidad para determinar en

qué casos los concede y a cuál grupo de personas deben estar dirigidos.

Pero los casos en que los concede deben ajustarse a que sea una situación

que amenace y ponga en inminente peligro la estabilidad institucional, la

seguridad del Estado o la convivencia ciudadana; y que la grave

perturbación del orden público sea coyuntural y sobreviniente, de manera

que no pueda ser conjurada por el Gobierno mediante el uso de las

atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía. (Corte Constitucional,

Sentencia No. C-027 de 1996, pág.25)

Dado que el Congreso es el que determina si existen graves motivos de

conveniencia pública para proceder a conceder el indulto y la amnistía, en él

debe reposar también la decisión acerca de cuál debe ser la extensión

adecuada de la gracia, de manera que la medida siempre responda al

resultado benéfico que se espera lograr. Es decir, el Congreso tiene la

atribución de excluir del beneficio las conductas y grupos, cuyo indulto o

amnistía no considera apropiado para el restablecimiento del orden público.

2.3.2.2 Delitos políticos

La segunda exigencia constitucional para otorgar los beneficios de la

amnistía e indulto es que se trate de delitos políticos y sus conexos.

a) Delito político propiamente tal:

La doctrina19 , desde un punto de vista jurídico, ha considerado como

políticos “aquellos delitos que han sido cometidos exclusivamente por

motivos políticos o de interés social. La palabra ‘exclusivamente’ se debe

entender en el sentido de que los motivos determinantes sean de naturaleza

política y social. Y a la vez se establece la igualdad en las sanciones para

19 Lozano y Lozano, Carlos, Elementos de Derecho Penal, Ed. Lerner, (Bogotá, 1991), pág 148 y 149.

los delitos comunes y los delitos políticos, cuando estos, a pesar de la

apariencia exterior, no sean sino delitos comunes a causa de los motivos

innobles y antisociales que los hayan determinado, o cuando el delito común

se cometa por razones políticas. En efecto: los crímenes más graves, como

el asesinato, el envenenamiento, el incendio, la destrucción por medios

explosivos, la falsificación de moneda, no se convierten en infracciones

políticas tan solo por que sus autores invoquen la influencia de la pasión

política.”

Por otro lado, la jurisprudencia20 ha reiterado que “el delito político es aquella

infracción penal cuya realización busca el cambio de las instituciones o

sistemas de Gobierno para implantar otros que el sujeto activo,

generalmente caracterizado por su espíritu altruísta y generoso, considere

más justos.”

Haciendo una diferencia entre el delito común y el delito político, por su

aspecto subjetivo, en el primero la persona realiza el hecho basado casi

siempre por motivos innobles, maldad y con fines de venganza. En el

segundo, la persona se ve influenciada por motivos políticos, sociales y de

interés general con miras a obtener un cambio real en las instituciones del

20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 10297 de 1995, Bogotá, pág 4.

Estado. (Corte Suprema de Justicia, Proceso S9898 de 1994, pág.5)

También la Corte se ha referido al tema en el siguiente sentido: "La

Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para

efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual

mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria, pero en ningún

caso autoriza al legislador, ya sea ordinario o de emergencia para establecer

por vía general un tratamiento más benigno para cierto tipo de delitos

comunes, con exclusión de otros."21

Las características del delito político son: (Corte Suprema de Justicia,

Proceso S9898 de 1994, pág.5)

1. Envuelve siempre un ataque a la organización política e institucional

del Estado.

2. Se ejecuta buscando siempre una trascendencia social y un impacto

político.

3. Se efectúa en nombre y representación real o aparente de un grupo

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso S9898 de 1994, Bogotá, pág.6.

social o político.

4. Se inspira en principios filosóficos, políticos y sociales determinables.

5. Se comete con fines reales o presuntos de reivindicación socio política.

En este sentido, es decir, en materia de conflicto armado, serán

políticos los delitos ejecutados con el propósito de mantenerse en el

poder, de defenderlo de cualquier agresión, de conseguirlo, de

transformarlo, de destruirlo o simplemente de aprovecharse de él. Tal

es el caso de los delitos contra el régimen constitucional -rebelión,

sedición, asonada y sus conexos-.

De manera general, existen además, otros que por su misma naturaleza

son considerados como delitos políticos por que atentan contra la

institucionalidad del Estado, pero que no han sido vinculados al

conflicto armado dada la ausencia de pronunciamiento legal por parte

del Congreso. Es por esto que la doctrina se ha pronunciado al

respecto afirmando que se consideran además de la rebelión y la

sedición como políticos los delitos electorales -fraude, violencia,

alteración, compra y venta de votos, etc.-; los los delitos contra la

administración pública -peculados, concusión, cohecho,

enriquecimiento ilícito, abusos de autoridad, etc.-; y los delitos contra

la administración de justicia -falsas denuncias o testimonios, fuga de

presos, encubrimiento, etc.-. Ninguno de ellos podría ser considerado

independientemente de su relación con el ejercicio del poder político ya

sea por su misma naturaleza o por la naturaleza del actor que lo ejecuta.

(Afanador, pág. 16)

La Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: "…no puede sostenerse

que exista en la Constitución una autorización ilimitada al legislador para dar

un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes políticos. Por el

contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos políticos está

señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo, el legislador

quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos límites, ir más

allá de ellos.”

(...)

“Cabe anotar que ni la Constitución ni la ley definen o enumeran los delitos

políticos. Suelen considerarse delitos políticos en sí, en nuestra

legislación, los de rebelión y sedición.”22 (lo subrayado es nuestro para

22 Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, Bogotá, M.P.Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz, pág.28.

anexar la definición de estos delitos)23

Consideramos que el trato favorable que se le da a los delitos políticos es

excepcional y por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva, sin embargo

al no estar definidos ni en la Constitución Política de 1991 ni en la ley, y solo

algunos en la jurisprudencia como la rebelión y la sedición, se ve ampliado el

margen de aplicación de los mismos. Esto permite una mayor libertad de

negociación en el proceso de paz en cuanto a que faculta al Estado para

otorgar un mayor número de concesiones de amnistías e indultos sobre

diferentes delitos políticos y por otro lado, hace posible la exigencia de la

inclusión de un mayor número de delitos amnistiables e indultables por parte

de las fuerzas armadas al margen de la ley dentro de un acuerdo de paz, a

costa de un alto grado de impunidad.

b) Delitos conexos

23 Nuevo Código Penal, artículo 467: “Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Artículo 468: “Sedición: Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes.”

La amnistía y el indulto no solo se aplican para los delitos políticos en

particular sino que además en conexión con estos, pueden cometerse otros

que en principio se les otorgaría el tratamiento de delitos comunes, pero que

por consecuencia de este vínculo, adquieren la condición de conexos y

podrían llegar a recibir el trato favorable y excepcional que se otorga a los

delitos políticos. (Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág.29)

La palabra conexidad, en materia penal, se utiliza para señalar el nexo lógico

que une, ata o vincula un delito a otro. Los elementos requeridos para

configurar la conexidad han sido analizados por la jurisprudencia y la

doctrina, concluyendo que ésta debe determinarse si aquellos delitos se

dieron en los hechos constitutivos por los cuales se procesa a una persona

determinada. (Consejo de Estado, Radicación 1086 de 1998, pág. 58)

La conexidad del delito político debe ser declarada en sentencia o solicitada

por la persona interesada. El artículo 54 de la Ley 104 de 1993 establece lo

que se debe tener en cuenta para determinar la conexidad cuando esta no es

declarada en sentencia: a. el acervo probatorio que obra en el respectivo

proceso; b. las certificaciones expedidas para el efecto por las autoridades

competentes; c. cualquier otra información pertinente que se adjunte a la

solicitud.

c) Delitos no conexos con los políticos

Las leyes de amnistía e indulto por lo general consagran alguna excepción y

no otorgan los beneficios referidos a delitos como el secuestro, el homicidio

fuera de combate, en estado de indefensión de la víctima o ejecutado con

"ferocidad y barbarie". 24

Anteriormente, el secuestro se incluía como amnistiable o indultable, pero la

Corte Constitucional se manifestó contrariamente al respecto declarando

constitucional el artículo 14 de la Ley 40 de 1993: " El tenor del artículo está

conforme con la filosofía que inspira a la Carta de 1991, que se funda en

el respeto a la dignidad humana, en la solidaridad de las personas y en la

prevalencia del interés general. Sería un contrasentido que el Estado

Social de Derecho -que considera a la persona humana como fin en sí

misma -relativizará la dignidad humana y llegará a beneficiar con la

amnistía o el indulto al autor de un delito de lesa humanidad, como es el

caso del secuestro. El secuestro es un atentado directo contra la esencia

del hombre y vulnera, de manera grave, inminente, injustificada y con

24 Ley 104 de 1993, artículo 48, tercer inciso: “No se aplicará lo dispuesto en este Título con relación a delitos atroces, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia, o colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o actos de ferocidad y barbarie.”

secuelas irreversibles, la personalidad de la víctima -y en ocasiones la de

sus familiares y allegados más íntimos-."25

En cuanto al delito del secuestro como grave motivo de conveniencia

pública, la Corte Constitucional se ha manifestado al respecto afirmando

que: "Las razones de conveniencia no pueden llegar en este caso hasta

desconocer la existencia de la pena, por cuanto ésta constituye lo justo, es

decir, lo que se merece; ello equivaldría a dejar de aplicar la justicia,

hipótesis que riñe con los principios elementales del Estado de Derecho, que

se funda en la legitimidad y eficacia del orden social, el cual, a su vez, se

inspira en la justicia como valor superior. Exonerar, de la pena a quien haya

participado en el delito de secuestro, es, a todas luces, un acto

desproporcionado y por ello mismo viciado de injusticia. No puede el Estado

dejar de imponer la pena que en justicia se debe, puesto que al omitir su

acción punitiva en casos de delitos de lesa humanidad, su respuesta

jurídica ante el hecho delictivo sería desproporcionada, es decir, injusta, y el

Estado, por esencia, jamás está legitimado para incurrir en injusticia por

omisión." 26

25 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, pág. 24. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, pág. 24.

En cuanto al homicidio cometido fuera de combate, no podrá considerarse

como delito político ya que no cumple con los requisitos esenciales para verse

cobijado por los beneficios que este otorga. Es decir, para que sea considerado

como delito político deberá ser un homicidio cometido en combate. Dentro de la

órbita de los delitos que el legislador denomina políticos, el término “combate”

hace alusión a la lucha armada que tienen los rebeldes o sediciosos contra las

fuerzas públicas del Estado. Deberá éste contener un ánimo insurreccional

contra las instituciones y una connotación política. Adicionalmente, deberá

verse reflejado el ánimo o voluntad de reincorporarse a la vida civil por parte

del interesado. (Corte Suprema de Justicia, Proceso 10297 de 1995, pág.5 y 6)

Es por esto importante tener claridad, en cuanto a que se necesita analizar

cada caso en concreto para determinar si el subversivo cometió el homicidio

dentro o fuera de combate. La Corte Suprema de Justicia al referirse al caso de

las Milicias Populares afirma lo siguiente: “La circunstancia de haber

pertenecido a una agrupación de las llamadas Milicias Populares, que en el

caso concreto ni siquiera se pudo establecer cuál era, no significa que todo

acto criminal que cometa el afiliado debe ser considerado como objetivo de la

organización, pues bien es sabido que dentro de estas bandas hay miembros

cuya actividad habitual es prestar sus servicios como sicarios, y actuar en

distintas actividades criminales”.27

En cuanto a los actos de ferocidad o barbarie, la Corte Suprema de Justicia al

referirse a un ataque terrorista propagado contra la población de Robledo en

27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 11379 de 1996, Bogotá, pág. 4.

Medellín, afirmo que: “Son actos de ferocidad o barbarie los que reprueba el

Derecho Internacional Humanitario o derecho de gentes, precisamente por

evidenciar crueldad innecesaria en los procedimientos y los medios utilizados,

o por comportar hostilidad, padecimientos, atemorización y exposición a daños

también innecesarios a los niños, mujeres, personas débiles o impotentes, y en

general a toda la población civil.”

(...)

“Todo comportamiento que exceda sus manifiestas prohibiciones, se tendrá

como cruel e inhumano, o tocado de ferocidad y barbarie, en los términos que

tradicionalmente han utilizado las leyes sobre beneficios por delitos políticos.”28

Nuestro punto de vista radica en el concepto de lesa humanidad29, en cuanto

a las razones que tiene el legislador para excluir estos delitos como no conexos

28 Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 12051 de 1996, Bogotá, pág 10. 29Se entienden así a los actos cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque mediante el asesinato, el exterminio, la deportación o traslado forzoso de población, la encarcelación o otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, la tortura, la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, desaparición forzada, otros actos inhumanos similares que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. (Anello, Carolina, “Tribunal Penal Internacional, consultado en octubre de 2001, <www.derechos.net>)

de los delitos políticos y por lo tanto no susceptibles de los beneficios

otorgados por la amnistía y el indulto, radica en. El efecto de inestabilidad

social que generan estos delitos, sumados a la amplia gama de derechos

fundamentales y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, que se

ven violados por la comisión de los mismos, ameritan la calificación de delitos

atroces y crímenes de lesa humanidad.

La Constitución Política de 1991 traza los lineamientos básicos de lo que

quiere que sea el Estado, consagra los derechos de las personas y los

mecanismos adecuados para defenderlos. Es la estructura legal que rige

todas las conductas al interior del conglomerado social. Dicha estructura

tiene sus fundamentos en una serie de principios preexistentes, los cuales

son inherentes a la naturaleza humana. El constituyente primario les otorga

un reconocimiento normativo. (Hernández, “Conferencia”)

Una de las características más importantes de la Constitución Política de

1991, consiste en la introducción que hace a nuestro ordenamiento jurídico,

respecto de los derechos fundamentales. Si bien se plasma por primera vez

en nuestra normatividad, no debemos perder de vista el hecho de que es un

concepto que se deriva de principios y valores preexistentes en la naturaleza

humana.

Los derechos fundamentales son aquellos que se derivan de la esencia del

ser humano y que resultan indispensables para lograr una convivencia justa y

pacífica entre todos los individuos. (Hernández, “Conferencia”)

La Constitución Política de 1991, no pretende ser un catalogo taxativo de

estos derechos, es solo enunciativo y en ese sentido debemos reconocer la

existencia de otras normatividades, como los son, los tratados

internacionales y las declaraciones que consagren protecciones y garantías a

lo derechos fundamentales. (Hernández, “Conferencia”)

Dentro del Estado Social de Derecho, el Estado colombiano deja de ser, con

la introducción de este concepto, un régimen estrictamente normativo para

convertirse en un estado depositario de la fe pública, el cual se preocupa por

la búsqueda del bien común y por el aspecto humano que rige la convivencia

entre los individuos del conglomerado social. (Durán,

<http://utal.org/movimien11c.htm>)

El Estado Social de Derecho es la vía para la realización de las libertades,

procura satisfacer las necesidades vitales básicas de los individuos, sobre

todo de los más débiles. Distribuye los bienes y servicios de una forma tal

que busca mejorar la calidad de vida de sus habitantes. Además, es el

estado de la integración social en la medida en que pretende conciliar los

intereses de la sociedad. En ese sentido, esta clase de Estado, introduce la

existencia de los derechos fundamentales individuales como el pilar del

nuevo constitucionalismo. (Durán, <http://utal.org/movimien11c.htm>)

Como conclusión, el Estado Social de Derecho se fundamenta en la

interacción entre el Estado y la sociedad, basado en la solidaridad, el respeto

y la dignidad humana. Por lo tanto estos derechos deben ser garantizados

dentro del conflicto armado.

Esto armoniza con las normas del Derecho Internacional Humanitario30,

debido a la obligatoriedad que este impone a todas las partes que participen

en un conflicto armado. No es legítimo que un actor armado irregular o una

fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto

armado las normas mínimas de humanidad, puesto que la fuerza normativa

del Derecho Internacional Humanitario deriva de la universal aceptación de

sus contenidos normativos por los pueblos civilizados. (Corte Constitucional,

Sentencia No. C-225 de 1995, pág 76)

Así, el Protocolo II de Ginebra señala que es necesario garantizar una mejor

30 “Ordenamiento jurídico que contiene normas que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios y métodos utilizados en combate, así como disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un conflicto armado”. (Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, Bogotá, pág 10)

protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales, pues

este busca disminuir los estragos de la guerra imponiendo a las partes

enfrentadas la protección de la dignidad y los derechos de la persona

humana. Esto armoniza plenamente con los principios constitucionales, en

especial con el valor que funda la institucionalidad colombiana, cual es el

respeto por la dignidad humana y el reconocimiento de la primacía de los

derechos fundamentales de las personas. (Corte Constitucional, Sentencia

No. C-225 de 1995, pág 94)

Es por esto que las situaciones donde se presente una clara violación a los

derechos fundamentales y el Derecho Internacional Humanitario, el homicidio

fuera de combate y el secuestro, entre otros deberán someterse a las

exigencias de tratamiento humanitario derivadas del Derecho Internacional

Humanitario y de la legislación interna del país.

Finalmente, al considerarse como delitos atroces, no existe justificación para

considerarlos como delitos políticos, ni que sean excusados por motivación

alguna, pues contra el ser humano como sujeto de derecho universal, no

pueden haber actos de esta naturaleza que sean legitimados.

3. IMPUNIDAD

Una vez analizados las figuras de amnistía y indulto como mecanismos para

llegar a un eventual acuerdo de paz, con los cuales se generan la extinción

de la acción penal y la pena –amnistía- y por otro lado solo la pena –indulto-,

resulta claro y evidente que la aplicación de estas favorecen en cierto grado

la impunidad.

Se introduce el concepto de impunidad en el desarrollo de este trabajo,

puesto que la consideramos como un obstáculo para alcanzar la paz en

Colombia. Es evidente que uno de los temas que se debaten en la mesa de

negociación, son las consecuencias jurídicas derivadas de la firma de la paz,

en cabeza de las Fuerzas Públicas del Estado que han cometido violaciones

a los derechos humanos y de todos los actores armados del conflicto, que

han violado los derechos fundamentales y el Derecho Internacional

Humanitario.

Resulta importante definir las diferencias entre Derecho Internacional

Humanitario y derechos humanos. El Derecho Internacional Humanitario

regula las hostilidades internas y se aplica y obliga por igual a todas las

partes del conflicto, como las fuerzas de seguridad del Estado, grupos

armados disidentes y los correspondientes agentes y quienes asuman dicha

condición. Es aplicable en tiempo de conflicto armado internacional, así como

nacional. En contraposición, las normas de derechos humanos generalmente

sólo se aplican a una de las partes del conflicto: el Estado y sus agentes. Son

aplicables en todo tiempo y lugar. (Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, <www.cidh.oas.org.com>)

Una vez analizados los derechos que se pueden violar dentro del conflicto

armado, nos enfocaremos en las consecuencias jurídicas (impunidad)

derivadas de la amnistía y el indulto.

El artículo 2 de la Constitución Política de 1991 al definir los fines esenciales

del Estado, consagra entre ellos el deber de asegurar la convivencia pacífica

y la evidencia de un orden justo. Resulta contrario a estas dos finalidades,

una norma (de amnistía o de indulto) que permita otorgar beneficios a los

delitos políticos, pues establece un privilegio inaceptable para quienes

incurren en delitos de rebelión o sedición y sus conexos: el violar

impunemente las normas penales. Esa causal de impunidad es un privilegio

injustificado en relación con todas las demás personas que respetan la

Constitución Política de 1991 y la ley, puesto que si ellas incurren en algún

delito, sí están sujetas a pena, a diferencia de lo que ocurre con aquellos que

se ven cobijados por la comisión de delitos políticos. (Corte Constitucional,

Sentencia C-456 de 1997, pág 8)

“La exclusión de la pena que concede el legislador ordinario, referida a los

hechos punibles cometidos en combate, tiene el efecto de crear una zona

franca a la acción delictiva por fuera de todo el control del Estado. Allí es

patente la renuncia que el Estado hace a su ius punendi y, por consiguiente,

se hace visible el olvido del deber de protección que le incumbe respecto de

los derechos fundamentales.”31

Los móviles políticos de los que cometen estos delitos, adquieren una

jerarquía superior a la de cualquier derecho fundamental. (Corte

Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág 26)

Es por esto necesario entrar a definir el concepto de impunidad en el

contexto penal referido a la amnistía y el indulto.

3.1 CONCEPTO DE IMPUNIDAD

Tal vez uno de los términos más difíciles de definir desde el punto de vista

legal es la impunidad, por ello consideramos indispensable iniciar con un

31 Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes, Bogotá, pág 24.

análisis sobre la punibilidad como el lado opuesto a la impunidad.

La punibilidad es la potestad en cabeza del Estado que jurídicamente le

permite imponer una sanción legal a quien se determine como responsable

de la comisión de un acto contrario a la ley. Dicha potestad punitiva

constituye el fundamento de la pena. “La función punitiva es la potestad del

Estado para ejercer un control social a través de la supresión o limitación de

bienes fundamentales”.32

La punibilidad se concreta en la imposición de la pena. La pena es la

supresión o coartación de un derecho personal que el Estado impone por

medio de su rama jurisdiccional al sujeto imputable, aquel que ha sido

declarado responsable por la comisión de un hecho punible. Con la

imposición de la pena se busca reparar el daño cometido, prevenir la

continua comisión de delitos, proteger la sociedad y resocializar a la persona

que incurrió en la comisión del hecho delictuoso. De ahí que existan

pluralidad de penas o sanciones acordes a la gravedad y grado de

culpabilidad de los hechos punibles. (Reyes Echandía, pág 245)

Por lo tanto, la impunidad es el fenómeno por medio de cual se deja sin

32 Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, Ed. Latinoamericana: Universidad Externado de Colombia, (Bogotá, 1995), pág. 8

castigo a culpables de crímenes o delitos, que afectan a los individuos y a los

grupos sociales. Es toda situación objetiva de tolerar y dejar intactas las

estructuras y actitudes que han hecho posibles estos delitos, eludiendo su

responsabilidad. (Portillo, <www.derechos.org/kaoga/iii/cepeda.html>)

La impunidad no es sólo la falta de sanción o castigo sino además la

ausencia de un juicio de la verdad y de la reparación, factores todos

indispensables para llegar a la reconciliación nacional.

Los efectos de la impunidad son: (Naciones Unidas, et al, pág 262-283)

1. Esta constituye el impedimento máximo para hacer justicia ya que implica

la ausencia total o parcial de la pena o castigo a quien se determine como

responsable de la comisión del hecho delictuoso.

2. En cuanto a la impunidad aplicable al Estado: “Por impunidad se entiende

la inexistencia, de hecho o derecho, de responsabilidad penal por parte de

los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de

responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda

investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y en caso

de ser reconocidos culpables”. 33

3. Implica falta de persecución y castigo a los responsables de violar la ley

penal. Se constituye en el premio para aquellas personas que cometen actos

penales ilícitos y no son sancionados por estos. De ahí, que la impunidad se

convierta en un incentivo más para delinquir, pues los autores del delito

pierden el temor de volver a realizarlos puesto que conocen de antemano la

ausencia de punibilidad.

4. Convierte al derecho penal en una ilusión social en donde las normas se

quedan plasmadas en un papel sin ser aplicadas a los autores de los hechos

punibles. Así mismo, la impunidad conlleva a la ausencia de control social en

donde la libertad individual se encuentra sin límites que la repriman,

impidiendo una adecuada convivencia social. Con la impunidad aflora “el

ánimo despótico de cada uno de los hombres de volver a sumergir en el

antiguo caos las leyes de la sociedad”.34

33 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Louis Joinet, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 263. 34 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Introducción –Texto elaborado por las entidades organizadoras del seminario-, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 15.

5. Pone en peligro la estabilidad del Estado al igual que su seguridad, puesto

que el responsable del hecho punible sigue causando nuevos daños, cada

vez mayores, a los ciudadanos.

6. Es un fenómeno generador de violencia porque permite la comisión de

hechos delictivos sin consecuencia alguna, conllevando a la creación de un

espejismo en donde por un lado la ley penal sanciona dichas conductas y por

el otro pareciere que estuvieran legitimadas por el Estado, ya que sus

normas no son aplicadas.

7. De igual manera, constituye un incentivo a la venganza privada. Si las

víctimas del hecho delictuoso no se ven respaldadas y apoyadas por el

Estado Social de Derecho, se verán obligadas, injusta y equivocadamente, a

impartir por sí mismas el castigo que consideren necesario y proporcionado

al daño causado con el delito. En ese sentido la justicia y la imposición de

sanciones no estaría en cabeza del aparato jurisdiccional penal del Estado

sino en cada individuo del conglomerado social.

3.2 LA IMPUNIDAD EN LA AMNISTÍA Y EL INDULTO

Si bien el otorgamiento de amnistías e indultos constituyen un incentivo para

lograr el acuerdo de paz entre las partes del conflicto armado, no lo es así

para sus víctimas, quienes exigen justicia por las violaciones de las cuales

han sido objeto. “No existe reconciliación justa y duradera si no se satisface

efectivamente la necesidad de justicia”. 35

La criminalidad política no debería estar excluida de sanción penal. El móvil

político no puede ser suficiente para declarar la impunidad de los hechos

punibles que atentan contra el régimen constitucional. Dejar impune la

muerte de una víctima es el precio que se paga para que el combatiente

político pueda imponer su ideología y aspirar a que esta tenga en la sociedad

un impacto relevante. La política, ya sea ejercida bajo el poder de las armas

o bien sin el uso de estas, no debe estar por encima de la persona humana.

(Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág 35)

Sin embargo, la legislación penal por medio del reconocimiento de la

amnistía y el indulto, brinda espacios de impunidad al excepcionar la

posibilidad de ejercer una acción penal y de imponer un castigo para los

delitos políticos.

Aunque la sanción aplicable a los delitos políticos no está definida en la

35 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Louis Joinet, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág. 262.

Constitución, por tratarse de una materia que le corresponde determinar al

Congreso, y que no puede éste mediante una ley ordinaria, distinguir los

delitos políticos de los comunes solamente a través de la impunidad.

“La finalidad de la ley consistente en enmarcar una distinción entre los delitos

políticos y los comunes, cuando ella se persigue a través de la creación de

una causal de impunidad, viola la constitución, puesto que de manera

irrazonable y desproporcionada incide en los derechos fundamentales de las

víctimas, para las cuales el Estado, llamado a protegerlas, deja de existir, a

esto equivale la restricción de su poder punitivo.”36

El efecto que genera la exclusión de la sanción (impunidad), es la

legitimación de la violencia mediante el uso de móviles políticos, en cuanto a

que se otorga por parte del ordenamiento penal un permiso para su uso,

renunciando por parte del Estado al ius punendi. (Corte Constitucional,

Sentencia C-456 de 1997, pág 37)

3.3 JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN

Con el prolongamiento del conflicto armado, se han incrementado cada vez

36 Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, pág 36

más las violaciones atroces contra los derechos fundamentales, los derechos

humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Y tal vez por eso es que

estamos aquí frente al debate sobre la necesidad de llegar a un acuerdo de

paz, sin que ello implique para las víctimas del conflicto armado la renuncia al

derecho de justicia y a la verdad sobre los hechos cometidos durante el

mismo.

La reconstrucción de una sociedad debe tener unos cimientos fuertes que a

futuro no logren derribarla, por lo cual los acuerdos de paz deben establecer

medidas destinadas a enfrentar la impunidad con el fin de que la justicia

penal y la verdad sean garantizados dentro del Estado Social de Derecho.

De todo ello, se desprende la necesidad de atacar la impunidad y emprender

la búsqueda por un fortalecimiento de las instituciones devolviéndole a los

colombianos la credibilidad sobre la eficiencia de los órganos estatales.

De la concepción que tengamos del Estado, de la sociedad civil y del poder

dependerá la forma como concibamos la justicia. En un Estado democrático

el aparato judicial no puede ser un sistema débil, debe ser fuerte y garantista

de los derechos fundamentales y de los derechos humanos. Sin embargo, la

realidad colombiana es otra, pues revela que los esfuerzos por alcanzar la

paz no han tenido éxito para “enfrentar con justicia y eficacia la situación de

crisis y violencia que afecta gravemente y en forma continua y prolongada,

los derechos fundamentales de la población”.37

En cuanto a la violación de derechos humanos por parte de las Fuerzas

Públicas del Estado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en

su tercer informe, afirma: “Sólo el arbitraje de la ley y la percepción de

justicia pueden romper el círculo vicioso de la impunidad, restablecer el orden

público y garantizar la no repetición de estas atrocidades”38, siendo clara en

cuanto a que el proceso de paz y la reconciliación nacional deben descansar

sobre la verdad, justicia y reparación. Se debe buscar un ámbito propicio

para poder esclarecer las violaciones de los derechos humanos durante el

conflicto armado, al igual que un proceso para juzgar a sus responsables

seguido de la puesta en práctica de una sanción legal y por último la

reparación de los daños causados a las víctimas. (Comisión Interamericana

de Derechos Humanos, <www.cidh.oas.org >)

Según esta Comisión, la tasa de impunidad es aún mayor en relación con los

delitos que entrañan violaciones a los derechos humanos, lo que determina

37 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, “Tercer informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia”, consultado en febrero de 2001,<www.cidh.oas.org>. 38 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, “Tercer informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia”, consultado en

el incumplimiento por parte del Estado de sus responsabilidades y una

negación de justicia a las víctimas y/o a sus familiares. Las organizaciones

de derechos humanos afirman que prácticamente el 100% de los delitos que

entrañan violaciones de derechos humanos quedan impunes. Esta comisión

dice estar consciente de que solo en muy pocos casos reciben condenas

penales los agentes del Estado responsables de violaciones de derechos

humanos.

Surge de la necesidad por alcanzar la paz en Colombia, el anhelo en cada

colombiano por vivir en un Estado en donde sus derechos fundamentales

como la vida, honra, educación, familia, igualdad y libertad sean respetados

por todos y protegidos por una justicia transparente e imparcial. “Son fines

esenciales del Estado, entre otros, promover la prosperidad en general y

garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados

en la Constitución”.39

En Colombia, no solo existe la obligación en cabeza del Estado de proteger

los derechos fundamentales, sino además de garantizar el Derecho

Internacional Humanitario y los derechos humanos, puesto que su fuerza

normativa se deriva de la aceptación de todos los tratados debidamente

febrero de 2001,<www.cidh.oas.org>. 39 Constitución Política de 1991, artículo 2.

aceptados por nuestro Estado que consagren aquellos principios mínimos de

humanidad, los cuales no pueden ser desconocidos en una situación de

conflicto. Son pues verdaderos principios y normas situadas al mismo nivel

de la Constitución Política de 1991.

En este sentido, las partes enfrentadas en un conflicto armado, ven limitados

los medios legítimos de combate en función de la protección de la persona

humana. Con la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, éste

se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado y no solo

a las Fuerzas Armadas del Estado. No puede entonces la justicia excusar la

comisión de conductas que vulneren la naturaleza humana como los

homicidios arbitrarios, las torturas, tratos crueles, y las desapariciones

forzadas, entre otros. En especial, cuando se ejercen sobre aquellas

personas no combatientes dentro del conflicto armado. Es así como las

Fuerzas Armadas del Estado y las fuerzas al margen de la ley, harán

distinción entre la población civil y los combatientes, para no convertirlos en

objetivo militar del conflicto armado. De no ser así, lo convertiría en actor del

mismo con lo cual lo expondría a ataques militares de la contraparte. (Corte

Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, pág 1-25)

La población civil colombiana, en especial aquellas personas que habitan en

el campo donde en muchos lugares no hay presencia del Estado, se han

convertido en objetivo militar indistintamente de cada una de las fuerzas

armadas involucradas en nuestro conflicto, ello debido a que la posibilidad de

sobre vivencia y permanencia en el territorio es aceptando el dominio y las

condiciones impuestas por algunos de los actores armados que ahí ejercen

algún control.

Las cifras de las víctimas de infracciones graves al Derecho Internacional

Humanitario, muestran (ver Anexo Uno) que los actores armados más que

confrontarse entre sí, están orientando sus acciones contra civiles, motivados

por la creencia de que eliminando la base social del adversario logran

mayores ventajas militares y estratégicas, y detrás de estas acciones se

atenta cada vez más contra los derechos. Estas cifras muestran las graves y

profundas infracciones que ha causado la guerra en nuestro país. No se

puede olvidar que detrás de cada persona hay una vida, una familia y una

integridad.

Ninguno de los actores armados del conflicto está respetando los principios40

que regulan la conducción de las acciones armadas. Cada actor está

decidiendo arbitrariamente sus objetivos militares y cualquier método que

permita alguna ventaja sobre el adversario, se legitima con los ideales

perseguidos. Por ejemplo, ataques terroristas, tomas guerrilleras, secuestros

40 Pictet, Jean, “Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario”, consultado en agosto de 2001, <www.icrc.org>.

masivos, collar bomba, minas quiebra patas,etc.

3.3.1 Derecho a la justicia

La necesidad de lograr acuerdos de paz, no puede implicar la renuncia a la

justicia penal y a la verdad sobre los hechos ilícitos cometidos por las

diferentes partes del conflicto armado, en especial sobre aquellas

atrocidades que atentan flagrantemente contra los derechos fundamentales y

humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Primero, porque si se

renuncia al derecho a la justicia, se acepta la impunidad, se renuncia al

derecho a ser compensado por el delito cometido y se abre paso para que

este se vuelva a cometer. Segundo, porque consideramos que el derecho a

la verdad tiene el carácter de ser conexo con el derecho fundamental de

justicia. En esa medida, solo mediante la administración de justicia, en

específico mediante un proceso penal, se podrán establecer las

circunstancias y motivaciones que rodearon el hecho punible, y a través de

las pruebas poder reflejar la verdad en la sentencia o decisión final.

Adicionalmente, según el preámbulo de la Constitución Política de 1991, el

nuevo orden constitucional tiene como valor fundamental entre otros, la

justicia, la cual garantiza un orden político, económico y social justo. La idea

de justicia se ve reflejada en gran parte de la normatividad constitucional que

se construye a partir del reconocimiento de un Estado Social de Derecho.

(Corte Constitucional, Sentencia C-416 de 1994, pág.7)

Al renunciar al derecho de justicia, se está impidiendo la reacción del Estado

ante el delito y por ende su represión o castigo.

El derecho a la justicia penal, no sólo implica la imposición de la pena sino

además el derecho a la verdad, puesto que las víctimas tienen la necesidad

emocional de establecer la realidad sobre los hechos y el derecho a que se

les reparen los daños causados y a que se establezca una garantía frente a

la no repetición de estas violaciones. Esta búsqueda de la verdad debe

conducir a la reparación y reivindicación de la dignidad de la víctima. (Ayala

Lasso, <www.derechos.org/diml/doc/ayala.text>)

La justicia es el pilar que sostiene la credibilidad en la estructura del Estado,

ya que es la garantía del cumplimiento de las normas jurídicas que lo rigen.

Por ello la justicia penal, no puede ser endeble frente a las conductas

delictuosas. “Hay un mandato constitucional de aplicar justicia, un régimen

así en cumplimiento de sus obligaciones de defender los derechos

ciudadanos, debería poder prevenir, sancionar y reparar las violaciones”.41

41 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,

La justicia penal en algún sentido, hace más difícil el camino hacia a la paz

negociada, en cuanto a que implica la persecución y castigo de todas las

violaciones de los derechos fundamentales, derechos humanos y del

Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, no debe ser un obstáculo

para alcanzar la paz, por esto reconocemos que la paz exige un sacrificio

mínimo del derecho a la justicia, mediante la aplicación de un indulto

moderado, tema que será desarrollado en las conclusiones de éste trabajo.

La búsqueda de la paz debe fundarse en el respeto por los derechos

fundamentales de cada ser humano, que a su vez deben ser garantizados

por una administración de justicia legítima, eficaz, fuerte e imparcial.

La administración de justicia42 en materia penal, implica la posibilidad de

hacer valer los derechos, haciendo uso de un recurso equitativo y efectivo

(derecho de acción), poniendo en movimiento el aparato jurisdiccional del

Estado, para lograr que el actor del hecho punible sea juzgado y para

obtener la reparación por el daño causado.

Existen una serie de circunstancias que obstaculizan la administración de

Intervención de Gustavo Gallón Giraldo, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 56. 42 Constitución Política de 1991, artículo 229: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

justicia, desde un punto de vista penal, dentro del proceso de paz

colombiano, entre otras:

1. Fortaleza de los grupos al margen de la ley: han alcanzado un poder en

armas y un poder económico por medio del cual constriñen a la sociedad civil

colocándola en niveles de indefensión, de miedo y de frustración, motivos por

los cuales los civiles desisten de cualquier enfrentamiento, ya sea armado o

ideológico. (Montenegro y Posada, pág 3 y 4)

2. Debilidad institucional: No obstante ser la administración de justicia,

garante de los derechos de cada ser humano, en muchas ocasiones ha sido

obstaculizada su labor por amenazas y ataques cometidos en contra de sus

funcionarios, creando pánico y desolación en esta institución. “En un Estado

democrático, el aparato de justicia, el sistema penal no puede ser un sistema

débil, debe ser un sistema democrático y garantista que pueda responder al

reto que plantean las variadas formas de delincuencia y particularmente la

violencia política”.43

3. Venganza privada: Es causa de violación de derechos, generador de más

violencia en tanto y en cuanto que el resentimiento de las víctimas tarde o

43 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Jaime Córdoba Triviño, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 68.

temprano aflora con gran fuerza para hacer justicia por mano propia.

Incentiva los sentimientos de venganza, institucionaliza una justicia privada y

deslegitima la labor del Estado en cuanto a la obligación que tiene de

investigar, enjuiciar, sancionar y reparar.

4.Impunidad y denegación de justicia: La situación respecto de la impunidad

de todos los actores del conflicto armado en Colombia es grave. Está

generalizada en todo tipo de delitos. “La fase de la justicia es siempre

particularmente difícil, pues los responsables de los crímenes se cuidan de

garantizar su impunidad al colocar como condición tácita para la democracia

y la reconciliación, el perdón y el olvido de sus delitos”.44

Un claro ejemplo, se ve reflejado en la impunidad de las Fuerzas Públicas del

Estado así: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos45 establece

que a junio de 1996 las entidades del Estado declaraban que entre el 97% y

98% de los delitos quedan impunes y que el 74% de los delitos no son

denunciados. Y agrega, “Esto establece un incumplimiento grave por parte

del Estado de sus obligaciones y constituye además una negación de justicia

a las víctimas”.

44 Castro Cepeda Iván y Girón Ortiz Claudia, Fundación Manuel Cepeda Vargas, “Olvido o Memoria en las Condiciones de Solución de Conflictos Políticos”, consultado en febrero de 2002, <www.derechos.org>.

De acuerdo con lo anterior, y reconociendo estas dificultades entre otras,

concluiremos la posibilidad de alcanzar la paz, sin desconocer la justicia

penal en su totalidad, basadas en la facultad que el ordenamiento

constitucional colombiano otorga al legislador con figuras como la amnistía y

el indulto, que consideramos podrían tener un enfoque mas limitado en

cuanto a su aplicación y sus beneficios reconociendo el derecho a la verdad

y el derecho a la reparación de las víctimas.

3.3.2 Derecho a la verdad

El derecho a la verdad tiene fundamentos doctrinarios, jurídicos y prácticos.

La búsqueda de la verdad es importante por un deber moral hacia las

víctimas, los familiares y la sociedad, para descubrir y sancionar a los

culpables, para afirmar la democracia y el control ciudadano de las

instituciones públicas y para evitar que las violaciones se repitan. ( Castro y

Girón, <www.derechos.org>)

“Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad46 acerca de

45 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, “Tercer Informe Sobre la Situación de Derechos Humanos en Colombia”, consultado en enero de 2001, <www.cidh.oas.org/countryrep/colom99sp.htm>. 46 Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1985: “Toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y

los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y los motivos que llevaron

mediante la violación masiva y sistemática de los derechos, a la perpetración

de crímenes aberrantes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad

es esencial para evitar que en el futuro se repitan las violaciones”.47

Durante la fase de la verdad, debe existir un proceso social de reconstrucción

de la memoria que permite identificar a las víctimas de las violaciones de sus

derechos, con el fin de otorgarle su valor como persona humana y su

dignidad. En el mismo sentido, se deben asignar responsabilidades a los

culpables de los actos o hechos punibles para lograr el reconocimiento

público de los abusos cometidos y la responsabilidad gubernamental que

tuvieron los agentes estatales o no estatales. Por último, obtener toda la

información sobre las circunstancias que rodearon la comisión de estas

violaciones. (Castro y Girón, <www.derechos.org>)

Es un proceso que ayuda a que las víctimas enfrenten el dolor sufrido por las

atrocidades cometidas. Comprende además, el derecho de las víctimas a

conocer la ubicación de las personas desaparecidas con el fin de

encontrarlas y poder darles un homenaje público que se quede en la

circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro”. 47Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Amerigo Incalcaterra, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá,

memoria social. Ello constituye una forma de reparación de la víctima,

contribuyendo además con el proceso de reconciliación nacional. (Castro y

Girón, <www.derechos.org>)

“La verdad no puede ser la confirmación del daño ni limitarse a decir que fue

injusto y que no se debe volver a repetir. La verdad tiene que ser una sanción

social sobre las autores y sobre el tipo de hechos o los mecanismos que han

hecho posible que eso ocurra”.48

3.3.2.1 Comisiones de Verdad

Continuando con el análisis sobre el derecho a la verdad dentro del proceso

de paz colombiano, consideramos indispensable la creación de Comisiones

de Verdad (Extrajudiciales de Investigación), para lo cual nos servirá de guía

el Derecho Comparado. Estas comisiones se crearon en países como

Sudáfrica, Argentina, Chile, El Salvador y Perú por mandato legal, después

de negociaciones y acuerdos políticos.

La mayoría de las sociedades latinoamericanas han experimentado en sus

1999), pág. 38. 48 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 233.

últimas décadas, situaciones de violencia y conflicto interno. Con el

sometimiento de los actores armados del conflicto a las instituciones del

Estado, surge la necesidad de adoptar medidas que permitan determinar los

responsables de las violaciones a los derechos humanos y al Derecho

Internacional Humanitario.

Las Comisiones de Verdad han sido implementadas en varios lugares del

mundo como mecanismos idóneos para la superación de las violaciones

cometidas. Su esencia no es sólo jurídica sino también social, por lo cual

tiene como fin el fortalecimiento de las bases para la reconciliación y

reconstrucción de la sociedad.

Si bien Colombia debe estudiar el desarrollo de las Comisiones de Verdad en

algunos países a nivel mundial para mirar sus ventajas y desventajas, no

debería copiar los mismos modelos pues nuestro país es único al igual que

sus habitantes y sus necesidades, por lo cual es el pueblo colombiano el que

debe decidir el mejor camino para el desarrollo de las Comisiones de

Verdad.

Una de las Comisiones de Verdad más importante a nivel internacional ha

sido la que logró establecer la reconciliación en Sudáfrica. El éxito radicó en

que se realizaban audiencias públicas donde convocaban a la población civil

para que narrara experiencias vividas durante el conflicto. “Se estableció un

amplio derecho a la verdad en cabeza de las víctimas tanto para informar de

las graves violaciones a los derechos humanos y fundamentales como para

la adopción de medidas necesarias para su indemnización y restablecimiento

de la dignidad humana y ciudadana”. 49

Dicha comisión disponía entre otras, de amplias facultades para investigar

oficiales y funcionarios públicos que estuvieran implicados en las violaciones

a los derechos humanos. Al igual que competencia para investigar aquellas

violaciones perpetradas por otros actores.

De todo ello se puede rescatar para el desarrollo del proceso de paz en

Colombia, la necesidad de establecer las Comisiones de Verdad con

audiencias públicas que permitan la participación ciudadana, en especial la

de las víctimas. De igual manera, deben ser creadas por una ley que

garantice su independencia e imparcialidad y conforme a las necesidades

actuales del conflicto armado.

49Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Gustavo Bell Lemus, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág. 44.

Las Comisiones de Verdad deberían ser el instrumento que permita la

participación e inclusión de las víctimas durante la investigación de los

hechos punibles, con el fin de que éstas colaboren con información

pertinente que ayude a identificar a los responsables de los delitos. Este tipo

de colaboración facilitaría la investigación y la obtención de pruebas, con lo

cual, las conclusiones a que se llegaran tendrían más validez. Una vez

recopiladas, podrían ser remitidas a los órganos de administración de justicia

penal, haciendo así más ágil el proceso penal, por ende, no se tendría que

esperar la designación del sindicado para que las víctimas o familiares

pudieran participar o colaborar con la justicia penal, sino que lo harían con

anterioridad por medio de la Comisión de Verdad. Lo anterior, podría verse

como el instrumento que permita a las víctimas o familiares tomar la iniciativa

frente al Estado con el fin de que éste cumpla con su obligación de

administrar justicia.

“En el caso de acusaciones de delitos atroces, la comisión deberá remitir los

inculpados a la justicia ordinaria y sus autores no podrán beneficiarse de una

eventual amnistía y indulto u otras figuras jurídicas semejantes.

(...)

El diseño y planeación de esta comisión deben ser muy cuidadosos, y el

momento en que comience a actuar, dependerá del grado de avance de la

agenda de paz, pues esta integrado al proceso y no puede ser una rueda

suelta.”50

50 Departamento Nacional de Planeación, “La paz: El desafío para el desarrollo”, , Ed. Tercer Mundo Editores y el Departamento Nacional de Planeación, (Bogotá, 1998),pág. 193.

Las comisiones son organismos de investigación que deben ser creados por

la ley para ayudar a las sociedades que han enfrentado graves situaciones

de violencia política o conflicto interno, a enfrentarse objetivamente y

críticamente con su pasado con el fin de superar la crisis y los traumas

generados por la violencia, evitando que éstos se repitan en un futuro.

Por medio de las Comisiones de Verdad, se busca establecer las causas,

circunstancias y motivaciones de la violencia y del conflicto, investigar los

hechos mas graves de violaciones a los derechos humanos, Derecho

Internacional Humanitario y derechos fundamentales, así como establecer

responsabilidades jurídicas en cabeza de los actores de estas violaciones,

reivindicando las memorias de las víctimas y estableciendo mecanismos de

reparación del daño. (Castro y Girón, <www.derechos.org>)

Adicionalmente, buscan colaborar y fortalecer los organismos administrativos

de justicia más no buscan sustituir la labor de los tribunales internos, ya que

en ellos recae exclusivamente la competencia para juzgar y sancionar.

(Constitución Política de 1991, artículo 11651)

51 “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El congreso ejercerá determinadas funciones judiciales...”

Existe un conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los

Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (ver Anexo Dos),

los cuales si bien no constituyen normas jurídicas en sentido estricto, si son

principios rectores que buscan encausar las consecuencias de ciertas

políticas de reconciliación a fin de lograr un acuerdo de paz fuerte y

duradero. (Naciones Unidas et al, pág 257)

Si bien este conjunto de principios está hecho para la protección de los

derechos humanos, ampliaremos su aplicación en cuanto sea posible, a

todos los actores del conflicto armado.

El PRINCIPIO 752 (Delimitación del mandato de las comisiones), establece

como finalidades53 de las comisiones, la preservación de pruebas que

52 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 233. 53 a.) “La finalidad de las comisiones no consistirá en reemplazar a la justicia, que seguirá siendo la única competente para determinar la responsabilidad individual, y, en particular, la penal a fin de pronunciarse, llegado el caso, sobre la culpabilidad y seguidamente sobre la pena”. b.) “Deben estar habilitados para solicitar la asistencia de la Fuerza Pública con el fin de efectuar visitas a lugares donde se encuentren los archivos con información que contribuya a obtener pruebas para la investigación y para lograr la comparecencia de aquellas personas claves en la investigación”. c) “Cuando las comisiones tengan conocimiento de que una persona de interés para sus investigaciones está amenazada, podrá dirigirse ante un tribunal con el fin de obtener medidas que hagan cesar la amenaza y que a la vez protejan a la persona y salvaguarden las pruebas”. d) “Sus investigaciones se referirán a todas las personas acusadas de presuntas violaciones de derechos”. e) “La comisiones estarán facultadas para investigar todas las formas de violación de los derechos.”

interesen a la justicia, asesoramiento y formulación de recomendaciones

destinadas a obstaculizar la impunidad con el fin de esclarecer la verdad.

Por razones de seguridad personal y de la comunidad en general, se

establece que las Comisiones de Verdad no son eficientes antes o durante el

proceso de paz, puesto que las víctimas sienten miedo al no tener un

respaldo por parte del Estado que les brinde una protección eficiente, por lo

cual no se atreven a relatar experiencias ni testimonios sobre las violaciones

atroces cometidas y que inclusive aún, se siguen presentando.

Así mismo, no hay una protección eficiente que garantice el acceso a la

información, lo cual incide en la obtención de pruebas que involucran a todas

las partes del conflicto armado, debido a que en medio de éste, resulta casi

imposible por cuanto el nivel de exposición al riesgo es muy alto y podrá

conllevar a convertirse en un objeto de represión.

Una vez logrado el acuerdo de paz e instauradas legítimamente las

Comisiones de Verdad, es importante que se involucre al pueblo colombiano

en la participación para la creación de éstas, con el fin de escuchar las

iniciativas de cada colombiano y mantenerlos informados sobre el proceso de

reconciliación nacional.

EL PRINCIPIO 854 (Garantías relativas a las personas acusadas) establece

las garantías mínimas dentro del desarrollo de las comisiones con el fin de

salvaguardar el principio penal de contradicción. Este principio se encuentra

en concordancia con el desarrollo del artículo 29 de nuestra Constitución

Política de 1991, sobre la implementación del debido proceso como la

garantía máxima de las personas dentro del desarrollo de un proceso.

EL PRINCIPIO 1155 (Función de asesoramiento de las comisiones). Las

comisiones tienen como finalidad incitar a los autores de las violaciones de

derechos a reconocer su culpabilidad y proponer medidas legislativas o de

otra índole destinadas a poner en práctica los principios e impedir la

repetición de las violaciones.

En cuanto al papel de las comisiones, en el ámbito internacional, estas

deberían estar facultadas para mandar copias sobre sus investigaciones a la

Corte Penal Internacional aplicados a los delitos que son de su competencia,

con el fin de activarla cuando no se inicie el proceso penal dentro del Estado

nacional.

54 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”, Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 268. 55 Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,

Una vez analizadas las ventajas que implica la creación de Comisiones de

Verdad para el esclarecimiento de los delitos cometidos dentro del conflicto

armado colombiano y para evitar que estos se repitan, concluimos que éstas

son indispensables no solo para crear una memoria histórica sino también

para reivindicar los valores humanos y para establecer el derecho a la

verdad, como la fase inicial de la reparación del daño ocasionado por todos

los actores del conflicto, abriendo la posibilidad de una verdadera

reconciliación asentada bajo estas condiciones mínimas y básicas.

3.3.3 Derecho a obtener reparación

La reconciliación nacional implica tres fases: el derecho a la justicia, el

derecho a la verdad y el derecho a la reparación.

“La fase de la reparación debe comprender diversas formas y instrumentos

políticos y cívicos de reparación que van desde la reconstrucción del tejido

social destruido, hasta el homenaje público a través de monumentos, ritos y

conmemoraciones que persiguen despertar la memoria social.” ( Castro y

Girón, <www.derechos.org>)

Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 269.

Sobre este particular, se deben establecer medidas para el resarcimiento,

respeto y garantía de los derechos de las víctimas56.

Toda violación de los derechos humanos, fundamentales y del Derecho

Internacional Humanitario, da lugar al nacimiento del derecho de reparación a

favor de la víctima y de sus familiares. La reparación debe ser integral, es

decir, que no debe ser únicamente un resarcimiento económico, sino moral,

en cuanto a que debe existir una rehabilitación psicológica y social,

restituyéndole la dignidad a las víctimas. Debe ser también proporcional a la

gravedad de la violación y del daño causado. De ahí que la reparación deba

incluir la restitución, la indemnización, y la rehabilitación. (Vela,

<www.depazcolombia.org>)

La reparación deberá lograr soluciones de justicia, eliminado o reparando las

consecuencias del perjuicio padecido, y a la vez evitando la comisión de

nuevas violaciones.

Para tener una cultura de paz, las víctimas del conflicto necesitan sentirse

amparadas por el Estado y sus instituciones democráticas. En ese sentido la

restitución debe: ( Vela, <www.depazcolombia.org>)

56 “Se entiende por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones mentales y físicas, sufrimientos emocionales, perdidas financieras o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de actos o omisiones que violen la legislación penal vigente.” (Oficina de las Naciones Unidas en Viena,

1. Estar dirigida a restablecer la situación existente antes de la violación de

derechos humanos, fundamentales y del Derecho Internacional Humanitario.

Se debe restablecer la libertad, la vida familiar, la ciudadanía, el retorno al

país, la restauración del empleo, la propiedad, así como el derecho a la libre

locomoción en donde se garantice por parte del Estado el acceso a cualquier

lugar del territorio nacional. Al igual que la cesación de violaciones

existentes, la verificación de los hechos seguida con la difusión pública de la

verdad, la declaración oficial o judicial que restablezca la dignidad, reputación

y derechos de la víctima, el reconocimiento público sobre la responsabilidad

de los culpables de los hechos punibles, la imposición de sanciones acordes

al daño causado y la conmemoración y homenaje a las víctimas del conflicto

armado.

2. Comprender una compensación por el perjuicio causado, avaluable en

dinero. Este debe abarcar tanto el daño físico o mental, la pérdida de

oportunidad, los daños materiales, los daños a la reputación, honra y

dignidad.

“Reglas de la Justicia Penal de las Naciones Unidas para la Policía de Mantenimiento de la Paz”, (Viena, 1994), consultado en febrero de 2002, <www.uncjin.org>)

El preámbulo del Protocolo II de Ginebra57 establece que resulta necesario

garantizar la protección a las víctimas de los conflictos no internacionales,

imponiendo a las partes enfrentadas obligaciones humanitarias, entre estas

el derecho a la reparación con el fin de preservar la dignidad humana y el

reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona.

Esta protección armoniza con los principios y finalidades de la Constitución

Política de 199158, en cuanto al deber que tiene el Estado colombiano de

garantizar la convivencia pacífica.

El reconocimiento del derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación

favorecen la búsqueda hacia la paz en la medida en que logran humanizar el

conflicto armado, garantizando en cierta medida el efectivo cumplimiento de

las normas del Derecho Internacional Humanitario, de los derechos humanos

y de la Constitución Política de 1991, facilitando la reconciliación entre las

partes enfrentadas porque evita crueldades innecesarias y la adopción de

represalias contra la población civil. (Corte Constitucional, Sentencia C-225

de 1995, pág 12)

3.3.4. La paz - derecho y deber ciudadano-

57 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para los Derechos Humanos, Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.(Protocolo II, Ginebra, Suiza), consultado en octubre de 2001, <www.unhchr.ch>. 58 Constitución Política de 1991, artículo 2

“Para la teoría del Estado, la legitimidad del Estado Social de Derecho radica

en su capacidad para resolver los problemas y conflictos sociales desde la

perspectiva de la justicia social y la paz, inspirados en la dignidad de las

personas, es decir, la capacidad del Estado para cumplir su fin de ordenación

social, de servicio efectivo de la sociedad”. 59

En este sentido, desde una perspectiva constitucional, podemos ver que en

el artículo 2 de la Constitución Política de 1991, se establece como fin básico

del Estado la convivencia pacífica. Igualmente, en el artículo 22 de la misma,

se consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento

de todos los colombianos. Dicho artículo abrió el camino hacia la creación de

una cultura de paz y una consciencia social, haciendo énfasis en el diálogo

como la posibilidad reina para alcanzar la paz.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado “La organización política tiene

como fin primordial la convivencia pacifica. La paz fue uno de los principales

fines buscados un el nuevo consenso social. La paz es presupuesto del

Estado democrático y condición efectiva para el goce de los derechos

fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional

59 Corte Constitucional, Aclaración de voto a la Sentencia C-031 de 1993, M.P. Alejando Martínez Caballero, Bogotá, pág.6.

llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento”60

“La paz no supone la desaparición de los conflictos sino una forma humana y

desarrollada de manejarlos, la paz no puede ser un fin en sí mismo, sino la

condición básica para el surgimiento de nuevas propuestas políticas, sociales

y económicas”. 61

Por ello, la paz es una muestra de tolerancia, solidaridad y respeto por las

diferencias con los demás. Se basa en la aceptación del otro con sus ideales

y sus creencias.

En Colombia “el diálogo aparece como la solución razonable y civilizada para

la superación del conflicto armado, en donde hay un reconocimiento de los

diferentes actores del conflicto”62.

Con el Mandato por la Paz de 1999, la vida y la libertad, se estableció el

rechazo nacional contra las acciones violentas y la deslegitimación de los

actores del conflicto armado. (<www.hechosdepaz.com>)

60 Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá, pág 10. 61 Matyas Camargo, Eduardo, “Imponer la paz Como un valor”, Revista Bitácora #2, diciembre de 1995,consultado en enero de 2001 <-www.reinsercion.gov.co>; Lopez Montaño Cecilia, García Durán Arturo, Ensayos Sobre Paz y Desarrollo, Ed.Tercer Mundo, (Bogotá, 1999),pág 101.

La voluntad de los colombianos, en mas de diez millones de votos,

demuestra que se ha elegido el dialogo como el mecanismo idóneo para

resolución del conflicto armado. Así mismo, el papel de la sociedad civil será

fundamental en relación con el proceso de reinserción de los

excombatientes. La población civil entera deberá continuar participando en la

construcción de una nueva sociedad basada en la tolerancia, el respeto por

la dignidad humana, por la paz, y por derechos fundamentales y los

derechos humanos.

Hay una clara manifestación de protesta contra la violencia, una necesidad

de lucha contra la impunidad y un fortalecimiento del papel de la población

civil en el proceso de paz. Se exige un diálogo pacífico y democrático dentro

del cual los diferentes sectores de la población tengan participación. Sin

embargo, ello se ve obstaculizado por el poder de las armas que los violentos

emplean como instrumento para hacer valer sus móviles políticos. “La única

manera de ser tomados en serio en Colombia es cargando un rifle.”63

Es tan grande la preocupación del Gobierno nacional por la paz, que se han

62 Quinceno Acevedo, Gloria, “Decálogo del Legado de Paz”, consultado en junio de 2001, <www.reinserción.gov.co>. 63 Hardach, Sophie, “The forgotten voices of Colombia”, Digital Freedom Network, mayo 9 de 2000, pág. 1.

creado diferentes planes con el fin de lograr una reconciliación nacional y una

cultura de paz, basados en mecanismos pacíficos de resistencia civil contra

la guerra. Así por ejemplo, el Presidente de la República64 ha puesto en

marcha algunas políticas tales como: una reforma política profundizada en

64 <www.presidencia.gov.co>

la democracia participativa, diálogo y negociación con los organismos

armados, el Plan Colombia, Plan de Convivencia y Seguridad Ciudadana,

Fondo de Inversión para la Paz, firma del Tratado de Roma donde Colombia

se adhiere a la creación de la Corte Penal Internacional y apoyo internacional

en la lucha para alcanzar la paz.

Consideramos que la paz debe ser el objetivo principal de todos los

ciudadanos colombianos, pero también creemos que el diálogo y los

acuerdos que resulten de las negociaciones, no pueden desconocer los

postulados de justicia penal, ya que ellos son la base de estabilidad,

seguridad, protección, credibilidad, confianza, y respaldo del ordenamiento

jurídico en un Estado Social de Derecho.

Mientras los grupos armados no depongan sus armas y demuestren con

hechos reales su voluntad de paz, va a resultar muy difícil que continúe la

credibilidad en el dialogo como el único mecanismo para alcanzar la paz.

Cada proceso tiene sus términos y sus reglas, por lo cual consideramos que

en el caso colombiano deberían existir éstos, de una manera que garantice

más efectivamente su cumplimiento, con el fin de presionar a todas las partes

del conflicto armado para avanzar y concretar soluciones.

La paz no puede fundamentarse en la negación total de la justicia penal,

pues ello se revierte en impunidad que aumenta la violencia y la

desconfianza, todo lo cual tarde o temprano desembocaría de nuevo en un

conflicto apoyado en heridas pasadas que nunca fueron sanadas.

La necesidad de justicia es esencial a cada ser humano, por lo cual no

podemos desconocer esa realidad. Sin embargo, ello no implica que dentro

del camino para alcanzar la paz no se puedan acordar diferentes alternativas

que contemplen el derecho a la justicia penal y que a la vez proporcionen

seguridad y protección para quienes decidan someterse a ella.

Es por esto que el Congreso de la República, basado en el artículo 150

numeral 17 de la Constitución Política de 1991, se reserva el derecho de

definir cuales son los delitos de connotación política que pueden ser

amnistiados o indultados, siempre que lo considere necesario para lograr la

reconciliación nacional. Es pues una opción política compatible con el

Protocolo II de Ginebra, que establece la posibilidad de conceder este tipo de

beneficios penales. (Corte Constitucional, Sentencia No. C-225 de 1995,

pág.4)

La búsqueda de la paz debe fundamentarse en la verdad, la justicia y la

reparación. “La superación de la violencia debe sustentarse en el

esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos y al Derecho

Internacional Humanitario, el juzgamiento de los responsables y su sanción

conforme a la ley, y la reparación del daño causado a las víctimas.”65

Con ello, establecemos que solo mediante la aplicación de los mecanismos

previstos por la Constitución Política de 1991, como los indultos y las

amnistías por delitos políticos, siempre y cuando sus beneficios se vean

limitados por la justicia penal, la verdad y la reparación, se podrá alcanzar la

paz.

3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Resulta necesario mencionar en este capítulo, el papel tan importante que

cumplirá la Corte Penal Internacional en el momento en que entre en

vigencia, como entidad que pueda juzgar a particulares de cualquier parte

del mundo, sospechosos de graves crímenes contra la humanidad, ya sean

instigadores o subordinados, militares o civiles.

65 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos, “Tercer informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia”, consultado en febrero de 2001,<www.cidh.oas.org/countryrep/colom99sp/capítulo-4.htm>.

En la mayoría de los conflictos armados, ya sean internacionales o internos,

los crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes

contra la humanidad, quedan impunes. (Reze, <www.matices.de.com>)

Desde que los tribunales militares de Nuremberg y Tokio procesaron a los

nazis y a los criminales de guerra japoneses, al final de la Segunda Guerra

Mundial, las Naciones Unidas han debatido la oportunidad de instaurar una

Corte Penal Internacional permanente. Estos tribunales hicieron nacer la

esperanza de que podría ser creado un cuerpo permanente, con unos

poderes similares a los de aquellos, para juzgar las atrocidades cometidas

sin importar donde ni cuando hubieran ocurrido. (Anello,

<www.derechos.net>)

Estos tribunales marcan el camino para ser vistos como un modelo de

justicia tanto para las víctimas como para los acusados, a quienes se deben

garantizar los niveles de imparcialidad mundialmente aceptados.

La reaparición de crímenes contra la humanidad en los últimos años, ha

añadido un nuevo carácter de urgencia a la creación de una Corte Penal

Internacional. Solo una corte permanente puede proporcionar un marco

adecuado para la disuasión. Hacer comparecer a los autores ante la justicia,

emitiendo un claro mensaje: los crímenes contra la humanidad no serán

tolerados y los que perpetran tales actos serán considerados responsables.

Como lo señala el Profesor Francisco Farfán Molina66, los sistemas de

protección de los derechos humanos carecen, sin embargo, de un órgano

jurisdiccional facultado para sancionar a las personas que en ejercicio de su

investidura de carácter oficial instigan, dirigen o ejecutan comportamientos

que van en desmedro de los derechos vinculados estrechamente con la

dignidad humana. Actualmente, no existe una jurisdicción penal

internacional. Solo existe a nivel internacional (Universal) la Corte

Internacional de Justicia, cuya competencia no contempla el enjuiciamiento

de los delitos de Derecho Internacional cometidos por los individuos.

En concepto del citado autor, si aceptamos como verdad inconclusa, que la

violación de los derechos humanos es un asunto que trasciende el interés de

los estados individualmente considerados; que la violación masiva y

sistemática de los mismos constituye un evidente peligro para la paz y

seguridad de la humanidad; y que históricamente muchos comportamientos

de los individuos que han lesionado gravemente los derechos fundamentales,

quedaron amparados por una inaceptable impunidad, se debe inferir que

resulta necesario proceder al diseño de un mecanismo judicial internacional

66 Farfán Molina, Francisco. Tribunal Penal Internacional y Derechos Humanos. Ponencia editada en la obra colectiva: “La Responsabilidad en Derechos Humanos”. Universidad Nacional. (Bogotá, 1996), pág 5.

que permita imponer sanciones de naturaleza punitiva a los autores de

violaciones masivas y sistemáticas de derechos fundamentales.

La creación de una corte permanente impondrá responsabilidades nuevas

en la comunidad internacional para que sean mejorados los mecanismos de

prevención y reglamentación de las crisis humanitarias. Si la corte puede

impedir o retardar explosiones de violencia, debemos ser capaces, por otro

lado, de contener estas crisis y facilitar su pacífica resolución.

La corte pretende ser un vehículo para la justicia y la verdad, sin las cuales

la reconciliación después de bárbaras atrocidades no sería imposible.

Hay numerosos argumentos en favor del establecimiento de una Corte Penal

Internacional permanente, uno de estos es el de que, las acciones atroces

que se cometen en nuestro propio país por las organizaciones armadas al

margen de la ley y del Estado y los crímenes contra la dignidad humana,

continúan siendo perpetrados.

La Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a una Conferencia

Diplomática en 1998 para la constitución de ésta corte con dichas calidades,

producto de la cual nació el Tratado de Roma, del cual Colombia

ya hace parte67 y del cual se está esperando su entrada en vigencia.

En su estado actual, el estatuto sometido a consideración de los estados

atribuye competencia a la corte sobre una serie de delitos: Genocidio68,

delitos de guerra69, crímenes contra la humanidad70, y otros delitos de

competencia internacional definidos o identificados en los artículos del

tratado, recogidos en un anexo del estatuto. Estos crímenes incluyen

violaciones graves de la Convención de Ginebra de 1949 sobre la tortura, así

67 Acto Legislativo 02, diciembre 27 de 2001. 68Se les considera como tal a aquellos actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, ya sea mediante: el asesinato ya sea mediante la matanza de los miembros del grupo, la lesión grave de la integridad física o mental de los miembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial con el uso de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo y con el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. 69 Cuando se cometen como parte de un plan o política como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes entendiéndose por estos matar intencionalmente, someter a tortura o a otros tratos inhumanos, infringir deliberadamente grandes sufrimientos, o atentar gravemente contra la integridad física o la salud, destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, ilícita y arbitrariamente, obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una potencia enemiga, privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial, someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales y tomar rehenes. 70 Se entienden así a los actos cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque mediante el asesinato, el exterminio, la deportación o traslado forzoso de población, la encarcelación o otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, la tortura, la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, desaparición forzada, otros actos inhumanos similares que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

como ciertos tráficos de estupefacientes y delitos relacionados con el

terrorismo. (Anello, <www.derechos.net>)

Cualquier estado que haya ratificado la Convención Sobre la Prevención y

Penalización del Delito de Genocidio (Convención Sobre el Genocidio) y

haya ratificado el tratado de constitución de la corte, estará automáticamente

capacitado para presentar ante la corte denuncias de presunto genocidio.

Más de la mitad de los miembros de las Naciones Unidas son partidarios de

la Convención Sobre el Genocidio. (<www.ub.es>)

La corte no deberá asumir las actividades de los tribunales nacionales.

Actuaría como recurso último sólo en los casos en que los tribunales

nacionales no quieran o no sean capaces de hacer comparecer a los autores

del delito ante la justicia penal. Los estados tendrían la obligación de

perseguir o conceder la extradición a los presuntos delincuentes. (Estatuto

de Roma, <www.derechos.net>)

Según el Equipo Legal de Amnistía Internacional Colombiana71, la Corte

Penal Internacional sería la viva encarnación de los principios básicos del

derecho penal internacional. Tendría potestad para encausar a individuos

71 Concha Jurado, Oscar y Claros P., Sandra del Pilar, Equipo Legal de Amnistía Internacional Colombiana. "En Pos de la Justicia: Acción Mundial en favor de una Corte Penal Internacional Permanente". Ponencia editada en la obra colectiva: La Responsabilidad en Derechos Humanos, Universidad Nacional. (Bogotá, 1996).

responsables de haber concebido, ordenado o perpetrado graves crímenes

sujetos al derecho internacional. Podría procesarlos tanto si los hubieran

cometido en tiempo de guerra como en tiempo de paz, prescindiendo de sí

los perpetradores son jefes o subordinados, civiles o integrados en fuerzas

militares, paramilitares o policiales. La Corte Penal Internacional

complementaría los procesamientos de tribunales nacionales, actuando allí

donde los estados no quisieran o no pudieran enjuiciar a los perpetradores.

La Corte Penal Internacional estaría facultada para enjuiciar a personas

acusadas de crímenes abominables mediante procesos que reunieran todas

las garantías para un juicio justo, adoptadas por la comunidad internacional

a lo largo de la última mitad de siglo. La pena de muerte quedaría excluida.

En definitiva, la Corte Penal Internacional serviría de ejemplo a los tribunales

de todo el mundo. (Estatuto de Roma, <www.derechos.net>)

De conformidad con el Estatuto que viene siendo considerado para su

eventual entrada en vigencia, la corte no puede iniciar investigaciones o

acusaciones por derecho propio.

El Estatuto prevé el respeto por la totalidad de los derechos de las personas

inculpadas por la corte y de los sospechosos que están siendo interrogados.

Las penas que la corte puede imponer son períodos de prisión que se

extienden desde un año hasta toda la vida. El anteproyecto de este Estatuto

excluye explícitamente la pena de muerte. La corte no será competente para

juzgar delitos cometidos antes de su creación. (Estatuto de Roma,

<www.derechos.net>)

El Estatuto tiene en cuenta también la necesidad de proteger a las víctimas

de los delitos que la corte tiene encomendada juzgar, así como a sus

familias y a los testigos. Este texto no incluye un mecanismo para que las

víctimas o sus familias obtengan una restitución, compensación o

rehabilitación.

La corte se crearía una vez que un número específico de países hubiera

ratificado su tratado fundacional. Su jurisdicción se extenderá sólo a los

estados que formen parte del tratado. (Estatuto de Roma,

<www.derechos.net>)

Cabe anotar que el Estatuto actualmente a consideración, se conoce como

el Estatuto de Roma, sobre la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de

julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las

Naciones Unidas. El preámbulo de la misma consigna el espíritu y causas

que motivan su adopción, en la siguiente forma:

“PREÁMBULO

Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos

y sus culturas configuran un patrimonio común y observando con

preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier

momento,

Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y

hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación

y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad,

Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza

para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad,

Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la

comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y

que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e

intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean

efectivamente sometidos a la acción de la justicia,

Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y

a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes,

Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal

contra los responsables de crímenes internacionales,

Reafirmando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones

Unidas y, en particular, que los Estados se abstendrán de recurrir a la

amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la

independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma

incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas,

Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente

Estatuto deberá entenderse en el sentido de que autorice a un Estado

Parte a intervenir en una situación de conflicto armado en los asuntos

internos de otro Estado,

Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de

las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal

Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el

sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los

crímenes más graves de trascendencia para la comunidad

internacional en su conjunto,

Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del

presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales

nacionales,

Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y

puesta en práctica en forma duradera,

Han convenido en lo siguiente”

Por medio del Estatuto de Roma se instituye una Corte Penal Internacional,

como una institución permanente, vinculada con las Naciones Unidas por un

acuerdo aprobado por la Asamblea de los Estados Partes, y facultada para

ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves

de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y

tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.

(arts. 1° y 2°).

La sede de la corte estará en La Haya, Países Bajos ("el Estado anfitrión").

De acuerdo con el Estatuto (art. 3°), la corte tendrá personalidad jurídica

internacional. Tendrá también la capacidad jurídica que sea necesaria para

el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos. Así

mismo, podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad en el

territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de

cualquier otro Estado. (Estatuto de Roma, <www.derechos.net>)

Con la tendencia de la globalización de la justicia que se ha venido

presentando actualmente, la figura de la Corte Penal Internacional, cobra su

mayor trascendencia como mecanismo de lucha contra la impunidad.

Estamos en el inicio hacia un nuevo camino en relación con el

reconocimiento del carácter de obligatoriedad y coercitividad del Derecho

Internacional Humanitario y de los derechos humanos.

Consideramos que una vez entre en vigencia esta corte, se convertirá ésta

para cada Estado parte, en la asunción de la responsabilidad de cooperación

para la aplicación de la justicia y la verdad, conllevando a la creación de una

jurisdicción universal.

Adicionalmente, los infractores de los delitos comprendidos dentro del

Estatuto de Roma, estarán conscientes que al cometer estos crímenes,

éstos no quedaran impunes, por que si logran sobrepasar la punibilidad del

Estado donde cometieron el delito, y éste es denunciado a la corte, será

aplicado el castigo correspondiente. Este temor podrá llegar a coayudar a

que la comisión de estos delitos se disminuya.

Con esto, se reivindican todos los principios y preceptos tradicionales de la

justicia penal, como por ejemplo, el que cometa un delito tipificado debe

recibir la sanción correspondiente. Todo ello se traducirá en una convivencia

pacífica y libre, en donde se respete la dignidad de las personas y de los

pueblos.

4. REINSERCION

4.1 CONCEPTO

“La palabra reinserción es una palabra que aún no ha adquirido carta de

naturaleza ni en los diccionarios de la lengua ni en las enciclopedias, con lo

que nos encontramos ante un término que está por definir”72

Por esto, nos atrevemos a llevar a cabo una aproximación de lo que podría

llegar a ser la definición de reinserción:

La reinserción consiste en un proceso complejo por virtud del cual, los

excombatientes deciden deponer sus armas para acogerse al sistema

jurídico, social, económico, político y cultural del Estado Social de Derecho,

logrando una convivencia pacifica y de manera no frustrante para quien a

ésta se acoja.

72 Arnal, Mariano, “Reinserción”, consultado en noviembre de 2001, <www.google.com>.

Para el logro de una paz firme, duradera y digna se debe repaldar el

programa de reinserción que apoya las propuestas de paz, impulsando la

participación ciudadana e incentivando la cooperación institucional entre el

Gobierno y otras entidades, definiendo y desarrollando las políticas de

convivencia, solidaridad y tolerancia.

El proceso de reinserción no consiste solamente en la inserción de los

excombatientes a la sociedad civil, sino en un proceso complejo que requiere

del apoyo y solidaridad de todos.

Consideramos de mayor importancia, la participación de todos los

colombianos organizados en la construcción de la paz, incluyendo a los

partidos políticos, a organizaciones no gubernamentales, a sindicatos,

empresarios, iglesias, medios de comunicación, entre otros. Todos deben

sentirse convocados a construir un foro permanente que, siendo

representativo de la sociedad civil, colabore en la solución del conflicto

armado.

4.2 ASPECTOS DEL PROGRAMA DE REINSERCIÓN

4.2.1 Capacitación Profesional de los Reinsertados

En el desarrollo de esta etapa resulta indispensable el apoyo de todos los

centros docentes con el fin de que dediquen algún tiempo libre a la labor

educativa de los desmovilizados, pues resulta necesario para poder iniciar

una nueva vida la terminación de sus estudios.

Para aquellos que ya sean bachilleres es necesaria la implantación de

programas que los habiliten en diferentes ocupaciones en especial aquellas

destinadas a recuperar el agro. Por ejemplo, podrían crearse granjas

integrales en aquellas tierras que fueron expropiadas por el Gobierno.

Por granjas integrales debemos entender, aquellos lugares en donde no

solamente se siembran diferentes productos agrícolas, sino que además

están equipadas para tener criaderos de animales, panaderías y lecherías.

En fin, todas aquellas actividades que permitan no solo el auto

abastecimiento de los desmovilizados, sino además su comercialización en el

mercado interno.

En Colombia ya existen algunas de ellas, como por ejemplo, Fundación

Formemos, cuyo objetivo consiste en brindar educación, salud, comida y

habitación a mas de 100 niños desplazados por la violencia pero con el

trabajo y esfuerzo de cada uno de ellos. Con ello, se inculcan valores como

el trabajo, la solidaridad, la tolerancia y el respeto. Muchas de estas granjas

cuentan con el apoyo del sector privado y del sector publico, existen, son

viables y fomentan el desarrollo integral del ser humano. Es un camino que

debemos tomar en cuenta a la hora de iniciar el proceso de reinserción.

4.2.2 Dirigencia empresarial

Aquí nos encontramos frente a la existencia de un derecho fundamental, el

derecho al trabajo73. Se instituye como el instrumento por medio del cual el

hombre alcanza un desarrollo integral. Por ello, el Estado tiene la obligación

a su cargo de poner en funcionamiento todos los mecanismos necesarios

para brindar oportunidades de trabajo. Es así como el Estado debería otorgar

diferentes tipos de incentivos a los empresarios cuando impulsan el empleo.

Sin embargo, consideramos que este derecho podría verse vulnerado en el

proceso de reinserción, puesto que los empresarios no van a estar

dispuestos a contratar desmovilizados, ya que esto implicaría un alto nivel de

riesgo para la empresa, como por ejemplo, la confianza del publico podría

afectarse y podrían presentarse represalias en contra de esas empresas

(incendios, contaminaciones, protestas).

73 Constitución Política de 1991, artículo 25.

Lo anterior afecta la convivencia pacífica, ya que se presentan aspectos

como la discriminación y el aumento de violencia por falta de empleo, debido

a que los reinsertados se volverían vulnerables a tomar el camino de la

delincuencia para poder sobrevivir (secuestro extorsivo, hurto, sicariato, etc.).

En aras de garantizar la convivencia pacífica, el Estado dentro de la

obligación que tiene constitucionalmente de proteger el derecho al trabajo,

debería empezar por crear dentro de sus instituciones, un mecanismo que

garantice empleo a los reinsertados, dando así un ejemplo a la comunidad

productiva de la plena funcionalidad de esto y desdibujando el miedo y la

incertidumbre que esto puede generar. En fin, llegar a implementar una

cultura de paz, convivencia, y reconciliación.

4.2.3 Agrupación en lugares donde efectivamente ejercían un poder real

Bien es sabido por todos los colombianos, que existen lugares en Colombia

en donde no hay presencia del Estado y que muchos de esos territorios

están siendo controlados por diversos grupos74 (ver Anexo Tres). Pues bien,

una vez se inicie el proceso de reinserción, una de las posibilidades consiste

en llevar a cabo una consulta popular dentro de los lineamientos del artículo

105 de la Constitución Política de 1991, dirigida a la población asentada en

éstas zonas y en la cual se cuestione la aceptación del ejercicio como poder

local de los grupos desmovilizados. Se debe entender como poder local, el

ejercicio de actividades de policía, en colaboración con las autoridades

públicas del Estado, promoviendo y garantizando los mecanismos de

protección de los derechos fundamentales de cada individuo. Si bien el

concepto de poder local involucra una amplia gama de actividades públicas,

aquí se debe limitar su ejercicio al de protección y vigilancia de la población

civil.

De aceptarse este planteamiento, se evitaría un desplazamiento interno de

los desmovilizados hacia otras zonas del territorio nacional, evadiendo en

algún grado un nuevo adaptamiento social.

4.2.4 Conciencia de Solidaridad y Colaboración

Dentro de los principios fundamentales establecidos en el artículo 1 de la

Constitución Política de 1991, se establece la solidaridad de las personas

que integran el Estado Social de Derecho.

Como desarrollo de esta finalidad, se debe propender hacia la creación de

una conciencia de convivencia y tolerancia en la sociedad, con el fin de que

74 Esto es un hecho notorio, es decir, es conocido por todos y está exento de prueba.

el pensamiento de los colombianos sufra un giro de trescientos sesenta

grados, y se adopte una actitud positiva y no egoísta hacia el perdón y hacia

una colaboración mutua con el fin de alcanzar la paz.

La sociedad colombiana necesita reconstruir el tejido social, con base en la

solidaridad como presupuesto de la convivencia pacífica. Tanto la sociedad,

como el Estado, deben estimular una campaña persistente hacia este fin, en

aras de abrir camino hacia la paz. “Este es el panorama que los colombianos

tenemos por delante y al cual debemos dar respuesta colectiva en los

próximos tiempos si queremos tener realmente un proyecto de nación”.75

Finalmente, consideramos que la colaboración y solidaridad también deben

estar enfocados al ofrecimiento de alternativas de trabajo por parte del sector

productivo de la sociedad.

4.3 PROCESO DE REINSERCIÓN

De acuerdo a la reunión sostenida con el Jefe de Prensa de la Dirección

General Para la Reinserción en octubre de 2001:

75 Vargas Vásquez, Alejo. “La Democracia Colombiana Tratando de Salir de su Laberinto”, consultado en septiembre de 2001, <www.lacc.fiu.edu>.

La Dirección General Para la Reinserción, entidad adscrita al Ministerio del

Interior, es la encargada de elaborar el programa de reinserción. En un

principio, no existía un ente encargado de manejar el tema, ésta nació por

errores políticos de los mismos gobernantes y por la necesidad misma de

tener un ente que regulara y desarrollara el tema, contribuyendo así al querer

de lograr la paz tan anhelada. Luego, se fue dejando de un lado lo político y

se fue centrando mas en lo social. Una vez creada esta dirección, se

establecen mecanismos de seguridad social y seguridad personal, brindando

varios beneficios76 a los desmovilizados a través de convenios

internacionales, con apoyo de cada una de las ONG, etc.

El proceso de reinserción en Colombia se pude dividir en dos capítulos:

1. Los acuerdos de paz que se han llevado a cabo con los diferentes grupos

guerrilleros que se han desmovilizado.

En los últimos 11 años, a través de los ocho acuerdos que se han firmado

entre el Gobierno y la insurgencia, 8 grupos guerrilleros se han

desmovilizado. Según la Dirección General Para la Reinserción son 7.000

76 1.) Expedición de la Resolución 3.000 del Ministerio de Educación Nacional, la cual crea el programa "Bachillerato con énfasis en convivencia pacífica que ha graduado a 38.000 personas en el país”. 2.) Apoyo a los niños a través de campañas como "La guerra no es un juego de niños", y "Manifiesto 2000 Por Una Cultura de Paz y No Violencia". Este último tuvo como fin recoger el mayor número de firmas posibles para que en unión con todos los gobiernos de todos los países se hiciera cumplir. A cada país se le dio una tarea, Colombia logró 10 millones de firmas y con la ayuda de la Dirección General se logró un total de 13 millones de firmas.3.) "Oasis de Paz", es un documento creado por la Dirección General que contiene el desarrollo de puntos importantes para lograr la paz, estos se encuentran centrados en 9 actividades en cada zona del país.4.) En este momento se ha creado una zona "neutra" en el alto Ariari, que cobija 10 departamentos y que se encuentra cerca de la zona de distensión. En esta zona convergen todos los actores armados, es decir, guerrilleros, paramilitares y militares.

hombres y mujeres los que el Gobierno nacional tiene oficialmente

registrados, aunque se cree que son alrededor de 10.000. Esto sin contar el

beneficio que 150.000 personas que conforman el entorno social de cada

reinsertado han recibido.

Estas 7.000 personas conformaron en su momento 170 ONG’s

(Organizaciones No Gubernamentales), con el fin de forjar la paz en la

sociedad. Hoy en día, subsisten 120 aunque muy pocas con potencia

suficiente, ya que muchas se dedicaron más a lo agropecuario, ecológico, la

educación, salud, artesanal y lo político.

Existen datos muy importantes en cuanto a los logros que los grupos

reinsertados han alcanzado. Por ejemplo, los mejores espárragos que se

exportan a Estados Unidos son producidos por los guerrilleros reinsertados

del Quintín Lame. La mejor panela que se exporta a Alemania es producida

por los desmovilizados del M-19. En fin, se han obtenido grandes beneficios

de estas personas, aunque en un margen alto el proceso de reinserción ha

fracasado.

Según la Dirección General Para la Reinserción, en Colombia el proceso de

reinserción ha fracasado en su gran mayoría, debido a la falta de educación

para la convivencia pacífica y tolerancia de la sociedad. El colombiano, no

está enseñado a perdonar al "delincuente" ni al subversivo que decidió dejar

las armas.

El otro problema grave del fracaso, es que de los 7.000 reinsertados o

desmovilizados, 600 han sido asesinados por los mismos grupos a los cuales

pertenecían, ya que para éstos, el abandonar sus filas es condenado como

de alta traición.

2.La expedición del Decreto 1385 de 199477, por medio del cual se abre paso

a la desmovilización individual. Desde 1994, existe la posibilidad para que

una persona se pueda desmovilizar.

Pero en este año, no existía el conocimiento de la posibilidad que éste

ofrecía. Desafortunadamente, las autoridades no tenían conocimiento de su

contenido. Entonces, la persona quedaba detenida por un tiempo que podría

transcurrir entre un mes y cuatro años sin que le definieran su situación

jurídica.

Adicionalmente, el entorno que rodeaba al desmovilizado dentro de las

cárceles no era muy favorable, ya que podría llegar a compartir celda con sus

77 Decreto Número 1385 de 1994, "por el cual se expiden normas sobre concesión de beneficios a quienes abandonen voluntariamente las organizaciones subversivas".

peores enemigos, que normalmente provenían del grupo guerrillero del cual

se había retirado. Es por esto, que hasta 1999 nunca se conoció oficialmente

el primer reinsertado.

Finalmente, dentro del programa de reinserción está establecido el

procedimiento78 que lleva a cabo la Dirección General Para la Reinserción,

en el momento en que el subversivo manifieste su decisión de abandonar el

grupo armado ilegal al cual pertenece.

78 1.) El guerrillero se debe entregar, con o sin su arma, a la Iglesia Católica, la Cruz Roja, Defensoría del Pueblo, Alcaldías, Policía Nacional o a las Fuerzas Militares manifestando su intención de querer abandonar el grupo guerrillero al cual pertenece y su intención de desmovilizarse. 2.) La Dirección General se encarga de hacer una especie de "lobby" o bienvenida para esta persona. En esta bienvenida se asigna una casa o albergue donde esta persona va a permanecer en una especie de detención domiciliaria sin serlo. 3.) Si el desmovilizado es un adulto, durante ese mes el "CODA" -Comité de Dejación de Armas-, le debe resolver su problema el último jueves de cada mes. En el intermedio de este lapso, debe existir la indagación por parte de la Fiscalía General de la Nación. Esto con el fin de determinar si en realidad es una persona que proviene de un grupo guerrillero y que realmente desea acogerse al Programa de Reinserción. 4.) Por lo general, se otorga la reinserción SALVO para los que han cometido delitos de lesa humanidad (extorsión, secuestro, etc.) debidamente comprobados. Lo que significa que los que tienen conocimiento sobre esto nunca van a reinsertarse. Es el caso de los altos mandos de estos grupos subversivos. 5.) Entre el tiempo del "lobby" y el otorgamiento de la reinserción deben transcurrir tres meses, que en algunos casos se pueden prorrogar hasta por tres meses más. Durante este tiempo se le garantiza al desmovilizado el otorgamiento de beneficios como lo son la comida, la dormida, el vestido, artículos de aseo, y seguridad en los casos en que se necesita. 6.) Durante este tiempo, el adulto debe elaborar un proyecto económico que no debe sobrepasar los 8 millones de pesos. Es decir, esta persona contará con el apoyo de varios asesores para elaborar un proyecto que determine a lo que se va a dedicar en el futuro para poder subsistir. De esos 8 millones el 20% es en efectivo, para efectos personales como el aseo y con el 80% restante se debe abrir una cuenta bancaria de la cual serán firmantes el desmovilizado y una persona de confianza del Ministerio del Interior. Por lo tanto, si se quiere sacar plata de esta cuenta se deberá hacer con la firma ambos y con a justificación debida. De aquí en adelante se le llama a esta persona "independiente". Es decir, es problema de él si revende el negocio que compró o montó para su congrua subsistencia.

Con base en lo anterior, podemos establecer que el proceso de reinserción

es incipiente y requiere de una estrategia más eficiente encaminada a

generar confianza para aquellas personas cuya intención sea reincorporarse

a la vida civil, en la medida en que se garantice verdaderamente la seguridad

de éstos y el ofrecimiento de un empleo estable, con la ayuda del Gobierno,

como se mencionó anteriormente.

No desconocemos en ningún momento el esfuerzo económico y social que el

Gobierno nacional a través del Ministerio del Interior ha hecho con la puesta

en marcha de la Dirección General Para la Reinserción. Pero si

consideramos que las condiciones que hoy en día se dan para los

reinsertados no son suficientes para poder sobrevivir en una sociedad que

los rechaza. Es necesario la creación de transformaciones sociales, en

cuanto a consciencia de paz, solidaridad y convivencia pacífica, así como

incentivos tributarios ofrecidos por el Estado a la comunidad productiva, con

el fin de motivarlos para tener un porcentaje de reinsertados trabajando

dentro en sus empresas.

Tal vez uno de los instrumentos que el Estado colombiano tiene a su alcance

para analizar las ventajas y desventajas del proceso de reinserción actual,

son todos aquellos testimonios de los reinsertados, en aras a propender por

el adaptamiento de este proceso a la realidad actual. En este sentido,

presentamos a continuación una de las entrevistas que llevamos a cabo,

donde se ilustran las dificultades que se presentan en el desarrollo de este

proceso.

ENTREVISTA CON REINSERTADO DEL ELN

1. ¿Hace cuanto se reinsertó?

Hace 4 meses. 2. ¿Cómo definiría la reinserción?

Es la entrega voluntaria de dejación de armas. 3. ¿ Cómo se ha sentido en estos cuatro meses?

Me di cuenta que uno sale de la guerra y se encuentra con una guerra, por la falta de oportunidades y la falta de sensibilización de la gente. En la vida cómo civil, todo el mundo lo rechaza a uno, y más en la parte laboral.

4. ¿ Cómo entró en la guerra?

Yo era periodista de en una famosa emisora radial y estudiaba al mismo tiempo en una universidad de Cali. Cómo estudiante, tenía un espíritu muy revolucionario y protestaba mucho por la inconformidad que me generaba la sociedad en que vivimos. Es por esto que al realizar mis prácticas en la emisora, en un programa con mi nombre todo lo que sucedía yo lo mostraba desde la realidad de las cosas, lo cual ocasionó problemas en la empresa y fui despedido.

Desde la clandestinidad empecé a tener contactos con el ELN y con las milicias y fue así como ingresé como miembro del Frente José María Córdoba. Yo los apoyaba en toda la parte de prensa, sistemática y técnica en el Valle del Cauca. Luego entré a ser parte del primer cordón de seguridad del Frente Antonio García.

Tuve contacto con las FARC, pero no eran lo suficientemente políticos.

5. ¿ Le pagaban por este trabajo que hacía?

No me pagaban, lo que yo encontraba como beneficio era poder cumplir con mis convicciones políticas, y sigo pensando igual pero lo que pasa es que la guerra es muy cruel, ya estaba cansado de matar no por gusto sino por la necesidad misma de defenderse.

6. ¿Tuvo alguna clase de entrenamiento?

Llegué a una escuela militar y me enseñaron a manejar armas, sistemas de seguridad, a prestar guardia, poner dispositivos, campos minados y a secuestrar.

7. ¿ Separémonos un momento de la parte revolucionaria, ya que ésta pienso que se ha perdido un poco y centrémonos en la parte humana, que piensa de todas las personas y sus familias que sufrieron con los secuestros del ELN?

Las personas que tuvimos secuestradas, son una simple consecuencia de la guerra. Además, es una experiencia que les ayuda cómo persona ya que les hace cambiar su forma de pensar. Por ejemplo a mi me tocó cuidar a Leslie Kalli, secuestrada del avión de Avianca y ella nos enseñó mucho y dejó amigos.

8. ¿ No le parece que los secuestros son inhumanos, y que opina de la población desplazada y de las masacres de la guerrilla cuando se toma las poblaciones?

El entorno hace que sea inhumano pero ella nunca aguantó hambre ni frío. Lo que pasa es que en las entrevistas de los rescatados, el Gobierno hace que digan las cosas malas y lo que ellos quieren oír. Además, no existe un atentado contra la vida comprobado. En un combate las cosas son diferentes.

9 ¿Cuánto tiempo fue guerrillero?

4 años y medio. Desde los 25 empecé a tener nexos con la guerrilla, y desde los 27 hasta los 31 ya como parte de una unidad.

10. ¿Bueno ahora hablemos del tema de la reinserción, que le inspiró o que le hizo que tomara la decisión de reinsertarte?

Me quise reinsertar por que el Gobierno ha llevado a la insurgencia a prepararse más para lo militar que para lo político. Como la guerra tiene un costo, hay que financiar la guerra, la guerra la inició la democracia y se nos hace agua la boca hablando de democracia, todo empezó por dos colores: rojo y azul.

Manuel Marulanda Vélez dijo repartamos la tierra y así lo hizo, y así empezaron a nacer muchos con el mismo pensamiento.

Yo la verdad tuve una contradicción. Yo les decía: "Secuestremos pero compensemos poniendo un puesto de salud o ayudemos a los niños de las poblaciones que tomemos", Esto generó disgusto y me trasladaron a otro frente. Ahí me dejaban hacer lo que quisiera y me daban la plata entonces hice una brigada de salud. Pero esto ocasionó muchas diferencias y disgustos dentro de la organización, lo que me obligó a retirarme. Considero que en parte los traicioné pero no deserté, cada uno tiene su criterio y su razón de ser.

11. ¿Cómo fue su reinserción detalladamente?

Duré muchos meses planeando. En una rueda radial, al aterrizar el helicóptero dije "Me voy" entonces hablé con una persona, que trabajaba con el Alto Comisionado para la Paz y le manifesté que me quería ir entonces me dio su dirección de correo electrónico y me empecé a escribir con ella. Ella siempre me animaba con una frase que nunca olvidaré “El fracaso nunca vendrá si tu determinación por alcanzar el éxito es lo suficientemente poderosa."

En esos días me remitieron a las minas donde estaba la estación de transporte que subía y bajaba a las personas de las minas. Mi función consistía en dar unas ordenes a los conductores.

Antes de esto, me había hecho amigo de una familia de mineros y de la cual sostuve una relación amorosa con su hija. Ellos enviaron a su hija a Bucaramanga para que informara a la persona con que yo había estado en contacto, que yo iba en camino. Ellos me compraron los tiquetes para viajar. Entonces en el campamento donde se encontraban los conductores, a las 2:00 a.m. encañoné a un conductor y le hice manejar un bus dándole la orden que si aparecía un retén debía seguir derecho pasara lo que pasara.

En el Alto del Burro, me quité el radio y el chaleco y me quede solo con la pistola. En Santa Rosa al Sur de Bolívar nos quedamos en un hotel donde dejé la pistola. En el aeropuerto de Bucaramanga me recibió el asesor de Reinserción, la Asesora de Paz, la Defensoría, la Cruz Roja, el Alcalde, etc. Me mandaron a Bogotá y duré dos meses en un hotel.

A los dos meses y 30 días me llevaron a la Fiscalía 242 Unidad Antisecuestro, yo ya iba asesorado por un abogado. La Fiscalía me acusó de delito de rebelión, que es amparado por los beneficios de la reinserción. Luego los altos mandos del ejército me entrevistaron para determinar si en realidad provenía de la insurgencia. Me certificaron y la Fiscalía precluyó la investigación.

12 ¿Qué opina de la política de reinserción del Gobierno Nacional?

La política de reinserción es errónea, se toma como una recompensa por dejar las armas, ellos piensan "Te damos plata, vestido y chao" El Gobierno lo ha querido eliminar por la cantidad de plata que esto implica y porque además la guerra sigue y nada cambia.

Ha sido un error del ejército tirar volantes en las zonas guerrilleras incentivando económicamente a los guerrilleros para que se reinserten, prometiendo los 8 millones. Yo en vez de la plata pedí que me dieran empleo.

La política del Estado es contrarrestar al enemigo y no ayudar al reinsertado. Si yo hubiera sabido que esto era así, no hubiera dejado el ELN. La familia que me ayudó a salir de ahí fue desplazada y ahora está a mi cargo. Los 6 meses que tenía como límite para recibir los beneficios de subsistencia ya se vencen.

Muchas gracias por su amable colaboración.

5. CONCLUSIONES

Dadas las condiciones por las que atraviesa el país en este momento, sobre

la existencia de un debate político, económico, social y ético en torno a la paz

y las condiciones que ella exige para obtener una reconciliación nacional, se

presenta para todos los colombianos un reto por la búsqueda de soluciones

al conflicto armado interno.

Cómo fruto de esta investigación, se nos han presentado varias posibilidades

en relación con la salida del conflicto armado que serán desarrolladas a

continuación, con el fin de proponer la construcción de una sociedad justa y

democrática dentro de unos parámetros de justicia penal, sin desconocer la

necesidad de atender los sacrificios que resultan menester para obtener la

paz. Estas posibilidades son:

1. Justicia Penal: Esta justicia que en una interpretación exegética podría

entenderse como una "Justicia a Rajatabla", implica la aplicación rígida

del ordenamiento jurídico colombiano actual. Esta tesis sostiene que se

debe aplicar no solo el juicio penal sino la condena que este conlleva,

basada en parámetros constitucionales y morales que impiden cualquier

tipo de concesión benévola a favor de los actores del conflicto armado. -

militares, guerrilleros y paramilitares- máxime cuando sus actuaciones

están llenas de actos de atrocidad, barbarie y terrorismo.

Esta tesis tiene como único objetivo, la reivindicación de uno de los varios

derechos que permean la Constitución Política de 1991, del Derecho

Internacional Humanitario y de los derechos humanos, cual es, la justicia.

Prevalece este derecho frente a los demás derechos que representan el

querer de la sociedad como lo son la convivencia, la tolerancia, la necesidad

de vivir en paz y tranquilidad, la seguridad y el bien común general.

La aplicación absoluta de esta tesis, solo permite trabajar con aquellos que

no han cometido ningún delito. Ninguno de los actores ilegales del conflicto

armado estará dispuesto a someterse a la justicia penal, es decir, ni guerrilla

ni paramilitares firmarán un acuerdo de paz, conociendo, per se, que las

consecuencias de sus actos conllevaran a una única salida: la cárcel. Esto

hará imposible alcanzar la paz tan anhelada.

2. Perdón y Olvido: Esta tesis pretende fijar como objetivo único la paz a

toda costa. Se busca el perdón total, con el fin de alcanzar la

reconciliación nacional, haciéndola primar sobre la justicia penal. Su

objetivo está encaminado hacia el otorgamiento de una amnistía general

para cualquier tipo de delito. Su aplicación está supeditada a la

aprobación de una reforma constitucional y penal en la cual se permita

otorgar una amnistía a los que cometan tanto delitos políticos como

comunes.

Con la pretensión de olvidar los crímenes cometidos, ésta tesis

promueve la repetición de éstos, al impedir el reconocimiento público

del responsable y la no aplicación de la sanción penal, generando un

resentimiento social. Así mismo, desconoce la existencia de la Corte

Penal Internacional y la globalización de la justicia. En este caso el

precio de la paz sería la impunidad total.

Hemos dejado en claro, que existen estas dos opciones entre otras, como

posibles soluciones al conflicto armado. Sin embargo, no estamos de

acuerdo con las mismas, puesto que no creemos que con ellas podamos

construir una sociedad justa, democrática y pacífica. Por lo tanto, resulta

esencial crear una tesis intermedia donde se entrelacen la justicia penal y la

paz y que a su vez sea viable jurídicamente, a la cual denominaremos "Punto

de Equilibrio".

3. Punto de Equilibrio: Debemos buscar un punto de equilibrio entre la

justicia y el anhelo de paz.

¿Por qué?

Primero, porque desde el punto de vista constitucional, la justicia no es el

único interés jurídico ya que debe estar en concordancia con los fines

esenciales del Estado consagrados en los artículos 1, 2 y 95 de la

Constitución Política de 1991, en especial en lo que tiene que ver con la

solidaridad de las personas, el fin estatal de alcanzar la convivencia pacífica,

la protección de los derechos y la prevalencia del interés general.

Segundo, desde el punto de vista social, todo colombiano tiene como

deberes propender al logro y mantenimiento de la paz, colaborar con el buen

funcionamiento de la administración de justicia dentro de los conceptos de

equidad, solidaridad, convivencia pacífica y dignidad, entre otros. Estos

deberes se traducen en el anhelo social que se ve reflejado en el proceso de

paz.

Tercero, porque desde el punto de vista procesal, la aplicación de la

administración de justicia penal, como está consagrado en el ordenamiento

jurídico colombiano, resultaría demasiado compleja, ya que existiría un

proceso por cada uno de los agentes del conflicto armado que correría

paralelamente a un proceso de paz. Esto atentaría contra la economía

procesal, congestionará los despachos judiciales, y tardaría décadas antes

de llegar a algún resultado.

Una vez analizados estos tres aspectos del Punto de Equilibrio, y dada su

importancia como pilar de la sociedad, propondremos a continuación una

fórmula que los unifica, la cual cuenta con varias fases y componentes:

1.Comisiones de Verdad: Éstas, al ser analizadas en el cuerpo de la tesis,

como uno de los aspectos nodales de la misma, será ahora propuesta con

características innovadoras que le permitan adaptarse a la realidad

colombiana, como el inicio de la puesta en práctica de nuestra tesis

intermedia.

Las comisiones deben ser establecidas con el fin de que se conozca la

verdad de los hechos y la degradación del conflicto armado. La verdad no

solo hace parte del patrimonio histórico de la nación sino que además

refuerza el derecho a saber tanto el aspecto individual como colectivo sobre

los acontecimientos pasados, así como las circunstancias y razones que

llevaron a la violación masiva de los derechos fundamentales, humanos y del

Derecho Internacional Humanitario.

Las comisiones no deben tener vocación de sustituir a la función

jurisdiccional del Estado ni aún de la comunidad internacional (Corte Penal

Internacional), de conocer la violación de los derechos humanos y del

Derecho Internacional Humanitario. Su función debe encaminarse a la

identificación de las víctimas, de los autores de los hechos, de la estructura

represiva del Estado a analizar y salvaguardar las pruebas obtenidas, esto

con el fin de proteger la dignidad humana.

ALCANCE:

Las comisiones deben tener alcance político porque buscan determinar los

móviles políticos detrás de la comisión de los delitos políticos; social, por el

involucramiento que se le da no solo a la sociedad sino a las víctimas y sus

familiares y además porque busca el rechazo de la sociedad a estos delitos y

el reconocimiento público de sus responsables; e histórico por que crea una

memoria histórica de los pueblos y una consciencia sobre la no repetición de

estas violaciones. Por ello, deben ser un espacio en donde convergen todos

los sectores del pueblo colombiano.

CREACION:

Las comisiones deben crearse con el acuerdo de paz, más no empezar a

regir en ese momento, sino a partir de algunas de las siguientes

posibilidades:

1. De la creación de una artículo transitorio en la Constitución Política de

1991, que avale el acuerdo de paz por medio de un acto legislativo

emanado del Congreso, que le otorgue constitucionalidad. Con esto, las

Comisiones de verdad adquirirán fuerza jurídica y no solo política.

2. Del aval de una Asamblea Nacional Constituyente.

INTEGRACION DE LA COMISION DE VERDAD:

La Comisión de Verdad puede estar conformada por alguna de las

siguientes opciones:

1) El Consejo Nacional de Paz, puesto que reúne los tres poderes del

Estado y sectores representativos de la sociedad.

Su importancia radica en que la gente que lo conformaría, serian personas

que han estado presentes en el desarrollo del proceso de negociación y

conocen sus fortalezas y debilidades. En el mismo sentido, se crea además

un ámbito de participación ciudadana en el manejo de la verdad.

2) Los agentes del conflicto armado (Fuerzas Públicas del Estado y fuerzas

armadas al margen de la ley) y la población civil.

Aquí, integramos a los tres actores más importantes del conflicto armado,

con lo cual logramos cubrir todos los aspectos que deben ser analizados en

las comisiones, por ejemplo: la justicia, la responsabilidad frente a las

víctimas, la búsqueda de soluciones comunes para reparar el daño al

conglomerado social, identificación de las causas del conflicto, etc.

De todas formas recomendamos que independientemente de la forma de

integración que se escoja, debe existir un acompañamiento por parte de las

Naciones Unidas o veeduría internacional en el desarrollo hacia la búsqueda

de la verdad.

SUJETOS A LOS CUALES SE LES APLICA:

La comisión deberá estar dirigida a investigar todas las violaciones cometidas

por los actores del conflicto armado: Fuerzas Públicas del Estado y fuerzas al

margen de la ley.

FINALIDAD:

Toda la información obtenida por estas comisiones debe cumplir con los

siguientes fines:

1. Dar a conocer la realidad de los hechos acontecidos durante la guerra o

el conflicto,

2. Dada la veracidad de los hechos, y la importancia de la información

obtenida, podrían algunos constituirse como prueba dentro de un proceso

penal posterior, es decir, como prueba sumaria evitando con ello la parte

probatoria tradicional del proceso penal, con base en el principio de

economía procesal. Por ejemplo, quien atienda una confesión histórica

podrá hacerse merecedor de un beneficio dentro del proceso penal -

condena de ejecución condicional, etc.-, o el testimonio de las víctimas

del conflicto armado podrá ser provechoso en la medida en que éstos se

podrán constituir en parte civil dentro del proceso penal, etc.

No toda la información obtenida podrá llevarse al proceso penal, dado que

éste no va a regir para todos los actores del conflicto armado, debido a que

algunos serán amnistiados, dejando esta información como parte del derecho

a la verdad.

En este sentido, estamos renunciando a la pretensión de que los juicios

penales sean ad-eternum, porque si fuera así la Comisión de Verdad

perdería su carácter transitorio y se evitaría una pronta reconciliación.

Además, resulta imposible un juzgamiento muy prolongado ya que

físicamente el Estado carece de una infraestructura jurisdiccional y normativa

que perpetúe la existencia de los procesos penales ad-infinitum. Por lo tanto,

la información obtenida por la comisión se volvería improductiva para el

proceso penal, siendo productiva únicamente para salvaguardar el derecho a

la verdad. Adicionalmente, porque la muerte de los responsables de la

comisión de delitos de lesa humanidad, comunes o políticos, imposibilita la

iniciación de su juicio79, generando el mismo efecto anterior en cuanto a la

información.

Luego de haber demostrado con este análisis que no todos los responsables

de los delitos cometidos en el conflicto armado van a ser efectivamente

juzgados, descendemos en el ámbito de aquellos que si serán sometidos al

79 Nuevo Código Penal, artículo 82: “Extinción de la pena. Son causales de extinción de la acción penal: 1. La muerte del procesado.”

proceso penal:

Todas las personas que cometieron hechos punibles y que no pueden ser

catalogados como delitos políticos, no susceptibles de ser amnistiados o

indultados. A continuación trataremos de plantear algunas de las

posibilidades existentes para iniciar la etapa de juzgamiento.

1) Teoría de la Rigidez: Consiste en la aplicación "a rajatabla" del Nuevo

Código Penal, con lo cual todos ellos terminarían reclutados en todas las

cárceles del país.

Con la puesta en marcha de esta teoría, no se daría aplicación a las

finalidades de la pena puesto que las condiciones de las cárceles en

Colombia carecen de las instalaciones apropiadas para que el recluso pueda

lograr una reconciliación social, una retribución conforme a la gravedad del

delito, una rehabilitación y un espacio en donde pueda obtener una

capacitación personal, laboral, social que lo aleje del delito. Pero, lo más

grave, la paz no sería posible, pues nadie acuerda una reconciliación para

dirigirse a prisión.

2) Teoría de la Legalidad: Expedición de un acto legislativo como el que se

pretendió crear en el Gobierno de Andrés Pastrana, por medio del cual se

buscaba la creación del derecho de gracia: Amnistía plena aplicada a

cualquier tipo de delito.

El derecho de gracia se aplicaría de manera individual a cada actor de la

organización armada con la cual se ha suscrito un acuerdo de paz.

Esta teoría tiene, desde nuestro punto de vista, una desventaja muy grave,

cual es la paz al precio de la impunidad total, generando mas violencia,

brindando una equívoca pedagogía ciudadana e incentivando el delito.

Lo único que lograríamos con esta propuesta sería la ampliación de un

catalogo de delitos, que extienda la brecha entre punibilidad e impunibilidad,

favoreciendo la impunidad.

Atenta además, contra los principios de globalizacion de la justicia

representados con la creación de la Corte Penal Internacional.

Existen varias posibilidades para la aplicación de esta inconveniente tesis:

1) La creación de un acto legislativo por medio del cual se le otorgue la

función de conceder el derecho de gracia al presidente de la república.

2) Que el Congreso emita una ley en donde defina los delitos políticos desde

un punto de vista actual, es decir ampliando la posibilidad de conceder

amnistías para otros delitos distintos a la rebelión o sedición, es decir,

para aquellos que actualmente no se consideran indultables o

amnistiables. -verbi gratia: secuestro-.

3) Que el listado de delitos amnistiables surja de un acto legislativo

transitorio emanado del Congreso, el cual solamente tendría control

constitucional por razones de forma y no de fondo.

Con base en las críticas planteadas, creemos que la solución estriba en la

posibilidad de juzgar a los sindicados de cometer delitos, pero no con el

derecho penal actual, sino a través de la creación de un Estatuto Penal

Especial.

Dicho estatuto deberá ser dictado por el Congreso de la República, o definido

en una Asamblea Nacional Constituyente, dentro del cual deben establecerse

los delitos políticos y sus conexos y los delitos no políticos a los cuales se les

aplicaría. Deberá ser de carácter transitorio.

La innovación que se quiere presentar con la creación de este estatuto, es la

integración de la justicia con la necesidad de paz y la reconciliación con la

retribución a la sociedad por el daño causado, y el cambio al sentido de la

pena, siendo esto por lo cual las penas no solo serían privativas de la

libertad.

El Estatuto deberá contener una o varias de las siguientes medidas o una

combinación de ellas, según sea el caso y la gravedad del delito:

a. Penas privativas de la libertad: serán menores a las establecidas en el

actual Código Penal.

b. Cumplimiento de la pena en establecimientos agrícolas: estos podrían

establecerse en todos aquellos bienes inmuebles incautados por el

Estado por el delito de enriquecimiento ilícito y los cuales en ese

momento no estén siendo utilizados. En ellos podrían crearse granjas

integrales, que abastezcan todas las necesidades básicas de los

reclusos y dependería de ellos mismos su administración. Se les

dotaría con una educación básica sobre agricultura y el Gobierno

podría comprometerse a comprarles la cosecha de cualquier producto

si esta no se vendió en su totalidad y así, poco a poco, lograríamos su

inserción a la sociedad. Por ejemplo, si a una persona se le condena

por el delito cometido a diez años de cárcel, con este Estatuto se

podría permitir que cumpliera de esos 10 solo 4 en la cárcel y los

demás en una granja, obviamente bajo una vigilancia estatal.

c. Imposición de penas no privativas de la libertad, tales como la

interdicción de derechos y funciones públicas de manera transitoria, lo

cual permitiría a la persona, después de un tiempo de sanción, ejercer

el derecho a elegir y ser elegido. Esto debido a que el artículo 179,

numeral 1 de la Constitución Política de 1991, impide, para delitos

comunes, la posibilidad de ejercer cargos de elección, implicando una

excepción a tal principio.

d. Imposición de penas privativas de la libertad, pero sometidas a

condena de ejecución condicional por buena conducta, es decir, el

sindicado no cumple la pena establecida con la condición suspensiva

de que no vuela a cometer delitos y mantenga una conducta dentro de

los límites de la ley. Con ello se garantiza que si el individuo recae en

un mal comportamiento, inmediatamente perderá su beneficio y

deberá ser recluido en una cárcel del país. Es posible para esto

conformar un Comité de Verificación.

e. Imponer como sanción, el cumplimiento de trabajos sociales en

beneficio de la sociedad, en lugares en donde causaron algún daño.

Retornarle a la comunidad el bien destruido. Por ejemplo, construcción

de puestos de policía, casas, parques, carreteras, hidroeléctricas,etc.

f. Una mezcla de todos los anteriores. Se podría, por ejemplo, condenar

al cumplimiento de trabajos sociales y al mismo tiempo sancionarlo

con la interdicción de derechos y funciones públicas.

Este Estatuto estará regido por el principio de favorabilidad del Derecho

Penal, tanto en materia procesal como sustantiva. Procesalmente, por volver

el proceso lo más abreviado posible, es decir, con menores términos y,

substantivamente, por cambiar las penas de algunos delitos que inicialmente

el Nuevo Código Penal asignaba de manera más gravosa.

La única desventaja que podría traer este estatuto, es que no se aplica de

manera estricta el principio de proporcionalidad entre la pena y el delito

cometido, permitiendo así un grado de impunidad, y generando controversias

entre los que piensan que "Todo lo que no sea proporcional es impune".

Pero las ventajas son mayores que las desventajas, ya que si se aplica, se

cumple con el requisito de la administración de justicia penal, y en este

sentido, no entraría como segunda instancia la Corte Penal Internacional por

su carácter subsidiario. Además, se cumplirá con los requisitos de la

formalidad del proceso y se estarían satisfaciendo los principios exigidos por

dicha corte, en cuanto a que la existencia de un proceso y de una condena,

la inhabilitan para posteriormente administrar justicia sobre los mismos

hechos.

Se deben mirar sus beneficios desde un punto de vista social, en donde debe

existir un sacrificio de alguna clase para alcanzar una pronta reconciliación.

En el mismo sentido, con esta tesis se aminora al máximo los efectos de la

impunidad puesto que contamos con la existencia de un juicio y de una

condena, solo que se cambia el sentido de la pena impuesta al responsable

del delito. En resumen, nuestro aporte es la creación de un indulto moderado,

como fundamento de nuestra tesis de equilibrio.

Una vez la persona haya cumplido con la pena respectiva deberá iniciar su

proceso de reinserción a la vida civil.

Como antecedentes en materia de reinserción política y económica, tenemos

muchos indicadores que muestran el fracaso de este proceso, sin embargo

nosotros creemos que es posible siempre que tengamos la voluntad de

sacrificio y colaboración que esto implica. Todos los sectores de la sociedad

deben ayudar a que Colombia sea un mejor país, pues es un compromiso

que tenemos con nosotros y con los demás. De ahí, que presentemos

algunas propuestas que podrán ayudar a que este proceso de reinserción

pueda ajustarse más a la realidad de los desmovilizados:

1. Reconocimiento de la personería jurídica: Esto se vuelve posible, a través

de que mediante el acuerdo de paz y de un acto legislativo, las

organizaciones armadas se les otorgue el carácter de personas jurídicas

para conformar organizaciones políticas y para que adquieran facultades

para participar en las elecciones.

2. Desarrollo local: Que estén facultados para celebrar convenios con el

Estado, con el fin de participar en materias donde tienen experiencia,

como en el campo agrícola y minero.

3. Después de la reinserción a la sociedad, podrán ser agentes en procesos

de acompañamiento de sustitución de cultivos ilícitos, en donde, además

de la experiencia en el terreno, deberá contarse con la ayuda y

financiación de la comunidad internacional dado el principio de

corresponsabilidad en la lucha contra las drogas.

4. Otorgar la posibilidad de ejercer cargos públicos, aún si sus delitos no

fueron en todos los casos de orden político. Hay que establecer

excepciones constitucionales temporales.

Por último, consideramos que resulta una tarea casi imposible alcanzar la

paz bajo la punibilidad absoluta de los delitos cometidos por los diferentes

actores del conflicto armado, conllevando a la necesidad de la creación de un

indulto moderado, que si bien admite un margen mínimo de impunidad, se

cumple con el precepto de aplicación de la justicia penal y del Tratado de

Roma ratificado por Colombia, y se refuerza con la instauración de las

Comisiones de Verdad, facilitando el camino hacia la firma de un acuerdo de

paz y la inserción de los desmovilizados a la sociedad civil.

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ANEXO UNO

ANEXO DOS

ANEXO TRES