tesina titulacion (1) (1)
DESCRIPTION
trabajo sobre el derecho musulmanTRANSCRIPT
CAPITULO 1.- HISTORIA DEL DERECHO MUSULMAN DESDE EL
NACIMIENTO DEL ISLAM HASTA LA FUNDACION
DEL IMPERIO OTOMANO.
En este capítulo se analizará la historia del Islam desde su nacimiento hasta el
surgimiento del imperio otomano, la razón de esta división histórica es que se puede
encontrar una amplia diferencia entre las costumbres, leyes y política de los primeros
Califatos Árabes hasta el surgimiento del Imperio Otomano que terminó conquistando
la mayoría de los países árabes y gran parte de Europa oriental.
Además, en este capítulo se estudiarán el cuerpo jurídico del derecho musulmán es
decir el Corán, la sharia, la sunna, y el papel del juez, además del papel del abogado
en el mundo islámico.
Un tema que tomará gran importancia y del que también se hará un análisis en este
estudio son las diferentes escuelas del derecho islámico donde se estudiarán a
grandes rasgos cada una de ellas.
1.1.- El nacimiento del Islam
El papel que el pueblo árabe desempeño antes del surgimiento del islam es
marginado por los historiadores, este territorio que comprende los estados actuales
de Arabia Saudita, Omán, Emiratos Árabes Unidos, Kuwait, entre otros habían
estado sometido por una larga sucesión de imperios que van desde la Roma antigua
hasta el Imperio Sasánida. Su participación en el concierto internacional antes del
siglo VI había sido muy limitada.
~ 1 ~
No fue sino hasta el nacimiento de un hombre extraordinario que cambiaria el rumbo
de la historia y de sus compatriotas para siempre. Este hombre llamado Mahoma (La
Meca, c. el 26 de abril de 562/570/571/572 — Medina, 8 de junio de 632) es
el profeta fundador del islam.
Nadie hubiese podido imaginar la revolución que este hombre llevaría a cabo en el
oriente próximo. Mahoma no solo actuó como un líder religioso, sino que también
fue un fabuloso estadista, líder militar y político.
Por 23 años de su vida, comenzando a la edad de 40, Mahoma divulgó la recepción
de revelaciones de Dios. El contenido de estas revelaciones, conocido como
el Corán, era memorizado y registrado por sus compañeros. Durante este tiempo,
Mahoma predicó a la gente de La Meca, implorándola para abandonar el politeísmo.
Aunque algunos se convirtieron al islam, Mahoma y sus seguidores fueron
perseguidos por las autoridades principales de Meca. Después de 13 años de
predicación, Mahoma y los musulmanes realizaron la Hégira ("emigración") a la
ciudad de Medina en 622. Allí, con los convertidos de Medina y los emigrantes de La
Meca, Mahoma estableció su autoridad política y religiosa.
Tras la muerte de Mahoma toda su obra se tambaleo, sin embargo, los principales
compañeros de Mahoma llegaron a un acuerdo para elegir a su sucesor. El
designado fue Abu Bakr, a partir del nombramiento de este hombre comenzó una
larga tradición de nombramiento de Califas palabra árabe cuyo significado sería el de
representante1.
Es importante recalcar que estos vicarios ya no son profetas, la ley a manera de
revelación ya ha sido dada a Mahoma, por lo tanto el trabajo de los califas es
aplicarla, pero sin autoridad legítima para interpretarla mejor que cualquier otro
musulmán.
El auge de los califas fue seguido por la violenta conquista de los mayores Estados
de la época: el imperio persa sasánida, buena parte del Imperio romano y el reino
visigodo.
1 Algunas veces es traducido como sucesor.
~ 2 ~
Aunque en un principio el sistema de la sucesión de los califas no tuvo ningún
problema, las discordias entre los dirigentes musulmanes no tardaron en aparecer.
Muchos de los familiares y primeros seguidores de Mahoma estaban descontentos
con Uthman el tercero de los califas, porque sentían que estaba favoreciendo
indebidamente a sus parientes y actuando menos como un líder religioso y más
parecido a un rey. Soldados rebeldes mataron a Uthman y ofrecieron el liderazgo
a Alí ibn Abi Talib, el primo y yerno de Mahoma. Muchos musulmanes (en particular
quienes tenían sus propios candidatos al califato) rechazaron aceptar a Ali como
líder, por lo que éste pasó su breve califato luchando contra las facciones disidentes
y los parientes de Uthman, los Omeyas. Alí murió a manos de un asesino jariyí, y
los Omeyas reclamaron el califato. Ellos lograron retener el liderazgo de la mayoría
de los musulmanes por varias generaciones, pero salvo por un breve período, nunca
volvieron a gobernar sobre un imperio islámico no dividido. La fe islámica divergió
también, separándose en las principales de la actualidad: los Suníes y los Chiíes2.
Las diferencias entre sunies y chiíes persisten hoy en día, y gracias a este conflicto
nacieron diferentes escuelas de interpretación del Corán y de la ley islámica.
En la historia del islam existen diversas dinastías que se disputaron los califatos o el
liderazgo del islam y muchos Estados islámicos que ofrecían una mínima o ninguna
obediencia al califa.
1.2.- El Corán
El Corán (,‘la recitación’), es el libro sagrado del islam, que para
los musulmanes contiene la palabra de su dios, Alá), revelada a Mahoma , quien se
considera que recibió estas revelaciones por medio del arcángel Gabriel.
Durante la vida del profeta Mahoma, las "revelaciones" eran transmitidas oralmente o
escritas en hojas de palmeras, trozos de cuero o huesos, etc. A la muerte del profeta,
2 Chiitas
~ 3 ~
en 632, sus seguidores comenzaron a reunir estas "revelaciones", que durante el
Califato de Utman ibn Affan tomaron la forma que hoy conocemos, 114 capítulos
(azoras), cada uno dividido en versículos (aleyas).
Los musulmanes dicen del Corán que es la palabra "eterna e increada" de Alá; por
ello su transmisión debería realizarse sin el menor cambio en la lengua originaria, el
árabe clásico, lengua en consecuencia considerada sagrada a todos los efectos. El
Corán ha sido traducido a muchos idiomas, principalmente pensando en aquellos
creyentes cuyas lenguas no son árabes. Aun así en la liturgia se utiliza
exclusivamente el árabe, ya que la traducción únicamente tiene valor didáctico, como
glosa o instrumento para ayudar a entender el texto original. De hecho, una
traducción del Corán ni siquiera se considera un Corán auténtico.
1.2.1 Normas emanadas del Corán
El Corán no solo es un libro de carácter religioso, sino que también tiene diversas
facetas para la organización de la sociedad musulmana. Algunas de las suras del
Corán nos hablan del derecho público, derecho privado, derecho penal, etc… A
continuación analizaremos algunas de éstas suras de las cuales emanen normas
jurídicas.
Dad a los huérfanos los bienes que les pertenecen. No sustituyáis lo malo por lo
bueno. No consumáis su hacienda agregándola a la vuestra. Sería un gran pecado.
( sura4.2, Corán) . Evidentemente este versículo hace referencia a la herencia y al
cuidado que la comunidad musulmana debía tener hacia los huérfanos.
Sea para los hombres una parte de lo que los padres y parientes más cercanos
dejen; y para las mujeres una parte de lo que los padres y parientes más cercanos
dejen. Poco o mucho, es una parte determinada ( sura 4.7 Corán). Al igual que el
texto anterior estas líneas tratan sobre la herencia, pero se hace mención especial a
la parte de la herencia que correspondía a las mujeres.
~ 4 ~
¡Profeta! Cuando repudiáis a las mujeres, ¡hacedlo al terminar su período de espera!
¡Contad bien los días de ese período y temed a Alah, vuestro Señor! ¡No las
expulséis de sus casas ni ellas salgan, a menos que sean culpables de
deshonestidad manifiesta! Ésas son las leyes de Alah( sura 65.1) En esta sura se
hace referencia al divorcio y al método que el creyente debe emplear para expulsar a
su cónyuge de la propiedad. Esta forma consiste en esperar hasta que haya pasado
el periodo menstrual de la mujer para así estar seguros de que esta no quede
desamparada durante su embarazo.
¡Creyentes! Cuando se llame el viernes a la oración, ¡corred a recordar a Alah y
dejad el comercio! Es mejor para vosotros. Si supierais...(sura 69.4). El carácter
netamente religioso de esta norma del islam es evidente; una de las obligaciones de
un musulmán piadoso es la de realizar la oración del viernes.
No discutáis sino con buenos modales con la Gente del Libro, excepto con los que
hayan obrado impíamente. Y decid: «Creemos en lo que se nos ha revelado a
nosotros y en lo que se os ha revelado a vosotros. Nuestro Dios y vuestro Dios es
Uno. Y nos sometemos a él (sura 29.207). Este párrafo del Corán es realmente
interesantísimo, como podemos observar el Corán llama a vivir en armonía con las
personas que de diferentes credos siempre y cuando este credo no sea politeísta ni
ataque las enseñanzas del islam. En las comunidades musulmanas existía un alto
grado de tolerancia hacia las otras religiones monoteístas de la zona tales como los
cristianos, judíos y budistas, a las primeras dos religiones se les denominaba las
religiones del libro y es por eso que sus acólitos eran llamados gente del libro. El
único requisito que era necesario para mantener alguna de estas religiones en
territorios musulmanes era el pago de la Jizya, un impuesto especial que según el
pensamiento musulmán significaba la subordinación del individuo al estado. La jizya
se sigue aplicando actualmente en países como Irán y Arabia Saudita.
Combate en el camino de Dios a quienes te combaten, pero no seas el agresor. Dios
no ama a los agresores. Mátalos donde los encuentres, expúlsalos de donde te
expulsaron. La persecución de los creyentes es peor que el homicidio: no los
combatas junto a la mezquita sagrada hasta que te hayan combatido en ella. Si te
~ 5 ~
combaten, mátalos: ésa es la recompensa de los infieles. Si dejan de atacarte, Dios
será indulgente, misericordioso (Corán, Sura 2:190-192) Estos versículos son
probablemente los más polémicos del Corán; en ellos se forma la figura de la guerra
santa es decir la yihad musulmana. Además se establecen principios del derecho
internacional en tiempo de guerra la cual no es otra más que la muerte y destrucción
de los llamados infieles o enemigos del islam.
1.3.- La Sharia
Sharia al Islamiya ("vía o senda del Islam) es el cuerpo de Derecho islámico.
Constituye un código detallado de conducta, en el que se incluyen también
las normas relativas a los modos del culto, los criterios de la moral y de la vida, las
cosas permitidas o prohibidas, las reglas separadoras entre el bien y el mal. En
los medios occidentales se la identifica como ley musulmana o ley islámica. Sin
embargo, su identificación con la religión es matizable: aunque está en el Islam, no
es un dogma ni algo indiscutible (como pudiera serlo el texto del Corán), sino objeto
de interpretación.
Denota un modo de vida islámico que es más que un sistema de
justicia civil o criminal. Como una cuestión de conciencia personal y guía moral de
conducta, la Sharia está adoptada por la mayoría de
los creyentes y practicantes musulmanes, en distintos grados; pero, a diferencia de
las orientaciones morales de la Biblia para los cristianos, no sólo constituye un
código religioso de orientación vital, sino que codifica específicamente la conducta y
rige todos los aspectos de la vida.
Ha sido formalmente instituida como ley por ciertos Estados, que se definen
como Estado islámico. En esos casos, los tribunales de justicia se instituyen
como tribunal islámico y velan por su cumplimiento. Muchos países del mundo
islámico, aunque no se hayan definido de forma completa como Estado islámico, han
adoptado parcialmente en su legislación elementos de la Sharia (en áreas como
~ 6 ~
las herencias y los testamentos, la regulación de las actividades bancarias y de
los contratos, etc.).
1.3.1.- Fuentes de la Sharia
Las fuentes de la Sharia son el Corán ("recitación"), el Hadiz3 ("narración"),
el Ijma ("consenso") y el Ijtihad ("esfuerzo"). A continuación procederemos a explicar
cada una de ellas salvo el Corán que anteriormente ya ha sido tratado.
Hadiz ( también conocida como sunna): Se designa a toda narración o relato referido
al Profeta Mahoma, directa e indirectamente, sobre lo que éste dijo (recomendando,
ordenando, prohibiendo), enseñó, o simplemente se vio que solía hacer aunque no lo
recomendara específicamente a sus seguidores. Hay incluso hadices en los cuales
se narra simplemente que el Profeta aprobó tácitamente cierta conducta en otros, y
en consecuencia tal conducta se vuelve vinculante para los musulmanes. Un ejemplo
plausible es el de las bebidas alcohólicas, supuestamente Mahoma no ingería este
tipo de bebidas por lo tanto para los musulmanes esta severamente prohibido ingerir
bebidas alcohólicas.
Ijmā: es un término árabe que se refiere al consenso ideal de la Ummah (comunidad
islámica o conjunto de seguidores del islam).El haditz de Mahoma que proclama que
"Mi comunidad nunca estará de acuerdo en un error" se cita como apoyo a la validez
de la ijma. Los musulmanes guardan la ijma como la tercera fuente fundamental de
la sharia, después de la divina revelación del Corán, la práctica profética de la sunna.
La Ijma es la unánime opinión de los estudiosos del islam (ulemas).
Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmán, es importante tener en
cuenta las siguientes observaciones:
Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario que la multitud de
creyentes le preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de todos los
miembros de la comunidad.
3 Es conocido también como Sunna.
~ 7 ~
El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La unanimidad
requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misión consiste en
elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam ( faqhi). “Los sabios son
los herederos de los profetas”; el acuerdo de Doctores y jurisconsultos, mezclando
tradición, costumbre y práctica admitida mediante su acuerdo.
ijtihād designa el esfuerzo de reflexionar, complementario al Corán y la Sunnah, que
los ulemas y los juristas musulmanes emprenden para interpretar y aplicar los textos
fundadores del islam y transcribirlos en términos del derecho islámico. A diferencia
del idjma el ijitihad puede ser entendido como el razonamiento por analogía que crea
normas jurídicas en el islam
1.3.2.- Escuelas jurídicas en torno a la Sharia
Dentro del Islam existen cuatro escuelas de pensamiento jurídico, o fiqh, que son
interpretaciones de la Sharia llevadas a cabo por un faquí (o alfaquí es un experto
en jurisprudencia islámica) , más adelante se tratara de manera más amplia el tema
de las fiqh, a continuación haremos una reseña breve de las 4 escuelas jurídicas de
la Sharia.
La escuela hanafí una de las cuatro escuelas de pensamiento o jurisprudencia (fiqh)
dentro del islam . Fundada por Abu Hanifa Al-Nu'mān ibn Thābit (699 - 765), está
considerada la escuela más abierta a las ideas modernas. Al mismo tiempo, sigue
algunas de las interpretaciones más estrictas de las leyes islámicas.
La escuela maliki es ante todo la escuela de jurisprudencia representante de la
tradición de la ciudad de Medina.1Históricamente fue la escuela más extendida en la
España Islámica, conocida como Al-Ándalus, debido en parte a la situación
geográfica en la cual los musulmanes andalusíes debían pasar por Medina en su
camino a la peregrinación y por otro lado al carácter sencillo del malikismo afín al
espíritu de vida tanto de beduinos como de andalusíes.
~ 8 ~
Además de usar el Corán, esta escuela se basa en la Sunna y el derecho
consuetudinario de Medina, admite que se modifiquen las tradiciones si se oponen al
bien público (maslaba), utilizando el razonamiento (istislah). Esta escuela acepta,
pero sin llegar al extremo al que llegan los hanafies, las costumbres extra islámicas
('urf). Admite además el consenso de los doctores de Medina y de los de cada época,
aparte de la deducción analógica.
Otra característica del enfoque Malikí es su flexibilidad, las normas se ajustan a las
diferentes situaciones de cada país, es por eso que se aplica con éxito en tantos
países diferentes.
la escuela Shafi'í estipula que hay cuatro fuentes de jurisprudencia, conocidas
como Usul al-fiqh. En orden jerárquico, las usul al-fiqh son: el Corán, la Sunna del
profeta, el ijma y el qiyas . La escuela Shafi'í se refiere también a las opiniones de
los compañeros (principalmente de Al-Khulafa ar-Rashidun). La escuela, basada en
los libros de Shafi'í ar-Risala fi usul al-fiqh y Kitab al-umm que enfatizan
la istinbaat (derivación de las leyes) mediante la aplicación rigurosa de los principios
legales en lugar de mediante la especulación o la conjetura.
La escuela Shafi'í está considerada la más flexible de las cuatro. Debido a que
admite el razonamiento analógico y el consenso como fuentes del derecho, su
metodología sistemática y su aproximación rigurosa al estudio de la religión, la
mayoría de los eruditos islámicos son firmes partidarios de esta escuela.
El Hanbalismo (Madhab hanbalí) fue fundado por Ahmad ibn Hanbal(Baghdad, 780-
855), el cual se oponía de forma radical a cualquier forma de intromisión de la razón
humana en la interpretación de las fuentes primarias del islam, el Corán y la Sunna.
La intransigencia interpretativa del Corán se traduce en un estilo de vida ascético y
en una observancia profunda del intelectualismo teológico. Esta escuela de
pensamiento, se considera la más estricta de las cuatro existentes, utiliza una
interpretación literal de los textos, rechazando que las opiniones personales se
introduzcan en la interpretación. Es una de las escuelas más conocidas y es
respaldada por el poder económico de los grandes exportadores de petróleo, en
concreto Arabia Saudita. Esta interpretación se considera a sí misma la verdadera
~ 9 ~
encarnación del islam auténtico y aspira a ser la única escuela que represente el
islam. Esta escuela es seguida por grupos extremistas musulmanes tales como: la
OLP, Talibanes, Hamas, entre otros.
1.3.3.- FIQH
El término fiqh alude a la metodología para convertir en legislación aplicable las
normas del Corán y de la Sunna que, por sus características de revelación religiosa,
no pueden regular directamente la vida de los hombres en la religión islámica.
El término "fiqh" significa "conocimiento profundo". Siguiendo las directrices
de Mahoma, a las normas religiosas se debe aplicar un análisis crítico que determine
su utilidad y sentido en cada momento y lugar. Así, el fiqh determina cómo se
relaciona el musulmán con Alá y con sus semejantes (, respetando el Corán y la
Sunna. Es pues, en sentido jurídico, el método de interpretación de la Sharia y
la jurisprudencia islámica.
Estos son algunos de los principios generales del fiqh islámico:
1.- quien calla no otorga
2.- lo que está vedado dar está vedado tomarlo.
3.-el punto de partida es la inocencia, se debe demostrar la culpabilidad de forma
fehaciente
4.-cuando lo ilícito es indispensable se hace lícito
5.- la costumbre es ley salvo que contradiga la Sharia
1.3.4.- Derecho penal islámico
El derecho penal islámico se divide en cuatro categorías de ofensas con sus
respectivos castigos, las cuales son las siguientes:
~ 10 ~
Qisas (o 'qesas' es un término en árabe que significa "igual respuesta," y responde al
principio de ojo por ojo, o ley del talión, inicialmente establecido por Hammurabi. En
caso de asesinato, implica el derecho de los parientes de la víctima a reclamar
la ejecución del asesino.
"¡Oh, creyentes! Se os ha establecido la ley del talión en caso de homicidio: el libre
por el libre, el esclavo por el esclavo, sean hombres o mujeres. A quien le sea
indultada la pena de muerte por decisión de los familiares directos de la víctima, que
agradezca de manera adecuada y que pague la indemnización correspondiente en el
plazo establecido. Esto es un alivio de vuestro Señor y una misericordia. Pero quien
después de aceptar la indemnización transgrediere [tratando de vengarse del
homicida] tendrá un castigo doloroso".( 2 ,178 sura).
El Corán también le permite a las partes ofendidas no reclamar el derecho
de quizás como un acto de caridad o como purificación de los pecados.
En la actualidad el qisas es observado en aquellos estados que siguen la Shari'a,
incluidos Arabia Saudita, Irán y Pakistán, etc.
Diyya es una compensación financiera que se paga según la ley islámica (Sharia) a
los familiares de una víctima.
El Corán especifica el principio de Qisas (o sea daño recíproco), pero prescribe que
se debe buscar la compensación (Diyya) y no exigir el daño que fija la ley del talión.
"Les hemos prescrito en ella [la Torá , la ley del Talión]: Vida por vida, ojo por ojo,
nariz por nariz, oreja por oreja, diente por diente, y con las heridas [también aplicad]
la ley del talión. Y si los familiares de la víctima perdonan [que se le aplique la pena
al culpable], le serán borrados [por ello] sus pecados. Quienes no juzgan conforme a
lo que Allah ha revelado, ésos son los inicuos"..( sura 5, 45)
El Corán indica pagar Diyyat según esta ley tanto en el caso de asesinato intencional
como en el caso de un asesinato no intencional. En la Sharia, el Diyat debe ser
pagado en forma de dinero en efectivo para evitar así posibles fraudes por parte del
criminal2 En las tradiciones islámica y árabe, el dinero sangriento es la multa que
paga el asesino o su familia o clan a la familia o clan de la víctima). Es ilegal para un
~ 11 ~
creyente matar a otro creyente excepto si ello sucede por accidente. Aquel que mata
a un creyente de manera accidental debe pagar Diyyat a los parientes de la víctima a
menos que ellos lo perdonen. Esta tradición es refrendada en varias oportunidades
por la tradición islámica; y la misma se encuentra registrada en varios párrafos
del Hadith, que son los actos de Mahoma.
No existe un monto específico para el Diyat y la multa no difiere según el género de
la víctima, o su estado de libertad. Sin embargo el Corán deja librado el tema de la
cantidad, naturaleza y otros asuntos relacionados a las costumbres y tradiciones de
la sociedad. El Corán indica pagar el Diyat según esta ley tanto en caso de asesinato
intencional como de asesinato no intencional.
Las cuatro escuelas legales de pensamiento islámico debatieron sobre cuál debe ser
el Diyya aplicable por un judío o un cristiano, o sea, los considerados gentes del libro.
Según la escuela Shafi, el Diyya en éstos caso debe ser un tercio del pagado por un
musulmán. La escuela Maliki indicó la mitad. La escuela Hanafi, por otra parte, no
diferencia entre un musulmán y un no musulmán.
Tazir y Hadd ( o haddud) se refiere al castigo, usualmente corporal, que puede ser
administrado a discreción de un juez llamado "Qadi" o "Kadi" esto como
consecuencia de transgredir la "Hadud" o Hadd (los límites o restricciones
morales). El Centro de Estudios Islámicos de Oxford define los seis crímenes para
los cuales existen castigos corporales, tales como: robo (amputación de la
mano), fornicación o tener relaciones sexuales ilícitas (muerte por apedreamiento o
cien azotes), hacer acusaciones de sexo ilícito sin pruebas (ochenta azotes),
emborracharse o beber intoxicantes (ochenta azotes), apostasía (muerte o destierro)
y robo o asalto en el camino (muerte). Los estrictos requerimientos de evidencia
(incluyendo testigos) han limitado severamente la aplicación de los castigos "Hudud".
Los castigos por ofensas a la "Hadd" están establecidos en el Corán o en el "Hadith".
Sin embargo Ta'zir se refiere a los castigos que son aplicados a las "otras ofensas",
para las cuales no existen castigos especificados en el Corán. Estas son a menudo
el equivalente a las "Faltas u ofensas Menores". También pueden ser aplicadas a
ofensas a la "Hadd" en situaciones donde los estándares de pruebas requeridas para
~ 12 ~
los castigos Hudud no pueden ser satisfechos debido a la naturaleza estricta de
estos. la regla general dicta que ningún castigo Ta'zir podrá exceder de la pena
Hadd.
El Ta'zir se desarrolló en los albores del imperio islámico de
los Omeyas (661 - 750 DC). El objetivo de los castigos fue desanimar la repetición de
los crímenes lo cual fue conseguido mediante la variación del castigo adaptándose a
las circunstancias del condenado sobre todo si se hacen reposiciones o reparación
de daños o si existe un arrepentimiento demostrado hacia el ofendido. Los castigos
van desde amonestaciones hasta la pena de muerte, sin embargo la pena de muerte
sólo es utilizada en casos extremos.
La cantidad de pruebas requeridas es menos estricta en el caso del Ta'zir, el
testimonio de dos testigos o la confesión es suficiente. En este caso no es posible
retractarse después de las confesiones hechas.
Tras haber estudiado las particularidades del derecho islámico se puede llegar a la
conclusión que el trabajo de Mahoma es el de un gran legislador. Se puede observar
que antes de la llegada del profeta el mundo árabe no era más que un conglomerado
de tribus politeístas y desorganizadas, a las cuales los estados dominantes de la
época miraban con desprecio. Pero cuando Mahoma logra unificar a estas tribus y
darles un cuerpo de leyes razonables y adecuadas al estilo de vida árabe se
convirtieron en poco menos de un siglo en una fuerza temible que llego a conquistar
gran parte del mundo conocido hasta ese entonces.
CAPITULO 2.- APORTACIONES DEL DERECHO MUSULMAN AL
DERECHO ESPAÑOL
En este capítulo se hablara sobre la conquista musulmana de tierras española así
como de las consecuencias jurídico políticas que esta trajo consigo.
~ 13 ~
Se hablara sobre la función del Cadi o juez en tierras españolas así como de
averroes el gran legislador árabe nacido en tierras españolas. Se hará referencia
también a la escuela malekita de la ley islámica establecida en España y como esta
afecto a la población cristiana.
2.1.- Historia de la conquista Árabe de España.
Aprovechándose de las disensiones entre los partidarios de D. Rodrigo, último
rey visigodo, y los partidarios de Witiza que le disputaba el trono, un noble
norteafricano que la leyenda identifica como el conde D. Julián, gobernador de
Ceuta, estimula a los bereberes a desembarcar en España y en el 710 se produce
el primer desembarco bereber en España derrotando en el 711 a los partidarios de
don Rodrigo en la batalla de Guadalete llegando Tarik hasta Toledo. Las grandes
riquezas de España que ya habían sido exaltadas en el 180 a. C. por el historiador
Flavio Josefo mueve a los árabes al mando de Muza a desembarcar en España
especialmente para lograr botín, no contentándose con permanecer en el norte de
África ante la seguridad de una empresa que ofrecía grandes beneficios con poco
riesgo dirigiendo personalmente las campañas contra Medina Sidonia, Sevilla y
Mérida, y confiando a su hijo Abd-el-Aziz la ocupación de Málaga, Granada y Murcia.
Unidos en tierras de Toledo los ejércitos de Tarik y Muza se dirigen hacia el valle del
Ebro y el Cantábrico que conquistaron sin encontrar resistencia que le pudiera haber
opuesto lo que quedaba del Estado visigótico, dominando casi toda España en el
714.
Las disensiones entre los visigodos a veces tenían carácter violento descuidando las
fronteras marítimas, lo que puede explicar la rapidísima penetración árabe en
España. Ciertamente que la invasión se vio favorecida por las disensiones entre los
visigodos, pues Tarik había sido llamado por los witizanos que reclamaron su ayuda
en las luchas internas por acceder al trono visigótico, y el 28 de abril del 711 las
tropas musulmanas de Tarik desembarcan definitivamente en Gibraltar (en árabe
~ 14 ~
Djebel Tarik, “la roca de Tarik”). La pretensión de los witizanos de imponer en el
trono a Akhila, hijo de Witiza, frente al rey don Rodrigo que había sido elegido
conforme al procedimiento del IV Concilio toledano, había desatado una lucha
dinástica solicitando la facción witizana ayuda de los musulmanes para derrocar a
don Rodrigo, que es derrotado y muerto en combate en la batalla del río Guadalete
(en la laguna de la Janda, Medina Sidonia, cerca de Sevilla) en el 711. Con su
derrota quedó abierta la puerta a la conquista musulmana de España.
No había transcurrido ni un siglo de la predicación de Mahoma cuando España
queda en poder de los musulmanes que atravesando los Pirineos entran en la
Francia meridional llegando hasta Narbona, siendo detenidos por Carlos Martel en la
batalla de Poitiers en el año 732. En España Tarik se apodera del tesoro de la
monarquía visigoda, entra pronto en Toledo y consigue un gran botín de objetos
valiosos y fabulosos como la llamada mesa de Salomón, que se supone de oro y
probablemente procedía de Jerusalén. Con gran audacia Tarik no sólo se limitó a
ayudar a una facción de la nobleza visigoda, sino que aprovechándose de la derrota
del ejército Rodriguista inicia una guerra rapidísima de expansión con sus 17.000
soldados bereberes norteafricanos ampliando considerablemente el control territorial
musulmán.
Su victoria sobre el ejército de don Rodrigo en la batalla de Guadalete puso fin al
reino visigodo de Toledo iniciando un período de dominación que durará hasta 1492
con grandes consecuencias en el campo político, económico, cultural, religioso, no
tantas en el jurídico aunque los musulmanes de al-Andalus se regían obviamente
por la ley islámica. Aunque esto no quiere decir que no hubiese ninguna aportación
como lo veremos más adelante
2.2.- Consecuencias Jurídico-Políticas de la conquista
musulmana.
~ 15 ~
Entre las consecuencias políticas hay que destacar que con la invasión musulmana
desapareció la unidad política y territorial de España trabajosamente consolidada por
la monarquía visigótica desde la caída del Imperio Romano de Occidente hasta el
primer tercio del s. VII, una vez reducidas las últimas guarniciones bizantinas en la
costa mediterránea española sobrevivientes de los intentos de reunificar el Imperio
Romano llevados a cabo por Justiniano en el s. VI, induciendo en aquella zona una
brevísima presencia de la legislación justinianea que no volverá a resurgir hasta el
renacimiento jurídico medieval iniciado a finales del s. XI producido por el
redescubrimiento de las Pandectas de Justiniano y la poderosísima labor
emprendida en las nacientes Universidades europeas y especialmente en la
Universidad de Bolonia a partir de Irenio que tendrá un impulso magistral con la
labor de los Glosadores que sitúan una vez más el derecho romano como
instrumento unificador y de cohesión en Europa.. Con los musulmanes llegaba a
Europa una cultura y una religión también monoteísta, pero diferente a la seguida
por la Iglesia católica fuertemente romanizada que había sido un gran factor
cohesionador en el Mundo Antiguo y en el altomedieval, penetrando en la cultura de
los pueblos latinizados y también en los germánicos, al menos en los más cercanos
al limes la mítica y cambiante frontera entre el Imperio Romano y los pueblos al
norte del alto Rin y del Danubio. De ahí que desde el s. VIII frente a la cultura latina
que se había ido imponiendo en gran medida por la perfección del ius Romanum
configurando una cultura jurídica europea común perfilada en el llamado Derecho
romano vulgar de Occidente, se va a oponer una contracultura árabe islámica.
2.3.- Primeros acuerdos de convivencia entre musulmanes y
españoles.
En los territorios que se habían resistido al dominio de los musulmanes éstos
imponían un suhl, un pacto según el cual los cristianos quedaban en situación de
dimmíes o protegidos dependientes políticamente de las autoridades musulmanas; si
~ 16 ~
no había habido resistencia violenta se capitulaba un ahd que aparentemente
concedía cierta autonomía política a los cristianos a quienes reconocían la propiedad
de las tierras, respeto a las personas y libertad de cultos quedando en situación de
protegidos aliados
2.4.- Reparto de tierras en la España musulmana.
Respecto al asentamiento de masas musulmanas en España hay que decir que no
fueron muy numerosos al principio. Con Tarik algunos calculan que vinieron unos
17.000 bereberes (probablemente menos), y con Muza acaso 30.000 más (ya con
fuerte presencia árabe). Este distinto origen étnico provocaría fricciones entre árabes
y bereberes a propósito del reparto de tierras en al-Andalus, aparte de que los
bereberes no estaban conformes con el sometimiento a una autoridad central; mas
cohesionados venían los árabes con fuertes estructuras tribales (qaysíes, kalbíes).
La mayoría de los que vinieron con Tarik eran bereberes recientemente convertidos
al Islam que habían estado en contacto con la cultura latina, tanto por proceder de
antiguas provinciae romanas como por su África desde principios del s. V que
asimismo habían estado en contacto con la cultura romana; en cambio los que
vinieron con Muza eran árabes auténticos de Oriente. No se sabe en qué medida
realizaron o no inmediatamente repartos de tierras, porque en principio los árabes no
querían recibir tierras por mor de mermar su impulso conquistador; sólo podían
recibir botín del que se reservaba una parte para el califa de Damasco, pero no se
repartían tierras. No obstante Sánchez Albornoz y Valdeavellano suponen que
desde que los árabes se asentaron establemente en España hubo reparto de tierras,
siempre reservándose una parte para el califa. El gobierno musulmán en España se
ejercitaba por un walí4 (en nombre del califa de Damasco).
4 Se traduce como Gobernador.
~ 17 ~
2.5.-Averroes y el Bidaya
El hecho que no se haya estudiado debidamente el problema árabe en España hace
que tampoco conozcamos bien su derecho, el derecho árabe-hispánico la huella que
dejó en el pensamiento jurídico árabe-español fue poco importante durante el
califato omeya de Damasco, aunque aumentó su incidencia con el califato abbasida5
de Bagdad llegando el pensamiento jurídico a su punto máximo de esplendor con el
cordobés Averroes que en 1168 escribió la obra cumbre jurídica árabe-hispánica: el
Bidaya.
El bidaya es un texto de la escuela maliki (escuela jurídica árabe seguida en
España) que se traduciría como ‘’ al distinguido jurisconsulto’’ estos son algunos de
los temas que aborda este fantástico libro:
Divorcio: para que un divorcio sea logrado de manera satisfactoria el marido debe de
invocar cuatro testigos que tengan conocimiento del comportamiento equivoco de la
mujer (adulterio, falta de fe, etc…) si con los cuatro testigos no se llegara a un
consenso entonces se llamara otro testigo que será el que tenga la evidencia
definitiva.
Bienes inmuebles cuya venta está prohibida: el bidayat establece que los artículos
con los cuales no se puede comerciar son el vino, los ídolos, y el tocino o cualquier
tipo de carne porcina
Insolvencia: el juez está obligado a dividir los bienes del deudor para usar la
ganancia a favor de los acreedores
Sobre la compraventa ilegal: ninguna acción de compraventa será valida si el
comprador adquiere la cosa en un valor que es falso ya sea por error o por malicia
del vendedor.
2.6.- El QADI5 Fue la segunda dinastía de califas suníes (750-1258) que sucedieron a la de los omeyas. También se conoce como califato de Bagdad.
~ 18 ~
España conocemos la existencia de un magistrado muy importante que es el cadí6 o
juez de corte. Cuando Abdelrahman III establece el califato de Córdoba existía el
cadí como personaje relevante, juez supremo delegado del superior poder político.
Afortunadamente se ha conservado una historia de los jueces de Córdoba (Libro del
Cadí) escrita por el musulmán Aljotamí en el reino árabe granadino traducida al
español por don Julián Ribera.
El cadí tampoco era un magistrado en el sentido jurisdiccional que acabó teniendo
este término en la Jurisprudencia europea procedente de la tradición romanística;
era una especie de censor romano en cuanto a su misión, una figura con
elevadísima solvencia moral elegido por loe emires, califas y gobernadores
musulmanes entre personas que tenían un prestigio social reconocido, porque
aunque el soberano detentaba el poder absoluto, delegaba en los cadíes la función
jurisdiccional. El cadí era un hombre virtuoso y sobre todo religioso. Su personalidad
moral era tan grande que consta en las crónicas árabes que a veces se enfrentaba
con el emir delegado del califa o con el propio califa, representando un instrumento
de moralidad pública frente a los abusos de la corte. El cadí era la esperanza del
pueblo porque velaba por la justicia y si se producían arbitrariedades por parte del
emir o del califa, procuraba subsanarlas o mitigarlas. La figura del cadí era la vez
figura de administración de justicia y figura religiosa, como en general todas las
instituciones musulmanas porque la religión es una estructura fundamental del
islamismo, y sustancialmente el Estado no era otra cosa.
El Islam no distingue entre ley civil y religiosa, por lo que los cadíes ante todo eran
expertos conocedores del Corán y sus decisiones judiciales eran ante todo
decisiones de conciencia sujetas a criterios religiosos, y el propio cadí a veces
ordenaba y dirigía ceremonias religiosas, además de actuar como juez y notario
pronunciándose en toda clase de asuntos: litigios sobre bienes muebles e
inmuebles, matrimonios, divorcios, particiones de bienes, testamentos. Al igual que
el pretor7 de Roma el cadí tenía sus delegados en las pequeñas ciudades bajo su
6 Cadi es la versión castellana.7 Magistrado romano cuya jerarquía se alineaba inmediatamente por debajo de la de cónsul.
~ 19 ~
jurisdicción, y actuaba normalmente en una sala de la mezquita o a veces en su
propia casa, rodeado de asesores y ulemas que le asesoraban en materia religiosa.
Levy-Provençal dice que la justicia de los árabes en su forma de actuación era la
justicia menos solemne del mundo; el cadí se sentaba en el suelo y a su lado los
consejeros, testigos, etc., con un mínimo de formalidades. En la Granada nazarí se
desarrollaban los juicios en la llamada Puerta de la Justicia del palacio de la
Alhambra.
2.7.- La escuela Malekita en España
En la España musulmana predominó la escuela malekita fundada por Malik ibn Anas
de la escuela de Medina, y preconizada por el emir Hisham I que ordenó a los jueces
musulmanes seguir las reglas malekitas cuando eran insuficientes las costumbres
locales basadas en el Corán y en la sunna. Se exigía por supuesto que la solución
se basara en el Corán –verdad revelada- por lo que la escuela malekita puede
predicarse como conservadora, con lo que eliminaba la costumbre, pero si la
escuela malekita era muy conservadora en Oriente, llegó a al-Andalus modificada en
la escuela de Cairuán (norte de África), algunos juristas norteafricanos tuvieron la
oportunidad de recoger en forma sistemática casos prácticos con sus soluciones,
que fue lo que se impuso en España debido a la sencillez de su doctrina y a la
pretensión omeya de diferenciarse de los abasíes (o abasidas que gobernaban en
Bagdad), utilizándose la doctrina malekita como otro signo diferenciador de los
omeyas arábigo-hispánicos frente al califa de Bagdad, y para fijar unas reglas
homogéneas que pusieran fin a las disputas entre los musulmanes de al-Andalus.
¿Qué sentido tenía la ley del Islam? Desde luego tenía un sentido distinto al de los
ordenamientos jurídicos europeos. Frente a la ley romana que era la ordenación de
la comunidad dentro de un orden civil, la ley musulmana era una ordenación de la
comunidad para la mayor perfección de la vida religiosa de los creyentes, que ante
todo eran creyentes, no ciudadanos en el sentido político y jurídico que se iba
perfeccionando desde la doctrina política romana tal como había expuesto Cicerón
~ 20 ~
en de legibus y de Republica. Tampoco los gobernantes musulmanes tenían poder
legislativo sino más bien ejecutivo. No legislaban porque no cabían otras normas
que las religiosas, y éstas sólo eran susceptibles de interpretación. Es así que las
ordenaciones que dictaban los príncipes musulmanes eran miradas con
desconfianza por los juristas, y muchas veces miembros distinguidos de la
comunidad clamaban por una restauración de la verdadera fe revelada frente a
normas abusivas dictadas por los detentadores del poder político, siempre en espera
de la restauración de un Estado más perfecto en el que rigiesen las reglas de la
divinidad.
Los juristas musulmanes no eran juristas en sentido estricto sino una especie de
teólogos porque el derecho sustancialmente era teología; el jurista era intérprete de
una doctrina revelada, de un derecho que era proyección de la religión. La conducta
privada de los hombres se medía con criterios que no tenían nada que ver con la
vida social en el sentido de la tradición romanística, sino con la vida religiosa. La
conducta en las relaciones del musulmán con el Estado era una relación de creyente
respecto a la estructura religiosa; no era un ciudadano en el sentido romanístico y
por tanto su conducta se miraba desde el punto de vista religioso, no desde el punto
de vista de la vida de relaciones privadas entre los hombres. El derecho era una
parte de la vida religiosa de modo que lo primero que se valoraba en un musulmán
era la medida del cumplimiento de sus deberes religiosos, y en el tráfico jurídico-
social lo que importaba esencialmente era la conducta religiosa del musulmán. En
los hechos jurídicos si la persona en un litigio era creyente fervoroso tenía una gran
ventaja y se le suponía cumplidor de sus deberes; de ahí que los mayores delitos
eran (y siguen siendo) los que atentan contra la religión: la apostasía, ofender al
profeta o a sus delegados como el califa, siendo sancionados con la pena capital.
La ley musulmana tenía un carácter marcadamente personal que por tratarse de una
ley más religiosa que civil se dirigía fundamentalmente a los musulmanes, y como
ley personal no tenía fronteras de ningún tipo: concernía a los musulmanes allá
donde se encontrasen, y sólo a ellos, característica que acaso determinase la
tolerancia en España con la población no musulmana durante los primeros tiempos
de la invasión, que si no se convertía al Islam podía conservar sus propias leyes,
~ 21 ~
jueces y sacerdotes. Solamente los preceptos musulmanes exigían a veces ciertas
abstenciones a los mozárabes8, que si embargo se seguían rigiendo por su propio
derecho, el Liber iudiciorum9.
2.8.- Evolución del derecho entre la población cristiana
Respecto a la evolución del derecho entre la población cristiana, Gacto (1988) hace
notar que si la desaparición del Imperio romano de Occidente apenas había
perturbado la evolución continuista del derecho romano en España (que permite
inscribir la etapa visigótica dentro del dilatado período de la romanización), la llegada
de los musulmanes va a significar una fractura en la trayectoria jurídica hispánica
que romperá muchos de sus lazos con la tradición anterior; además la
desorganización de la estructura político-administrativa visigoda hizo imposible el
mantenimiento de la normativa codificada en el Liber iudiciorum, huérfana de
cualquier autoridad que controlara su aplicación en los territorios dominados por los
árabes. Pero sobre todo la mayor consecuencia que se derivó de la invasión
musulmana fue la fragmentación territorial de los pueblos cristianos, que con la
Reconquista se plasmará en unidades políticas independientes con una peculiar
identidad jurídica, de forma que desde entonces y hasta hoy en que siguen vigentes
–y constitucionalizada su vigencia- las compilaciones de derecho civil especial en las
regiones que tenían un derecho histórico propio (Cataluña, Galicia, Aragón, parte de
Vascongadas, Mallorca), comenzará a despuntar un derecho con ciertas
peculiaridades que no rompe con la romanización iniciada con la ocupación militar
romana de España que arranca desde el 218 a. C. en que Roma viene en auxilio de
su aliada. Roma ocupa militarmente España y en el 197 a. C. el Senado divide los
territorios hispánicos en dos provinciae, la Bética y la Tarraconense, Augusto creó la
Lusitania, y en época más avanzada se creó la Gallaecia por Augusto.
8 es el nombre con el que se conocía a los cristianos que vivían en el territorio musulmán de Al-Ándalus.9 fue un cuerpo de leyes visigodo, de carácter territorial, dispuesto por el rey Recesvinto y promulgado probablemente el año 654. También denominado Fuero Juzgo.
~ 22 ~
Desde época anterior ya habían relaciones comerciales Roma-España como
demuestra la cerámica campaniense encontrada en yacimientos arqueológicos
españoles, pero la profunda romanización española desde el 218 a.C. y continuada
en la etapa visigótica, lógicamente se atenuó entre los cristianos que vivían en
territorio musulmán. También es obvio que las instituciones musulmanas con su
cerrada impronta religiosa diferían notablemente de las tradiciones jurídico-civiles del
romanismo por mucho que éstas se vulgarizaran con la caída del Imperio romano de
Occidente en el 476, porque la tradición romanista fue continuada en el Estado
visigótico y seguía siendo aplicada entre los mozárabes aunque el gobierno
musulmán ahogase cualquier posibilidad de evolución, y exacerbada con el
renacimiento jurídico medieval –glosadores y comentaristas- entre los s. XII al XV
con el llamado ius commune10 en los territorios que se iban liberando de la
dominación musulmana. Es esta tradición romanista la que florece en los usatges de
Cataluña y sobre todo en las Partidas11 de Alfonso X el Sabio de 1265, sin duda la
compilación de mayor altura científica y mayor fuste romanístico de la Europa
bajomedieval. De todos modos, y en los primeros tiempos de la dominación árabe
tuvieron que coexistir la tradición romanística y las reglas musulmanas entre los
mozárabes, como también es cierto que en cada territorio hispánico, el dominado
por las fuerzas mahometanas y el que se iba liberando de este yugo, se aplicaban
distintos derechos; el orden religioso musulmán por un lado, y el ordenamiento
jurídico-civil romanístico por otro.
Es evidente por tanto que durante ocho siglos coexistieron en España dos
ordenamientos en los territorios hispánicos; el romano-visigótico entre los cristianos,
el islámico entre los árabes. Todavía una vez unificada España por los Reyes
Católicos los moriscos siguieron rigiéndose por la tradición musulmana de raíz
malekita, pero poco a poco fue siendo olvidada la lengua árabe, y al no tener acceso
los moriscos españoles a las obras de interpretación jurídica en árabe, se hicieron
recopilaciones de obras jurídicas musulmanas en castellano entre las que destacan
10Durante la Baja Edad Media se denominó así al Derecho formado por el Corpus Iuris Civilis (Derecho romano justinianeo, el Corpus Iuris Canonici (Derecho canónico) y la labor de los juristas sobre éstos cuerpos jurídicos (escuela de glosadores y comentaristas).11 es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica del Reino.
~ 23 ~
las Leyes de Moros (anónimo) y el Breviario sunní aparecidas en Castilla; la primera
compuesta más que para el uso de juristas musulmanes para su uso por abogados
cristianos que necesitaban conocer y aplicar el derecho musulmán, lo que ocurría
tanto cuando el tribunal real recibía en apelación procesos iniciados en primera
instancia ante los caídes musulmanes, como en los litigios entre musulmanes y
cristianos. El Breviario sunní fue compuesto en 1462 por el imán de Segovia Ice de
Gebir que sigue la doctrina malekita, típico ejemplar de literatura aljamiada, árabe
castellanizado o castellano arabizado apto para los mudéjares que desconocían el
árabe caído en desuso. Su autor realizó además una traducción del Corán que
mantuvo la supervivencia del Islam entre los mudéjares (mas tarde moriscos) hasta
el s. XVI. Realmente a partir del XVII se pierde toda huella de influencia árabe en el
derecho español, que de todos modos nunca fue muy intensa. Desde un punto de
vista histórico-científico, parece interesante la confrontación entre el derecho
arábico-hispánico y los textos cristianos que si hasta el s. XI venían del derecho
romano a través del derecho visigótico, a partir del renacimiento jurídico medieval
subsiguiente al redescubrimiento de las Pandectas12 ya encontraban textos más
directos en las fuentes justinianeas genuinas. Es evidente por tanto que la
dominación árabe no hizo desaparecer la influencia romanística en el derecho
español, bien a través del Liber iudiciorum entre los mozárabes en territorio
musulmán, bien a través de las Partidas en los territorios cristianos, por citar
únicamente dos fuentes esenciales en la evolución de la historia del derecho
español.
Al finalizar este estudio sobre el derecho musulmán en España podemos llegar a
varias conclusiones. La primera de ella seria que gracias al sistema flexible que
manejaban los árabes respecto a los territorios ocupados el derecho español pudo
seguir evolucionando de manera independiente y sin mucha interferencia ni
intercambios con el derecho musulmán. A pesar del debilitamiento del fuero juzgo las
poblaciones mozárabes se seguían rigiendo por este cuerpo de leyes , esto hizo
posible que los territorios liberados del gobierno musulmán fueran rápidamente
12 es una obra jurídica publicada en el año 533 d. C. por el emperador bizantino Justiniano I.
~ 24 ~
asimilados al iuscomunne ; lo cual posteriormente hace florecer a las partidas de
Alfonso X.
Un segundo punto muy importante fue el establecimiento de la escuela malekita en
España ya que esta escuela siendo la más flexible de las cuatro existentes permitió a
los pueblos españoles seguir viviendo con sus cuerpos de leyes particulares.
2.9.-INFLUENCIA MUSULMANA EN MEXICO
En cuanto a la relación del derecho musulmán con el derecho en México se ha
llegado a la conclusión de que esta no afecto directamente a las instituciones legales
de nuestro país. Sería prácticamente imposible que esto sucediera ya que
anteriormente se ha dicho que las aportaciones al derecho español fueron muy
leves. Sin embargo existe un aspecto importantísimo que no podemos olvidar; la
mayor consecuencia de la invasión musulmana en España fue la fragmentación de
los pueblos cristianos, que cuando fueron liberados se convirtieron en unidades
políticas independientes con su propia identidad jurídica, por lo tanto se realizaron
complicaciones de derecho civil especial en las regiones que tenían un derecho
propio ( Aragón , Cataluña, Galicia, etc.…) esto con los años seria de vital
importancia para el desarrollo histórico de nuestro país, ya que al conquistar la
corona española las tierras mexicanas crearon un derecho especial para aplicarse en
estos territorios denominado las leyes de indias.
~ 25 ~
CAPITULO 3.- HISTORIA DEL DERECHO OTOMANO
En el desarrollo de este trabajo se ha considerado necesario hablar del Imperio
Otomano ya que este ha sido el Estado más poderoso hasta la fecha que se haya
regido por las leyes del islam. Además sus particularidades étnicas, regionales, e
históricas y como estas influyeron en la ley hace que sea virtualmente imposible
pasarlo por alto en un trabajo de este tipo.
Respecto a la amplia referencia histórica que se encuentra en este capítulo el motivo
es hacer evidente dos cosas el territorio tan amplio y diverso que llego a tener este
imperio gracias a sus innumerables conquistas, y la variedad de pueblos que
~ 26 ~
quedaron sujetos bajo el la egida de este imperio. Sin tomar en cuenta estas dos
cosas sería muy difícil llegar a comprender en su totalidad al Imperio Otomano.
3.1.- Fundamentación
Para hacer un análisis serio acerca del derecho musulmán es imprescindible
hablar sobre el derecho otomano; ya que como dijo Carroll Quigley (1910-1977) la
cultura otomana es el epitome de la civilización árabe. Los otomanos unificaron gran
parte de Asia, Europa y África en un imperio que duraría siglos y que finalizaría con
la gran conflagración que marco el principio del siglo xx conocida como la primera
guerra mundial. Al finalizar la primera gran guerra nacieron diversos protectorados
francés e ingleses que posteriormente se transformarían en los estados musulmanes
de hoy en día. Sin embargo a pesar de los intentos de panarabismo promovidos por
diversos países como Irak, Irán y arabia saudita aun no se ha podido formar un
estado que unifique los diferentes territorios musulmanes brindándoles la
homogenización de instituciones políticas, legales y religiosos que antaño el Imperio
Otomano ejercía.
3.2.- Historia del Imperio Otomano
El origen de los turcos otomanos se puede encontrar en las estepas de Asia Central,
en el Turkestán, una etnia dada a la cuida de ganado en especial el caballo, y al
comercio, casi nómada. Los turcos pronto se relacionan con otras civilizaciones
musulmanas, con las que entablan relaciones comerciales y de las que aprenden
el Islam en la creencia sunna. Este contacto se podría deber a la ruta de la seda,
pues los mercaderes musulmanes seguramente transitarían por los territorios donde
se alojaban los otomanos. Las primeras entradas de tribus turcas en la región, que
posteriormente sería el Imperio otomano, se producen en el ámbito militar, cuando
~ 27 ~
los ejércitos del Califato Abbasí necesitaron soldados para las luchas internas y
contra los cristianos y bizantinos durante el siglo IX. Por ello, recurrieron a los
territorios fronterizos reclutando a la población. Dentro del Califato Abbasí ya puede
apreciarse cómo los turcos van escalando posiciones en el ejército y la
administración. La lenta penetración de tribus turcas en esta zona se realizó de dos
maneras: mediante la progresiva ocupación del territorio por parte de los grupos
tribales y mediante la lucha contra el Imperio bizantino, que había dominado esta
región durante mucho tiempo, al que lo dejaron en nada militarmente.
La ocupación de Anatolia por los turcos puede tener su origen en la Batalla de
Manzikert en 1071, cuando los turcos, al servicio de los selyúcidas, derrotaron al
ejército bizantino del emperador Romano IV Diógenes. Esto permitió que los
selyúcidas crearan un vasto sultanato que abarcaba Irak e Irán. Hacia 1243, el
sultanato se desmorona, una invasión mongola al mando de Batu, el Jan de la Horda
de Oro, deja hecho añicos un sultanato que había sobrevivido a las luchas internas, a
los bizantinos, a la Primera Cruzada y a sus vecinos sirios, los Znaguíes y Ayyubíes.
El sultanato se descompone y pasa a soberanía mongola. Sin embargo, a esta
invasión mongola aún sobreviven pequeñas porciones de territorio que se convierten
en una especie de principados autónomos. De todos estos, hay que destacar
el sultanato de Rüm, cuya capital ya estaba en Turquía, pues era la ciudad de Konya.
Uno de esos principados, pequeño e insignificante, era donde habitaban los turcos,
podríamos llamar su primer Estado otomano, que había sido cedido por el sultán
selyúcida antes de la invasión mongola al primer miembro dinástico de los
otomanos, Ertrogull. Este territorio tenía por capital la ciudad
de Sogut. Ertrogull muere en 1290, dando paso a la sucesión a Osmán I , nombre del
cual deriva la denominación de otomanos o dinastía osmanlí. Con Osmán I empieza
la expansión territorial de los turcos con la finalidad de crear un imperio que duraría
casi siete siglos.
Los otomanos no conseguirían suficiente poder como para eliminar a sus enemigos
inmediatos y establecer un verdadero Estado hasta el gobierno del hijo y sucesor de
Osmán, Orhan I (1324-1360). La clave de su reinado fue la conquista
~ 28 ~
de Nicea en 1331 y Bursa. Esta última no sólo proporcionó la capital, sino los útiles
necesarios para crear una administración otomana. Pudo acabar también con la
amenaza de sus vecinos turcomanos, Aydin, que proporcionaba mercenarios a Juan
Cantacuceno. Tras la caída de Aydin, serán los otomanos los que ayudarán al
candidato al trono bizantino, enfrentado a Juan V Paleólogo, tomándose como
recompensa el derecho a saquear el territorio bizantino a lo largo del Egeo,
en Tracia, y la mano de la hija de Juan Cantacuceno, Teodora.
A partir de 1354, los cuerpos de expedición otomanos dirigidos por su hijo Suleyman
Paşa establecieron una base permanente en la península europea de Galípoli, a
pesar de las protestas de Cantacuceno y otros. Este último tuvo que abdicar por
haber sido el responsable de que los turcos se introdujeran en Europa. Bajo el
mandato de su hijo, Murad I (1360-1389), se hicieron las primeras conquistas
estables en la Europa sudoriental. Tomó Edirne (Adrianópolis) en 1361, la convirtió
en su capital y nombró el primer visir del que sería el Imperio otomano: Kara Halil
Paşa, de los Candarli, familia que monopolizó el puesto durante el siglo siguiente. El
emperador bizantino se comprometió a pagar tributo regularmente a los otomanos y
a enviar contingentes militares para su ejército, debido a que no podían enfrentarse a
la presión turca sobre Constantinopla. Fue uno de los sultanes más importantes del
Imperio otomano por su triunfal campaña militar en Tracia y los Balcanes, que
acompañó con tacto y prudencia, pactando con la Iglesia Ortodoxa. También fue el
primero en ser nombrado sultán, ya que los anteriores ostentaban el título de emires.
Para defender a Europa de la amenaza otomana, el Papa proclamó una bula
llamando de un modo formal a la Cruzada hacia 1366, que fue un fracaso en «la ruta
de los serbios». Los otomanos siguieron la política islámica tradicional de tolerancia
hacia los zimmíes, o «gente del libro», que tenían derecho de protección sobre sus
vidas, propiedades y creencias religiosas siempre que aceptasen un gobierno
musulmán y pagaran los tributos (cizye) que les eximían del servicio militar. Por ello
no se hizo ningún esfuerzo para la conversión en masa de la población. Durante su
reinado también se creó el cuerpo de los jenízaros, una pieza clave en el desarrollo
posterior del imperio
~ 29 ~
Las amenazas se multiplicaban, y a su vecino Karaman se unió la expansión
mongola de Tamerlán. Los turcos otomanos continuaron avanzando hacia los
territorios europeos, poniendo en alerta a la potencia medieval del Reino de Hungría.
De esta forma, el rey Luis I de Hungría el Grande condujo en 1375 una batalla en el
Principado de Valaquia. La situación política entre los valacos y los húngaros
enfrentados a los turcos otomanos generaron ciertos conflictos entre ambos, lo cual
creó una situación donde apenas se logró contener las invasiones sin expulsar a los
turcos de la zona.
Después de la muerte del rey Luis I, sucedió un corto periodo de inestabilidad
política, hasta que el rey Segismundo de Hungría subió al trono. De inmediato la
amenaza otomana fue tomada en serio por el rey húngaro y los demás duques y
Príncipes de los Estados satélites de Hungría, por lo que se formó la coalición de los
Estados eslavos del sur, dirigida por Segismundo. Fue en la decisiva Batalla de
Kosovo (1389) cuando la victoria otomana permitió realizar nuevas conquistas al sur
del Danubio, acabando con la última defensa organizada en el área de
los Balcanes y dejando a Hungría como único oponente serio en el sudeste de
Europa. En esta batalla, un preso serbio asesinó a Murad I (el único sultán asesinado
en una batalla), y le sucedió su hijo Beyazid I (1389-1402), afianzándose en la
victoria. Para evitar posibles luchas por el trono, fue éste el primer sultán que mató a
todos sus hermanos, práctica común a partir de este momento y que
institucionalizaría el sultán Mehmed II. Los esfuerzos de Beyazid se encaminaron a
conquistar el oeste de Asia Menor, lo que consiguió en 1390.
En 1396, los ejércitos otomanos de Beyazid I vencieron a las fuerzas cruzadas de
Segismundo de Hungría en la batalla de Nicópolis (1396). Al poco tiempo, los nobles
húngaros aún descontentos se alzaron contra Segismundo en 1401 y en 1403,
siendo derrotados en ambas ocasiones. Tras vencerlos, Segismundo continuó en el
poder durante los próximos cuarenta años sin ninguna clase de obstáculo sucesorio,
conteniendo los ataques turcos otomanos, que ya realizaban incursiones en
territorio magiar.
~ 30 ~
De esta forma, el Reino de Hungría siguió conteniendo los embates del expansivo
imperio otomano. En 1408, el rey húngaro Segismundo fundó entonces la Orden del
Dragón, la cual continuó alentando el espíritu de conservación del Cristianismo y la
independencia de los territorios europeos. A esta orden pertenecieron, entre otros
nobles, el Príncipe Vlad II Dracul de Valaquia (actual Rumanía), quien fue el padre
del conocido sanguinario Vlad III. Los otomanos siguieron avanzando hacia Europa y
en1427 atacaron y ocuparon la fortaleza de Galambóc a orillas del Danubio al sur-
oeste del reino de Hungría.
Las tropas otomanas parecían indetenibles, a pesar de que el rey húngaro y
polaco Vladislao II organizó una armada y partió con ella hacia el este en 1444. Los
ejércitos del sultán Murad II salieron victoriosos en la Batalla de Varna, en la cual
también murió el rey cristiano. Tras la muerte de Vladislao I, al no dejar herederos, el
trono le correspondía al joven príncipe Ladislao V, hijo del fallecido rey
húngaro Alberto de Habsburgo, quien había gobernado antes del mártir de Varna.
Los nobles húngaros escogieron de inmediato a un conde que había sido
comandante de los ejércitos húngaros en las anteriores batallas contra los
turcos: Juan Hunyadi. Tras la derrota de Varna ninguna esperanza quedo para el
imperio Bizantino que callo finalmente en 1453 bajo el Sultán Mehmed II
Hunyadi prosiguió la lucha contra los turcos otomanos y alcanzó la victoria en el Sitio
de Belgrado (1456), siendo esta la primera gran batalla ganada por los europeos
cristianos contra los turcos. En honor a esta proeza, el Papa Calixto III ordenó que se
instituyese un toque de campanas del mediodía para honrar la victoria húngara. De
esta manera, Hungría recibió el título de "Último Bastión del Cristianismo en Europa",
por el cual fue conocido durante toda la época del Renacimiento. Tras la muerte de
Juan Hunyadi, y al estar vacante el trono húngaro, su hijo menor fue elegido rey por
los nobles, y de esta forma, Matías Corvino fue coronado en 1458. El rey Matías
Corvino mantuvo una política expansionista en Europa, y durante su reinado logró
igualmente contener los ejércitos otomanos.
Sin embargo, su política expansionista estaba enfocada totalmente en otra dirección,
conduciendo campañas militares contra el Sacro Imperio Romano Germánico,
~ 31 ~
conquistando el Ducado de Austria, pero abandonando las luchas contra los turcos.
Muchos historiadores modernos critican estas acciones, que permitieron que tras la
muerte del rey, los otomanos continuasen avanzando hacia los territorios húngaros,
tomando Belgrado en 1521. De esta manera, la época dorada del Reino húngaro
finalizaría en 1526, cuando finalmente fueron vencidos por los turcos en la Batalla de
Mohács, en la que también murió el rey Luis II de Hungría. De inmediato se libraron
varias batallas a lo largo del reino, hasta que en 1541 cayó por último Buda, la capital
húngara.
3.3.- Organización del Estado Otomano
El proyecto del creador de la organización otomana, Fatih Mehmed, era el de crear
un imperio inmenso, el cual integraría a mongoles, musulmanes y cristianos. Para
ello, su nueva capital, Estambul, comenzó a ser repoblada por gentes de muy distinta
procedencia, y hasta dejó en libertad a los prisioneros de guerra para que se
establecieran en la ciudad. También se animó al Patriarca Ortodoxo griego,
Ghennadios Scholarios, al Catholicos armenio (1461) y al Gran Rabbí judío para que
se establecieran allí, y se les permitió convertirse en jefes tanto civiles como
religiosos de sus seguidores, constituidos en comunidades autónomas y
autogobernadas, llamadas millet, que fueron las unidades de gobierno básico de las
comunidades no musulmanas dentro del Imperio otomano. El primer líder de
la millet era elegido por el sultán y a partir de él eran elegidos por la comunidad.
Mehmed II se había convertido a su muerte en «el señor de dos mares y dos
continentes». Durante su gobierno también se crearon las instituciones que iban a
ser características de este Imperio. El elaborado ceremonial y el sistema de
jerarquías de la corte bizantina fueron recreados en la del sultán, a fin de separar al
sultán del pueblo para que fuera un gobernante respetado y temido. La autoridad del
sultán se vio reforzada asimismo por la alianza de intereses de los grupos no
musulmanes con los suyos propios. Eliminó a las grandes familias de la estructura de
~ 32 ~
la administración y nombró a Zaganos Paşa como gran visir, después de matar a
Candarli por traidor.
Para evitar la desintegración del Imperio que le sucedía a los Estados turcos, que
dividían el Imperio entre varios sucesores, Mehmed y sus sucesores establecieron el
principio de indivisibilidad de poder, con todos los miembros de la clase dirigente
sujetos a la voluntad del gobernante. Se fijó el principio que seguirían todos los
gobernantes hasta el siglo XVII: ejecutar a todos los hermanos inmediatos a fin de
eliminar las disputas dinásticas y, como gobernante, el padre elegía al más capaz
entre sus hijos. Finalmente Mehmed empezó el proceso por el cual estas
disposiciones fueron codificadas en el Kanunname, tarea terminada por Solimán el
Magnífico.
La nobleza otomana estaba por encima de los raiyeh (literalmente, el 'rebaño'), pero
no tuvo cargos en el gobierno hasta que su presión obligó a Solimán el Magnífico a
admitirlos, a mediados del siglo XVI. La administración otomana estaba en manos de
una Casa de Esclavos, que era reclutada entre los no musulmanes, y educada desde
la infancia para ocupar cargos directivos. Incluso hasta el visir del sultán era un
simple esclavo, que de un momento a otro podía ser desposeído de su vida y bienes.
3.4.- Instituciones del Imperio Otomano
Las instituciones donde recae el poder del imperio otomano se dividen en dos la
institución central otomana y la institución mahometana del imperio otomano. La
primera era la que comprendía al sultán y su familia, los oficiales del palacio ,
funcionarios ejecutivos del gobierno y los funcionarios del ejército y la marina. Ellos
manejaban todo el gobierno salvo la ejecución de justicia y el funcionamiento interno
de las provincias autónomas. Hay que resaltar que la mayoría de los miembros de
este gabinete estaba constituido por gente de orígenes cristianos.
~ 33 ~
La segunda institución era la encargada de los asuntos de religión y justicia, como
para los mahometanos no hay una división clara entre la religión y la fe esta
institución estaba integrada por jurisconsultos, jueces, sacerdotes, etc.
Es muy importante observar el carácter tan diferenciado de cada una de las dos
instituciones, una formada por el poder político y la otra poseedora del poder
religioso y legal.
3.5.- Limitaciones al poder despótico del Sultán
Aunque indudablemente puede sonar contradictorio hablar de limitaciones cuando se
está ante un poder despótico, muy pocos pueblos han estado tan sometidos a sus
costumbres como es el caso del pueblo otomano. La gran limitación del emanado del
sultán eran la sharia y la sunna ya que si este no seguía el sistema de la ley
islámica podía incluso perder su trono. El sultán bien podía mandar decapitar a
alguien, pero debía hacerlo después de un juicio justo siguiendo los preceptos de la
sharia y la sunna.
3.6.- Administración de las diversas zonas bajo el control otomano.
El imperio otomano consistía en un gran cuerpo de territorios que eran administrados
con un sistema de bastante complejidad pero relativamente uniforme, segundo por
un sistema de regiones administradas por regulaciones especiales, tercero por un
número de provincias tributarias, y cuarto de varios protectorados. A continuación
analizaremos cada uno de estos casos.
Las regiones administradas directamente fueron divididas en sanjaks (distritos) cada
una con una legislación diferente o kanunamahe de impuestos basados en términos
~ 34 ~
dispuestos durante su conquista. Las tierras en este tipo de regiones estaban
distribuidas de manera sencilla las tierras del diezmo concedidas a los musulmanes
durante el periodo de conquista, las tierras tributarias las cuales habían sido
donadas a los cristianos durante el periodo de la conquiste y que su particularidad
era el pago de dos impuestos uno por la tierra en sí y el otro como parte del nivel de
producción de la tierra. Finalmente tenemos las tierras estatales las cuales
pertenecían al sultán por consecuente al estado.
El segundo tipo de administración era el de las regiones administradas por
regulaciones especiales; tal es el caso de Egipto y Arabia saudita. En este tipo de
regiones el sultán elegía un baja (ministro) que ejercía la autoridad a su nombre por 3
años. En estas tierras la administración se dejo de manera casi idéntica que antes de
haberlas conquistado salvo el pago de un tributo anual que iría a parar a las arcas
del estado.
Las provincias tributarias eran las que pagaban un impuesto especial y a cambio el
sultán les concedía autonomía , es decir que estos territorios podían elegir a sus
propios gobernantes, repartición de tierras , etc… siempre y cuando reconocieran al
sultán como su señor y pagaran el tributo establecido. Ejemplos de este tipo de
administraciones podemos encontrar en Chipre, Ragusa y Hungría.
El cuarto tipo de administración corresponde a los protectorados cuyos ejemplos
clásicos podemos citar a Crimea y Argelia. Estos estados se regían de manera
autóctona salvo con la condición de tener que aportar tropas cuando el sultana si lo
requiriera (se trato de implementar un sistema de tributos pero estas provincias eran
reacias a pagarlo.)
3.7.- Derecho privado en el Imperio Otomano
~ 35 ~
Como ya se ha dicho anteriormente, el imperio otomano era de una dimensión
territorial gigantesca por lo tanto se componía de diferentes estados y de pobladores
de diversas razas, religiones y culturas.
En cuanto al derecho privado del la población musulmana se adoptaron las mismas
formas de gobierno que en estados musulmanes anteriores por lo tanto seria
redundante volver a hablar de ello, sin embargo, con la población no musulmana se
formaron nuevos tipos de leyes que a continuación analizaremos.
En primer lugar hablaremos de la figura del millet la cual ya había sido tocada de
manera muy superficial con anterioridad en el sistema de administración. Los
otomanos en su necesidad de someter y otorgar justicia a sus súbditos no
musulmanes dividieron el derecho de dos formas el derecho muslim ( aplicado a los
musulmanes) y el derecho zimmi ( aplicado a los no musulmanes)
En cuanto al derecho zimmi los otomanos siguieron la pauta de los califatos
anteriores y dieron gran libertad a la gente del libro y no solo eso sino que también
ampliaron sus prerrogativas
El sultán designaba un millet. Millet es un término utilizado para referirse a las
comunidades confesionales en el Imperio otomano. Se refiere a los tribunales
independientemente jurídicos relativos a la "ley personal" bajo los cuales a las
comunidades (sistemas legales: la Sharia musulmán, el derecho canónico cristiano y
la Halajá judía) se les permitió gobernarse a sí mismos bajo su propio sistema.
Después de las reformas Tanzimat Otomano (1839-1876) el término fue utilizado
para referirse a grupos religiosos minoritarios legalmente protegidos, en forma similar
a la forma que en otros países se utiliza la palabra nación. La palabra millet proviene
de la palabra árabe millah y literalmente significa "nación". El sistema millet de la ley
islámica ha sido llamado un ejemplo de pluralismo religioso pre-moderno.1 El
concepto fue utilizado para las comunidades de la Iglesia de Oriente en el siglo IV
antes del establecimiento del Imperio Otomano
El sistema del millet tiene una larga historia en el Medio Oriente, y está muy
cercanamente relacionada con las reglas islámicas relativas a las minorías no-
~ 36 ~
musulmanas. El término otomano se refiere a las cortes legales separadas
pertinentes a la ley personal en las que a las minorías se les permitía organizarse en
este aspecto por sí mismas con casi ninguna interferencia del gobierno otomano,
siempre y cuando ningún musulmán estuviera involucrado.
Las personas estaban sujetas a su millet según su religión o sus comunidades
confesionales, en lugar de sus orígenes étnicos, de acuerdo con el concepto de
millet. El líder de un millet, la mayoría de las veces un jerarca religioso, reportaba
al sultán otomano o al rey sasánida, respectivamente. Los millets tenían mucho
poder ya que creaban sus propias leyes y recogían y distribuían sus propios
impuestos. Lo único que se exigía era lealtad al Imperio otomano. Cuando el
miembro de un millet cometía un crimen contra el miembro de otro, la ley de la parte
afectada aplicaba. Sin embargo, la ley islámica supeditaba a las de los millets
cuando se trataba de una disputa en la cual se viera involucrado un musulmán. La
disputa era resuelta con la ley musulmana, la sharia.
Otra particularidad del sistema otomano es la del sistema de ascención en el mismo
gobierno, un simple ciudadano podía convertirse en baja o en visir sin importar su
procedencia étnica. Aunque los no musulmanes podían ascender fácilmente llegaba
cierto punto donde debían de cambiar a la religión mahometana pero solo en las
esferas más altas del gobierno tales como las de baja (gobernador), bey
(comandante) o incluso visir. Es el caso de la familia koprollu de origen croata que
dio varios visires a la dinastía otomana.
3.8.- Las capitulaciones del siglo XIX y la influencia rusa
En el siglo XVIII el imperio otomano se estaba desintegrando y desarticulando desde
el siglo XVII, perdiendo poco a poco la coherencia entre sus partes, la fuerza del
conjunto, la organización que lo caracterizó en los siglos anteriores y le permitió ser
el último de los imperios mediterráneo-asiáticos. Mientras el Imperio otomano
establecía alianzas cambiantes con los principales Estados del continente europeo, y
~ 37 ~
éstos se vigilaban unos a otros para evitar el dominio de cualquiera de ellos -el
Imperio austrohúngaro, Alemania, Francia, el Imperio ruso-, se iba forjando la fuerza
económica, militar y política de Inglaterra y de los Estados Unidos, y el ritmo de los
intercambios oceánicos dejaba al Imperio afro-euro-asiáticos de los otomanos en una
especie de cerco, hasta su caída final, entre 1908 y 1924. Y el reparto de su
herencia.
Lo que había sido política comercial controlada por el estado otomano se convierte
en una situación de creciente dependencia económico-político-social desde 1774. La
paz de Künük Kainardyi imponía inusitadas condiciones al Imperio tras la derrota de
éste ante los rusos: los zares adquirían el derecho a proteger a la Iglesia ortodoxa en
el territorio del Imperio otomano. Tras la siguiente guerra, en 1806, la protección a la
Iglesia ortodoxa se convirtió en protección a los cristianos ortodoxos.
El término protección debe ser entendido en el contexto político en que se produce.
No se trata de un término vago, de implicaciones espirituales, culturales, ni una
actitud de reacción ante posibles injusticias o peligros. Se trata de eliminar uno de los
fundamentos del Estado otomano, de su constitución como Estado islámico. El
estado islámico que es el otomano, los no musulmanes son súbditos del Estado, y
están bajo la protección de éste, precisamente teniendo en cuenta su carácter
minoritario. El Estado confesional islámico es, en este sentido, un Estado para
musulmanes y no musulmanes. Y el Imperio otomano era así un Estado que
gobernaba a creyentes y no creyentes, y que a todos ellos les otorgaba la
nacionalidad otomana.
La sustracción de los cristianos ortodoxos a la protección otomana era una forma de
atacar al Estado en sus mismos fundamentos políticos. Si, además, tenemos en
cuenta que gran parte de los cristianos se dedicaban tradicionalmente al comercio
con Europa, podemos ver que el sistema de licencias comerciales desaparecía,
sustituido por las llamadas capitulaciones, es decir, el reconocimiento a las potencias
europeas de derechos indefinidos temporalmente, en el plano político-comercial-
confesional.
~ 38 ~
Comienza aquí una etapa de desarticulación del Imperio, de penetración
confesional-político-comercial europea, de ambiciones ilimitadas, como el propio
mercantilismo. Ese fue el régimen moderno que rigió las relaciones internacionales
con el Imperio otomano.
Las pretensiones proteccionistas, en el sentido señalado, venían de Estados en los
cuales la pluralidad religiosa era prácticamente desconocida, o había sido
desarraigada por métodos generalmente violentos. La ideología que sustentaba sus
reclamaciones de protección a los cristianos del Imperio otomano -los otomanos
cristianos- era un proyección de sus propias actitudes negativas ante las gentes de
distinta confesión religiosa. En esta época se fomenta, por parte de los Estados
europeos, la idea de que el Estado otomano, y en general los estados islámicos,
dejan fuera de la ciudadanía a los no musulmanes, como si se tratara de una especie
de elemento apátrida inserto en el conjunto, o como si fueran extranjeros.
Así, el zar Nicolás I de Rusia intentó extender los derechos de protección a todos los
cristianos, ortodoxos o no, del Imperio, de las zonas danubianas o de cualquier otra.
Muy pronto desarrollaron una política semejante otras potencias. Francia, por
ejemplo, se presentaba desde el siglo XVIII como protectora de los católicos, y Gran
Bretaña y los Estados Unidos lo hacían como protectoras de los protestantes. Los
drusos -según Gran Bretaña en especial situación de inferioridad entre la mayoría de
musulmanes- debían ser protegidos por los británicos. Los judíos, que en el Imperio
ruso eran perseguidos, fueron protegidos en el Imperio otomano por los zares. Los
judíos otomanos -los otomanos judíos- gozaban de mayor consideración en el estado
islámico que en cualquier Estado europeo, sin haber sido objeto de persecuciones o
expulsiones, pero poco a poco fueron objeto de interés de la protección combinada
de gran Bretaña, Rusia, Francia y los Estados Unidos.
Muchos de los judíos otomanos ocupaban, como los cristianos, importantes puestos
en la Administración, y tenían las riendas de los contactos directos con los
importadores europeos.
~ 39 ~
La protección se combinaba con las capitulaciones, que en turco y en árabe se
llamaron imtiyâzât, es decir, privilegios o prerrogativas. Consistían en que los
comerciantes, traductores, ayudantes diversos, de nacionalidad otomana (cristianos,
judíos y, a veces, musulmanes) que trabajaban con o para los europeos podían ser
juzgados según las leyes de éstos, y no según las leyes otomanas. A tal efecto se
constituyeron tribunales especiales, en el Imperio otomano, tanto en cuestiones
económicas como en las criminales y otras. Y estos tribunales, que juzgaban sobre
propiedades, actos, sucesos que pertenecían al ámbito estatal otomano, podían
llegar a ser constituidos únicamente por abogados y jueces extranjeros. En otras
ocasiones, si el juicio afectaba a ciudadanos protegidos por europeos, y a
ciudadanos que no entraban en dicho ámbito, se formaban tribunales mixtos.
La desarticulación político-social introducida mediante estas capitulaciones es una
de las causas de la caída del Imperio otomano. Desde su introducción fue en
aumento el número de súbditos otomanos que se cogía a la protección extranjera,
eludiendo así obligaciones impositivas y responsabilidades ante el Estado otomano,
y participando de los beneficios económicos generados por el mercantilismo europeo
en Oriente. Siendo la mayor parte de estos intermediarios comerciales, burocráticos
y políticos, no musulmanes, entonces sí empezó una relación de hostilidad por parte
de los musulmanes otomanos de las capas más débiles hacia esos compatriotas que
gozaban de privilegios dentro del Imperio. Los fuertes choques habidos entre
musulmanes, drusos y cristianos desde el siglo XIX aparecen como un fenómeno sin
precedentes en la historia otomana, y son más bien el resultado del régimen de
capitulaciones.
3.9.- Derecho e historia de Turquía en el siglo XX-XXI
La ocupación de Estambul y Esmirna por los Aliados a raíz de la Primera Guerra
Mundial impulsó la creación del movimiento nacional turco.9 Bajo el liderazgo de
Mustafa Kemal Pasha, un comandante militar que se distinguió durante la batalla de
~ 40 ~
Galípoli, la Guerra de Independencia Turca se libró con el objetivo de revocar los
términos del Tratado de Sèvres.El 18 de septiembre de 1922, los ejércitos de
ocupación fueron rechazados y el país vio el nacimiento del nuevo Estado turco. El 1
de noviembre, el recién fundado parlamento abolió oficialmente el Sultanato,
poniendo fin a 623 años de dominio otomano. El Tratado de Lausana de 1923 llevó al
reconocimiento internacional de la soberanía de la recién formada "República de
Turquía" y la República fue proclamada oficialmente el 29 de octubre de 1923, en la
nueva capital de Ankara.
Mustafa Kemal se convirtió en el primer presidente de la república y posteriormente
introdujo muchas reformas radicales con el objetivo de fundar una nueva república
laica de los restos de su pasado otomano. De acuerdo con la Ley de Nombres de
Familia, el Parlamento turco otorgó a Mustafa Kemal el honorífico nombre de
"Atatürk" (Padre de los turcos) en 1934.
Turquía entró en la Segunda Guerra Mundial del lado de los Aliados el 23 de
febrero de 1945, como un gesto ceremonial y se convirtió en un miembro de la Carta
de las Naciones Unidas en 1945. Las dificultades de Grecia después de la guerra en
sofocar una rebelión comunista, junto con demandas de la Unión Soviética de bases
militares en los estrechos de Turquía, condujo a Estados Unidos a declarar
la Doctrina Truman en 1947. La doctrina enunciaba las intenciones estadounidenses
de garantizar la seguridad de Turquía y Grecia, y dio como resultado la ayuda militar
a gran escala.
Después de participar con las fuerzas de las Naciones Unidas en el conflicto de
Corea, Turquía se sumó a la Organización del Tratado del Atlántico Norte en 1952,
convirtiéndose en un baluarte contra la expansión soviética en el Mediterráneo.
Tras el final del período de partido único en 1945, el período comprendido entre los
años 1960 y 1980 fue particularmente marcado por períodos de inestabilidad política
que desembocó en una serie de golpes militares. La liberalización de la economía
turca que se inició en la década de 1980 cambió el paisaje del país, con sucesivos
períodos de alto crecimiento y la crisis de la década siguiente.
~ 41 ~
Turquía es una democracia parlamentaria y la constitución dispone que es un Estado
democrático, laico, social y de derecho. Su constitución actual fue adoptada el 7 de
noviembre de 1982, después de un período de gobierno militar, y está firmemente
basada en los principios del laicismo kemalista. El poder ejecutivo reside en un
presidente. El poder legislativo está integrado por los 550 escaños de la Gran
Asamblea Nacional de Turquía (Türkiye Büyük Millet Meclisi), que representa81
provincias y es elegido con los votos de los ciudadanos turcos mayores de 18 años.
Para tener representación en el Parlamento, un partido político debe obtener, al
menos, el 10% del total de votos en las elecciones parlamentarias nacionales. Los
candidatos independientes pueden participar y ser elegidos, y para ello sólo deben
obtener el 10% de los votos en la provincia por la cual postulan a ser elegidos. Los
militares turcos desempeñan un papel político en la sombra, aunque importante,
puesto que se consideran los guardianes de la naturaleza secular y unitaria de la
República. Los partidos políticos juzgados como anti-seculares o separatistas por el
Poder Judicial Turco (a instancias del estamento militar) pueden ser prohibidos. El
presidente y el primer ministro se dividen las funciones y el poder ejecutivo de forma
semejante al sistema de gobierno francés, es decir semipresidencialista
Turquía elige a nivel nacional a un jefe de Estado -el presidente- y una legislatura. La
Gran Asamblea Nacional de Turquía (Türkiye Büyük Millet Meclisi) tiene 550
miembros, elegidos para una legislatura de unos cinco años por una representación
proporcional equilibrada con la barrera del 10% del total de los votos.
El presidente (Cumhurbaşkan) es elegido para una legislatura de siete años por el
parlamento. Turquía tiene un sistema multipartidista, con varios partidos mayoritarios.
El presidente y el primer ministro se dividen las funciones y el poder ejecutivo de
forma semejante al sistema de gobierno francés.
Tras haber analizado las particularidades del derecho otomano y de las instituciones
de este estado uno no puede más que maravillarse por el alto grado de eficacia
demostrada por la administración de este estado.
~ 42 ~
La facilidad que existía para acceder a los altos cargos del estado otomano sin
necesidad de pertenecer a un linaje de rancio abolengo o a cierta raza es realmente
excepcional y demuestra porque este estado sobrevivió por más de seis siglos.
También se hace evidente que pasados los días de gloria del imperio otomano la
hostilidad de las potencias en especial de la Rusia zarista provoco que se trastocara
el derecho otomano trayendo consigo la debacle de este otrora poderoso imperio.
CAPITULO 4.- EL DERECHO MUSULMAN EN LA ACTUALIDAD
En este capítulo se hablara del derecho musulmán en la actualidad, es decir desde la
caída del Imperio Otomano en 1918 hasta nuestros días. Se tomaran como temas
principales la judicatura actual islámica y sobre todo el trato del derecho musulmán
hacia la mujer. Sobre este último tópico se hablara extensamente ya que es un tema
ampliamente debatido y estudiado en la actualidad.
~ 43 ~
4.1.- La Judicatura actual Islámica.
La judicatura islámica es de carácter cuasi religioso, derivado de la concepción de
Dios como Supremo Legislador y de la Sharia como fuente principal y originaria del
Derecho. El cadi es el único que puede interpretar y aplicar la ley.
En caso de laguna legal respecto de alguna cuestión a resolver, rige el principio de
analogía, “juzgando con la mayor proximidad al derecho y en la forma más querida
por Dios para tal juicio”
La sabiduría y conducta del cadi deben ser intachables. Actúa en numerosos casos
como árbitro, como testigo, como notario, como tutor y ejerce el poder de policía;
desempeña una función múltiple con forzosa incidencia en lo político. Debe ser
mayor de edad, musulmán y pertenecer al sexo masculino. Debe ser honorable,
piadoso y sincero, conocedor de la ley para desempeñar su trabajo creativamente.
La judicatura es única, tanto como la instancia. Los tribunales colegiados no
funcionan y los recursos ante la autoridad responden más a la idea de una concesión
de gracia que a una revisión legal. Si bien la función del cadi es unipersonal, cuenta
con un Consejo asesor.
La función de tribunal superior como conocemos en occidente la cumple el Juez de
Jueces
4.2.- La mujer en el mundo musulmán.
El Corán afirma claramente la igualdad entre el hombre y la mujer: “Quien muestre
una conducta recta, sea varón o mujer, es un creyente, y todos ellos entrarán en el
Jardín”.
El sistema jurídico y el ideal de moral social, la sharia, dieron expresión formal a los
derechos de las mujeres estableciendo al mismo tiempo, sus límites.
~ 44 ~
Según la sharia, cada mujer debe tener un guardián masculino (padre, hermano u
otro familiar de su familia). El matrimonio era y es, una contrato civil entre hombre y
mujer y el tutor de ésta (para los Hanafi no es obligatorio el tutor). El padre podía y
puede dar a su hija en matrimonio sin necesidad que ella consintiera, si aún no
había llegado a la pubertad, de lo contrario ella debía prestar su aquiescencia. El
convenio matrimonial, antes y ahora, incluye la entrega de una dote del esposo a la
esposa, la que se convierte en propiedad de la mujer, conservando la propiedad de
todo lo que poseyera antes del matrimonio o heredase durante el mismo.
Como contrapartida del derecho a la dote y al sustento y respondiendo a unos
esquemas en los que la preeminencia corresponde al varón sobre la mujer, ésta
tiene el deber de obedecer a su marido y de velar por la buena marcha del hogar y
así se recoge también en las actuales legislaciones.
Las relaciones entre cónyuges son desiguales, por ejemplo, en cuanto al derecho a
poner fin al matrimonio, la mujer debe justificar su pedido ante un cadí u obtener el
divorcio por repudio con compensación, mientras que el hombre puede repudiarla sin
expresar argumento alguno, y mediante una simple fórmula verbal manifestada en
presencia de testigos.
Una vez producido el repudio, la mujer debía y debe volver a su familia de origen,
con su hijos, de quiénes conserva la custodia hasta una determinada edad (7 o 9
años, dependiendo el país), ya que luego de la misma, el derecho de custodia es
exclusivo del padre.
En caso de fallecimiento del padre, una hija mujer heredaba sólo la mitad de lo que
heredaba un hijo varón y en un juicio el testimonio de la mujer era la mitad de
valedero que el de un hombre.
Según Amir Hasan Siddiqi: “El más importante reconocimiento del Islam hacia la
mujer es afirmar que ella tiene una personalidad propia, hecho que no es reconocido
por otros sistemas religiosos o sociales del mundo. Mientras en el siglo XX, en
Europa y en América una mujer es conocida por el nombre de su padre mientras es
soltera y por el de su marido después del matrimonio, como señorita Jones o señora
~ 45 ~
John, en el Islam una mujer es conocida por su nombre personal tanto antes como
después de su matrimonio, como por ejemplo, Aisha y Fátima
El padre debe mantener a sus hijos hasta la pubertad. También debe mantener a sus
hijas hasta la consumación del matrimonio, pasando ellas a ser responsabilidad de
sus maridos. Se entiende por “mantener”, el deber de alimentación, vestido, vivienda
y educación. Son deberes exclusivos del padre que no puede transferir a la madre.
Sostiene Ikram Antaki que: “...una mujer...depende de su padre hasta el matrimonio,
después de su marido y, en caso de enviudar y de tener hijos varones mayores,
dependerá de ellos...Lo real es que una mujer dependerá siempre, a lo largo de su
vida y para las decisiones de alguna importancia, de un hombre. Así, una mujer de
30 años, soltera, necesitará hoy el permiso de su padre o, en su falta, de su
hermano, para viajar. Una mujer de 50 años necesitará del permiso del marido o, en
su falta, del hijo. En algunos países árabes las transformaciones a la ley civil
introducidas por la independencia no fueron siempre muy brillantes en este
sentido...en Siria se llegó a fijar como límite, para la necesidad del permiso de salida,
los 40 años de la mujer soltera, dando a entender que, si nadie la quiso hasta esa
avanzada edad, esto quería decir que ni los perros la querrían y que por lo tanto
podía andar a su antojo sin peligro para su honra”
El padre tiene el deber y el derecho de educar a sus hijos e hijas, de corregirlos ( no
por medio de castigos violentos ), de compulsarlos a casarse o compelerlos para que
lo hagan. Si el padre muere o desaparece, la patria potestad será ejercida por el tutor
testamentario o por los parientes por línea paterna. En último término, pasa a los
parientes por línea materna o al juez.
Se hace evidente tras estudio que el derecho musulmán a quedado rezagado
respecto a otros ordenamientos legales alrededor del mundo. La razón es evidente:
es imposible separar el aspecto religioso del legal en el mundo islámico. Esto es
debido a que la máxima norma es el Corán un libro religioso.
~ 46 ~
La función del Cadi en la actualidad es la de un juez con amplísimos poderes como
el de notario, testigo y policía, la concentración de tantas funciones en una sola
persona es a todas luces muy perjudicial.
Respecto al papel de la mujer en el mundo islámico sigue estando muy limitado, con
el simple hecho de que ella misma no puede ser nombrada Cadi y de las dificultades
que encuentra para poder conseguir el divorcio se resume la dependencia casi total
de la mujer hacia el varón en el mundo musulmán.
CONCLUSIONES:
A través de la realización de este trabajo se ha observado la evolución histórica del
derecho musulmán y los resultados son fascinantes.
Desde los comienzos de la revolución mahometana y su increíble torrente de
conquistas por el mundo nos damos cuenta que el Islam no solamente es una
religión sino que también tiene un sistema legal muy avanzado para su época
~ 47 ~
Aunque aún hoy en día, los jurisconsultos musulmanes no han sido capaces de
separar el ámbito religioso del legal y en los países árabes se sigue juzgando de
acuerdo con el Corán y la Sunna, esto no significa que el derecho musulmán sea
retrógrada en su totalidad.
Para darnos cuenta de esta aseveración solo hace falta analizar dos aspectos del
derecho musulmán poco reconocidos y estudiados. El primero sería la tolerancia
religiosa otorgada a cristianos y judíos y el segundo la facilidad de ascenso social en
el imperio otomano.
Referente al primer aspecto se puede comparar la tolerancia religiosa del mundo
musulmán con la vida religiosa de occidente. De este análisis surgen conclusiones
que desvirtúan a la civilización occidental. Mientras que en la alta y baja edad media
en el mundo musulmán se permitía a judíos y cristianos conservar su religión, en la
Europa occidental imperaba la intolerancia religiosa que tiene sus mayores
exponentes en la cruzada albigense del siglo XIII y la rebelión husita del siglo XV.
Incluso, más adelante, en la historia de Europa nos encontramos con guerras
terribles cuyos principales motivos fueron la religión, tal es el caso de las guerras de
religión de Francia, la guerra de los 80 años entre españoles y holandeses (siglos
XVI-XVII), la guerra de la liga Esmalcada entre el imperio germánico y los príncipes
protestantes(siglo XVI) y finalmente, la guerra de los treinta años( siglo XVII) que
enfrentó a las principales potencias católicas y protestantes del momento. En estas
dos últimas guerras y tras la paz de Westfalia se llegó al acuerdo cuis regius eius
religio que se traduciría como “tal rey tal religión”. Solo tras esta fórmula tan
intolerante se produjo un periodo de paz en Europa dejando atrás las guerras
religiosas.
En esos tiempos en oriente el Imperio Otomano vivía una paz religiosa gracias a la
tolerancia ejercida en nombre del Sultán, pero como ya se ha dicho antes esto sería
un término incomprendido en occidente hasta siglos más tarde.
En el segundo aspecto podemos destacar que gracias al sistema de administración
del imperio otomano era relativamente fácil obtener un ascenso social. Como prueba
~ 48 ~
de esto podemos citar a la mayoría de funcionarios reales de origen cristiano. Esto
indica que los puestos de importancia no eran distribuidos solamente a los nobles
musulmanes sino que también tenían cabida personas de origen cristiano cuyos
talentos pudieran ser beneficiosos al estado.
En cuanto a la influencia árabe en el derecho español considero que no fue tan
determinante como para marcar a la ley española de una manera muy relevante; sin
embargo, la tolerancia de los musulmanes en España fortaleció al derecho español
de manera que el código normativo de los habitantes de origen visigodo en territorio
musulmán era el liber iudiciorum, esto facilitó la posterior promulgación de ‘’las siete
partidas’’, el ordenamiento jurídico más importante de edad media en España.
Ahora bien, en cuanto a la influencia islámica en el derecho mexicano he llegado a la
conclusión que más que influir en la legislación mexicana podemos encontrar su
influencia en un ámbito más indirecto. Al haber instaurado en España una política de
tolerancia a las leyes españolas los conquistadores árabes propiciaron una política
de respeto hacia los territorios ocupados más adelante por la corona española;
después de que los españoles se sacudieron el yugo musulmán los territorios
españoles se acostumbraron a vivir con sus propias leyes locales que llamaron
fueros, esto configuró la idiosincrasia legal española permitiéndoles llegar a dar un
cuerpo de leyes casi independientes y más adaptadas al estilo de vida indígena en la
nueva España que posteriormente se conoció como Leyes de Indias.
Desde mi óptica, en la actualidad el derecho musulmán ha sido rebasado, ya que es
evidente que el derecho musulmán no ha evolucionado lo suficiente desde la edad
moderna y que actualmente vemos con asombro ciertas disposiciones legales
referentes a los derechos humanos, los derechos de la mujer y los derechos de los
niños. Además de la casi nula diferenciación entre la religión y el derecho.
Finalmente, desde mi perspectiva es fundamental, para poder entender la historia
del derecho de manera más completa, estudiar el derecho musulmán, ya que este
como he demostrado en el presente trabajo de investigación ha tenido una influencia
~ 49 ~
muy grande en la mayoría de los países de la civilización occidental, incluido claro
esta nuestro país.
PROPUESTA
Habiendo estudiado en los capítulos anteriores la historia del derecho musulmán y de
explicar algunas de sus instituciones y normas jurídicas señalaremos donde se debe
de hacer la inclusión del derecho musulmán en el programa actual de historia del
derecho que se imparte en la Unidad Académica de Derecho de la Universidad
Autónoma de Nayarit.
~ 50 ~
El programa de historia del derecho actual consta de 5 unidades cada una de ellas
trata un tema específico en la evolución histórica del derecho.
1.-El derecho antiguo
2.- La evolución del derecho en Europa y América
3.- La evolución del derecho en México
4.- Avances del derecho en el siglo XIX y XX
5.-El derecho en el mundo global.
.El derecho musulmán debe de estar ubicado en la unidad II La evolución del
derecho en Europa y América, cuyo nombre cambiaria, de aceptarse esta propuesta,
al siguiente: evolución del derecho en Europa, América y Asia
El nombre de la unidad cambia ya que el derecho musulmán se originó y se
estableció principalmente en Asia en la zona del cercano oriente salvo en los
territorios europeos conquistados por el imperio otomano y los territorios africanos
convertidos al islam durante la edad media.
Las razones para ubicar al derecho musulmán en esta unidad son las siguientes:
1.- los temas 2.1 al 2.1.4 del actual programa están situados en el mismo contexto
histórico del surgimiento del derecho musulmán. El derecho musulmán se debe
incluir con el numerado 2.1.5 con el nombre de derecho musulmán.
2.-el tema 2.2 del actual programa comienza un nuevo periodo histórico conocido
como el renacimiento y que viene marcado en el mismo programa de manera muy
acertada.
Por el motivo del tiempo asignado a la unidad de aprendizaje de historia del derecho
seria virtualmente imposible estudiar el derecho musulmán en su totalidad, por lo
tanto se recomienda que al verse de manera general el tema referido se toquen de
manera somera los capítulos en este trabajo.
~ 51 ~
~ 52 ~