terrorismo, derecho penal y estado de derecho, un trinomio funcional, crítica a la «corroboración...

7/30/2019 Terrorismo, Derecho penal y Estado de Derecho, Un trinomio funcional, Crtica a la corroboracin de lo normativ

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Terrorismo, Derecho penal y Estado de Derecho Untrinomio funcional? Crtica a la corroboracin de lo

normativo por lo fctico de G. Jakobs.insostenibilidad terica del Derecho penal del enemigo

Por: Daniel Alonso Almeyda Velsquez.Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Lima- Per 2010

Sumario.- Prefacio. I. Planteamiento del Problema: Es realmente condicin de lajuridicidad del Derecho un apoyo, base, cimentacin o revestimiento cognitivo? II. Primeraconstatacin: Estado Constitucional y Derecho penal del enemigo. 1.- Planteamientosdogmticos-conceptuales. a.- Ser humano y Persona b.- Quin es persona? y qu es

persona? c.- Persona en JAKOBS. III. Segunda constatacin: no pura normatividad. 1.-Persona slo un centro de imputacin de deberes y derechos? 2. Enemigo IV. LaCorroboracin de normativo por lo fctico. V. No-persona y No-persona. 1.-

Despersonalizacin total o parcial? 2.- Diferenciacin. a.- Enemigos como personas. b.-Personas como enemigos. c.- Conclusin. VI. Tcticas y estrategias: Soluciones alProblema. 1. JAKOBS desde la perspectiva de ZAFFARONI. 1.1. Crtica. 2. El Derecho penaldel enemigo desde la ptica de la Teora de los Sistemas: inconsecuencia en JAKOBS? 2.1.Crtica. VII. Crtica a la corroboracin de lo normativo por lo fctico de JAKOBS. a.-Terrorismo-Derecho penal-Estado de Derecho: economa del pensamiento VIII. Sobre lalegitimacin del Derecho penal del enemigo: IX. Conclusiones. Bibliografa. Legislacin y

jurisprudencia.

Prefacio.

En mayo de 1985 JAKOBS, en el Congreso de penalistas alemanes celebrado en Frankfurt a.M., present una ponencia titulada Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de unbien jurdico

1, en ella aborda, no slo el problema de la anticipacin de la punibilidad, dellmite incierto de la conducta previa legtimamente punible y de la que no puede ser yacastigada, desprendindose la idea del Derecho penal de enemigo cuando se desconoce alciudadano esferas privadas de libertad, sino y esto es lo ms importante la idea bsica desu pensamiento actual de que todo concepto normativo requiere un apoyo, cimentacin obase cognitiva para ser real, es decir, que la confianza en la vigencia de las normas noexiste sin la garanta de que van a ser al menos cumplidas. Aqu, JAKOBS describe que lavigencia de la norma no puede mantenerse ya de modo puramente contrafctico, as lejemplifica, la conciencia de tener el Derecho de nuestra parte en la medida en que

Ponencia presentada en Huaraz el 6.10.2009. Versin prelimar en Libro de Ponencias del VI Congreso

Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Huaraz: Editorial Ventura Andina, 1era ed., 2009, pp. 304-336.(colabor Eli Vidal Cordova). La presente contiene una mayor profundizacin, modificaciones y precisiones. Asistente en Funcin Fiscal de la 2da Fiscala Suprema en lo Penal de la Repblica del Per. CoordinadorGeneral del Taller de Dogmtica Penal UNMSM (2010). Asistente de Ctedra de Derecho Penal I-ParteGeneral 2009. Asistente de la Ctedra de Introduccin al Derecho 2008. Bachiller por la Univ. NacionalMayor de San Marcos. ([email protected]) ([email protected]).1 Jakobs Gnther. Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico. En Bases para unateora funcional del Derecho Penal. Lima: Palestra editores 1era ed., agosto de 2000 [pp. 209-248]. Ponencia

presentada al congreso de penalistas alemanes celebrado en Frankfurt a. M. en mayo de 1985. Trad. deEnrique Pearanda Ramos.
mailto:[email protected])%20([email protected]:[email protected])%20([email protected]:[email protected])%20([email protected]:[email protected])%20([email protected]


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lleguemos a ser vctimas de un homicidio no es fundamento idneo para efectuar un plan

de vida, si no existe la conciencia de que ese homicidio ser al menos evitado2.

JAKOBS en esta ponencia concluye que considerables porciones de criminalizacionesanticipadas, que se encuentran en el Cdigo Penal alemn, no se pueden legitimar en unEstado de Libertades. Estas criminalizaciones tienen su sustento, segn JAKOBS, en la

Teora de la proteccin de bienes jurdicos (!), es decir, en la legitimacin [de la sancin eintervencin penal] de todo aquello que puede ser puesto en una relacin positiva con elconcepto de bien jurdico. El profesor alemn, considera que este punto de partida causaun desbordamiento del concepto de autor, pues ste vendra a ser definido por el hecho deque puede constituir un peligro para el bien jurdico, lo que provocara adelantar elcomienzo del peligro y, por ende, la punibilidad. La consecuencia de ello es que [e]l autorno tiene ninguna esfera privada, ningn mbito para una conducta-todava-no-socialmente-relevante, sino es slo fuente de peligro o, (...) un enemigo del bien jurdico.

De ese modo, partiendo de premisas liberales, JAKOBS distingue una esfera civil interna oesfera exenta de control y una esfera externa. El reconocimiento a un individuo comociudadano significa que dispone de una esfera privada (que comprende no slo lascogitationes sino tambin su entera vida privada), este status termina cuando el Estado seinmiscuye en dicho mbito; y en un Estado de libertades el mismo se encuentragarantizado. Concluye JAKOBS, que cuando se priva a los intervinientes de su mbitointerno se les trata como enemigos a los que no se concede el status de ciudadano, dichotratamiento puede ser til para la proteccin de bienes jurdicos, pero es a costa de cederuna parte de la esfera ntima. Una disminucin semejante pertenece a un Derecho penal dendole peculiar que se diferencia ntidamente del Derecho penal de ciudadanos:El DerechoPenal de enemigos, optimiza la proteccin de bienes jurdicos, el Derecho Penal de

ciudadanos optimiza las esferas de libertad.

Asimismo, distingue entre normas principales y de flanqueo, estas ltimas tienen la misin

de garantizar las condiciones de la vigencia de las normas principales. Cuales son esascondiciones? Una norma es eficaz si presta lo que ha de prestar: aseguramiento deexpectativas. Para ello, es necesario que la norma sea reconocible ex ante como estable porel potencialmente afectado. La vigencia de la norma no es, pues, slo una relacin entrenorma y autores potenciales, sino adems entre norma y potenciales afectados; estasegunda relacin tiene un contenido positivo, el de la confianza de la norma. Laconsecuencia de ello es que la vigencia de la norma no slo puede ver quebrantada por laconducta del autor (de la forma habitual), sino tambin por cualquier menoscabo en laconfianza de los afectados, cualquiera que sea la va por la que esto ocurra.

Con esto quiero poner al alcance del lector que el pensamiento del profesor G. JAKOBS,respecto de su construccin dogmtica y en particular del Derecho penal de enemigos, es

producto consecuente en l de la necesidad de hacerreal todo concepto normativo y noque estos se queden en meros postulados de buenos deseos.

I. Planteamiento del Problema: Es realmente condicin de la juridicidad del Derechoun apoyo, base, cimentacin o revestimiento cognitivo? De modo particular, Es necesariala presuncin individual de fidelidad al Derecho, como prestacin del ciudadano, paraconstituir un orden jurdico real? o dicho en otras palabras, El Derecho por muy bien

2 Ob. Cit. p. 237.


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fundamentado que estuviese conceptualmente sera real, es decir, regulara la conducta delos hombres sin un revestimiento cognitivo?

El presente trabajo, pondr de manifiesto que la idea del apoyo cognitivo, entendido estecomo la presuncin de fidelidad al ordenamiento a fin de orientar realmente elcomportamiento de los dems participantes en el trfico social, para-cada-concepto-

normativo es errneo (ver Infra VII), ms no as para la totalidad del Sistema comofundamento ex ante. Adems que el terrorismo como problema a solucionar, no seencuentra en los marcos del Derecho penal (ver Infra VII. a.), consecuente con ello, eldenominado Derecho penal de enemigos es pura expresin, an cuando en forma deDerecho, de arbitrariedad.

II. Primera constatacin: Estado Constitucional yDerecho penal del enemigo3.

El Estado Constitucional (Social y democrtico de Derecho), es aquel que tiene como fin elrespeto de la dignidad del [ser] humano4 (Art.1 de la Constitucin Poltica), lo que significaen el Derecho penal y procesal penal dotarlo de todas las garantas que imposibiliten elactuar desmedido y arbitrario del ius puniendi del Estado, dicho de otra manera, un

complejo de garantas y libertades generales para el desarrollo de su personalidad.Por otro lado, el Derecho penal del enemigo, el cual forma parte de la denominadaexpansin del Derecho penal5, significa segn lo descrito por G. JAKOBS6: (i)

3 Vid. con otra terminologa, Silva Snchez Jess-Mara. Expansin del Derecho penal. Aspectos de lapoltica criminal en las sociedades postindustriales.Buenos Aires-Montevideo: BdeF; reimpr. de la 2da ed.,ampliada y recensiones de ngel Sanz Moran, et al., 2006, como la tercera velocidad del Derecho penal.,

p. 183.4 Aqu es preciso hacer una aclaracin, ya que si bien nuestra Constitucin en el Art. 1 se refiere a lapersona humana, en definitiva esta haciendo referencia al ser humano, de donde reside y se deriva, segn ladoctrina mayoritaria sino la totalidad de ella, la dignidad del hombre; sobre la distincin ver infra II. 1. a.Asimismo, por un lado, en la doctrina nacional referente al fundamento de la dignidad del hombre; Vase,Landa Arroyo, Cesar, En "Dignidad de la persona humana". En Ius et veritas (revista editada por estudiantesde la Facultad de Derecho de la PUCP) Ao X N 21 Lima, noviembre, 2000. [pp. 10-25]. "...la dignidad tienecomo sujeto a la persona humana, tanto en su dimensin corporal como en su dimensin racional" p. 11.; porotro lado, en la Jurisprudencia constitucional peruana, las sentencias N 01417-2005-PA/TC, N 0004-2005-PI/TC, N 0007-2005-PI/TC y sobre todo la N 02273-2005-PCH/TC, que establece La dignidad humanaconstituye tanto un principio como un derecho fundamental; en tanto principio acta a lo largo del proceso

de aplicacin y ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho

fundamental se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo, donde las posibilidades de los

individuos se encuentran legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su

proteccin ante las diversas formas de afectacin de la dignidad humana.5 Cfr. Silva Snchez Jess-Mara. Expansin del Derecho penal., 2006. (...) el Derecho penal de laglobalizacin y de la integracin supranacional ser un Derecho desde luego crecientemente unificado, perotambin, menos garantista, en el que se flexibilizarn las reglas de imputacin y en el que se relativizarn las

garantas poltico-criminales, sustantivas y procesales. En este punto, por tanto, el Derecho penal de laglobalizacin no har ms que acentuar la tendencia que se percibe en las regulaciones nacionales, de modoespecial en las ltimas leyes en materia de lucha contra la criminalidad econmica, la criminalidad organizaday la corrupcin, pp. 84-85. (...) El paradigma del Derecho penal de la globalizacin es el delito econmicoorganizado tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las modalidades de la llamada macrocriminalidad: terrorismo, narcotrfico o criminalidad organizada (trfico de armas, mujeres o nios). Ladelincuencia econmica: a la que se tiende a asignar menos garantas por la menor gravedad de las sanciones,(...) o criminalidad de la legislacin excepcional, a la que se tiende asignar menos garantas por el enorme

potencial peligroso que contiene, p. 106 [el subrayado es nuestro]; con terminologa similar, Manuel CancioMeli, Internacionalizacin del Derecho Penal y de la poltica criminal: algunas reflexiones sobre la lucha


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adelantamiento de la barrera de punicin, (ii) desproporcionalidad en las penas, (iii) pasode la legislacin del Derecho penal a legislacin para combatir la delincuencia y (iv)prdidas de garantas procesales.

Ahora bien, una cuestin de rpido planteamiento es si es posible sostener un Derechopenal del enemigo dentro del Estado Constitucional: una respuesta, tambin, rpida sera

negativa. Sin embargo, como se podr advertir, la mayora sino todos los pasesoccidentales han incorporado en sus legislaciones nacionales lo que se denomina derechopenal del enemigo, basta sealar las leyes contra o leyes para la lucha7; as muycercana a la realidad, los distintos paquetes legislativos promulgados por el ejecutivo desdeel 2007 hasta la fecha, donde las garantas procesales se ven disminuidas, as la norma queflexibilizaba la flagrancia, el aumento de las penas para los delitos de criminalidadorganizada, la perdida de dominio y sobre todo el vigente problema (2009) del terrorismoen la selva peruana; el caso colombiano y ms lejos de nosotros la denominada la leypatriota de los EEUU, claro con la salvedad que en este ltimo caso se trata explcitamentede una guerra .

En conclusin, el denominado del Derecho Penal del enemigo, es una realidadentre laslegislaciones penales de los Estados, por este lado, para el prof. Gnther JAKOBS quien apuesto de relieve esta situacin, aquel es una descripcin derivada del estudio positivo de

jurdico-penal contra el terrorismo, 2009., () globalizacin o internacionalizacin del Derechopenal., p. 203, adems refiere sobre su estado que se constata respecto de los impulsos legislativos ()una orientacin que sera ante todo pragmtica, dirigidas a la satisfaccin de las necesidades de persecucinexistentes. p. 210., precisa adems que, Esta globalizacin de la poltica criminal () se presenta demodo puramente pragmtico, pero presenta tambin un sustrato ideolgico (de teora de la pena). p. 211.Tomando una postura poltico-criminal contraria y crtica, Luis Gracia Martn, Prolegmenos para la luchapor la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia. A la vez,

una hiptesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histrico del orden

del discurso de criminalidad, Valencia: Tirant lo blanch; 2003., ...la modernizacin del Derecho Penal debeentenderse ante todo como lucha por el discurso material de criminalidad (...), en el sentido de conquistar laintegracin, en dicho discurso, de toda la criminalidad material propia de las clases poderosas..., pp. 163 yss., y por otro lado que en el discurso de modernizacin (...), la totalidadde principios, criterios polticos-criminales, e instrumentos dogmticos de la modernizacin, son conformes con las exigencias del Estado deDerecho, [subrayado en original]; pp. 155 y ss. Vase al respecto sobre el debate en torno al Derecho penalnuclear, Bernd Schnemann. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la Ciencia

Jurdico-Penal alemana. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998., pp, 15 y ss.; y W. Hassemer.La Responsabilidad por el producto en el Derecho Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch. 1995., 16 y ss.6 Gnther Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del Presente, publicado en 1999, Trad.de Teresa Manso Porto, en Dogmtica de Derecho Penal y configuracin normativa de la sociedad.Madrid: Thomson Civitas, 1era ed., 2004. pp. 43 y s.7 Ver la legislacin del paquete legislativo del 22 de julio del 2007. Decretos legislativos N 982 al N 992,referentes a la criminalidad organizada y terrorismo. Vase adems en otras normas peruanas en Garca

Cavero Percy. Existe y debe existir un Derecho penal del enemigo?. En Revista Peruana de Doctrina yJurisprudencia Penales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p 258 y ss.; enel mbito espaol M. Cancio Meli Derecho Penal del Enemigo y delitos de terrorismo. Algunasconsideraciones sobre la regulacin de las infracciones en materia de terrorismo en el Cdigo Penal Espaol

despus de la LO 7/2000., en Revista de Derecho Penal contemporneo. Revista Internacional. N 3 Abril-Junio, Bogot-Colombia, 2003, p. 43 y ss.; el mismo Los lmites de una regulacin maximalista: el delito decolaboracin con organizacin terrorista en el Cdigo Penal Espaol., en Nuevos desafos del Derecho

penal internacional. A. Cuerda Riezu y F. Jimnez Garca (dir.). Madrid: Tecnos, 2009., p. 75 y ss.Pese a lo indicado, el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia N 003-2005-PI-TC, no reconoce laexistencia del Derecho penal del enemigo en nuestro ordenamiento.


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las normas del Derecho alemn, veremos ms adelante la cuestin, si el prof. GntherJAKOBS no slo lo describe sino que tambin lo justifica o legitima, en el sentido de que ladescripcin de un hecho trgico puede ser considerada validacin de ese hecho8.

1.- Planteamientos dogmticos-conceptuales.

a.- Ser humano y Persona

Obviando en principio referencia alguna al funcionalismo sistmico del Derecho Penal y enestricto a JAKOBS; la diferenciacin entre ser humano y persona ya estaban planteadas.En efecto, persona es una concepto sociolgico-normativo; y ser humano un sustrato, sunaturaleza es ntica, es decir, un ser en s. Persona en el mundo griego era quien ejerca unpapel en el teatro, quien portaba una mscara y representaba un rol9 sin hacer referencia asu individualidad. De igual manera el jurista mas importante del siglo pasado HansKELSEN, siguiendo esta diferenciacin, afirma que la persona solo designa un haz deobligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues, de normas

[...]La persona fsica no es el hombre10.

8 La presunta legitimacin de un derecho penal del enemigo por parte de Jakobs, es posible, desde miperspectiva, segn la mxima hegeliana de que lo que es real es valido y lo que es valido es real, mas quedesde su ambigedad, como equivocadamente lo hace notar Alejandro Aponte C. Derecho penal delenemigo o Derecho Penal del ciudadano? Gnther Jakobs y las tensiones de un Derecho penal de laenemistad. Bogota- Colombia, Editorial Temis. S.A. Monografas 100; 2005. pp. 26-27 y 39 y ss.9 Cfr.por todos en la doctrina nacional, Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona. Lima:Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1ra ed., 1962,donde se discute el origen etimolgico de la palabra persona en el griego, etrusco y latn; atribuyndole endefinitiva el sentido de mascara, pp. 49 y ss; asimismo plantea la vigente pregunta Es personasimplemente una formalidad ideal, algo construido, como la mascara o la personalidad significa un

sustrato, como seria el propio actor que encarna el personaje?, p. 53, como se podr ver de esta magistralobra, se vislumbra ya la actual problemtica en torno al concepto y contenido de persona, la respuesta paraeste autor, es que persona no slo es una formalidad sino tambin el ser humano, ello desde el idealismofilosfico existencialista; Cfr. adems el mismo, Derecho y Persona. Trujillo. Normas Legales S.A., 2daed., 1995., pp. 27 y ss; tambin en Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas. Lima: Edit. Huallaga,3era ed.; 2001, p. 103., La palabra persona deriva de dos voces griegas: per (a travs) y sonare (sonar)trmino que aludan a la mascara que usaban los actores del teatro, la cual era una careta provista de unaslengetas que hacan resonar la voz, de all proviene la palabra con la cual se asignaba al papel quedesempeaba el actor; en la doctrina extranjera Luis Recasens Siches. Persona, en enciclopedia jurdicaOmeba. Tomo XXII. Buenos Aires: DRISKILL S.A., 1991. p. 95., [...] sentido originario de mscara en laescena teatral clsica.10 Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho: Introduccin a la Ciencia del Derecho, Trad. de la ed., francesa1953, Decimoctava 1989. Lima. pp. 125 y ss [el subrayado es nuestro]. Sin embargo, es preciso indicar queeste autor hace una distincin entre hombre como nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica, persona fsicacomo el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo y persona jurdica comola unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de

individuos; no obstante para este autor tanto la persona fsica y la persona jurdica, en estricto PERSONA esuna nocin elaborada por la ciencia del Derecho y HOMBRE (ser humano) una realidad natural; p. 126. Noobstante, hay que precisar que persona ms que una construccin de la Ciencia del derecho, es unaconstruccin de la misma sociedad, un producto de su configuracin; en ese mismo sentido, Cfr. JakobsGnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Trad. de ManuelCancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez, Madrid: Editorial Civitas, S.A. 1era ed., 1996., quien afirma que laconstitucin de la sociedad y de igual modo que la persona tiene[n] lugar a travs de normas, p. 25. Para msdetalle en Hans Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado. Trad. de Eduardo Garca Mynez,Mxico D.F.; Universidad Autnoma de Mxico, 4ta reimpresin 1988 de la 2da ed., de 1958., sobre larelacin entre substancia y cualidad vasepp. 109 y ss.; ver el objeto y la descripcin de ello separadamente,


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En la doctrina nacional tradicional, el concepto que recoge medianamente esta idea es elconcepto de sujeto de derecho, como un centro de imputacin de deberes y derechos, sinembargo, este concepto hace estricta referencia al ser humano en sus distintas etapas dedesarrollo (concebido y persona natural) o en sus distintas formas de organizacin colectiva(persona jurdica o organizacin no registrada), a todas luces se observa que este concepto

en principio es descriptivo, su cometido primigenio es englobar diversas realidades nticas,no obstante, su reconocimiento jurdico, la valoracin que subyace en ella y sobre todo elhecho ya de comprender conceptualmente diversas realidades, nos lleva a concluir quesujeto de derechoes unconcepto normativo, pero las realidades que comprende, segn ladoctrina, seguirn siendo sustratos nticos.

De ese modo, para la doctrina civil nacional dominante11, persona (natural), es el serhumano despus de nacido, doctrina que no logra una clara diferenciacin en lo jurdico,manteniendo una cierta confusin conceptual12.

b.- Quin es persona? y qu es persona?

Por otro lado, si bien se hace referencia dentro de la clasificacin del concepto de sujeto de

derecho al ser humano despus de nacido (persona natural); sujeto de derecho sigueconstituyendo a nuestro entender un concepto valorativo y no un sustrato biolgico. Enla actualidad, sujeto de derecho es un centro de imputacin de deberes y derechos, endefinitiva una categora normativa.

Desde muestra perspectiva normativa del concepto de persona, est la fundamentamosen el pensamiento humanista del maestro Calos FERNNDEZ SESSAREGO, que en 1962afirmaba, en su magnfica obra La nocin jurdica de persona13:

es pensar como el animismo, la idea de que la persona tiene deberes y derechos implica la relacin entresubstancia y cualidad (...), la persona jurdica no es realmente una entidad separada de sus derechos ydeberes, sino su unidad personificada o (...) la unidad personificada de un conjunto de tales normas; sobre ladistincin, tambin, pp. 111 y ss.11 Carlos Fernndez Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las Personas. Lima: Universidad deLima, 1era ed., 1990., donde plantea el concepto de sujeto de derecho distinguiendo e incorporando al depersona, as como al concebido y personas no registradas, p. 28., por otro lado refiere que para una mejorconstruccin tcnica y sistemtica, reservar el uso del vocablo persona para designar al ser humano despusde nacido. Solo as podremos distinguir, desde un punto de vista tcnico jurdico, del concebido, que es el serhumano antes de nacer (...) pp. 33 y ss. [el subrayado es nuestro].12 En la filosofa persona nombra al ser humano y viceversa; Cfr. Luis Recasens Siches. Persona, enenciclopedia jurdica Omeba., 1991. pp. 95 y ss. En filosofa, persona es la expresin de la esencia del serhumano, del individuo humano, esencia que no puede ser captada dentro del mero campo de la ontologa,antes bien, es conseguible tan solo en la interseccin de este campo con el de la tica. En efecto persona, enfilosofa, se define no solamente por sus especiales caractersticas ontolgicas, sino tambin por su

participacin en el reino de los valores ticos (...), as persona (humana) puede ser vista como persona condignidad. De igual modo, Carlos Fernndez Sessarego, Nuevas tendencias en el derecho de las Personas,1990., si bien en un lenguaje filosfico empleamos dichas expresiones [ser humano y persona] parareferirnos al hombre, es conveniente para una mejor construccin tcnica y sistemtica, reservar el uso delvocablo persona para designar al ser humano despus de nacido p. 33, [el subrayado es nuestro]; el mismo,28 aos antes, La nocin jurdica de Persona, 1962., Del teatro la palabra persona pas a la filosofa

para designar al hombre y ha saltado al Derecho para identificar al sujeto de los deberes y las facultadesjurdicas p. 49.13 Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona. 1962., pp. 178 y s. y reiterado en la 2da ed.de 1968, por la misma casa editorial.


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Es posible distinguir los dos planos: el del concepto de persona y el de lapersona misma que es el hombre en cuanto objeto. El concepto jurdico depersona es el ngulo para acceder a la persona en tanto que objeto.

Hemos respondido a la pregunta quien es persona. Y la respuesta ha sido:el hombre en su dimensin de coexistencia, realizando o dejando de realizar

determinados valores. Pero este hombre es aprehendido, jurdicamente, atravs de una construccin lgico-normativo, mediante la cual se describe yregula la conducta humana intersubjetiva.

El hombre que es persona () es aprehendido, en cuanto persona, a travs dela normatividad. Es en el plano de la normatividad donde se regulan ydescriben sus derechos y sus deberes, y a l tenemos que referirnos paraaprehender al hombre en cuanto persona del Derecho.

() el concepto de persona, el que es persona, tenemos que encontrarlo enel plano de la normatividad. Y este concepto de persona () es una unidad deuna pluralidad de normas, un centro conceptual de imputacin de deberes y

facultades. Pero este centro ideal tiene forzosamente un correlato objetal quees la conducta humana intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores.

Y as concluye:

La nocin de persona se despliega as a travs de dos preguntas: quin espersona y qu es persona. A la primera, al quin tenemos que contestar:el hombre; a la segunda, al qu,tenemos que responder diciendo que es uncentro ideal de imputacin de deberes y facultades normativas cuyo correlato

objetal es el hombre.

Por tanto, con esto para nosotros se pone manifiesto que, decir que persona es el serhumano es incorrecto, este slo representa, en lo jurdico, los derechos y deberes a l

atribuidos. El maestro sanmarquino desecha las teoras monistas o unilaterales de persona puramente normativas y nticas, as como las eclcticas, llegando a una sntesis, a unafuncin real-normativa, ante la pregunta Es persona simplemente una formalidad ideal,algo construido, como la mascara o la personalidad significa un sustrato, como sera el

propio actor que encarna el personaje?14 .

Un anlisis ontolgico-existencial nos lleva forzosamente a concluir que sloel hombre es persona (). Sin embargo, esta afirmacin, que tiene razfilosfica, no nos puede llevar a desconocer que el Derecho tambin es normay, que por ende, la persona, que es hombre, debe tener su correlatonormativo15.

14 Ver supra nota (9). Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona, 1962., p. 53 y en la ed.de 1968, p. 55., de eso modo se entiende su respuesta, que slo el hombre es persona como objeto deaprehensin, es decir, el quin es persona, as debe interpretarse su pensamiento.15 Carlos Fernndez Sessarego, La nocin jurdica de Persona, 1962, pp. 176 y s. En una lnea de similarsentido, en torno a la fusin de realidad y valor, Gracia Martn. El finalismo como mtodo sinttico real-normativo para la construccin de la teora del delito en Revista electrnica de Ciencia penal ycriminologa, http:/crimenet.ugr.es/recpc., 4 y s.


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En efecto, persona es una concepto normativo; y ser humano un sustrato, un ser en s, elobjeto de aprehensin, quien a la vez slo l es persona, pero considero que hay que aadiralgo ms, que dicho concepto es formado en el contexto como se encuentra configuradanuestra sociedad esta entendida es constante movimiento y contradiccin, es decir, quepersona es un concepto sociolgico-normativo, con sustrato ntico. De ese modo, no es

persona pura normatividad, pero tampoco como se mostrar (ver Infra VII) esindividualidad de tipo normativo-cognitivo.

c.- Persona en JAKOBS.

Ahora bien, en Jakobs, persona significa tener que representar un papel (...), esrepresentacin de una competencia socialmente comprensible16, dicho en otras palabras,quien es portador de un rol en sociedad, es as que la caracterstica principal del rol es lade constituir al individuo comopersona en Derecho,porque el hombre no es persona en smisma, sino recin cuando se constituye como persona en Derecho. La persona (...) esuna estructura normativa (...) solo as se explica que sea portadora de derechos y deberes.17Para JAKOBS, el rol ms general es el de comportarse como persona en Derecho, esto es, derespetar los derechos de los dems como contrapartida de los derechos propios18: nolesionar a nadie; el concepto de persona se limita al de persona en Derecho19, en esesentido, sostiene que personas son destinatarios de deberes y derechos y viceversa (...)quien es capaz jurdicamente.20

Con esto se distingue el binomio (ciudadano) persona / individuo21 (ser humano - nopersona), o en el sentido de la doctrina nacional podramos decir, groso modo, sujeto de

16 Jakobs Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. Madrid:Editorial Civitas, S.A. 1era ed., 1996. pp. 50-51.17 Jos Antonio Caro John, La imputacin objetiva en la participacin delictiva,comentarios a la sentenciade la Corte Suprema N 4166-99-Lima, de 07 de marzo de 2001. Lima: Grijley; 1era Ed., 2003. pp. 33 y s.18 Jakobs Gnther. La imputacin objetiva en derecho penal. Trad. de Manuel Cancio Meli Editorial.Lima: Grijley, 1era ed., peruana 1998, 1era reimpr. 2001., p. 68., en donde adems se hace referencia, a que elcontenido positivo del rol general (comn) es el de constituir a la persona en cuanto persona en Derecho, encontrapartida al lado negativo [de este rol el cual es] el deber de no lesionar a otros (...), su finalidad es unaseparacin de las distintas esferas [de participacin] (...), pp. 68-69. En ese mismo sentido, Cfr. Jos AntonioCaro John, La imputacin objetiva en la participacin delictiva. Lima: Grijley; 1era ed., 2003. El rol masgeneral es de persona en derecho, lo que con elegante claridad se resume en la famosas frase de Hegel s

persona y respeta a los dems como persona (citando a Hegel) p. 32; tambin en Jakobs G., Sociedad,norma y persona en una teora de un Derecho penal funciona., 1996. p. 39.19 Jakobs Gnther, Personalidad y exclusin en derecho Penal, publicado en alemn el 2001., enDogmtica de Derecho Penal y configuracin normativa de la sociedad. Madrid: Thomson Civitas 1era ed.2004. p 53. [cursiva en original]20 Jakobs Gnther, Personalidad y exclusin en Derecho Penal, pp. 51.21 Desde una perspectiva crtica, Gracia Martn en primer lugar, debe indagarse acerca de si para el Derecho

penal es sostenible un concepto puramente normativo de persona, pero en segundo lugar, (...) si el sustratoque en todo caso habr de quedar tras el despojo a alguien de la condicin de [...] persona, esto es, el hombreemprico del campo de la experiencia (...), no ser portador ya de cualidades inmanentes de una negacin devalidez y de legitimidad a toda actuacin sobre l que violente tales cualidades. Si as fuera, entonces nocabria conceder espacio alguno al Derecho penal del enemigo, en Consideraciones crticas sobre elactualmente denominado Derecho penal del enemigo. En revista Peruana de Ciencias Penales, IDEMSA,2005, Lima, N 16, p. 408 y ss; vase, en ese mismo sentido, Carlos Fernndez Sessarego, Derecho yPersona. Trujillo. Normas Legales S.A., 2da Ed., 1995., la tutela de la persona humana, en su dimensincoexistencial, es incuestionablemente, la misin esencial del derecho., p. 81; el mismo vase nuevamente enla nota (9); Eugenio Ral Zaffaroni. En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y Dogmtica jurdico-


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derecho / persona natural. Si bien asumimos un concepto normativo de persona, de aqu enadelante vienen las discrepancias con la propuesta jakobsiana.

III. Segunda constatacin: no pura normatividad.

1.- Persona slo un centro de imputacin de deberes y derechos?

En el pensamiento de JAKOBS el reconocimiento a un individuo como persona, es decir,como titular de deberes y derechos, no es fijada de manera arbitraria o deliberada, sino conel deseo o ms precisamente con la aptitudde aquel, de aceptar organizarse adecuadamenteen sociedad.

Ello, se dice, porque un individuo puede decidir, configurar su propia identidad de formaabsolutamente independiente a los dems, establecer sus propios parmetros decomportamiento y establecer deberes y derechos distintos e incluso hasta contrapuestos,cuando esto ocurra ya no puede ser tratado como persona en derecho. La consecuencia quetraera que cada individuo esboce un mundo particular con pretensin de generalizarse,significara regresar al estado de naturaleza y comportarnos bajo el esquemasatisfaccin/insatisfaccin o que es lo mismo bajo el modelo apetencia/inapetencia, que no

es otra cosa que el comportarnos bajo nuestros intereses.En ese sentido, es que falta algo ms del mero reconocimiento de portador de derechos ydeberes para ser verdaderamente (real) persona. A fin de poder orientarnos en unasociedad contando con altos contactos annimos, el Derecho no slo debe orientar a lospotenciales autores [de que su comportamiento no marca la pauta, no rige], sino tambin alas potenciales victimas que puedan seguir confiando con certeza en el ejercicio de susderechos pese a su lesin. No debe bastar reconocer en el otro deberes para con nosotros,sino que realmente garantice adems que los va a cumplir; el otro debe posibilitar nuestraorientacin en el trfico social debe prestar un apoyo cognitivo 22.

JAKOBS afirma que persona en Derecho no slo basta considerarla como un centro de

imputacin de deberes y derechos, sino que adems este tiene que aportar un mnimo de

penal. 2da ed., Editorial Temis: Bogot-Colombia; 1990. La consagracin positiva de una ontologaregional del hombre () impone la consideracin del hombre como persona. Por persona debe entenderse lacalidad que proviene de la capacidad de autodeterminarse conforme a un sentido., p. 8.Considero que al tomar ya al ser humano como uno autorresponsable y con capacidad de autodeterminarse, seest ya asumiendo una nocin valorativa y por tanto normativa de persona, es nuestro modelo de sociedad elque le atribuye tal carcter. Es decir al ser humano se le asume autnomo, autorresponsable, an cuando larealidad pueda mostrar en casos particulares lo contrario. Vase por ejemplo Rafael Alccer Guirao. Losfines del Derecho Penal. Una aproximacin desde la filosofa poltica.En ADPCP. Fascculo nico Enero Diciembre. Tomo LI. Madrid 2001., quien asume una nocin normativa de persona, desde la perspectiva delliberalismo poltico como racional y razonable; distinguiendo adems persona de Derecho y persona del

Derecho. pp. 483 y ss.22 As Jakobs llega a la conclusin de que la conciencia de tener derecho no basta para el uso de los derechossi a ello no se suma la conciencia de que no se producirn (...) perdidas en los intereses del agente. La penaestatal: significado y finalidad 2004, Trad. de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijoo Snchez. En Elfundamentos del sistema jurdico penal. Lima: ARA EIRL; 2005, p. 47; en ese mismo sentido Miguel Polaino-Orts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto. Lima: Grijley 1era ed., 2006., Jakobsopone la nocin enemigo a la de ciudadano que se siente motivado por la norma aunque [pueda cometerun delito], el enemigo es, (...) el sujeto que siendo especialmente peligroso, no presta la garanta mnimasocialmente exigible para que pueda ser tratado como persona en Derecho, produciendo una inseguridadcognitiva en su comportamiento., p. 89.


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orientacin cognitiva. En conclusin tampoco basta para la constitucin de una persona enel Derecho (...) postular un destinatario para deberes y derechos, o incluso limitarse apensarlo; por el contrario, es necesario que ese destinatario realmente posibilite orientarsecon l como persona en Derecho23. Es significativo el ejemplo que plantea: quiencontinuamente se comporta como Satn, al menos no podr ser tratado como persona en

Derecho en lo que se refiere a la confianza de que cumplir con sus deberes; pues falta elapoyo cognitivo para ello.

Como he afirmando (ver supra II. 1. b.), ser persona en Derecho es aquel que se lereconoce deberes y derechos pero, ahora algo ms?, y quien adems, en JAKOBS, preste unapoyo cognitivo, en el sentido de que los dems podrn orientar su comportamientorealmente en sociedad. An en el caso de una infraccin a la norma, el delincuente con laimposicin de una pena entender que su conducta fue una organizacin defectuosa y queno deber volver incurrir en ella. Este es el marco donde se ubica el Derecho penalfuncional, el de la vigencia de las normas an en caso de defraudacin.

Un problema que se plantea es el siguiente qu hacer con aquellos sujetos que han dejadode ser un centro de orientacin cognitiva para los dems, sujetos en los cuales es imposibleconfiar en el cumplimiento de la norma y que han decidido vivir al margen del derecho?, endefinitiva qu hacer con los enemigos de la sociedad?

Estos sujetos, se afirma, han dejado de cumplir materialmente su rol de persona, por lotanto ya no existen expectativas que mantener vigentes o en vigor, ya no se espera nada deellos, es decir, en el tratamiento de estos sujetos la confirmacin de la norma cede ante laadministracin de seguridad24. Si la pena pretende garantizar la vigencia de la norma,entendida esta como expectativa normativa en caso de configuracin defectuosa (delito) yno habiendo expectativa que garantizar en aquellos quienes no prestan el suficiente apoyocognitivo: cul es la funcin de la pena? En definitiva en este estadio del proceso, anuestro entender, ya no existe pena sino solo aseguramiento. El sujeto que llega a tal

condicin, sin ese apoyo cognitivo, se convierte en enemigo, as como ejemplo en elterrorismo, las redes de trfico ilcito de drogas, la pornografa infantil. El trato que se le dano es el de un persona sino de enemigo excluido de la sociedad: despersonalizados, este esel mbito del llamadoDerecho Penal del enemigo25.

Por tanto, hasta aqu podemos darnos cuenta que el llamado Derecho penal del enemigosera uno que se apartara de los fines ordinarios del Derecho penal [funcional], es decir, dela reafirmacin del ordenamiento jurdico o de la norma infringida conforme a la ideologade la llamada actualmente prevencin general positiva.26

23 Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad[2004], p. 62.24 Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad [2004], p. 6525 Sobre los precedentes histricos-filosficos y polticos del Derecho penal del enemigo, vase, Luis GraciaMartn, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo., 2005, pp.303 y ss. Gnther Jakobs. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo en Jakobs/Cancio.Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2da ed., 2006. p. 27 y ss.; Carlos Prez del Valle.La fundamentacin iusfilosfica del Derecho penal del enemigo. En RECPC, hppt:/crimenet.ugr.es/recpc.10-03 (2008)., precisiones sobre la interpretacin de Kant, p. 1 y ss.26 Luis Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal delenemigo, 2005., pp. 379. Vase tambin en ese sentido. Manuel Cancio Meli De nuevo: DerechoPenal del Enemigo? en Jakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 2da ed.,2006. () desde la perspectiva del entendimiento de la pena y del Derecho penal en base a la prevencin


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2.- Enemigo.

La categora enemigo encuentra sustento en la distincin terica que el funcionalismosistmico (?)27 hace entre persona e individuo que se corresponde con la distincinentre sociedad y ambiente. Dicha corriente concibe la sociedad (...) como un sistemaautorreferente y autopoitico que se integra de expresiones de sentido, de comunicaciones.

(...) [E]l mecanismo de autoreproduccin (operacin autopoitica) propia de los sistemassociales es la expresin de sentido, la comunicacin. Esta se produce siempre entrepersonas (...) porque desempean una funcin en la estructura social que coadyuva a sumantenimiento [...]; los individuos, forman parte del ambiente, del entorno (...) nomanifiestan expresiones se sentido comunicativamente relevantes. La comunicacin marca,pues, el limite entre sistema y entorno, porque [esta] se da entre personas y no entreindividuos28.

En el funcionalismo de JAKOBS, el trmino enemigo es una categora cientfico-descriptivo29, en ese sentido dicha distincin (...) no es, peyorativa30, (...) sino antes biengarantista

31, en consecuencia las nociones de persona e individuo son limitadas, relativas ypuntuales32; y por tanto, el Derecho penal del enemigo es un concepto analtico ydescriptivo, ms no prescriptivo33.

general positiva, la reaccin que reconoce excepcionalidad a la infraccin del enemigo () es disfuncional deacuerdo con el concepto de Derecho penal. () el Derecho penal del enemigo cumple una funcin distintadel Derecho penal (del ciudadano): se trata de dos cosas distintas., p. 134; mas adelante, cabe afirmar que elDerecho penal del enemigo no es compatible con la teora de la prevencin general positiva, puesto que enl la pena cumple una funcin divergente e incompatible con el elemento esencial de la culpabilidad-igualdad., p. 140. En una lnea similar en Per, Mallqui Herrera. Persona versus individuo. Sobre lafuncin del Derecho penal del enemigo. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Institutoperuano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 663 y s.27 En contra de esta interpretacin ver Infra VI. 2.28 Miguel Polaino-Orts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, 2006., pp. 78-79.29 Miguel Polaino-Orts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, 2006., p. 89;explcitamente Gnther Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de lajuridicidad., en Jakobs/Polaino Navarrete. Las condiciones de juridicidad del Sistema penal. Derecho penaldel enemigo y concepto jurdico penal de accin en una perspectiva funcionalista. Lima: Grijley, 2007., noes mi propsito convertir a alguien artificialmente en enemigo, sino describir a quien el Sistema jurdico tratacomo enemigo, y pronosticar a quien atribuir en el futuro ese papel. No se trata de crear normas, ni muchomenos, de postulados polticos, sino de lleva a cabo constataciones, y de sus prolongaciones, pp 21 y s., nome he inventado las caracterizaciones del enemigo, sino he intentado detectarlas de las leyes que el legisladorha llamado de combate y de otros preceptos., p. 33., es la propia sociedad la que decide quien esta incluidoen ella y quien no., p. 34.30 Gnther Jakobs. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006. p. 24.31 Miguel Polaino-Orts, Derecho Penal del enemigo. Desmitificacin de un concepto, 2006., p. 82, as puescuando de un menor se dice (...), que es no-persona, sino individuo, no se quiere decir que no disponga

de dignidad, ni de derecho alguno, sino que [se] excluye a un sujeto de la participacin de un concreto mbitosocial (...), significa primordialmente que no le compete administrar segmento alguno de la realidad, que nodispone de derechos ni deberes socialmente reconocidos en ese mbito (...) p. 83.32 Miguel Polaino-Orts, pp. 83 y s.; por otro lado sobre la existencia del Derecho penal del enemigo, yalgunos mitos pp. 187 y ss.; asimismo un estudio respecto de la evolucin del pensamiento del profesor G.Jakobs, en torno al Derecho Penal del enemigo, en tres etapas, Alejandro Aponte C. Derecho penal delenemigo o Derecho Penal del ciudadano? Gnther Jakobs y las tensiones de un Derecho penal de la

enemistad. Bogota- Colombia, Editorial Temis. S.A. Monografas 100; 2005. Primero, el texto presentado alcongreso de profesores alemanes en 1985, [pp. 9 y ss.], donde resalta que la Teora de la proteccin de los

bienes jurdicos optimiza el Derecho penal del enemigo ello con el objeto de criminalizarel estadio previo;


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Enemigo, en palabras de Miguel Polaino-Orts, es quien incluso manteniendo intacta suscapacidades intelectuales y volitivas, y disponiendo de todas las posibilidades de adecuar

su comportamiento a la norma, decide mutuo propio autoexcluirse del sistema, rechazando

las normas dirigidas a personas razonables y competentes, y despersonalizndose a s

mismo mediante la manifestacin exterior de una amenaza en forma de inseguridad

cognitiva, que precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social y eldesarrollo integral del resto de los ciudadanos (personas en Derecho) ha de ser

combatida por el Ordenamiento Jurdico de forma especialmente drstica con una

reaccin asegurativa eficaz. Esta reaccin se circunscribe a garantizar y restablecer elmnimo de respeto para la convivencia social: el comportamiento como persona enDerecho, el respeto de las dems personas y en consecuencia la garanta de la seguridadcognitiva de los ciudadanos en la norma.34

En ese sentido, [e]l enemigo es un individuo que, no slo de manera incidental, en sucomportamiento (...) o en su ocupacin profesional (...) o, principalmente, a travs de suvinculacin a una organizacin (...), es decir, en cualquier caso de forma presuntamenteduradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mnimo de

seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a travs de su conducta35

.De igual manera GRACIA MARTN36, describiendo a JAKOBS en sentido crtico, refiere quelos enemigos son individuos (...) que rechazan por principio la legitimidad delordenamiento jurdico y persiguen la destruccin de ese orden y (...) por su especialpeligrosidad para el orden jurdico, dado que tales individuos no ofrecen garantas de lamnima seguridad cognitiva de un comportamiento personal.

IV. La Corroboracin de lo normativo por lo fctico.

Como ya habamos advertido en el prefacio de este trabajo y lo que se deriva del conceptode enemigo, JAKOBS exige de todo concepto normativo para serreal un apoyo cognitivo.Segn lo propuesto por este autor, el mantenimiento contrafctico de la norma no puede

ser infinitamente contrafctico, pues este sera intil, o significara sin realidad socialalguna () las normas necesitan de una orientacin cognitiva si se pretende que ofrezca

segundo, el texto presentado en Berln en 1999, [pp. 21 y ss.], en el cual se incluye expresamente el discursode la guerra y la institucionalizacin de la exclusin; por ultimo, una tercera etapa donde el discurso seradicaliza, tras los atentados del 11 de septiembre en New York y 11 de marzo del 2004 en Madrid, se planteaya la delimitacin,jurdica del derecho penal del enemigo y del ciudadano, [pp. 45 y ss.].33 Entrevista a G. Jakobs en Bogot el 1.06.2006. El terrorismo internacional se puede combatir con elDerecho Penal del enemigo. Trad. de Miguel Polaino-Orts. En Revista Peruana de Doctrina y JurisprudenciaPenales. Instituto peruano de Ciencias penales-Grijley. N 7, Per, Lima 2006., p. 615.34 Miguel Polaino-Orts,. p. 102. Asimismo como consecuencias de la erosin de la seguridad cognitiva: 1.-imposibilidad de una razonable confiabilidad en las normas jurdicas 2.- incapacitacin normativa de orientarconductas 3.- impedimento de la seguridad completa, pp. 128-137.35 Gnther Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del Presente, 2004. pp. 45-46.afirmando adems que, [e]l derecho penal de enemigos es, por tanto una guerra cuyo carcter limitadodepende (tambin) de cunto se tema al enemigo, pp. 44-45.36 Luis Gracia Martn, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal delenemigo, 2005, pp. 378, sin embargo, para el autor [e]l Derecho penal no tiene como destinatario a lapersona jurdica, esto es, entendida como una construccin normativa, sino al hombre, entendido comoindividuo humano, entonces no debe ser posible fundamentar legtimamente ningn Derecho penal delenemigo, esto es, ningn derecho diferente y excepcional pp. 418 y ss., Cfr. nota (21)., tambin el mismo enProlegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica deldiscurso de resistencia. . Valencia: Tirant lo blanch; 2003., pp. 120 y ss.


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orientacin, no basta con que puedan serexpuestas como correctas o plausibles, sino quetambin es necesario que se establezcan37. Para el profesor alemn, forma parte de lavigencia real, directora de la conducta, del ordenamiento jurdico, un apoyo cognitivo de lanorma, sin embargo, en lo principal no es una prestacin del Estado, sino de los propiosciudadanos, que estos llevan a cabo orientndose cotidianamente con base en el Derecho .

[] Una expectativa normativa dirigida a determinada persona pierde su capacidad deorientacin cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En talcaso, de nuevo la expectativa normativa es sustituida por la orientacin cognitiva, lo quesignifica que la persona destinataria de expectativas normativasmutapara convertirse enfuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cognitivo.Esto () significa que (..) ya no se espera el cumplimiento del deber, la autoadministracinordenada de la persona, de modo que desaparece el elemento central de la personalidadque presta orientacin, es decir, la presuncin de fidelidad al ordenamiento jurdico

38, y,

con ello, la base del negocio jurdico de la libre autoadministracin39. Dicho de otromodo, todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurdico con cierta fiabilidad tiene

37 Gnther Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad.Lima: Grijley, 2007., p. 28; el mismo en Terroristas como personas en Derecho? Ponencia presentada enla Convencin anual de profesores de Derecho penal de lengua alemana llevada a cabo en Frankfurt an derOder el 8 de mayo del 2005, en Jakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas,2da ed., 2006., p. 66; el mismo Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006. Sin unasuficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vaca, vaca

porque ya no ofrece una configuracin social realmente susceptible de ser vivida., p. 38; lo mismo sucede conla personalidad del autor de un hecho delictivo: tampoco sta puede mantenerse de modo puramentecontrafctico, sin ninguna corroboracin cognitiva. p. 38.; () la personalidad es irreal como construccinexclusivamente normativa. Solo ser real cuando las expectativas que se dirigen a una persona tambin secumplan en lo esencial. () Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento

personal, no solo no puede esperar ser tratado aun como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya comopersona, ya que de lo contrario vulnerara el derecho a la seguridad de las dems personas., p. 47.; Slo espersona quien ofrece una garanta cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello comoconsecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimentacin cognitiva para ser real., p 50.38 Crticamente al considerar al individuo como fuente de peligro Manuel Cancio Meli, Internacionalizacindel Derecho Penal y de la poltica criminal: algunas reflexiones sobre la lucha jurdico-penal contra elterrorismo. Coimbra Editore, 2009., a pesar de la invocacin manifiesta de un solo pilar de apoyo prevencin fctica cabe constatar tambin un elemento de ideologa penal () un mecanismo normativodistorsionado, una construccin de identidad social. p. 213, as la estrella en el arsenal argumentativo afavor de reglas completamente distintas para enemigos () est en la cuestin de lapeligrosidadde los actosde los terroristas y la consiguiente necesidad de su prevencin instrumental, al tratarse de una fuente de

peligro especialmente significativa. p. 214., () bajo la apariencia de la toma de medidas eficaces, deldiscurso preventivista, en realidad aparece el motor de la demonizacin como multiplicador social del

Derecho penal del enemigo. p. 217.39 Gnther Jakobs Terroristas como personas en Derecho?, [2005]. Madrid: Thomson Civitas, 2da ed.,2006., p. 65 y 66 y s. [el subrayado es nuestro]; el mismo tambin en Derecho penal del enemigo? Unestudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., una personalidad real, que dirija laorientacin, no puede alcanzarse mediante postulados, sino que, al contrario, quien deba ser persona debeparticipar, y eso significa que debe hacer su parte, esto es, garantizar suficiente fidelidad al ordenamiento

jurdico. Por consiguiente, la proposicin debe ser completada: todo aquel que promete de modo ms o menosconfiable fidelidad al Ordenamiento jurdico, tiene derecho a ser tratado como persona en Derecho. Quien no

preste esta promesa de modo creble ser tendencialmente heteroadministrado; se le priva de derechos. ()En la medida en que se le priva de derechos no es tratado - por definicin- como persona en Derecho, pp. 33.


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derecho a ser tratado como persona, y quien no lleve a cabo esta prestacin, pues serheteroadministrado, lo que significa que no ser tratado como persona40.

El Derecho penal funcional es a aquel que tiene como misin el mantenimiento de lavigencia de la norma41, garantizar la identidad normativa de la sociedad 42. Aqu la norma43no se entiende como imperativo o en el sentido de Binding como una orden pura, no

motivada, (...) por la amenaza de la pena44

(v. gr. no matar), ni como un juicio hipotticoen el sentido de H. KELSEN, sino como una expectativa normativa que se estabilizacontrafacticamente45, es decir, que se estabiliza contra el suceso46, a pesar de serquebrantada47. Las expectativas se derivan, en principio, del rol general de persona enDerecho, del deber de no daar, como tambin de los distintos papeles que la personaasuma en los distintos contextos en el cual participa, as por ejemplo el rol de magistrado,de polica, de mdico, etc. Aun cuando los intervinientes en los contactos socialesdefrauden las expectativas de los dems, o de otro modo, esbocen un mundo distinto yparticular con pretensin de regir a futuro, estas se mantendrn vigentes, as por ejemplo apesar de que un magistrado cobre una suma de dinero con la finalidad de emitir unaresolucin a favor, la expectativa de que los magistrados ajustan sus decisiones a derecho

mantiene su vigencia, la pena niega el sentido del hecho afirmando que el sentido de laconducta del magistrado no rige para los dems, dicho de otra manera, en palabras deJAKOBS, mientras un fallo, se tematice como fallo y no como libertad, el ordenamiento esvalido. Sin embargo, este aspecto contrafctico no se puede extender a placer, sino que laspersonas necesitan tambin de una cierta seguridad cognitiva para poder vincular su

bienestar con el Derecho.En otras palabras, un ordenamiento tiene que estar, en general,

revestido cognitivamente48.

40 Gnther Jakobs Terroristas como personas en Derecho?. [2005]., pp. 68 y s. Llama la atencintambin, que Jakobs, p. 69 en la nota 9 de su trabajo, critique ahora a determinadas posturas normativistas,que han dejado en un segundo plano las condiciones de la realidad del Derecho.41 Jakobs Gnther, Derecho Penal Parte General fundamentos y Teora de la imputacin. Trad. deJoaqun cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid: Marcial Pons S.A. 2da ed.corregida; 1997. misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para loscontactos sociales, contenido de la pena es una replica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al

cuestionamiento de la norma. p. 14.42 Jakobs Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, 1996. p. 15 y

p. 18.43 Jakobs Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de la vigencia de la norma en Teora delos Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. Carlos Gmez-Jara DiezLima: ARA edit., 2007 Por norma debe entenderse la expectativa de que una persona, en una situacindeterminada, se comporta de manera determinada y, () debido a su Ser-Persona, p. 227.44 Armin Kaufmann. Teoras de la Normas. Fundamentos de la Dogmtica penal contempornea, versincastellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds. Buenos Aires: Edit. Depalma, 1977. pp. 7 y ss.45 Jess Maria Silva Snchez. Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas? Aspectos de la

discusin actual sobre la Teora de las normas. Revista peruana de Doctrina y jurisprudencia penales N 3(2002). Lima., pp. 396 y ss.46 Lesch H. Heiko, La funcin de la pena; Trad. de Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles. Bogota:Universidad Externado de Colombia, 1era ed., 2000, Coleccin de Estudios N 17., p. 75.47 Caro John Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin delictivacomentarios a la sentenciade la Corte Suprema N 4166-99-Lima, de 07 de marzo de 2001. Lima: Grijley; 1era Ed., 2003., pp. 35 y ss.48 Jakobs Gnther, Personalidad y exclusin en Derecho Penal. Madrid: Thomson Civitas 1era ed. 2004.,

pp. 66-67., en ese sentido afirma Jakobs, todo derecho penal de este tipo tendr que atender en ciertos mbitosa su funcin latente, esto es, a la garantas de la seguridad cognitiva (...), p. 67. As lo ejemplifica Jakobs enDerecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., frente a la


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El Derecho penal de aseguramiento o del enemigo no mantiene la vigencia de la norma, yaque no hay expectativa que mantener, de ello deducimos que tampoco hay pena, sinoslopura coaccin, el objeto con el cual logra su finalidad ha desaparecido, lo que se busca esneutralizar el peligro de quien a decidido no vivir en sociedad y no presta la suficientegaranta de cumplir con sus deberes como persona en derecho49.

En efecto, la esencia del concepto funcionalista de enemigo es: el dficit de garantacognitiva

50. Ello es producto de la necesidadde un apoyo cognitivo, como corroboracinde lo puramente contrafctico, tanto de la vigencia de la norma y de la personalidad delsujeto y, en general, de toda construccin normativa, pues se requiere, como ya se dijo, dela presuncin de fidelidad al ordenamiento para ser real, o de una adecuadaautoadministracin, o lo que JAKOBS denomina corroboracin de lo normativo por lofctico

51. La seguridad cognitiva se convierte, pues, en el Derecho penal de enemigos enel objetivo principal, (...) se trata del restablecimiento de una condiciones del entornoaceptables, por medio de la (...) neutralizacin de aquellos que no ofrecen una garantamnima cognitiva52. Mientas se garantice presuncin de fidelidad u apoyo cognitivo, seestar en el marco del Derecho penal funcional.

V. No-persona y No-persona.

pregunta de cmo proceder frente a una valiosa bicicleta de deportes con la que se ha llegado hasta laUniversidad, la respuesta ser la siguiente: Est en donde est, no debe ser hurtada, y si a pesar de ello fuerahurtada, el ladrn debe ser penado, etc. La persona que ha formulado la pregunta se rige por esta respuesta ycoloca su bicicleta sin asegurarla con un candado; es hurtada, pero la respuesta fue correcta; pues no deba serhurtada, y el ladrn, que ha desaparecido sin rastro, debe ser penado, etc., luego menciona Que un

propietario formal y material sigue siendo, al menos, propietario formal tambin en caso de hurto, es unacosa; pero que tambin se mantenga el lado material, la posibilidad de uso, es decir, que no se llegue al

producir el hurto, o que, si s tiene lugar, que se preste una indemnizacin, es otra cosa, y sin ella, el papel dela persona en Derecho, aqu, el papel del propietario, slo es adecuado para ngeles sin necesidades, pero no

para seres que aparte de tener derechos y deberes, tambin han poder vivir en el mundo. La personalidad enabstracto no lo es todo. p. 25 y s.49 En el delito de un ciudadano como persona responsable se ve su hecho, en palabras de Jakobs, DerechoPenal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006, como un desliz reparable, p. 36; o dicho de otraforma, la pena y el delito se mueven en el plano simblico-comunicativo, nuevamente en palabras de Jakobs,Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., p. 39., Enel caso normal del delito, la pena es una especie de indemnizacin que es ejecutada forzosamente a costa de la

persona del delincuente: la pena es contradiccin; en trminos de Miguel Polaino-Orts., Ob cit, elconflicto se reduce a un compensacin simblica de la defraudacin de expectativas sociales, p.108;por elcontrario el hecho del enemigo afecta la base estructural de la sociedad, se pone en peligro a la misma, o

segn Jakobs Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006., p. 36., atenta contra lapermanencia del Estado, aqu la pena no cumplira una funcin de comunicacin como en el Derechopenal del ciudadano , sino de eliminacin de un peligro., p. 55.50 Miguel Polaino-Orts, Ob cit, p. 103.51 Textualmente en Jakobs Gnther, Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2003 enJakobs/Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Madrid: Thomson Civitas, 1era ed., 2003, p. 37., en la ed.,2006 p. 38.52 Gnther Jakobs, La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del Presente, 2004. pp. 45-46.,afirmando adems que, [e]l derecho penal de enemigos es, por tanto una guerra cuyo carcter limitadodepende (tambin) de cunto se tema al enemigo., p. 46.


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De lo descrito hasta aqu, cae por su propio peso que, podemos darnos cuenta que existeuna dualidad53 de no-persona. En efecto, la primera, es la referida al no-persona que nodefrauda, en modo alguno, expectativas normativas, dado que no se le ha asignado unsector de la realidad que administrar, este no-persona es sin duda el inimputable, sonejemplo de ello los menores de edad y los desequilibrados mentales, en esta perspectiva el

funcionalismo sistmico resalta su carcter garantstico (cfr. supra III 2.), ya que nocabra que ellos asuman responsabilidades penales por el hecho de que los mismos no soncentro de imputacin de deberes, es decir, forman parte de la naturaleza o entorno, dicho deotra manera, no cumplen una funcin que coadyuve a la estructura social. La segundaperspectiva de no-persona, tiene un enfoque totalmente contrario, y hasta cierto puntocontradictorio con la Teora de los sistemas (ver infra. VI. 2.), este ltimo es uno concapacidad de imputabilidad, en otras palabras, es aqul sujeto a quien se les dirigenexpectativas de un comportamiento como persona en Derecho y adems est en laposibilidad autonoma de defraudar dichas expectativas normativas, pero lo fundamentales que no ofrece garanta cognitiva alguna de, en caso de trasgredirlas, no volver hacerloen el fututo, este es el imputable peligroso, estereotipo de ello es el terrorista.

Esta dualidad de no-persona, que va desde un garantismo hasta un exacerbadopunitivismo, muestra la lucha por la primaca de determinado fundamento, a saber: elfuncionalismo sociolgico de LUHMANN y la filosofa de HEGEL. Esto es as, pues JAKOBSafirma que no basta quedar en el nivel filosfico Hegeliano delDerecho abstracto, sino queeste debe presentar cierta realidad aunque sea mnima54. Cabe sealar adems lo queJAKOBS refiere sobre el funcionalismo de LUHMANN en una de sus obras ms importantes:

La exposicin ms clara entre la diferenciacin entre sistemas sociales ypsquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurdico, si bien con unaenorme distancia con respecto al Derecho penal, se encuentra en la actualidaden la teora de los sistemas de LUHMANN. Sin embargo, un conocimientosuperficial de esta teora permite advertir rpidamente que las presentesconsideraciones no son absolutos consecuentes con dicha teora, y ello nisiquiera en lo que se refiere a todas las cuestiones fundamentales

55.

53 En ese mismo sentido Jess Mara Silva Snchez. Los indeseables como enemigos: la exclusin de sereshumanos del STATUS PERSONAE Vol. II. En Derecho penal del enemigo. El Discurso penal de laexclusin. Cancio Meli/Gmez-Jara (coord.). Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer S.L. - Euroseditores SRL - BdF. Ltda. 2006., quien parte de una comprensin diferencial del no-persona., elinimputable y el imputable peligroso, p. 986., sin embargo segn este autor, en Jakobs, ninguno de lossupuestos se trata como una absoluta no-persona, se trata de casos reduccin del status civitatis de ciertosseres humanos, a los que, sin embargo, (...) no se les niega el status personae en trminos absolutos., p. 988.Adems, cabe desprender de este manuscrito, una relativizacin o mejor dicho una nueva interpretacin delcontenido del Derecho Penal del Enemigo, pues por otro lado, afirma enfticamente que existe un Derecho

penal del enemigo y Derecho penal de las no-personas, en el sentido mas estricto de la expresin, es decir,en Derecho penal se trata a seres humanos como animales o cosas (...), se trata (...) de la radical desproteccinde ciertos sujetos pasivos., p. 988. Estos seres humanos son el concebido y no nacido, as como a sereshumanos nacidos hasta cierta edad y seres humanos adultos con determinadas enfermedades., p. 989.Por mejor decir, aqu su Derecho penal de enemigos, esta dirigido a estos ltimos, en tanto que el Derecho

penal de las no-personas,- pero debiera decir el Derecho penal de la no-persona, (en singular, pues no estadirigido a los nios)- a los sujetos peligrosos con capacidad de imputabilidad.54 Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad [2004], p. 41.55 Jakobs Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional. 1996. p. 16.[el subrayado es nuestro].


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1.- Despersonalizacin total o parcial?

Enemigo es quien ha dejado de ser un centro de orientacin cognitiva para los dems, ya nose puede, pues, esperar por ejemplo, nada de los miembros de un cartel de la droga, del jefede la organizacin terrorista Sendero Luminoso Abimael Guzmn R., prueba de ello es lasancin a cadena perpetua.

Con respecto al enemigo, el no-persona, cabe hacer una pegunta cul es el grado de ladespersonalizacin? Significa igualarlo en el trato como a una animal salvaje o como alderecho de cosas? La respuesta es expresa en JAKOBS: esta despersonalizacin, se producede modo puntal, exclusivamente en lo que se refiere al posible uso defectuoso de sulibertad. Por lo dems, la personalidad jurdica queda inclume 56. Por lo tanto, se trata, enprimer lugar, slo del aseguramiento de relaciones jurdicas, no de la destruccin arbitrariadel otro. En segundo lugar, slo est permitido asegurarse frente a los delitos precisamentedel otro determinado57. Slo se busca asegurar mas no intimidar, neutralizar el peligro,pero no dar ejemplo con l.

2.- Diferenciacin58

.

a.- Enemigos como personas.

Muchos ciudadanos cometen y cometern delitos, configurando defectuosamente sucomportamiento afirmando que este regir, la pena contradecir dicha afirmacin, de aquno se concluye que el ciudadano ha dejado de ser un centro de orientacin cognitivo, es porello que los ciudadanos que delinquen no pueden ser tratados como enemigos; lalegislacin que tiene como inspiracin el mero aseguramiento de la sociedad, no le esaplicable, como afirma JAKOBS, ello es insoportable59.

b.- Personas como enemigos.

Por otro lado, si es insoportable tratar a un ciudadano como enemigo, es deshonesto tratar aun enemigo como ciudadano, ya que faltando el apoyo cognitivo en el enemigo no existeun orientacin real, as la probable laxitud de un ordenamiento jurdico adecuada para unciudadano no se ajustara a los fines de la seguridad de una sociedad; el ejemplo propuestopor el Prof. JAKOBS, se da en la punicin por los delitos contra los derechos humanos.

c.- Conclusin.

Al enemigo en donde no hay expectativa que mantener en vigencia se le dispensa untrato especial, slo puro aseguramiento y eliminacin del peligro, este tratamiento porningn modo se debe extender al ciudadano. Este trato especial es en funcin de supeligrosidad, por el dficit de garanta cognitiva se le aplica la pena de alejamiento60.Por lo tanto, afirma el profesor alemn, las regulaciones del Derecho penal del enemigo ydel ciudadano deben estar bien delimitados, a fin de evitar el peligro de la confusin de

56 Jakobs Gnther, La pena estatal: significado y finalidad [2004], pp. 65-66.57 Jakobs Gnther, La pena estatal [2004], p. 6758 Jakobs Gnther, Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal enemigo, 2006., pp. 47 y ss.; el mismoen La pena estatal [2004], pp. 67 y ss., y pp. 70 y ss.59 As Jakobs afirma: quien no diferencia con claridad entre enemigo y delincuente civil no debe sorprendersesi confunde los conceptos de guerra y proceso penal en La pena estatal: significado y finalidad [2004],

p. 70.60 Miguel Polaino-Orts, Ob cit, p. 145.


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estas regulaciones: Es tarea an recin iniciada de la ciencia, la de identificar las reglas delderecho penal de enemigo, y separarlas del derecho penal del ciudadano para, dentro deeste ltimo, insistir aun con mayor firmeza en el tratamiento del delincuente comopersona61.

VI. Tcticas y estrategias: Soluciones al Problema.

1. JAKOBS desde la perspectiva de ZAFFARONI.

He decido incluir en este trabajo una breve resea del pensamiento del prof. Eugenio RalZAFFARONI hablando del prof. G. JAKOBS y del Derecho Penal del enemigo a fin de quepuedan ver en l pues la realidad ha mostrado que, a pesar de la claridad de la postura deJAKOBS respecto del Derecho penal del enemigo, siguen existiendo prejuicios que losantojadizos adjetivos contra el profesor alemn no tienen asidero real.

Dicho ello, cabe nuevamente sealar dos cosas muy ciertas: 1. la mala noticia de laexistencia del Derecho penal del enemigo en los Estados que se catalogan comoConstitucionales; y 2. la intencin de los penalistas de contener dicho fenmeno.

ZAFFARONI menciona que el objetivo estratgico de detener y contener al Derecho penal deenemigo es comn en la comunidad acadmica, pero las tcticas para lograrlo no soncompartidas.

As pues, JAKOBS, en principio identifica el problema (lo describe: normas que se dirigen asujetos peligrosos el enemigo), luego formula un pronstico: el fenmeno no disminuir;en base al pronostico plantea la estrategia: contenerlo, y como tctica: la delimitacindentro del Estado de Derecho de un Derecho penal del enemigo. Es por eso que JAKOBSenfticamente menciona que hasta me resultara agradable que pudiese disolverse ladetestable imagen Derecho penal del enemigo, ahora bien, no veo ninguna posibilidad deuna disolucin incondicionada, por ello intento conocer y dar a conocer que es lo que pasa,aunque sea detestable62,en ese sentido ZAFFARONI afirma, "...En rigor sera injusto

reprocharle a JAKOBS que asuma con entusiasmo la legislacin represiva: lo que puedereprochrsele es su resignada aceptacin y la infundada pretensin de aspirar a contenerlasmediante su legitimacin pretendidamente parcial.63.

61 Alejandro Aponte C., citando a G. Jakobs, en Derecho penal del enemigo o Derecho Penal delciudadano? Gnther Jakobs y las tensiones de un Derecho penal de la enemistad.2005. p. 26.62 Gnther Jakobs, Derecho penal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad,2007., pp. 24. As tambin lo interpreta, Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal. Buenos Aires: 1eraed., EDIAR, 2006, Jakobs en realidad se proclama enemigo del derecho penal del enemigo, pero cree ahoraque es imposible eliminarlo y por tanto, propone contenerlo., p. 162.63 Eugenio Ral Zaffaroni. El enemigo en el Derecho penal., 2006, nota 389. [el subrayado es nuestro]. pp.153; le alcanza la crtica a Carlos Prez del Valle cuando afirma estoy sustancialmente de acuerdo con

Jakobs, no hay ms solucin que separar al menos conceptualmente- el Derecho penal ciudadano delDerecho penal del enemigo, cuyas formas invaden la legislacin penal de la modernidad., Lafundamentacin iusfilosfica del Derecho penal del enemigo.En RECPC, hppt:/crimenet.ugr.es/recpc. 10-03(2008)., p. 2 y ss.Precisa Zaffaroni que la propuesta de Jakobs no esta emparentada con la de Schmit (!), pp. 155,; sin embargoZaffaroni critica la inconsecuencia de Jakobs por decidirse por conceptos del estado absoluto a diferencia dela propuesta de Schmit por su coherencia a favor del estado absoluto., pp. 156. El mismo Jakobs, Derechopenal del enemigo? Un estudio a cerca de los presupuestos de la juridicidad, 2007., afirma: lo nico quehoy debe entenderse como adversario es como adversario de la sociedad constituida en un rgimen delibertades a diferencia de Hobbes como adversario del poder establecido, pp. 31-32; el enemigo que se


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No es fundado, adjetivar a JAKOBS como un promotor del Derecho penal del enemigo;por ello, es que advierte E.ZAFFARONI, que cabe aclararque la propuesta de JAKOBS (...)es la de la ms absoluta buena fe [(!)] en cuanto al futuro del estado constitucional dederecho, pues, (...) cuando propone habilitar poder punitivo en la forma de mera contencinpara no personas (entes peligrosos), lo hace imaginando que de ese modo se impedira que

todo el derecho penal se contamine y se vuelva del enemigo y, a la vez, permitira queambos funcionen en el marco del estado de derecho 64. JAKOBS no lo propone parafomentarlo, sino como tctica destinada a contenerlo en un crculo de autores y evitar queabarque a todos los criminalizados65.

1.1. Crtica.- La tctica de contencin propuesta por JAKOBS, que segn ZAFFARONI esinobjetable desde la perspectiva de una visin esttica del poder, se traduce en unadesaparicin del estado de derecho real y concreto en la realidad dinmica del poder. Yadems seala que, no slo resulta inviable, sino que tiene inevitables efectos paradojales:es la medicina que mata al paciente; ello cuanto existe una contina dialctica en el estadode derecho real, concreto o histrico, entre ste y el estado de polica. El estado de policaque lleva en su interior nunca cesar de pulsionar por perforar y estallar las vallas que le

coloca el estado de derecho66

. Para ZAFFARONI, JAKOBS incurre en la contradiccin deteora poltica al pretender la compatibilidad del concepto de hostis con el estado dederecho.

2. El Derecho penal del enemigo desde la ptica de la Teora de los Sistemas:inconsecuencia en JAKOBS?

Es frecuente identificar al Derecho penal del enemigo [o al menos la tctica de contencin]como un producto necesario o derivado consecuente de la Teora de los sistemasautopoiticos (ver supra III. 2.), lo que sin duda es falso. En trminos de JAKOBS, comohabamos afirmado, para que exista realmente la comunicacin (expectativa normativa), seprecisa de un apoyo de la conciencia cimentacin cognitiva.

formula no es el de Carl Schmitt, es decir, al hostis, al otro en cuanto adversario existencial. (...), el enemigodel Derecho penal del enemigo es un delincuente de aquellos que cabe suponer que son permanentemente

peligrosos, un inimicus, no es el otro, sino que debera comportarse como igual, y por ello se le atribuyeculpabilidad jurdico-penal, a diferencia del hostis de Schmitt., p. 36.64 Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni. El enemigo en el Derecho penal, 2006, [el subrayado es nuestro]. p. 155.De modo relativamente contrario a ver una absoluta buena fe en el planteamiento terico de Jakobs,Manuel Cancio Meli De nuevo:Derecho Penal del Enemigo?, 2006., citando a Muoz Conde, enrelacin al concepto de Derecho penal del enemigo, y teniendo en cuenta el gran eco de la teora de Jakobs en

America Latina, es necesario subrayar que esa aproximacin terica no es ideolgicamente inocente, p.127., el mismo Prof. Cancio Meli, dice Con toda certeza, cualquier concepcin terica puede ser pervertidausada con fines ilegtimos; no se pretende negar aqu esa realidad., p. 127.65 Eugenio Ral Zaffaroni. El enemigo en el Derecho penal, 2006., p. 161.66 Eugenio Ral Zaffaroni. 2006., pp. 163-164 y pp. 166. De igual manera Manuel Cancio Meli,Internacionalizacin del Derecho Penal y de la poltica criminal, 2009. es ilusoria la imagen de dossectores del Derecho Penal (el Derecho Penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedancompartir espacio vital en un mismo ordenamiento jurdico () el argumento de control mediante sujuridificacin () no puede convencer() podra pensarse en una especie de tesis de vasos comunicantes.pp. 222. [el subrayado es nuestro].


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Sin embargo, este posicionamiento afirma el prof. GMEZ-JARA67 implicara unaintervencin directa de la conciencia en la comunicacin, o expresado de otra manera, queel contenido de la comunicacin dependa del contenido de la conciencia. Esto no se puedefundamentar desde la Teora de los Sistemas sociales autopoiticos68. Y ellofundamentalmente, debido a que conforme a sta teora el contenido de la comunicacin no

depende del contenido de la conciencia y viceversa

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. La conciencia nicamente aporta laenerga suficiente para que la comunicacin pueda tener lugar; pues no determina ni aporta,en ninguna caso, el contenido de la comunicacin. Explicado de la mano de la interrelacinentre otros dos sistemas autopoiticos: al igual que las clulas nerviosas (sistema biolgico)no puede determinar el contenido de la conciencia (sistema psquico), tampoco laconciencia puede determinar el contenido de la comunicacin. De all la famosa frase deLUHMANN

70: los hombres no pueden comunicar ni siquiera la conciencia puedecomunicar. Slo la comunicacin puede comunicar.

El quid de la cuestin continua el profesor espaol radica en que un sistema autopoiticono puede asegurar los presupuestos de su propia constitucin, sino que, precisamente, tieneque presuponerlos (...) la comunicacin precisa de la conciencia para poder existir, pero el

contenido de sta no determina el de aqulla; para poder existir la comunicacin dependede la conciencia; pero este apoyo necesario no es el de la cimentacin cognitiva, sino,nica y exclusivamente, de la energa e irritacin (desprovista de informacin) necesariapara que subsista el sistema71.

67 Carlos Gmez-Jara Diez. Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: Sobre la necesariaautoorientacin de la normativizacin jurdico-penal. Vol. 1. En Derecho penal del enemigo. El Discurso

penal de la exclusin. Cancio Meli/Gmez-Jara (coord.). Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer S.L. -Euros editores SRL -BdF. Ltda. 2006., pp. 991-992.68 En similar sentido Cfr. Bernd Schnemann, Derecho penal del enemigo? Critica a las insoportablestendencias erosivas en la realidad de la Administracin de justicia penal y de su insoportable desatencin

terica. Vol. 2. En Derecho penal del enemigo. El Discurso penal de la exclusin. Cancio Meli/Gmez-Jara (coord.). Madrid-Buenos Aires-Montevideo: Edisofer S.L. - Euros editores SRL -BdF. Ltda. 2006., [la]

perspectiva extremadamente individualista del comportamiento desviado no se corresponde con losreconocimientos modernos sobre las relaciones que en realidad son sistmicas, y en boca de Jakobs, tomando

en cuenta su anterior afinidad con la Teora de los Sistemas, suena especialmente poco plausible., p. 982.[el subrayado es nuestro]. En ese mismo sentido Walter Kargl, Sociedad sin sujetos o sujetos sin sociedad?Una critica a la crtica contra la concepcin sociolgica del Derecho como sistema autopoitico.[1990] enTeora de los Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. Carlos Gmez-Jara Diez Lima: ARA edit., 2007 afirmado, que los sistemas de conciencia se reproducen segn Luhmannsobre la base de ideas y los temas sistemas sociales () de comunicaciones []. En el contexto de una teorade los sistemas sociales autopoiticos solo funciona un concepto de comunicacin que no se deriva de o,mejor dicho, no se reduce a una accin con intencin consiente de un sujeto. p. 91.69 Luhmann Niklas, El derecho como sistema social [1989] en Teora de los Sistemas y Derecho Penal.Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. Carlos Gmez-Jara Diez Lima: ARA edit., 2007. el

presupuesto de la diferenciacin entre sistema/entorno slo es posible a travs de la clausura autorreferencialde los sistemas que se estn diferenciando. Sin esta clausura, los sistemas no tendran formas de distinguir sus

propias operaciones de las operaciones de su entorno pp. 103 y 104.70 Luhmann citado por Armin Nassehi, La diferencia de la comunicacin y la comunicacin de ladiferencia: Sobre los fundamentos de la Teora de los Comunicacin en la Teora Social de Niklas Luhmann[2003] en Teora de los Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y posibilidades de aplicacin. Coord. CarlosGmez-Jara Diez Lima: ARA edit., 2007., p. 45.71 Carlos Gmez-Jara Diez. Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: Sobre la necesariaautoorientacin de la normativizacin jurdico-penal, 2006., p 993. La contracrtica de M. Polaino-Orts. Loverdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo. Lima: Grijley-Univ. de Huanuco, 2009., p. 299, no


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Entonces, que hacer con la situacin desagradable?, el profesor espaol, expresa que escorrecto que se deben identificar esos pesazos de Derecho penal del enemigo, sino queadems, deben desaparecer paulatinamente, pues el Derecho penal del enemigo amenazacon contaminar al Derecho penal del ciudadano. En ese sentido, siendo coherente conasumir la Teora de los sistemas sociales Autopoiticos, GMEZ-JARA, propone en insistir

en la normatividad del concepto ciudadano y en la facticidad del concepto enemigo (...), esdecir, se trata de orientar el sistema jurdico-penal hacia s mismo, esto es, deautoorientarse.72

2.1. Crtica.- Sin negar la descripcin ofrecida por G. JAKOBS, GMEZ-JARA afirma que,en las ltimas contribuciones existen dosis de legitimacin y prescripcin73, al plantear(JAKOBS) que debe separarse el Derecho penal de ciudadano y el Derecho penal deenemigo y evitar una combinacin. Para GMEZ-JARA, el Estado de Derecho se aniquilaa s mismo en la medida en que se traiciona al introducir una legislacin que contradicesus fundamentos de su propia existencia. En cualquier caso, la respuesta definitiva solopodr ofrecerla el decurso de los acontecimientos venideros en los prximos tiempos

74.

De mi parte considero que no se trata de una inconsecuencia con las tesis de LUHMANN,como ya he sealado (ver supra V), sino que se trata de un Sistema penal propio, donde lafilosofa de HEGEL cobra mayor relevancia.

En este punto, quiero coincidir con los autores arriba sealados, que el mayor merito de lapropuesta de JAKOBS es la claridad y la frontal sinceridad con que se define al problema75 ylo afortunado en la utilizacin del trmino Derecho penal del enemigo.

VII. Crtica76

a la corroboracin de lo normativo por lo fctico de JAKOBS.

JAKOBS critica a las posturas normativistas de reconocer a todos los seres humanoscomo personas de ser muy cmodas e ilusorias 77, pues evaden la problemtica en cuantono dicen nada de cules son las condiciones para que el ordenamiento jurdico dirija

verdaderamente la conducta de las personas. Pues bien, a fin de no caer en esenormativismo, es preciso abordar si es que realmente toda construccin normativa engeneral y cada ciudadano individualmente considerado [persona, en particular] tiene queprestar un apoyo cognitivo presuncin de fidelidad para configurar la realidad de sustatus civitatis y del orden jurdico. Aqu, asumo lo expresado por el profesor ynormativista ms grande del siglo XX78, de quien se desprende que no hace falta talrequisito, esto con un ejemplo:

resulta convincente, ms an cae en un crculo vaci, ya que la peligrosidad o el dficit de seguridad cognitivano se deriva sino de la conciencia, y su falta hace precisamente al destinatario, segn el autor,comunicativamente inidneo. Si ello no fuera as, surge una pregunta de donde deriva la falta de seguridad

cognitiva?, la respuesta se encuentra de nuevo en la conciencia del SER HUMANO.72 Carlos Gmez-Jara Diez., p. 1000.73 Ob cit., p. 999.74 Ob cit., p. 1002.75 Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni. 2006., pp. 154, y Carlos Gmez-Jara Diez. Normatividad del ciudadanoversus facticidad del enemigo. pp. 983 y ss.76 En ese apartado consecuente con nuestro planteamiento del problema (ver supra I), tomamos posicinacerca de si la vigencia del Ordenamiento jurdico requiere un aseguramiento cognitivo.77 Jakobs G. prlogo al la obra Derecho Penal enemigo., ed. 2003 p. 13 y ed. 2006., p. 15.78 Hans Kelsen. Teora Pura del Derecho: Introduccin a la Ciencia del Derecho, 1953,. pp. 140 y ss.


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En un Estado hasta entonces monrquico, un grupo de individuos buscareemplazar por la violencia el gobierno legtimo y fundar un rgimenrepublicano. Si ello se logra, esto significa que el orden antiguo deja de sereficaz y pasa a serlo el nuevo, pues la conducta de los individuos a los cualesestos dos ordenes se dirigen no se conforman ya, de una manera general, al

antiguo, sino al nuevo.Con ello H.KELSEN afirma:

Llegamos as a la conclusin de que una norma fundamental indica cmo secrea un orden al cual corresponde, en cierta medida, la conducta efectiva delos individuos a quienes rige. Decimos en cierta medida; en efecto, no esnecesario que haya una concordancia completa y sin excepcin entre un ordennormativo y los hechos a los cuales se aplica. Por el contrario, debe hab

terrorismo, derecho penal y estado de derecho, un trinomio funcional, crítica a la «corroboración...

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