TEORIAS DE LA PENA

A lo largo de la historia del derecho penal fueron varias las posturas que intentaron dar una justificación a la aplicación de penas. Dentro de las teorías que intentan legitimar la utilización de la pena podemos hablar de:

TEORIAS ABSOLUTAS. Estas se fundan en el principio de la Justicia Retributiva.

La pena es un fin en sí mismo, es decir, su función es restablecer el daño causado. Restablecer el orden que fue alterado con el hecho delictivo. El delincuente con la pena "paga su delito" retribuyendo a la sociedad aquello que le quito (orden).

TEORIAS RELATIVAS En este caso el fin no esta intrínseco en la pena sino que por el contrario se trata de un fin ulterior.

Dentro de las Teorías Relativas, la principal rama es el prevencionismo, dentro del cual podemos hablar de Teorías de la Prevención General y Teorías de la Prevención especifica. A su vez cada una tiene un postura denominada Positiva y otro Negativo.

PREVENCIÓN GENERAL (negativa)

La pena, en este caso es una norma con fines preventivos que está respaldada por la coerción del estado. La amenaza de la sanción tiene por finalidad disuadir a los individuos de que ejecuten la conducta disvaliosa. El destinatario de la pena entonces no es el delincuente sino la sociedad en general que , según esta fundamentación, como consecuencia del miedo que genera posibilidad de ser sancionado se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Las principales críticas que se le hacen a esta teoría tiene que ver con que parte del supuesto de que todos los individuos se atemorizan con lo mismo. Esto supondría que el delincuente realiza un cálculo de costo beneficio antes de delinquir. Además otras críticas se posan en una postura moral, según la cual sería éticamente reprochable un estado que funda su ordenamiento penal en el mero ejercicio de la coerción

PREVENCIÓN GENERAL (positiva)

El cumplimiento de una norma puede darse por aceptación o por influencia del ejercicio del poder coercitivo del estado. Esta postura, cuyo principal impulsor es Gunter Jakobs, sostiene que el delincuente , al incumplir una norma, cuestiona el "mensaje social" dado por el estado sobre aquello que está bien y lo que está mal. Esto genera una alteración en el equilibrio social. Si ante una conducta que la sociedad considera disvaliosa , no hay medida que castigue, el resto de la sociedad podría pensar que infringir la norma no tiene ninguna consecuencia, y decidir infringirla. Para esta postura, la pena, es útil para restablecer la estabilidad del sistema, Sería una disuasión por satisfacción. La gente cumpliría la norma porque sentiría que el sistema funciona.

Las principales críticas sostienen que esta forma de plantear la función e la pena podría llevar a pensar que solo es delito aquello que afecta la credibilidad del sistema y no aquello que

lesiona un derecho. En un escenario como el que plantea Zafaron ni en el que la influencia de las agencias mediáticas en la opinión pública prácticamente define el accionar de las agencias de criminalización secundaria. podría establecerse una relación de proporcionalidad entre la magnitud social que alcanza el hecho y la pena que le correspondería para hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio. A mayor desequilibrio del sistema se necesitarían mayores penas para restablecer el equilibrio pudiendo alcanzar niveles de criminalización insospechados.

PREVENCIÓN ESPECIAL (positiva)

En la prevención especial la función de la pena no es actuar sobre la sociedad, sino específicamente sobre la persona que delinquió. El principal objetivo es que el delincuente no vuelva a cometer un acto ilícito en el futuro. En su vertiente positiva, la pena sería útil para evitar que el delincuente cometa nuevos delitos. Mediante la aplicación de la pena el delincuente se reeduca, re sociabiliza y reinserta en el sistema. Esta es la postura adoptada por el ordenamiento Jurídico Argentino, (Ley 24.660, Artículo 1: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad…” ) (ART 18 Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice) y consagrada constitucionalmente en nuestro país a través del pacto de San José de Costa Rica. (Artículo 5. inciso 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.)

Las principales críticas a esta postura tiene que ver con el funcionamiento burocrático de las agencias de criminalización secundaria, y las fallas en el sistema carcelario (agencias penitenciarias) no producen el efecto perseguido, sino por el contrario, terminan convirtiendo a los delincuentes es "expertos en delito", al margen de la estigmatización del delincuente que se hace a través de las agencias mediáticas que dificultan la reinserción social.

Otra critica tiene que ver con el aspecto moral, acerca de la contradicción que genera intentar enseñarle a alguien a vivir en sociedad, excluyéndolo de la vida social.

PREVENCIÓN ESPECIAL (negativa)

Esta postura, intenta reducir el riesgo que la sociedad padece con el sujeto criminal. La pena sería útil porque evita que el delincuente cometa nuevos delitos. Los métodos pueden ser de diferentes graduaciones , desde la confinamiento, relegación, castración para los violadores pena de muerte. Esta postura se focaliza en aquellos personas a las que se suele definir como "delincuentes por convicción"

Existe una posición moderada, planteada por Bacigalupo como prevención especial democrática en el cual la pena cumpliría una función integradora del medio social del autor por ser un instrumento de política social

Entre las críticas se sostiene que un sistema que plantea una imposición de la pena en base a la defensa de la sociedad y no al delito cometido, seria inhumana ya que tomaría en cuenta un dato objetivo con el de la peligrosidad que puede existir también en animales y cosas.

TEORÌAS MIXTAS

Se trata de una teoría pluridimensional, unión de las distintas teorías. Combina Fines preventivos y retributivos, buscando los efectos más positivos de cada postura. Toma los principales elementos de la teoría de la prevención general positiva, la prevención especial positiva y la retribución . En palabras de Bacigalupo "La pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil. Los valores de justicia y utilidad, que en las teorías absolutas resultan excluyentes y en las relativas son contemplados sólo a través de la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las teorías mixtas"

TEORIA DEL GARANTISMO

Su principal exponente es Ferrajoli. Para el garantismo el derecho penal solo se justifica si además de prevenir los delitos, logra minimizar la violencia de las reacciones al delito, por lo que debe convertirse en un instrumento de defensa y garantía de los ciudadanos, pero además del que delinque a quien considera una minoría desviada. Este es un paradigma de tipo abolicionista de la teoría tradicional retribucioncita de la pena, lo que se persigue es proteger al más débil, en el delito al sujeto pasivo, en el proceso al imputado y en la ejecución al reo.

En palabras de Ferrajoli, “Por garantismo se entenderá un modelo de derecho fundado sobre la rígida subordinación a la ley de todos los poderes y sobre los vínculos impuestos a éstos para garantía de los derechos consagrados en las constituciones. En este sentido, el garantismo es sinónimo de estado constitucional de derecho” Esta teoría suele ser muy criticada desde las agencias mediáticas y políticas con fines demagógicos, sobre todo por aquellos quienes impulsan el agravamiento de las penas para bajar la delincuencia y sostienen que las garantías a los criminales son la causa de que la justicia actúa como "una puerta giratoria" en la que los delincuentes salen al poco tiempo de entrar.

TEORÍA NEGATIVA DE LA PENA O AGNOSTICA

El principal exponente esta teoría es el ministro de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni. Se afirma en el hecho de que la selectividad que realizan las agencias de criminalización secundaría conforme a parámetros de influencia (empresas morales, agencias de comunicación y políticas) y burocráticos (hacer lo mas fácil y lo menos problemático) terminan produciendo una selección criminalizarte basada en Estereotipos, por lo general asociados a los individuos de menores recursos. Esto a su vez genera un efecto reproductor (la persona termina asumiendo el rol del estereotipo). Se genera así un esquema de vulnerabilidad en el que a mayor vulnerabilidad de una persona menor es el esfuerzo que necesita hacer para ser captado por el sistema, mientras que por el otro lado quienes se encuentra en una posición de menor vulnerabilidad deben hacer un mayor esfuerzo (en consecuencia son delitos que comúnmente no se seleccionan).

Zafaroni, no propone un sistema abolicionista de la pena, ya que empíricamente sostiene es imposible convertir una sociedad en "no punitiva", sin embargo mantiene una postura deslegitimarte, la pena no tiene un fin deseable, pero el derecho penal es una herramienta de interpretación de la ley penal hecha por los juristas con el fin de limitar el ejercicio del poder punitivo del estado. De esta manera los jueces al decidir la aplicación o no de una pena, operan como una contra selectividad (en relación a las agencias de criminalización primaria y secundaria). Zafaronni intenta una racionalización del Poder Punitivo.