La Ley Informe de entrega La Ley S.A. Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ NORMAS LEGALES ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PODER CONSTITUYENTE ~ INTERPRETACION ~ PREVISIBILIDAD ~ ACCION JUDICIAL Ttulo: Teora General y Filosofa del Derecho Constitucional desde la teora trialista del mundo jurdico Autor: Galati, Elvio Publicado en: La Ley Online SUMARIO: 1. Bidart Campos y el trialismo. - 2. Aspectos generales de la obra. - 3. Cap. 2: "Ser y deber ser". - 4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relacin con las normas)". - 5. Cap. 4: "Las normas". - 6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales". - 7. Cap. 6: "La Constitucin". - 8. Cap. 7: "El derecho espontneo". Cap. 8: "El derecho judicial". - 9. Cap. 9: "Validez y vigencia". - 10. Cap. 10: "El fraccionamiento del rgimen constitucional". - 11. Cap. 11: "El poder constituyente". - 12. Cap. 12: "La interpretacin y la integracin constitucionales". - 13. Cap. 13: "Previsibilidad y coaccin". - 14. Cap. 14: "El valor justicia". - 15. Cap. 15: "Aspectos de la justicia". - 16. Cap. 16: "Los derechos individuales y su declaracin a la luz del valor justicia". - 17. Cap. 17: "La exigencia dikelgica de potencia (derechos) e impotencia (deberes)". - 18. Cap. 18: "La injusticia y sus problemas fundamentales". - 19. Cap. 19: "Los repartos autnomos". - 20. Conclusin. El presente trabajo fue realizado sobre la base de la exposicin que desarrollramos en las "Jornadas de Filosofa de las Ramas del Mundo Jurdico en homenaje a Germn Bidart Campos", realizadas el 31.3 y el 1.4 de 2005 en el Colegio de Abogados de Rosario y organizadas por el Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social de la Fac. de Derecho de la UNR. Nos sirvi de base su obra "Filosofa del Derecho Constitucional".

1. Bidart Campos y el trialismo

Bidart Campos no solo ha reconocido su filiacin trialista (1) en la obra que researemos, sino que la misma es parte de una evolucin que puede verse en sus distintas obras; entre otras: "La egologa: entre el positivismo y el iusnaturalismo?"; publicada en LA LEY, 1991-C, 948; "La realidad, las normas y las formas jurdicas", en LA LEY, 1990-E, 680; "La Historicidad del Hombre, del Derecho y del Estado", (con prlogo de Werner Goldschmidt), Bs. As., Manes, 1964, resea de Alberto Rodrguez Varela, en LA LEY, 13-973; "La teora trialista del mundo jurdico segn Werner Goldschmidt", en LA LEY, 25-899. Y tambin puede verse en su obra "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino".

2. Aspectos generales de la obra

2.1. El ndice del libro nos muestra que, en verdad, no estamos frente a un libro de Filosofa del Derecho Constitucional sino frente a uno de "Teora General del Derecho Constitucional". Bidart se ocupa, luego de una introduccin en la que se menciona a la teora trialista de Werner Goldschmidt como fuente de inspiracin, de las conductas y los repartos, y su relacin con las normas, de las normas, del reparto constituyente y los repartos constitucionales, de la constitucin, del derecho espontneo, del derecho judicial, de la validez y vigencia, del fraccionamiento del rgimen constitucional, del poder constituyente, de la interpretacin e integracin constitucionales, del valor justicia, de los aspectos de la justicia, de los derechos individuales y su declaracin a la luz del valor justicia, de la exigencia dikelgica de potencia e impotencia, de la injusticia y sus problemas, y de los repartos autnomos. Salvo cuando hace referencia al ser y al deber ser, a la previsibilidad y a la coaccin, y algunas referencias aisladas, los dems son problemas clsicos de la Teora General del Derecho, y no de la Filosofa del Derecho. Aunque debemos tener en cuenta que los conceptos que tratamos son especialmente susceptibles de debates por la profundidad y causas ltimas a las que se apelan.

2.2. La "Teora General del Derecho" es una disciplina propia del mundo jurdico, y destinada a aportar soluciones a problemas jurdicos generales, es decir, comunes a las distintas ramas. Existirn referencias y relaciones con posturas filosficas, porque es inevitable, pero no es el objetivo de la "Teora General" cuestionarse lo que el Derecho es, sino brindar soluciones desde la previa adopcin de una postura acerca de lo que el Derecho sea. La tarea de la "Filosofa del Derecho" es cuestionarse lo que el Derecho es, relacionando las diversas posturas filosficas con las diversas teoras jurdicas. Ejemplos de posturas filosficas son: el empirismo, el racionalismo, el positivismo, el realismo, el empirismo lgico, el estructuralismo, el criticismo, etc. Temas que, por cierto, no vemos en la obra del distinguido constitucionalista.

2.3. Precisamente puede hacerse el parangn entre Ciencia y Filosofa. La ciencia se ocupa de plantearse

problemas y buscarles soluciones. Y la Filosofa se ocupa de problematizar el saber, cuestionar sus supuestos hasta las ltimas consecuencias. "El filsofo no quiere supuestos, en la medida que puede, no da nada por sentado" (2). Aquella brinda aportes concretos en orden a la solucin de problemas; esta otra se cuestiona, reflexiona. "[...] el saber filosfico se distingue del cientfico y tcnico porque posee vocacin de universalidad, pretensin de eliminar los supuestos y ms realizacin como un quehacer personal." (3) "[...] la ciencia es ms un saber para el saber [...]" (4).

2.4. "La tcnica est a un paso ms all de la ciencia aplicada; es el saber para el hacer. La tcnica es un tipo de saber que se produce con el objeto directo del hacer [...]" (5). La ciencia tiene ms referencia al saber (al valor verdad); la tcnica es un saber (verdad) que se construye para hacer (orientado por la utilidad)" (6). El abogado interpreta sobre la base de teoras cientficas y las aplica, y desarrolla tcnica jurdica; la Teora General del Derecho se plantea el problema de la interpretacin y brinda distintas alternativas. La Filosofa del Derecho vincula al mundo filosfico con el mundo jurdico y se plantea, en un nivel de relacin y ubicacin ms elevados, por el grado de abstraccin, como se relaciona el Derecho, por ejemplo, con la Economa, la Religin, la Epistemologa, la Poltica, la tica, etc., dando un panorama de lo que se entiende por Derecho e incidiendo en forma mediata, en lo que la interpretacin sea, por ejemplo. Si se cree que el ser est compuesto solo por lo que se capta por los sentidos, se caer en una visin normativista del Derecho, y la interpretacin ser tal vez una tarea llena de complicaciones fruto de confusiones y enredos entre lo que el autor quiso, las aspiraciones del encargado del funcionamiento, etc.; un "marco abierto de posibilidades" (7), tal como lo prev Hans Kelsen.

2.5. Al respecto, el propio Goldschmidt acerca una solucin sobre las relaciones limtrofes entre "Filosofa del Derecho" y "Teora General del Derecho":

[...] la filosofa jurdica puede construir el mundo jurdico como una totalidad sirvindose de conceptos tomados a prstamo de diversos sistemas filosficos, sin preocuparse de la compatibilidad de stos entre s, examinando la coherencia interna de s misma. Tal filosofa jurdica puede llamarse 'libre' o 'independiente' por no estar vinculada a ninguna filosofa [...] (8).

Esto es lo que Goldschmidt llama "Filosofa Jurdica Mayor", en donde el fenmeno jurdico es tratado desde un ngulo de incorporacin mediante la integracin de la Filosofa al Derecho. Es el objetivo de la asignatura "Filosofa del Derecho". Ejemplos de pensadores que han hecho este tratamiento pueden encontrarse en toda la gama de filsofos que se ocuparon, en alguna medida, tambin, del Derecho: como Immanuel Kant, George Hegel, Karl Marx, Santo Toms de Aquino. Ya que todos ellos, dedicaron algunos "captulos" de sus obras a la temtica jurdica (9).

Por otro lado, se encuentra la "Filosofa Jurdica Menor", o "Jurstica". Aqu se "[...] analiza la estructura del mundo jurdico" (10). Tambin se identifica con la asignatura "Introduccin al Derecho", ya que "[...] despliega ante los ojos de quienes ingresan en la carrera [se refiere a la de "Abogaca"], el mundo dentro del cual estarn llamados a actuar." (11). Aqu, el fenmeno jurdico es visto desde el ngulo de la construccin, mediante el anlisis y la sntesis (12).

2.5.1. Ciuro Caldani dice: "La perspectiva ms tradicional de la 'Teora General del Derecho' se refiere a los ingredientes comunes a todo fenmeno jurdico [...]". Aunque el citado autor propone agregar una consideracin ms a la "generalidad" de dicha rama eje del Derecho:

Una de las perspectivas que incluiremos en esta 'teora general' abarcativa sern las relaciones entre las ramas jurdicas [...] en el anlisis de casos, [...] lo comn y el juego de las distintas ramas jurdicas se hace ms evidente. La Teora General del Derecho permite elaborar las estrategias y las tcticas del Derecho, cuyos problemas son a menudo dejados a la intuicin (13).

2.6. Bidart toma conceptos fundamentales del trialismo y los aplica a su rama jurdica ms trabajada: el Derecho Constitucional (14). En efecto, podemos leer en el Prefacio a la obra de Bidart: "[...] lo que en ella ofrecemos [se refiere a su obra literaria] es una aplicacin al campo del Derecho Constitucional de la elaboracin iusfilosfica de Werner Goldschmidt (15)." Quien hace una "Introduccin filosfica al Derecho", pero no "Filosofa del Derecho". Incluso puede observarse cierta imprecisin y vaguedad en el autor al decir que "[...] creemos que esta 'Filosofa del Derecho Constitucional' tendr que ser, [...] la introduccin al Derecho Constitucional [...]" (pg. 10).

2.7. Una prueba ms de que estamos frente a una obra de "Teora General", y no de "Filosofa del Derecho", nos la da el tratamiento que se hace del aspecto dikelgico del Derecho que es la justicia. Cuando Bidart Campos habla del deber dikeIgico, ms precisamente del deber ser actual, que deriva del deber ser ideal, dice siguiendo a Goldschmidt que el mismo surge cuando es "[...] hacedero abolir la injusticia [...] (pg. 18); no cuestionndose este aspecto central de la justicia en el Derecho. En efecto, otros juristas o jusfilsofos opinaran que la justicia no forma parte del Derecho o no se plantearan este problema. Aquel que reflexione sobre el papel de la justicia en el Derecho ser un terico general del Derecho o un filsofo del Derecho, segn el grado de profundidad y

universalidad de sus planteos. Pero quien acepta sin ms el papel de la justicia en el Derecho no hace "Filosofa del Derecho". La teora trialista de Werner Goldschmidt "obliga" a la realizacin de la justicia con el deber ser ideal aplicado personal, cuando haya "[...] quienes estn en condiciones de defender la actual situacin justa en peligro [...]" (16). Luego tambin aclara que surgir el deber de actuar "[...] bajo la nica condicin de que hubiese personas capaces de remediar esta injusticia [...]" (17). Si confrontamos esta visin con la de Karl Marx en relacin a la efectivizacin del valor justicia, no solamente tendr una visin distinta sobre el contenido del principio de justicia, sino que nos exigir la misma, no si estamos en condiciones de hacerla, sino que nos pedir hasta lo imposible para lograrla, a la manera de la exigencia bblica: "a los tibios los vomitar" (18), o siguiendo el adagio latino, "que se haga justicia aunque con ello se hunda el mundo" (19). Se trata de un filsofo de la utopa (el comunismo), lo cual implica un cierto idealismo.

Marx haba de aprenderlo muy a su costa cuando el peridico [en el que trabajaba] qued sometido a los ataques de la censura. Con nimo de impedir su cierre, los propietarios trataron en vano de convencer a Marx para que redujese sus crticas al estrecho mbito de lo permitido. Como l explica en una carta a Ruge, no accedi porque 'es lacayuno limitarse a pinchar con alfileres lo que habra que atacar a mazazos'. El peridico fue clausurado y Marx, recin casado, ve cerrarse ante s otro camino. [...] se ha ganado adems la enemistad del poder (20).

Santo Toms no se ocupa del mundo jurdico como totalidad aislada (que es lo que hace quien elabora una Filosofa Jurdica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el caracterstico ngulo visual de quien construye una Filosofa Jurdica Mayor) considerando [...] el universo como creacin divina. Santo Toms expone en la Summa Theologica Teologa; y su contemplacin de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en la Teologa Moral (21).

Ciuro Caldani realiza proyecciones de "Filosofa del Derecho" al relacionar el pensamiento de Santo Toms y el Derecho:

La Edad Media presenta una relativa 're-sacralizacin' del Derecho, evidenciada, por ejemplo, en la construccin tomista. La creencia en una jerarqua de Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana es una clara expresin al respecto. Para el tomismo la Ley Humana es tal por derivacin de la Ley Natural y sta, a su vez, es una parte de la Ley Eterna, el plan con que Dios hizo al mundo [...]. (22).

En la obra de Bidart Campos, los presupuestos de la teora, jurdica en este caso, se dan por sabidos y aceptados, implcitamente en su caso, y explcitamente en el caso de Goldschmidt, quien trata de ellos en su obra general bajo el ttulo: "Orgenes y expansin de la concepcin tridimensional del mundo jurdico". En esa oportunidad menciona como presupuestos bsicos al realismo; hace referencia a la base de su "Ciencia de la Justicia", con Scheler (de filiacin fenomenolgica) y Hartmann; a Weber, y a los autores tridimensionalistas Gny, Kantorowicz. No menciona a Edmund Husserl, aunque es evidente la relacin, ms precisamente al llamar a lo jurdico como un "fenmeno", y por haber tomado este filsofo las enseanzas de Kant, cuyos discpulos son mencionados por Goldschmidt: Windelband y Rickert, de la escuela neokantiana de Baden (23). A lo cual debe agregarse el corto pero sustancioso prefacio a su obra; sobre todo el de la cuarta edicin, donde se habla de los autores que sirven de supuestos tericos del trialismo, de las escuelas en perspectiva histrica, y de la visin sistemtica y terica del trialismo. Estas breves pero fructferas alusiones filosficas de Goldschmidt hacen que, si bien su libro no sea estrictamente de Filosofa del Derecho, justifique acabadamente la introduccin del vocablo "filosfica" al ttulo de su obra de teora general.

2.9. En el captulo 1 titulado "La teora trialista de Werner Goldschmidt", el autor expone las ideas centrales del maestro alemn a travs de un nutrido resumen que expIica claramente los lineamientos bsicos (24). A fin de ser congruente con su idea bsica de utilizar a dicha teora como marco conceptual a aplicar al Derecho Constitucional.

2.10. El legado ms significativo de Bidart Campos es el "aporte de la teora de Goldschmidt". La clave del acierto del trialismo se encuentra en la visin tridimensional, que es su base filosfica principal. La idea de complejidad, explicada en trminos generales (25), se opone al mecanicismo que entiende que un fenmeno determinado tiene una nica causa, cuando las consecuencias de la modernidad nos muestran que todo lo contrario es lo cierto. Actualmente, no podemos desconocer la pluricausalidad de los fenmenos, o lo que es lo mismo, el estudio de distintos aspectos de un tema determinado: en este caso del Derecho, con sus distintas dimensiones: social, normolgica, y valorativa.

2.11. Tomando como ejemplo un tema candente del Derecho Constitucional en su faz del poder, tal cual lo dividi Bidart en su clsica obra, no puede entendrselo si slo se hace referencia a sus aspectos normativos, descuidando el reparto que subyace a la norma. Prueba de ello es todo lo referente a la situacin del destituido juez de la Corte Suprema Antonio G. Boggiano. Cabe preguntarse de que sirve a un jurista o a un estudiante de Derecho el puro anlisis de la acusacin de la Cmara de Diputados cuando el seguramente pregunte por los grupos de presin o factores de inters/poder que influyeron en el caso, a pesar de no estar formalizados en la

Constitucin; y que hicieron variar el trato con respecto a los otros jueces desplazados (26). Ya Ferdinand LasaIle, del cual Bidart tambin abreva, nos deca que: "[...] la Constitucin es [...] una fuerza activa que hace [...] que todas las dems leyes e instituciones jurdicas vigentes en el pas sean lo que realmente son [...]". "[...] este algo [...] reside, sencillamente, en los factores reales de poder que rigen en una sociedad determinada." (27). Esta fuerza "activa" hace que no pueda aplicrsele sin ms a las ciencias sociales, el afn de certidumbre caracterstico del mtodo cientfico tradicional de las ciencias naturales.

Tambin ironizaba diciendo que las definiciones clsicas de constitucin como normas, son meramente formales y muy frecuentemente brindadas por juristas: "Si hiciese esta pregunta a un jurista, me contestara [...] 'La Constitucin es la ley fundamental proclamada en el pas, en la que se echan los cimientos para la organizacin del Derecho pblico de esa nacin. Pero todas estas definiciones jurdicas formales [...] se limitan a describir exteriormente cmo se forman las Constituciones [...]" (28).

2.12. Bidart toma a Lasalle por su concepcin de constitucin material y formal: "Si 'derecho constitucional positivo' es igual a 'derecho constitucional vigente sociolgicamente', el derecho constitucional positivo y vigente es lo que llamamos la constitucin material o real, es decir, la que funciona y se aplica actualmente, en presente." (29). Aunque no es lo que en puridad Lasalle entiende por constitucin (material), ya que Bidart hace referencia a la exactitud (30) de una norma, ms que a los factores de poder que tena en miras Lasalle. Este ltimo autor no habilitara a utilizar "felizmente" en el lenguaje constitucional la expresin "constitucin material escrita", ya que, o bien muchos de los factores de poder no estn formalmente contemplados como tales: ejrcito, iglesias, medios de comunicacin, industriales, fondo monetario internacional, madres y abuelas de plaza de mayo, sindicatos, etc.; o bien se hace referencia con la expresin "material" a aquello que rige ms all de lo escrito, formalizado (31). Ya que para esto ltimo existe la expresin constitucin formal:

El derecho constitucional formal se maneja [...] en su tipo clsico de constitucin escrita o codificada [...] [teniendo como caracterstica que] La constitucin es una ley [...] esa ley es escrita [...] Se trata de un conjunto sistematizado de normas, formuladas por escrito en un texto unitario [...] (32).

2.13. Quien tambin utiliza la divisin en constitucin formal y material, rindiendo tributo explcito a Lasalle es Goldschmidt:

Por constitucin en sentido material se entiende la realidad social como fuente material de la constitucin; se acude a la convivencia real en una comunidad estatal determinada para averiguar cules con los supremos repartidores y cules son los supremos criterios con miras a los cuales aquellos llevan a efecto sus repartos.

Constitucin en sentido formal es, [...] la fuente formal, si es que la hubiese, de dicha averiguacin: Constitucin en sentido formal es la ley constitucional, la Carta Magna de un Estado determinado, por ejemplo, la Constitucin nacional argentina de 1853 (33).

2.14. Goldschmidt nos previene al respecto: "[...] sera lcito sostener que las leyes son de cierto modo una novela rosa comparada con la realidad social" (34). Luego agrega:

La lectura de la literatura jurdica es de mayor garanta que la de la legislacin, toda vez que los autores de categora de libros de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan por lo menos tambin los mandamientos extralegales, as como el hecho del incumplimiento o de la cada en desuso de una ley (35).

3. Cap. 2: "Ser y deber ser"

3.1. En esta seccin Bidart Campos hace una alusin a la definicin del deber ser tal como es visto en la teora trialista, que ana esos otrora compartimentos estancos originados en la clsica disputa entre jusnaturalismo y juspositivismo (pg. 24).

3.2. Luego se explaya por cada uno de los "deber ser" manifestados en las dimensiones: sociolgica, normolgica y dikelgica: deber ser real, deber ser lgico, y deber ser dikelgico, respectivamente.

3.3. Es importante detenernos en la consideracin del carcter objetivo y trascendente del deber ser dikelgico. En el desenvolvimiento del trialismo, producto de las influencias humanas difusas del desarrollo de la cultura de la postmodernidad, que hace cuestionable lo que otrora no lo era, se ha instalado la polmica acerca de la objetividad de los valores. Dice Bidart, mostrando el meollo del problema y una de las posturas:

El deber ser del valor justicia no surge ni del deber ser real (orden de repartos) ni del deber ser lgico, bien que a travs de valoraciones humanamente efectuadas al hilo de los repartos se induzcan los criterios de valor [...] El valor objetivo y trascendente descubierto y conocido por los hombres, pero no fabricado ni creado por ellos [...] implica un deber ser ideal [...] que tiene [...] su valencia con independencia de que los hombres realicen o no realicen el valor [...] (pg. 27).

3.3.1. Tales palabras implican un fiel seguimiento de la doctrina trialista originaria que proviniera de su creador Werner Goldschmidt. No obstante, y como dijramos, esta ha recibido aportes; muy especialmente de Miguel

ngel Ciuro Caldani que cuestiona estos postulados: por un parte, al realismo filosfico que es la base principal del trialismo, y por otra parte, a la objetividad del valor justicia. Recordemos que, en la gnesis del trialismo, este comenz por el desarrollo de Goldschmidt de su libro "La ciencia de la justicia (Dikeloga)" (36). Uno de los aportes ms importantes de Goldschmidt fue la introduccin del valor justicia como parte integrante del fenmeno jurdico, de manera que decir "Justicia" es tambin decir "Derecho", en otras palabras, es hablar de temas jurdicos. Adems, el valor justicia es el valor que distingue al Derecho, como disciplina, de otras; por ejemplo, de la Medicina, que desarrolla el valor salud, de la Economa, que desarrolla el valor utilidad (37). Y esta consideracin se relaciona con el realismo filosfico que dice que el ser, en este caso el objeto jurdico, es un fenmeno que existe ms all de las consideraciones o captaciones de los hombres, ya que es una instancia de heterovaloracin, que permite la adjudicacin de responsabilidades por no existir la autovaloracin y, por ende, permite el desenvolvimiento pacfico de una sociedad. Dice Goldschmidt:

El existencialismo, [...] aunque concibe al hombre como 'estando en el mundo', es asocial, porque contempla a cada hombre como 'el nico y su propiedad' [...]. Para el existencialismo cada hombre se autovalora y se autonorma: as, [...] valor y norma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo jurdico, siempre que uno juzga a otro, la conducta juzgada es heterovalorada y heteronormada; caso contrario, habra de admitirse en todos los terrenos al llamado 'delincuente por conviccin' [...] (38).

3.3.2. Luego, Goldschmidt justifica al realismo filosfico como necesario para la integracin tridimensional del objeto jurdico:

Si stos [se refiere a los valores] fuesen todos ellos fabricados por el hombre, se sumergiran en la dimensin social. Si al contrario, sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de nosotros, objetiva, llegamos a una tercera dimensin con propia personalidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas que la describen e integran. En otras palabras: si uno no cae presa del fatalismo en lo que concierne a la estructuracin de la sociedad y al establecimiento de las normas, y, por el otro lado, no extiende equivocadamente el libre albedro al establecimiento de las pautas morales, la integracin del tridimensionalismo resulta hacedera (39).

3.3.2.1. Dice Ciuro Caldani con respecto al realismo:

Aunque somos realistas, creemos que ante la dificultad para la demostracin de cualquiera de las dos posiciones [se refiere al idealismo y al realismo] la cuestin puede ser dejada en suspenso. Adoptamos una posicin 'constructivista', en el sentido de establecer, de ser posible por pacto, la referencia a un 'objeto' que tendr los alcances que nosotros le demos, sin establecer si ese objeto existe slo 'en nosotros' o tambin 'fuera' de nosotros (40).

3.3.3 Creemos que la disputa acerca del realismo e idealismo no puede ser suspendida porque hallar cauces de manifestacin siempre que tratemos algn problema jurdico. Y se relaciona con la objetividad o subjetividad del valor. Si recorremos la historia personal de Werner Goldschmidt, a travs de la cual habla, en alguna medida, en sus obras, su padecimiento del nazismo y del franquismo, justifica sobradamente la existencia del supremo principio de justicia en el Derecho, que debe heterovalorarnos (41). Tal vez una solucin intermedia sera "pactar" cientficamente (42) acerca del contenido de dicho supremo principio (que es objetivo), de los alcances ms libertarios o ms igualitarios que le daremos. Lo cual ser tarea de anlisis a travs de las sucesivas valoraciones que engendrarn en un futuro el contenido de un nuevo principio supremo de justicia ms acorde a los tiempos de resistencia al neoconservadurismo o neoliberalismo que se avecinan (43).

Tambin con respecto al valor sostiene coherentemente Ciuro Caldani:

[...] en nuestro caso, proponemos considerar al ente ideal exigente 'justicia' y a los otros valores como idealidades 'construidas'. No obstante, tambin apoyndose en lo construido la dimensin dikelgica tiene una identidad diferenciada de la realidad social y de las normas (44).

3.3.4. No sera esta la visin de Goldschmidt: "El idealismo gentico antropolgico cree errneamente que la razn que slo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su conocimiento, constituye la fuerza productora de las cosas. No obstante, en realidad la razn capta el objeto, pero no lo engendra." (45) Y esto trae como consecuencia la existencia diferenciada de la dimensin dikelgica. De lo contrario, dice Goldschmidt, las posiciones idealistas genticas pueden caer en el relativismo de los valores, lo cual acarreara terribles consecuencias en el mbito de la valoracin de las adjudicaciones. Ya que si el valor puede ser construido depender de la actitud de los hombres, es decir, de las condiciones temporales y espaciales determinadas, de su historia. De manera que el valor siempre tratara de acomodarse a la realidad (dimensin social) y nunca surtira efecto el deber de actuar contra la injusticia; cuando Goldschmidt ensea que el valor es crtico de la realidad.

Es el relativismo de los valores el que niega nuestra tesis de la independencia del deber ser ideal aplicado impersonal [que declara un estado de cosas como injusto] del personal [le agrega adems, el deber de remediar la

injusticia, si ello es posible]. El valor nace, segn este relativismo, como un hecho social en una situacin histrica determinada; as surgen simultneamente valor y deber, toda vez que la sociedad que produce el valor, actuara insensatamente engendrndolo antes de la posibilidad de su realizacin. Por ejemplo, mientras que los hombres solan matar a quienes vencan en sus luchas, la esclavitud constitua una institucin justsima, porque desplazaba la matanza de los prisioneros de guerra; y, por supuesto, en Auschwitz, de nuevo el campo de concentracin deba considerarse un esplndido logro de justicia social, ya que la alternativa oscilaba entre dicho campo o la cmara de gas. Si efectivamente el valor fuera un fenmeno social, o sea, un ente real, los relativistas tendran la razn, ya que carece de sentido establecer un deber ser real impersonal sin fundamento ideal alguno. Lo que no compartimos es el mencionado punto de partida (46).

3.3.5. En efecto, solo de la diferenciacin entre ambos deberes surge que, ante una situacin de injusticia, surja el deber de remediarla. En el caso del juez, de inaplicar la ley al caso concreto si la misma resulta injusta. "La valoracin dikelgica no tiene fuentes reales, los repartos razonados (y derivadamente las normas) son el material estimativo de la valoracin, pero no su fuente. La valoracin anida en el reparto, [...] pero el reparto no engendra la valoracin. La nica fuente de la valoracin es el mismo valor." (47). El juez es un claro ejemplo de quien generalmente esta en condiciones de abolir la injusticia, el "modesto lazarillo" del que habla Goldschmidt.

3.3.6. Si bien la esclavitud es un problema del pasado, revive, por ejemplo, bajo nuevas formas de servidumbre laboral. Ya que no faltaran quienes sostienen que, ante situaciones de desempleo, vale la pena soportar situaciones de magras condiciones laborales; adems, la actual situacin histrica, justificara el mantenimiento de tal estado de servidumbre de muchos trabajadores. Vemos que es un ejemplo similar al que menciona Goldschmidt (pto. 3.3.4.), actualizado. Y luego se considerara que el mantenimiento de la raza aria es un mejor estado de cosas que el campo de concentracin, justificndose las matanzas. Y por qu no considerar que la democracia es el valor ms importante en el campo poltico, el cual ameritara su exportacin a cualquier precio, tal como lo consider EE.UU. con respecto a Irak, en 2003.

3.3.7. La polmica no es un tema menor o abstracto. Debemos aprovechar las enseanzas histricas de la humanidad, a fin de no caer, producto de los avatares de la cotidianeidad, en la relativizacin de valores que pudo superar con mucho esfuerzo el mundo occidental.

Bidart tambin rescata la importancia de la objetividad del valor:

Al ubicar al deber ser ideal en el mundo del valor, [...] [independiente de la realidad fabricada por el hombre], podemos comprender perfectamente por qu hay deber-ser-reales injustos que, pese a esa injusticia, no dejan de funcionar como ordenanzas que mandan como debido algo injusto [...]; y por qu hay normas que, como descripcin y captacin lgica de repartos injustos, son ellas tambin injustas [...] El valor que no slo vale sino tambin valora nos permite ponderar, con independencia de cmo es el reparto realmente llevado a cabo, su justicia y su injusticia, convirtiendo al reparto en material estimativo [...] (pgs. 30-31).

4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relacin con las normas)"

4.1. Como en el caso del creador del trialismo, podemos encontrar muchas referencias teolgicas; ya que, por ejemplo, se menciona a Dios como posible repartidor, verbigracia, al fundar la Iglesia y dejar a Pedro como su primer representante (pg. 31). Lo cual no es admitido por Goldschmidt ni por Ciuro Caldani, ya que lo que caracteriza al reparto es su produccin por hombres determinados o determinables, respectivamente (48).

4.2. Tal vez pueda pensarse que, as como el azar adjudica, tambin Dios pueda hacerlo. Aunque vendran los problemas de imputacin de la conducta divina. Se considerara al Papa un semi-dios? Sus conductas, seran humanas o divinas? Con respecto a esto, Goldschmidt solo dice, a ms de lo ya apuntado, que: "La Iglesia tiene por autor a Jesucristo y por fin la continuacin de la misin de Jesucristo en procurar la santificacin y salvacin de las Almas."(49). Si se tiene en cuenta a la "Santsima Trinidad", compuesta por el Padre, el Hijo y el Espritu Santo, todas y cada una de estas personas, tienen carcter divino, por lo que cabran los repartos "divinos"; y uno de ellos es el de Jesucristo cuando instaura su Iglesia: "T eres Pedro y sobre esta piedra edificar mi Iglesia [...] Y a ti te dar las llaves del reino de los cielos; y todo lo que atares sobre la tierra, ser atado en los cielos; y todo lo que desatares en la tierra, ser desatado en los cielos" (50). Pero esta divinidad incluye al representante de Cristo en la Tierra? Caben aqu todas las consideraciones que haga la teologa al respecto. Solo dejamos planteada la inquietud, que puede ser resuelta en una futura investigacin.

4.2.1. La importancia prctica de la disquisicin radica en la identificacin del repartidor como divino. Recurdese que el Papa se ha declarado infalible cuando habla en temas de fe (ex cathedra) (51). Y esto se relacionara con la "divinidad" de su ministerio. Creemos que el Papa es un hombre determinado y susceptible de repartir como tal, aunque con una especial consideracin. Adems, la caracterizacin del repartidor como divino, quita al reparto su "esencia", cual sera la posibilidad de optar entre diversas alternativas, propia de la nocin de "adjudicacin". Creemos entonces que no hay repartidor en Dios, ni divinidad en sus representantes. Es significativo que Bidart dice: "Los que reparten son hombres, llamados por eso repartidores" (pg. 34).

Adems, si recorremos la historia, podemos observar lo siguiente:

Un monje bretn, que haba tomado el nombre de Pelagio, pas del occidente de Europa al norte del frica, enseando que la muerte no fue introducida en el mundo por el pecado de Adn: que antes al contrario, este era necesariamente y por naturaleza mortal, y que sin haber pecado tambin hubiera muerto: que las consecuencias de sus pecados slo a l se referan sin afectar a su posteridad. De estas premisas deduca Pelagio ciertas importantes conclusiones teolgicas.

Fue acogido en Roma favorablemente, pero en Cartago lo hizo denunciar San Agustn; un snodo celebrado en Diospolis lo declar exento de hereja, mas llevado el asunto ante Inocencio I, fue, por el contrario, condenado. Sucedi en esto la muerte de Inocencio I, y su sucesor Zsimo anul la sentencia y declar ortodoxa la [...] opinin de Pelagio; estas decisiones contradictorias se presentan todava como argumentos por los enemigos de la infalibilidad del Papa. En este estado de confusin estaban las cosas cuando los astutos obispos africanos, por medio de la influencia del conde Valerio, obtuvieron del Emperador un edicto denunciando a Pelagio como hereje y condenndolo con sus cmplices al destierro y la confiscacin de bienes. Afirmar que la muerte exista en el mundo antes de la cada de Adn, era un crimen de estado (52). A lo cual hay que agregar que no puede sostenerse semejante principio teniendo en cuenta la historia de errores y contradicciones, y los pecados e ignominias que han cometido algunos papas (53). Y la infalibilidad no se salva pretendiendo que ella lo es solo respecto de temas morales o divinos, ya que tambin se ha observado que la lnea divisoria no siempre es clara. Por ejemplo, cabe preguntarse si el tema del aborto es un tema moral o jurdico, en tanto hay que amar al prjimo como a Dios mismo.

4.3. Es interesante rescatar, junto con Bidart Campos la consideracin de la ejemplaridad como orden adjudicador jurdico: "[...] el derecho constitucional no incorporar normas generales a raz de repartos carentes de ejemplaridad" (pg. 36). La ejemplaridad representa al derecho no oficial, al no producido por el Estado, y uno de sus exponentes ms claros es la costumbre, el derecho del pueblo. La relacin entre estos dos rdenes jurdicos, el de la ejemplaridad y el de la planificacin gubernamental, siempre ha estado en tensin, as como lo ha estado el saber cientfico con el saber vulgar, la doxa y la episteme, etc. Dada la jerarquizacin del reparto autnomo, que es la adjudicacin realizada con la conformidad de los recipiendarios-repartidores, y, por consiguiente, de la ejemplaridad, que es un orden constituido espontneamente a raz del seguimiento de una conducta reputada modelo, no debe rechazarse de plano la importancia de la costumbre.

Nstor Sags tambin reconoce la importancia del derecho consuetudinario constitucional bajo la denominacin de "derecho informal": "En tiempos modernos, la costumbre ha sido rechazada por concepciones autoritarias y totalitarias que encuentran en el derecho informal, algunas veces, un tope a la produccin de las normas elaboradas por el Estado" (54). Es importante la reflexin del jurista en tanto adopta una actitud de "sinceramiento doctrinario". "Finalmente, en doctrinas formalistas y positivistas, la costumbre no es bien vista porque se perfila como una suerte de competencia rival frente a la potestad legisferante oficial." (55). Entre sus conclusiones acerca de la legitimidad del derecho consuetudinario constitucional dice que "El conflicto entre el derecho constitucional formal y el informal se va a definir en el mbito fctico o existencial del derecho constitucional." (56). Se trata de la validacin del pensamiento de Goldschmidt acerca de la importancia de la literatura jurdica, por sobre la legislacin, a la hora de conocer el Derecho de un pas determinado (57). A tal punto llega su afirmacin que cita al propio Goldschmidt: "Buena parte de la doctrina juzga que una disposicin normativa formal que establezca la inderogabilidad del derecho formal por parte del derecho consuetudinario, ser inoperante, ya que quedara derogada por una costumbre contraria [...]" (58).

Puede verse la impronta de Goldschmidt en el pensamiento de Sags al decir este ltimo con respecto a la costumbre que: "[...] puede [...] ser legtim [a] o ilegtim [a], segn entronice [...] normas justas o injustas." (59). Ms adelante, dice concordantemente: "Si la norma consuetudinaria es gravemente injusta, es factible inaplicarla, reputndola como laguna axiolgica [...], del mismo modo que una regla constitucional formal ilegtima." (60).

4.4. No compartimos la vinculacin que realiza Bidart entre la dimensin sociolgica y la normolgica al decir que: "[...] el derecho constitucional no incorporar normas generales a raz de repartos carentes de ejemplaridad" (pg. 36). Ms adelante insina lo mismo al decir que:

[...] mientras un reparto no es captado lgicamente como norma general, no podemos decir [...] que el reparto ni la norma [...] formen parte de la constitucin, ya que la constitucin se integra con conductas de reparto que implican un deber ser real generalizado y que se captan lgicamente como normas tambin generales [...]. (Pg. 41).

O sea que, lgicamente, captamos como norma generales, ya incluidas en la constitucin, los repartos que contienen un deber ser real generalizado, o sea, las conductas de reparto que se consideran debidas en el futuro para casos anlogos. (Pg. 42).

Creemos que esto implica confundir el orden de la dimensin social con el de la normativa. En el orden de las normas, pueden existir disposiciones generales creadas ex nihilo por el legislador, y que tengan poco correlato fctico. Como en el caso de la ley que orden el traslado de la capital federal a las ciudades de Viedma y Carmen de Patagones. Existen relaciones entre la planificacin gubernamental y el orden derivado de la ejemplaridad, pero ello no implica que todo lo que se "ate" en la dimensin social tenga que "atarse" en la dimensin normativa. De hecho nadie pudo negar la vigencia de la citada ley, aunque inexacta, por imposibilidad material de cumplimiento.

4.4.1. Creemos que vuelve a caer en un error cuando dice que: "[...] slo son vigencias las conductas ejemplares que importan un deber ser real generalizado [...]" (pg. 42); producto de la confusin entre la dimensin sociolgica (ejemplaridad), y la normolgica (exactitud). Una norma existe en el mundo jurdico, en su plano ideal, ms all de su grado de cumplimiento.

Una norma que describe una ordenanza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la inexactitud. La inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron (inexactitud inicial). Recordamos leyes [...] sobre jubilaciones, cuya aplicacin supone decretos reglamentarios que todava no se han dictado. [...] Una norma puede describir una ordenanza que habra sido eficaz, pero entre tanto dej de serlo, o un contrato de tracto sucesivo o un contrato-ley en anlogas condiciones (inexactitud sobrevenida) (61).

4.5. En momento alguno Goldschmidt y el sentido comn supeditan la existencia de la norma a la vigencia, o exactitud. El propio Bidart reconoce lo que el llama una vigencia normolgica de las normas: "[...] conviene tambin hacer mencin de un sentido puramente normolgico de la vigencia, porque tambin se dice que una norma tiene vigencia, o est vigente, cuando ha sido oficialmente incorporada [sancin, promulgacin y publicacin] por su autor al orden de las normas [...]" (pg. 43).

Aunque puede verse ms adelante en su obra que cuando habla de "normas", tambin hace referencia a las normas no escritas que seran captadas lgicamente, no por el legislador, que es un signo de hallarnos en la dimensin normolgica, sino tal vez, captadas lgicamente por los doctrinarios o los jueces: "[...] mutaciones constitucionales, denotando transformaciones reales que se operan en el orden de las conductas, y que llegamos a captar lgicamente como normas las ms de las veces no formuladas por escrito ." (pg. 85). Luego tambin dice: "Situaciones no previstas expresamente en la constitucin escrita dan lugar a que la praxis constitucional [...] introduzca a travs del derecho espontneo o consuetudinario repartos ejemplares, que se captan lgicamente como normas no escritas." (pg. 86).

5. Cap. 4: "Las normas"

5.1. En esta ocasin, lo ms importante a destacar, adems del concepto y clases de normas que brinda, es el reconocimiento del derecho no escrito, como tambin integrante del derecho (constitucional):

[...] el orden de las normas no se agota en las normas escritas. [...] hay normas no escritas [que] interesan tanto o ms que las escritas. [...] algunos estados presentan normas no escritas contrarias a las escritas, con lo que stas ltimas ya no tienen vigencia. [...] [Y] pensemos en los estados que carecen de constitucin escrita. (Pg. 51)

5.2. Brindando luego un ejemplo de norma no escrita contraria a la escrita (la constitucin): "[...] cuando muchas veces los gobernantes clausuran peridicos hostiles a su rgimen, los individuos comprenden que, sin estar escrita en ninguna parte, hay una norma que prohbe publicar diarios que critican al gobierno." (pg. 52). Por estos tiempos, sin llegar a la clausura, pueden existir otro tipo de presiones tambin hostiles a la libertad de expresin, como retacear la publicidad oficial que se vena ofreciendo sin causa que lo justifique, llamadas telefnicas a periodistas por parte de autoridades oficiales, etc. (62).

5.3. Otro caso de norma no escrita sera aquella que se da cuando "[...] el vicepresidente renuncia, y no se llama a elecciones para elegir otro. Despus de algunos aos, la situacin se repite, [...] se piensa que conviene actuar de la misma manera que en el caso anterior [...]" (pgs. 53 y 54). Ms adelante, en el captulo VI, al hablar de "la constitucin", menciona tambin, como norma no escrita que enriquece la constitucin material a "[...] las que se refieren a la necesidad de que el congreso confeccione el temario de puntos que se declaran necesarios de reforma constitucional [...]" (pg. 83). Y recientemente puede verse un proyecto de norma consuetudinaria praeter legem que divide los contenidos a reformar entre aquellos habilitados para la discusin en la convencin constituyente y aquellos que no lo estn. Estos ltimos formaron en la reforma de 1994 lo que se llam "ncleo de coincidencias bsicas", que firmaron Ral Alfonsn y Carlos Menem, por los partidos radical y justicialista, respectivamente (63).

5.4. Seala la existencia de una diferencia entre la costumbre constitucional y la del Derecho Privado. En tanto esta ltima exigira un tiempo de permanencia que no se exige en el Derecho Pblico.

[...] proviene la diferencia [...] del hecho sociolgico y polticamente relevante de que los autores de esas

conductas de reparto son los repartidores supremos del estado, [...] que en [...] ejercicio del poder accionan el mecanismo con mayor potencia y eficacia que los particulares en el mbito del derecho privado. (pg. 58).

No compartimos esta afirmacin de Bidart, ya que encierra en ltima instancia una prevalencia del derecho estatalizado por sobre el producido por los particulares. "La Escuela de la exgesis francesa enlaza con la promulgacin del Cdigo Civil francs de 1804. [...] el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo est constituido por la ley; culto al texto de la ley." (64). La interpretacin debe estar dirigida a buscar la intencin del legislador. Si habla de la "intencin del legislador" se refiere a la intencin manifestada en la misma ley (65). "Detrs de la ley no hay ms que esa intencin que constituye toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. [...] de admitirse una interpretacin creadora los autores y los magistrados usurparan el poder [...]." (66). "Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a travs de la misma, mediante la analoga. [...] se atribuye al Derecho un carcter eminentemente estatal: Dura lex, sed lex. [...] el juez no ser sino 'la boca de la ley' (Montesquieu)" (67). En cuanto a la necesidad de la repeticin en el tiempo tambin se pronuncia Sags:

No porque un operador de la constitucin acte contra una regla constitucional, violndola (aunque quede impune su autor y firme el atentado), ni tampoco porque se realice un acto extrao (aunque no contrario) a la constitucin formal, hay costumbre constitucional. Sern necesarias la repeticin, duracin, constancia y la idea de imperatividad, para que nazca una regla de derecho consuetudinario constitucional (68).

5.5. Tambin seala, como otra variante, la existencia de normas escritas secretas (pg. 53). Un ejemplo se desarrollo con motivo del juicio que se le ha seguido a la ex funcionaria del ex presidente Menem, ingeniera Mara Julia Alsogaray. "La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que adems recibe expresamente el carcter de 'secreta' (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna." (69). Cueto Ra las vincula:

[...] con problemas de Estado relativos a las relaciones internacionales o las fuerzas armadas. Estas leyes suelen disponer la afectacin de fondos, o autorizar gastos especiales, por lo que se las puede considerar 'administrativas' en su naturaleza, fijando el procedimiento que deben seguir los funcionarios del Estado. Por ello mismo no se hace necesario su publicacin, desde que los funcionarios son notificados de los actos mediante los cuales se les imparten instrucciones u rdenes (70).

En oportunidad del juicio en primera instancia que se le ha seguido a la ex funcionaria de la administracin Menem, en donde se la acus y conden por el delito de enriquecimiento ilcito, surgi durante su desarrollo la discusin en torno a los sobresueldos a los funcionarios pblicos, con motivo de la ley "secreta" 18.302, que prevea fondos reservados de los que no se daba cuenta ni se emita recibo. Esta es, aproximadamente (porque por su carcter no se sabe la fecha precisa de su nacimiento), del ao 1969. Por lo que pensamos que se ha hecho repetidamente uso de la misma, aparentemente. Si bien importante doctrina justifica dichas normas, no se da en el caso el supuesto que habilitara su dictado, que es el sigilo en los manejos de temas "de Estado", que son aquellos que hacen a su subsistencia misma, como lo relativo a la organizacin de las Fuerzas Armadas, temas referentes al manejo de la energa nuclear, las relaciones internacionales sobre guerra y paz, etc. En este caso, la ley secreta no se encuentra en los supuestos de excepcin que habilitaran su dictado, por lo que viola el principio de la forma republicana y democrtica de gobierno, ya que la existencia de representantes del pueblo no implica la ausencia del pueblo a la hora de controlar los actos de los gobernantes mediante el imprescindible conocimiento de sus actos de gobierno (71). Se est ante una costumbre cuya presuncin de justicia ha cado. El 16.8.2006, el Congreso sancion la ley 26.134 que publicita leyes secretas, que deja sin efecto el carcter secreto o reservado de toda ley que as lo disponga y que prohbe toda sancin en este sentido para el futuro.

5.6. Menciona Bidart Campos: "La norma y el imperativo son inducidos lgicamente a raz de lo que se observa en el orden de las conductas [...]" (pg. 56). No creemos que la elaboracin de normas siga siempre el camino inductivo. Generalmente, aquellas que estn destinadas al fracaso son hechas siguiendo el mtodo hipottico-deductivo, en donde la ideacin, producto de la historia personal del redactor (o grupo) es la que solamente obra como base. Se redacta la norma en el vaco y se pretende que la realidad se ajuste a ella, en lugar de elaborarla en base a casos (antecedente y consecuente) (72) previos no formalizados. Tal sera el caso de las normas luego incumplidas: la de traslado de la Capital Federal, la de instauracin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la poca de la Confederacin Argentina de Urquiza, separada Buenos Aires. Ya que se trata de casos en donde lo financiero (falta de dinero) va divorciado de lo normolgico. No se tuvo en cuenta la efectivizacin del reparto, las posibilidades y condicionantes de su cumplimiento; y la promesa se incumpli.

5.7. Creemos que esta confusin se relaciona con aquella otra que ata la dimensin normativa, es decir, la formalizacin, la normativizacin, a la dimensin sociolgica, en el sentido de que solo integran el derecho constitucional, repartos generalizados (ejemplares) (v. pg. 4.4 y cc.).

6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales"

6.1. Es interesante rescatar la siguiente afirmacin: "[...] el reparto de la constitucin requiere ulteriores repartos [...] que se efectivicen a tenor suyo" (pg. 62). Recordemos la falta de voluntad de cumplimiento e implementacin de varias de las reformas hechas a la constitucin en 1994: la instauracin del Consejo de la Magistratura recin en diciembre de 1997, con la sancin de la mera ley organizativa; la reglamentacin de los alcances del rgimen de gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires recin en octubre de 1996, y ni que hablar de la falta de reglamentacin de la facultad del presidente de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia durante tanto tiempo, hasta el ao 2006, lo que revel en ltima instancia, la falta de predisposicin a controlar por parte del Congreso; adems, siempre el Poder Ejecutivo ha aducido su facultad de "colegislador" a la hora de dictar decretos, pero no la ha aducido a la hora de presentar un proyecto de ley regulatorio de dicha atribucin hasta el ao 2006, con la ley 26122 (Adla, 2006-D, 3619) (73).

6.2. "[...] el reparto de la constitucin no se basta a s mismo, porque al necesitar obediencia, necesita simultneamente repartos subsiguientes y subordinados que, [...] le vayan dando cumplimiento y aplicacin [...]" (pg. 62). Es lo que Goldschmidt trata al hablar de las relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad como modos constitutivos del orden de los repartos: "[...] para que el plan de gobierno est en marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad." (74). Tambin desde el punto de vista ntico, tiene preferencia la ejemplaridad: "[...] puede haber comunidades que slo se inspiren en la ejemplaridad, mientras que no puede haberlo que funcionen exclusivamente a raz del plan de gobierno en marcha." (75).

6.3. Propio de la poca en la cual la obra fue escrita por Bidart, es lo dicho en cuanto a la pirmide jurdica: "[...] a partir de la constitucin, los repartos se escalonan en el deber ser real de mandamientos y rdenes que componen una pirmide, encabezada en su vrtice por la constitucin." (pg. 67). Ms adelante complementa: "[...] la constitucin, que es el plano o estrato mximo en sentido positivo, sin ninguno superior que lo limite o subordine [...]" (pg. 68). Cabe actualizar dichas consideraciones en funcin del avance de la legislacin internacional a travs de los tratados, muchos de los cuales, en materia de derechos humanos, gozan actualmente de jerarqua normativa constitucional; es decir, gozan del mismo nivel que la constitucin nacional. Ms precisamente, nuestro pas es signatario de la Convencin Americana de Derechos Humanos (76), cuya Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia respecto de nuestro pas (77). Adems, desde la jurstica sociolgica, debe tenerse en cuenta que "[...] el protagonismo de la verticalidad local de las constituciones formales y de las leyes es reemplazado por la horizontalidad expansiva de los 'contratos' (de lo que se trata en comn) y de los 'tratados'." (78).

6.4. Tampoco cabe desconocer el avance del contrato, tanto en el marco del Derecho Pblico como en el del Derecho Privado, que detrae competencias del Estado argentino. En el caso del Derecho Pblico puede verse la batalla que ha seguido la Repblica Argentina ante los tribunales arbitrales internacionales de organismos de crdito internacionales (79): "[...] se arriba al tiempo de las privatizaciones y de la crisis de la jurisdiccin estatal manifestada en mucho en el desarrollo del arbitraje." (80).

7. Cap. 6: "La Constitucin"

7.1. Aqu se seala como eje del concepto de constitucin a la material; siguiendo las enseanzas de Ferdinand Lasalle y de Werner Goldschmidt; tal como ya lo apuntramos (81). Resalta que: "[...] la constitucin real y material de un estado es la constitucin vigente, o sea la que consiste en un orden de repartos ejemplares captados y descriptos en forma normativa por un orden de normas [...]" (pg. 73). "Slo cabe considerarla vigente [se refiere a la constitucin] cuando los futuros repartos que le siguen, contienen tantos deber-ser-reales cuantos repartos se producen de acuerdo con el primero que eman del autor de la constitucin." (pg. 75). No podemos dejar de destacar la falta de referencia a la dimensin dikelgica; ya que ese conjunto de repartos captados normativamente debe ser objeto de la crtica del valor justicia: "[...] conductas y normas nos conmueven, sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve." (82).

7.2. Con respecto a la constitucin material y el Derecho argentino, pareciera que la constitucin formal, en la parte que reconoce la propiedad privada a los particulares, individualmente considerados, es decir, no como empresarios, y con la excepcin de la utilidad pblica en un proceso expropiatorio, ha perdido vigencia por otra regla sociolgica que dice que la propiedad privada ser respetada salvo en casos de emergencia determinada por el Estado, como las restricciones a la extraccin de los depsitos en plazos fijos del Plan "Bonex" de 1991, avaladas por el caso "Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional" (83), las ms actuales consideraciones del caso que aval elpticamente la pesificacin de los depsitos en moneda extranjera: "Cabrera, Gernimo Rafael y otro c/ PEN - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561", del 13.7.2004 (LA LEY, 2004-E, 211; Sup. Especial, julio/2004, p. 17; 2004/08/03, p. 4; 2004/08/25, p. 3; DJ, 2004-2-879; IMP, Rev. 15/2004, p. 213; LLP, agosto/2004, p. 827) (84) y los casos que avalaron expresamente la pesificacin: "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional y otros s/ amparo" del 26.10.2004, y "Massa, Juan Agustn c. Poder Ejecutivo Nacional -dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986", del 27.12.2006.

7.3. Es interesante ver como Bidart resalta la importancia de la labor judicial como enriquecedora de la constitucin material: "[...] en la vigencia del reparto efectivamente hecho conforme a ella, de una manera concreta y con unas modalidades especiales, que incluso aaden elementos no contenidos en la norma; (por ej.: la norma escrita de [...] la expropiacin [...] no contiene el elemento de la prdida de valor de la moneda [...]" (pg. 81). En tren de jerarquizar la constitucin material, luego dice: "[...] la interpretacin y la integracin de la constitucin escrita hacen que la constitucin material la exceda necesariamente [...]" (pg. 82).

Puede verse tambin lo que decimos en el punto 5.3. La finalidad de resaltar la importancia de la constitucin material reside en "[...] aprehender el sentido fctico del derecho constitucional del estado, en contra de las posturas que lo resuelven nicamente en un orden de normas." (pg. 84). Por ello, "[...] la constitucin escrita que cobra vigencia en la constitucin material es ms estrecha que sta [...], porque la norma escrita es un ente lgico, en tanto la vigencia de la norma es una realidad sociolgica [...]." (pg. 85).

7.4. Seala como ejemplos de mutaciones (no hay reforma del texto, sino transformacin en el orden de la realidad) por adicin, en donde un contenido nuevo es incorporado a la constitucin, en materia no expresamente prevista, a los partidos polticos, luego incorporados en la reforma de 1994, y a los sindicatos y la huelga, luego incorporados en la reforma de 1957 (pg. 86).

Otro caso de mutacin es la que se produce por sustraccin de una norma anterior (consuetudinaria o escrita). Da como casos la obligacin del presidente de solicitar permiso al Congreso para ausentarse de la capital, la condicin de una renta para ser senador, la concesin de patentes de corso y represalia abolida por la Convencin de Pars de 1856 (85), el ejercicio del patronato y la concesin de pase a los documentos pontificios y conciliares, abolido por el Concordato con la Ciudad del Vaticano de 1966 (pg. 87). Por la propia constitucin, las provincias se reservan la competencia para organizar el proceso que haga funcionar el derecho comn. Pero el gobierno federal, al celebrar los tratados de Montevideo sobre derecho procesal internacional de 1889 y 1940 sanciona normas procesales (pg. 87).

7.5. Luego Bidart habla de los contenidos ptreos, que asimila a aquellos que "[...] no tolera [n] la supresin o alteracin [...]. Solo cuando la estructura social subyacente padece mutaciones tan esenciales como para no soportar [...] ms aquellos contenidos en la estructura constitucional [...] la petrificacin cede [...]" (pgs. 91-92). En cuanto a los efectos de la llamada "petrificacin", "[la] normacin constitucional escrita debe recoger la constitucin interna [...]" (pg. 93), que es otra forma de llamar a los contenidos ptreos. No creemos que sean los que enuncia Bidart: "[...] federalismo, confesionalidad del estado, gobierno republicano, respecto a la libertad y a los derechos de la persona ." (pg. 91). De hecho nuestro pas, nunca ha sido acabadamente federal, y esto puede corroborarse desde el momento de la mismsima Revolucin de Mayo, donde las decisiones comenzaron a tomarse sin las representaciones del interior; luego con la incorporacin condicionada de Buenos Aires a la confederacin, y en los sucesivos hechos que hacen pasar por Buenos Aires todas las decisiones claves. Una muestra contraria pudo verse en la catica situacin de desgobierno que vivi el pas en el ao 2001, en donde de la reunin de los gobernadores surga el nombre del futuro presidente. Un ejemplo terrible de centralismo es la inexistencia de mesa de entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las provincias (86), con lo que el control de constitucionalidad federal solo rige para los que se acerquen a la ciudad de Buenos Aires. Nuestro Estado no adopta religin alguna, y la forma republicana de gobierno implica control que est lejos de desarrollarse en nuestro pas (87). El control comenz tibiamente a desarrollarse en la reforma del '94 con la constitucionalizacin del defensor del pueblo, la auditoria general y el ministerio pblico; y la participacin a travs de la consulta popular y la iniciativa popular de leyes, solo tiene configuracin normativa (88). Solo intentamos ser consultados por actos mezquinos como la reforma del '94, movida exclusivamente por el afn reeleccionista del menemismo, y ante la eventual guerra con Chile por el Beagle.

7.5.1. Otra respuesta que podra ensayarse sera la de que son la propiedad privada y la libertad de contratacin, fundantes del sistema capitalista, los verdaderos contenidos ptreos. Pero los conflictos con los ahorristas y los deudores con motivo de las restricciones a la extraccin de depsitos, y la pesificacin de depsitos y deudas, respectivamente, como continuadores de una triste costumbre (ver punto 7.2) hacen dudar de si existen contenidos ptreos en este sentido. Por otro lado, s vemos como contenido ptreo a la partidocracia, y la consiguiente falta de voluntad de hacer participar a la ciudadana en los asuntos pblicos, reforzada en los ltimos tiempos luego del advenimiento de la democracia en 1983. Observamos un atisbo en sentido contrario con el proyecto del ex ministro de justicia Gustavo Bliz, que prevea, entre otras cosas, la instauracin del juicio por jurados (89). Una prueba de la participacin ciudadana pudo haber sido la relativa a la revocatoria del mandato al jefe de gobierno porteo Anbal Ibarra (90).

7.5.2. Tampoco creemos mucho en la existencia de contenidos ptreos, lo cual da a entender que estamos atados a algo, a lo petrificado. Y precisamente su existencia surgir como problema cuando haya un cambio que se avecine; y estos pueden formar parte del mejoramiento, producto de la dinmica de una sociedad. Creemos que el problema pasa por el acierto o no del cambio propuesto y no por el respeto a una petrificacin que en los

hechos poco se ha respetado, como intentamos ensayar en los puntos anteriores. Esto no implica desconocer lo que dice Bidart:

Porque hasta el espritu abstracto y antihistrico del racionalismo, que toma como punto de partida la ruptura con la continuidad y la tradicin, y cree ingenuamente en la programacin puramente racional del orden poltico como proyecto tambin racional y abstracto, es necesaria y ontolgicamente tributario del pasado, hasta cuando reniega de l. (Pg. 95)

La petrificacin y su reconocimiento caben a la doctrina (constitucional e histrica), de la cual deben abrevar los operadores del Derecho, pero no constituirse en un obstculo para el cambio.

8. Cap. 7: "El derecho espontneo". Cap. 8: "El derecho judicial"

8.1. El propsito del distinguido constitucionalista en estos dos captulos es "Trascender las normas escritas [...] [vitalizando] al derecho judicial y al derecho espontneo o consuetudinario." (pg. 98). "Jurisprudencia y quehacer poltico son susceptibles de originar un deber ser real generalizado a travs de repartos ejemplares [...]." (pg. 98).

La ejemplaridad de los repartos [...] produce horizontalmente un orden de repartos, toda vez que los repartos al hilo conductor de su ejemplaridad se concatenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los repartos reputados no ejemplares. Como este proceso de formacin de familias de repartos es espontneo, el conjunto de los repartos surgidos a raz de la ejemplaridad se denomina [...], 'Derecho Espontneo' (91).

Luego, Goldschmidt, efecta una clasificacin: "El derecho espontneo se divide segn el ritmo de su produccin que puede ser lento o vehemente, en derecho espontneo consuetudinario y repentino." (92).

8.2. En cuanto a la funcin que cumple el derecho espontneo, puede citarse: a) cubrir las lagunas histricas; b) efectivizar las normas escritas; c) elegir entre varias opciones de repartos (pg. 100). A lo cual podemos agregar con Sags, la de servir como un acto de sinceramiento: "El argumento de la eficacia advierte que la costumbre constitucional tiene justificacin como acto de sinceramiento y de realismo, ya que muestra al derecho constitucional como efectivamente es." (93).

Dos casos de derecho espontneo importantes son los de los dos tipos de costumbre contra legem (94): "La desuetudo o 'no-uso' es la costumbre que no aplica la norma y no realiza el reparto; la costumbre infractoria u opuesta es la que crea repartos incompatibles con los descriptos en la norma." (pg. 100). Ejemplo del primer caso lo tenemos en el caso del juicio por jurados previsto en la constitucin de 1853 e incumplido por los operadores subsiguientes (pg. 102).

Con respecto a la no aceptacin por parte de la norma escrita de la costumbre contraria, la doctrina mayoritaria no la admite, ya que el: "[...] legislador, [...] es inepto para detener la fluencia de la vida y para impedir la formacin de otras nuevas costumbres en el futuro" (95).

8.3. En esta parte de la obra, Bidart Campos realiza una serie de consideraciones acerca de la poltica, definindola como "[...] un quehacer mancomunado y solidario de quienes mandan y de quienes obedecen." (pg. 107). Lo cual se relaciona con otra afirmacin suya posterior: "Los gobernados por s solos no introducen costumbres constitucionales susceptibles de engendrar derecho espontneo o consuetudinario [sic]." (pg. 108). No compartimos la idea de vincular la poltica a la relacin mando-obediencia, propia de los repartos autoritarios (96), ni que la actividad poltica sea monopolio de los partidos. Creemos que la poltica debe realizarse en el marco de la democracia directa, y sin admitir sin ms el argumento de que por la excesiva cantidad de habitantes sea imposible, ante los claros avances en descentralizacin a los que se ha llegado (97); a lo cual habra que sumar los avances tecnolgicos, como el voto informtico. La reforma del '94 ha dado muestras en este sentido al debilitar la clsica declaracin del art. 22 acerca de que el pueblo no delibera ni gobierna, al instaurar las formas de democracia semidirectas como la iniciativa popular de leyes (art. 39, CN) y la consulta popular (art. 40) (98). Y en la medida en que el pueblo participe, podr ser sujeto creador de costumbres constitucionales. Una ayuda en ese sentido puede ocurrir con el fortalecimiento de las organizaciones no gubernamentales, como por ejemplo, las del art. 43 de la CN.

Es interesante su consideracin de los grupos de presin, para relativizar sus dichos iniciales: "[...] los grupos de presin muestran repartos iniciados por particulares [...] [y] forman parte de la constitucin material [...]." (pg. 109). Cabe recordar que:

[...] si se desea conocer qu plan de gobierno marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de la constitucin formal desean hacernos creer con respecto a aqulla. En este orden de ideas se habla verbigracia del 'Cuarto' Poder de la prensa (99).

8.4. Con respecto al derecho judicial es cierto lo que Bidart Campos dice en cuanto a que "Los repartos que

realizan los jueces constituyen uno de los modos ms eficaces de consolidar, crear, sustituir y desarrollar vigencias constitucionales." (pg. 111), pero ello no significa cargar sobre ellos una responsabilidad tan grande como decir que "[...] los jueces [...] disponen de la eficacia necesaria para asegurar y mantener la vigencia sucesiva del deber ser real contenido en la constitucin como mandamiento general, como tambin de la eficacia necesaria para infringirlo." (pg. 113). La dependencia de los jueces del poder poltico ha quedado demostrada con la "fumigacin" que ha impulsado el presidente Kirchner de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tal como la conform el ex presidente Menem. Este ltimo logr, primero con la ampliacin del nmero de miembros de la Corte, y luego con el nombramiento de jueces adeptos a su ideologa neoliberal, contar con una judicatura "suprema" permeable a aceptar sus planteos poltico-econmicos: aval a la convertibilidad, rechazo a la pesificacin de los depsitos con el caso "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ amparo", del 5.3.2003, aval a las privatizaciones de los servicios pblicos, con el plus de la aceptacin del recurso por salto de instancia en "Dromi, Jos Roberto s/ avocacin en autos 'Fontela, Moiss Eduardo c. Estado Nacional'", del 6.9.1990 LA LEY, 1990-E, 97), debilitamiento de los reclamos de los jubilados por reajustes en "Chocobar", etc. Y con el cambio de la Corte, el presidente Kirchner logr lo contrario de su antecesor del mismo partido: intento de aval de la pesificacin con el caso "Cabrera" y aval expreso en los casos "Bustos" y "Massa" (La Ley Online; LA LEY, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41; DJ, 2004/11/03, p. 694; LA LEY, 2007-A, 316; Sup. Especial, diciembre/2006, p. 47; DJ, 2007-1-54) (pto. 7.2.), inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final (Adla, XLVII-B, 1548; XLVII-A, 192) (100), contra la poltica "pacifista" del ex presidente Menem. A lo cual podemos agregar: la inconstitucionalidad de la imposibilidad de reclamar un mayor dao impuesto por la ley de riesgos del trabajo; la movilidad de las prestaciones previsionales en "Snchez, Mara del Carmen c. Anses" (LA LEY, 2005-D, 855), que modifica "Chocobar" (101); e "Itzcovich, Mabel c. Anses" (LA LEY, 2005-B, 646), que modifica el criterio del art. 19 de la ley de solidaridad previsional 24.463 que obligaba a Anses a apelar los fallos favorables a los jubilados.

Lo cual implica que los jueces no han logrado la independencia suficiente del poder que los nombra. Este anlisis no implica juzgar acerca de la rectitud del procedimiento de expulsin de los jueces de la denominada "mayora automtica" (102). Slo queremos resaltar que no existe hasta la fecha un mecanismo de nombramiento de jueces verdaderamente independientes, en tanto el PE siempre prefiere a jueces afines a su ideologa. Y para muestra basta comparar las ideologas del ex presidente Menem, con la de Kirchner, y sus correlativos jueces afines. No obstante, creemos que los actuales jueces de la Corte gozan de mayor jerarqua acadmica que los anteriores y que existe por tanto, una esperanza de que, con el correr del tiempo, se conviertan en "independientes" de los sucesivos gobernantes.

Se relaciona con su concepcin de la constitucin material lo dicho en relacin al papel del juez en el Derecho: "La creacin judicial no est fuera de la constitucin, sino dentro de ella, y 'dentro' aun en el caso extremo de que el juez juzgue contra la constitucin, porque en este supuesto, si la sentencia se ejemplariza, funcionar como una nueva vigencia en la constitucin material." (pg. 114).

8.5. Dice Bidart que la creacin judicial no es originaria ni novedosa (pg. 116), porque "La estructura del reparto judicial se subsume en la estructura ms amplia [...] del mundo jurdico, jerrquica y verticalmente construido." (pg. 116). No compartimos este criterio. Lo que hace el legislador es proponer, un "proyecto de reparto", que puede o no ser acatado por el juez, y que no permite desconocer la dimensin de las normas. Pero, como dice Ciuro Caldani, las disputas de poder entorno al manejo del Poder Judicial, no son en vano, sino que se fundan en el poder que estos funcionarios tienen a la hora, incluso, de definir una poltica de gobierno como la pesificacin, la viabilidad del corralito y las relaciones con los inversores; la despenalizacin del aborto y las relaciones con la Iglesia Catlica; la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y las relaciones con los militares y la seguridad jurdica; la primaca del derecho interno o externo en los juicios contra la Argentina con motivo de la devaluacin del peso, y las relaciones con los organismos de crdito internacionales, etc.

Sin dejar de resaltar que Goldschmidt nunca admitira un mundo jurdico vertical y jerrquico, desde que, su filosofa jurdica es afn a la jerarquizacin dikelgica del reparto autnomo y al reconocimiento de un mbito de libertad al individuo para que adopte su proyecto repartidor vital. He aqu una prueba de la no yuxtaposicin de dimensiones de la teora trialista.

8.6. Luego Bidart realiza consideraciones sobre "Filosofa del Derecho" acerca de la funcin de los jueces, mencionando autores de la talla de Jerome Frank, Roscoe Pound, Cueto Ra, etc.

Un ejemplo del papel activo de los jueces est dado por los casos "nuevos", como la clonacin (103) humana, la manipulacin de embriones, el testamento vital, las directivas anticipadas, los cambios de sexo, etc. Aqu cabra considerar lo dicho por Cardozo, citado por Bidart: "Cuando [...] los viejos precedentes no permiten una solucin justa del caso, el juez debe crear una nueva norma como si fuera legislador [...]." (pg. 118).

8.7. Se refiere al papel de la jurisprudencia en el funcionamiento del Derecho. All menciona que es frecuente el

uso de precedentes judiciales tanto por jueces como por abogados. Que la jurisprudencia es de acatamiento obligatorio, salvo que se expliciten fundamentos distintos; y que es posible fundamentar nicamente un fallo en citas jurisprudenciales. Menciona que el abogado que quiera ganar un pleito debe preferir las citas jurisprudenciales a las doctrinarias que todava no han tendido recepcin judicial. (Pgs. 120-121). Destaca el caso de la influencia del derecho judicial en el caso de la ley de amparo 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) que sufri modificaciones por el Congreso al ser declarada inconstitucional por el tribunal supremo (pg. 123).

8.7.1. Hay distintas formas de generalizar el derecho judicial ms all del caso (pg. 124): a) establecer la jurisprudencia como vinculatoria, para el propio tribunal, para sus inferiores u otros rganos (un ejemplo de ello se da con los tribunales plenos y plenarios (104); b) el sistema del stare decisis, propio del common law (es obligatorio aplicar, para la resolucin de un caso, los anlogos del propio tribunal o de sus superiores); c) la costumbre judicial (derecho espontneo). (Pg. 122-123).

Otra forma de influencia del derecho judicial sobre el derecho legislativo es el que acusa este al recepcionar las pautas jurisprudenciales en la creacin de instituciones (pg. 125).

8.7.2. Y diferencia el efecto expansivo de la sentencia fruto de la ejemplaridad, de la cosa juzgada respecto de terceros, que no tendr efectos respecto de los que no han sido parte en el juicio, "[...] porque como norma individual que es, la sentencia hace cosa juzgada inter partes [...]" (pg. 127).

9. Cap. 9: "Validez y vigencia"

9.1. Se dice que la validez hace referencia al valor justicia, de modo que toda constitucin es vlida si realiza el valor justicia, en general (105), aunque se den casos de repartos o normas injustos. Tomados aisladamente, las sentencias, leyes, decretos, etc. son justos en tanto "[...] realizan el valor justicia que la constitucin tambin realiza. Es decir, valen en la medida en que se subordinan a la constitucin, y con ella y a travs de ella, a la justicia [...]" (pgs. 132-133). "[...] la validez sirvindonos de la referencia a la justicia [...]." (pg. 137). La constitucin no deja de ser una norma, y por ende, susceptible de ser valorada por la justicia, que nunca, en el planteo trialista se confunde con la norma. Incluso puede verse en el caso del artculo 25 que se refiere a la aceptacin exclusiva de la inmigracin europea, y en el caso del art. 55 que exige para ser senador y presidente una renta, casos de disposiciones constitucionales injustas en tanto violan el principio de igualdad que es fundante del valor justicia. Dice Goldschmidt: "Hay un bidimensionalismo dikelgico (jusnaturalista)-normolgico, que es el que se mantiene actualmente en muchos crculos en Espaa." (106). "El unidimensionalismo dikelgico mezcla las pautas dikelgicas [...] con normas positivas. De este modo lo dikelgico pierde su validez universal, sin que lo normolgico adquiera el debido apego a la realidad." (107).

Tampoco se halla la valoracin en una fuente formal, verbigracia en una sentencia, ya que el juez que la redacta no es el creador de la valoracin. La nica fuente de la valoracin es el mismo valor; pero el valor es un ente ideal, y no es por ello fuente real, ni material, ni formal (108).

Creemos que Bidart Campos est queriendo hacer referencia a "validez" en sentido normolgico, como condicionamiento de las normas superiores hacia las inferiores desde el punto de vista formal, en cuanto al seguimiento de pautas de produccin (109), y desde el punto de vista material, en cuanto al seguimiento de pautas de contenido (110).

Luego se dice: "[...] la validez no deriva inmediatamente del valor justicia, sino mediatamente de l, en cuanto esa validez est condicionada positivamente a que repartos y normas se integren en forma escalonada y coherente dentro de una estructura vertical." (pg. 134). "[...] para connotar la validez no confrontamos directamente la norma ni el reparto con el valor justicia, sino con la norma y el reparto subordinantes." (pg. 135). Por ejemplo, un decreto debe ser dictado por el presidente con refrendo ministerial (forma) y no debe apartarse de lo que manda la ley (contenido) (111).

Dice Bidart: "[...] el valor justicia requiere que las normas del orden normativo, y los repartos del orden de repartos, armonicen verticalmente en una jerarqua escalonada [...]" (pg. 135). Creemos que esto no se compadece con la preferencia dikelgica que Goldschmidt adjudica al reparto autnomo (112) y al orden de repartos que surge de la ejemplaridad (113). Aunque luego aclara que solo existe una presuncin de justicia, ya que "[...] su valoracin intrnseca y ltima requiere una referencia directa al valor justicia [...]." (pg. 136).

9.2. Es interesante resaltar el papel que al valor justicia en el funcionamiento del Derecho le adjudica Bidart, siguiendo las enseanzas de Goldschmidt. Ya que si un reparto o norma son injustos, sugiere su correccin mediante el control normativo de constitucionalidad. "Normalmente, tal injusticia material refleja simultneamente una inconstitucionalidad, por ausencia de la mnima razonabilidad que la constitucin impone." (pg. 155). Y si esto no es posible, porque la norma es vlida en cuanto a produccin y contenido (pg. 136) cabe el recurso a la justicia material mediante la carencia dikelgica. (En el caso en que la constitucin presente normas o disposiciones injustas como las mencionadas en el pto. anterior) (114).

9.3. Se plantea luego el problema de la relacin entre validez y vigencia, con el problema capital de un reparto vlido que ha perdido vigencia. Bidart concluye que ha dejado de ser vlido, porque "La validez de repartos y normas no puede ser validez de repartos y normas inexistentes." (pg. 139). Aunque queda el recurso a la justicia, si el nuevo reparto es injusto. Da el ejemplo de la delegacin legislativa en el PEN, que antes de la reforma del '94 contrariaba el principio de divisin de poderes, concluyendo que no es injusta dicha delegacin, en tanto no sea absoluta, es decir, mientras no concentre el poder en forma tirnica (pgs. 139-140) (115). Si se diera que se desconoce sociolgicamente la propiedad privada o el derecho a expresarse libremente, aunque se den repartos en ese sentido, los mismos seran injustos e inaceptables (pg. 141). Si algn papel queremos reconocerle a la justicia en el concepto de Derecho. "[...] el reconocimiento de la validez de los nuevos repartos y normas no se funda slo en el nuevo sistema de coherencia, sino que requiere un ltimo sustento en la justicia material [...]." (pg. 156).

9.4. Seala luego que el nico modo de evitar la invalidez por falta de vigencia es la reaccin de los rganos del poder estatal (pg. 142). A lo cual agregara la lucha pacfica de los particulares involucrados (116).

9.5. La norma de habilitacin (pg. 143) es la que, ante infracciones de forma o contenido de los repartos vigentes, permite que estos adquieran la validez de la que originariamente carecieron, por falta de reclamo o porque se los ha reputado vlidos. Aunque esto no implica el consentimiento del valor justicia si no se adecuan al reparto o la norma requeridos. "[...] la teora de la norma de habilitacin presupone que los nuevos repartos y normas [...] se convalidan por el mero hecho de que la infraccin no pueda ser alegada, o de alegarse, no obtenga xito [...]." (pg. 157).

Bidart extiende estas consideraciones de justicia a la cosa juzgada, en tanto se permitira su revisin ante casos de notoria injusticia. Esto es lo que encubiertamente plantean en el mbito civil, las doctrinas sobre el fraude procesal (117).

10. Cap. 10: "El fraccionamiento del rgimen constitucional"

10.1. Con respecto al concepto tradicional de soberana, muy relacionado con el de constitucin, cabe tener en consideracin el actual proceso constituyente de la Unin Europea. Decimos esto porque Bidart Campos menciona como aspectos fraccionantes del rgimen constitucional su aplicacin a un territorio y poblacin determinados, por ejemplo, en el sentido de que solo se valorarn repartos y normas acaecidos en su territorio (pg. 147). Ya que "[...] el derecho constitucional de cada estado es un sistema autnomo. La validez de una constitucin no se apoya en la validez de otra constitucin de un estado distinto [...]." (pg. 147).

Esto no importa desconocer relaciones entre regmenes, a la manera de la imitacin espontnea ("[...] la conducta que funciona como modelo y provoca seguimiento, proviene de otro estado.") (118), que se da en los casos de a) imitacin de jurisprudencia extranjera (caso "Marbury c/ Madison, de 1803, que recepciona el control de constitucionalidad en manos del Poder Judicial), b) la imitacin de un tipo constitucional (como el caso del liberal de las constituciones francesa y norteamericana), c) la imitacin de techos ideolgicos (pgs. 150-151) (como en el caso del rgimen peronista, inspirado en el constitucionalismo social). Otra forma de comunicacin es la "penetracin a travs de fuentes", que implica "[...] fuentes desde las cuales se incorporan conductas, normas o valores en el derecho interno para hacerlos formar parte de l tal como esas fuentes los han originado." (pg. 152). Aunque Bidart no lo menciona, creemos que hace referencia al caso que menciona Goldschmidt de adopcin del Cdigo Civil argentino por el Paraguay.

10.2. Un aspecto del desfraccionamiento del rgimen constitucional se ve en el anlisis de la validez de un reparto o norma ya que "[...] no surge de fraccionar cada uno de ellos, sino del desfraccionamiento que los integra en un orden, y que les impone guardar [...] la compatibilidad de forma y contenido con las normas y los repartos superiores y con la totalidad del sistema." (pg. 154).

10.3. Luego hace referencia a un nuevo fraccionamiento encarnado en la figura de la "norma de habilitacin", ya que "[...] los justifica [se refiere a normas y repartos] aislada y autnomamente [...]." (pg. 157) (119).

10.4. Tambin cabe un desfraccionamiento con respecto a normas y repartos no estatales, en tanto deben adecuarse al ordenamiento estatal a fin de requerir un eventual cumplimiento. "As, la frustracin de un reparto autnomo privado a travs de un contrato obliga a conseguir su ejecucin forzosa ante los tribunales; sanciones impuestas por una asociacin a uno de sus miembros son recurridas ante los jueces, etc." (pg. 160).

11. Cap. 11: "El poder constituyente"

11.1. En esta parte de la obra Bidart desarrolla una inmejorable impronta filosfica vinculada a temas jurdico-constitucionales. Comienza por definir al poder constituyente como aquel que organiza al Estado a travs de una constitucin. Lo califica como superior al poder constituido, y seala que la distincin sirve para diferenciar a las constituciones en rgidas y flexibles, siendo las primeras aquellas que suponen un mecanismo especial para su reforma, en tanto que las segundas pueden reformarse por el procedimiento legislativo ordinario. (Pg. 162). La

rigidez puede ser orgnica si hay "[...] un rgano reformador expresamente habilitado al efecto [...]" (pg. 175), como en el caso nuestro, o formal cuando el rgano reformador es el ordinario, pero con un procedimiento especial (pg. 175).

Tambin seala que en los casos de constituciones no codificadas, en donde los poderes constituyentes y constituidos no se diferencian ntidamente, como en el caso del Reino Unido, hay un concepto material que evita la confusin.

11.2. Una segunda distincin se da entre el poder constituyente originario, que es el que primigeniamente organiza al Estado, y el derivado, que modifica la constitucin en perodos posteriores. (Pg. 163)

11.3. Luego habla de la titularidad del poder constituyente originario, sealando que se encuentra en el pueblo (pg. 164), el cual es tambin titular de la soberana. Aunque no todos los integrantes de la poblacin ejercen dicho poder constituyente, sino aquellos que "[...] estn en condiciones de determinar la estructura fundacional del estado, y de adoptar la decisin fundamental de conjunto." (pg. 167). Esto no es otra cosa que el argumento de la eficacia, y que se relaciona con el concepto de norma hipottica fundamental de Hans Kelsen, quien la presenta como el reconocimiento de hecho que un pueblo hace de su norma escrita ms importante (la constitucin), dotndola entonces de validez. Es la fuerza de los hechos en donde la eficacia deviene en verdad, de manera similar a como el dicho muestra que "la historia la escriben los vencedores". "Hay, pues, una relacin entre la validez y la efectividad de un orden jurdico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda." (120). Lo que no llega a comprenderse es que la "cierta medida" de la que habla Kelsen no es suficiente para basar el mundo jurdico.

Un orden jurdico es vlido cuando sus normas son creadas conforma a la primera Constitucin, cuyo carcter normativo est fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforma a la primera Constitucin es, en cierta medida, eficaz." (121).

He aqu el tratamiento marginal de la dimensin sociolgica del Derecho, que el trialismo estudia como un componente del mundo jurdico bajo la categora de la exactitud: "Una norma que describe una ordenanza o un acuerdo ineficaz, incurre [...] en el vicio de la inexactitud." (122).

Bidart Campos trata luego de mitigar los efectos de esta "cruda" realidad: "Eficacia [...] no equivale a pura fuerza fsica, sino a fuerza [...] con capacidad de [...] provocar acatamiento y consentimiento." (pg. 170).

[...] el repartidor constituyente responde ms bien a la categora de los infraautnomos, en los que el reparto no supone el consentimiento de todos (reparto autnomo) sino de muchos [...]. No debemos descartar que [...] a veces el repartidor constituyente sea un repartidor paraautnomo (que ha recibido el consentimiento previo de los interesados), aristocrtico (que invoca a su favor una jerarqua especial), o de facto (que tiene poder sin disponer de ningn consentimiento y de ninguna jerarqua). [...] Todos los repartidores menos este, resultan justificados en mayor o menor grado [...]. (Pg. 171).

11.4. Es frecuente escuchar que el poder constituyente originario es ilimitado, pero ello implica desconocer las exigencias derivadas de la justicia (pg. 174). Incluso, hay lmites histrico-sociolgicos, como los pactos preexistentes que menciona nuestro Prembulo.

Adems,

[...] el poder constituyente originario debe considerar todos los elementos e ingredientes que conforman la estructura social subyacente, a fin de constituir al estado con un sentido realista, que atienda al modo de convivencia de esa comunidad, a su cultura, a su tradicin, a su ubicacin geogrfica, a los factores econmicos, religiosos, espirituales, etc. (Pg. 174)

Consideraciones estas que solo podran provenir de un tridimensionalista, en tanto el propio Goldschmidt reconoce como una de las fuentes del trialismo a Franoise Gny (123):

Al pasar revista al arco que se abre con el dato real y concluye con lo construido se advierte cmo la teora de Gny cubre el amplio espectro que va desde la realidad natural a la ms racional elaboracin humana. Sobre todo al apreciar las fuentes se puede ver cmo deja espacio a la cultura consagrada (costumbre, autoridad, tradicin), pero tambin se abre a su modificacin (libre investigacin cientfica) (124).

Bidart Campos, frreo atacante de la doctrina de las "cuestiones polticas no judiciables", que detraen materias del control judicial de constitucionalidad, es fiel a su predicamento y dice que una reforma constitucional es susceptible de controlarse en su constitucionalidad, porque "[...] el poder constituyente derivado est subordinado al originario [...]" (pg. 178). Un ejemplo puede verse en el caso "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento", del 19.8.1999, donde la Corte declar la nulidad de una clusula constitucional que limitaba la permanencia de los jueces de la Corte cuando superaban los 75 aos de edad,

aduciendo que dicho tema no formaba parte del temario habilitado por la ley 24309 que declar la necesidad de la reforma; misma ley que contena una regla nulificadora de aquellas reformas que no respetaran lo mandado por el poder habilitador (125).

11.5. Luego hace referencia al poder constituyente material, a travs del cual normas ordinarias por su origen y forma, tratan materias propias de la constitucin. Es lo que ha ocurrido en los casos: "J. B. S. c/ A. M. Z. de S." (LA LEY, 1986-E, 648) (126), que declara inconstitucio