Es persona

Derecho Civil Preliminar, UGM

Teora sobre la condicin del Nasciturus y sus expectativas sucesorias segn cada una de ellasPor Gustavo Adolfo Westemeier Tuki

Profesor Francisco Samper Polo La jurisprudencia se ha referido a la condicin del que est por nacer, dando entrada a la duda de Si es o no persona? y por consiguiente, qu ocurre con los derechos que a este le pertenecen? Para dar solucin a esta problemtica aparecen tres teoras, la primera nos dice derechamente que el nasciturus no es persona, la segunda se refiere a que no es persona, pero que a pesar de eso tiene personalidad (capacidad de goce, entendida como la capacidad para adquirir derechos y obligaciones) y la tercera teora reconoce de manera inmediata la calidad de persona del nonato.

La primera teora nos dice que no es persona, porque no ha nacido, sino que slo ha sido concebido y por ende no cumple con los requisitos para ser persona (como la capacidad de autodeterminarse por ejemplo) e incluso se apela a que sera parte de la madre (como lo reconoce la legislacin francesa), no distinguindolo como un individuo completamente distinto de sta ltima. Como consecuencia se entiende que no existe a la luz del derecho como tal, trayendo con s, la problemtica de qu ocurre con los derechos del nasciturus, que de llegar a ser persona, debera entrar a gozar? como lo sera en el caso de llegar a ser heredero por ejemplo, respecto a esto, la teora dice que (recogiendo la teora moderna de los patrimonios en contravencin con la clsica) el patrimonio est destinado a un fin y que por ende no necesitara de un titular (as como lo afirmaba la teora clsica en donde se habla de un patrimonio que necesariamente est ligado a un titular), es por esto que se dice que el patrimonio se basta a si mismo como titular y que lo importante es el fin al cual esta destinado, ms que a quin pertenece. El problema que acarrea esta teora es que tiende a que, frente al nonato, sus derechos sean vulnerado, al considerarlo una parte de la madre (la cual tendra total y libre disposicin sobre el nasciturus) o que al no considerrsele persona, en cuyo caso, las arbitrariedades podran ser aun mayor que con el caso anterior (el de la madre). Por otra parte est la teora que reconoce que el nasciturus es persona al momento de la concepcin, esta es denominada Teora de la concepcin, la que es planteada por la patrstica (entre los cuales se hayan autores como S. Agustn, S. Jernimo y Tertuliano) en conjunto con Casajs en Espaa, sta nos dice que el nasciturus ya es persona tras la concepcin, entendindose esto, debido a que tendra alma y sera propicio a realizar movimientos propios (siendo posible su completa individualizacin respecto de la madre como un individuo distinto). Esta teora acarrea consigo el problema de que se complejiza mucho el hecho de determinar el momento de su existencia (radicado en la concepcin, en si basta con considerase al momento de la anidacin, la separacin de los protoncleos o al momento de la unin de los gamentos), que por ejemplo para efectos sucesorios tendra una gran importancia, porque debido a la fecha de la muerte del causante y la entrada en vigencia del testamento de este, se determinara la entrada (de igual manera) en goce de ste derecho (del cual como persona sera titular, pero que tendra como consecuencia la casi imposibilidad de determinar el cundo habra entrado el nonato en beneficio de estos).

Por ltimo la tercera teora nos dice que el que nasciturus no es persona, pero que a pesar de eso tiene personalidad, entendida esta como la capacidad de goce, (se le finge o adelanta la condicin de ser persona para efectos de la obtencin de derechos y algunas prerrogativas relacionadas con el derecho), esto tiene sus races en la jurisprudencia romana, la cual nos habla de que se entiende por nacido el ya concebido, sobre todo si es en materia sucesoria o si se trata de la obtencin de beneficios, en relacin a ste ltimo. A causa de esto se puede decir que el nonato podra adquirir derechos y ser protegido por el hecho de entenderse como persona (como ficcin de derecho). En materia sucesoria (respecto del derecho romano) se dice que se tomaba como nacido el hijo concebido porque de esta manera, el causante al realizar su testamento y considerando al nasciturus como futuro sui tras su muerte, si ste no fuese instituido en el testamento (heredndolo o desheredndolo) se cometera praeteritio, causando la ruptura del testamento y convocando a la sucesin de manera intestada, para esto fue que la jurisprudencia le adelant la calidad de persona, entendindolo como nacido, para as, evitar la cada del testamento por ruptura. Tambin se reconoce la calidad de futura persona con la missio in possessionem ventris nomine, accin concedida por el pretor a modo de embargo de los bienes que entraran a ser parte del patrimonio del nasciturus, esto sin contar que adems el curatos ventris poda solicitar la bonorum possesio de los bienes o parte de la herencia de la cual se haba visto beneficiado el nonato lo que le permite adquirir derechos que se encuentran en suspenso hasta el momento de su nacimiento. Actualmente y a modo de influencia de esta teora, la jurisprudencia de la Argentina, del Per y de Chile entre otros han adoptado ste sistema en su ordenamiento jurdico. El profesor Patricio Zapata (en relacin a lo que adopta el sistema chileno), nos entrega una nocin de que se entiende por sujeto del derecho, diciendo que () son sujetos de derecho las personas, sean estas naturales o jurdicas (Art. 54 del Cdigo Civil). Es sujeto o persona todo ser capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones. La calidad de persona supone la capacidad o al menos la potencia- de querer y obrar, cualidades que slo se manifiestan en el hombre (persona natural) (..). (1), es aqu donde se puede ver con claridad que supuesto es el que adopta el Cdigo Civil chileno y por ende el ordenamiento jurdico nacional, esto tambin en relacin al artculo 55 del Cdigo Civil que habla que son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. El artculo 74 de Cdigo Civil nos dice que la existencia legal comienza con el nacimiento, entendido esto como la separacin completa de la madre y el haber vivido al menos un momento siquiera (con estos elementos se entiende que nace a la luz del derecho [aceptndose de igual manera la teora de la vitalidad] y es una persona natural la cual se entiende segn el concepto dado por el artculo 55 ) y que como contrapartida se entender que el no haber vivido siquiera un momento, el haber muerto en el vientre materno o que no haya ocurrido una separacin completa, reputara la inexistencia de la criatura, es por esto que el Cdigo Civil chileno hace la distincin entre la existencia natural (que se inicia con la concepcin y la cual protege en virtud del artculo 75) y la legal (que comienza con el nacimiento). De igual manera a partir del artculo 77, se establece que el nonato podr adquirir derechos, pero estos se encontrarn en suspenso hasta el momento de su nacimiento, en donde podr entrar en completo goce de estos no desde el momento que haya nacido, sino que desde el momento en que haya entrado en goce de estos derechos, es decir, se produce un efecto retroactivo del goce de la persona, es por esto que la criatura si fuese heredera, este derecho entrara en su patrimonio por medio de la capacidad de goce, pero se mantendra sujeto a una condicin suspensiva, hasta que ocurriese su existencia legal, tras la cual entrara en goce de los derechos provenientes de la herencia de manera plena (en el caso de no ocurrir su nacimiento, se entender que nunca existi y por lo tanto se entender que los beneficiados concurrirn como si el nasciturus no hubiese existido a la vida del derecho). Es importante hacer referencia a que hay ciertas corrientes (que se ven incluso en la jurisprudencia de Chile) que se empean en confundir el termino persona con la personalidad, asociando a la capacidad de goce con lo que es la persona humana, lo cual dificulta de manera arraigada el poder distinguir un trmino de otro y de alguna manera confundiendo las corrientes tericas que giran en torno a la condicin del nonato.Bibliografa

El derecho a la vida del nasciturus en la legislacin chilena y comparada, Solange Doyharabal Casse, Revista Chilena de Derecho, Vol. 21 N2 pp. 307 - 319 (1994). Sentencia del Tribunal Constitucional "Pldora del Da Despus", Santiago, dieciocho de abril de dos mil ocho.(1) (Persona y embrin humano. Nuevos problemas legales y su solucin en el derecho chileno. Revista Chilena de Derecho, Vol. 15, Ns.2-3, 1988, p. 377). Pg. 121. XIV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO, Tema IV. Proteccin al concebido y los problemas modernos provenientes de la fecundacin extracorprea, Situacin Jurdica del Nasciturus: en el Derecho Romano y en la legislacin Argentina. Ponencia de los Profesores Mirta N. Keegan y Andrs E. Guilln. Cdigo Civil, Dcimo Octava Edicin, Santiago de Chile, 27 de Enero de 2009, Editorial Jurdica de Chile.

http://www.mercaba.org/FICHAS/arvo.net/persona_06.htm