Teoría pura del derecho. (Hans Kelsen)

Kelsen nació en Praga en 1881. Muere en eeuu en 1973. Era judío.Ve confusión entre los planteos de lo que es y lo que debería ser el derecho positivo. De ahí sale la idea de la pureza.Influencias de kant y schopenhauer.Escuela de kelsen = escuela de Viena.Quiso elaborar una teoría depurada de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, de la política, de las concepciones del mundo y de la moral de los órdenes jurídicos, y apartar tmb la consideración de la realidad social.

Primera purificaciónSer dif. del debe ser (noción kantiana).Relaciones causales (de la naturaleza) dif de las relaciones de imputación (del dcho.)Relaciones causalesSi es “A” será “B”. Si un metal es calentado se dilatara.Forman una cadena infinita.Ciencias naturales. Se ve en psicología, etnología, historia y sociología.Relaciones de ImputaciónSi es “A” debe ser “B”.Si alguien roba debe ser encarcelado.Tiene solo 2 eslabones, el acto y la sanción.Las ciencias sociales q estudian la conducta humana en vinculación a las normas se llaman ciencias normativas. Ética y Dcho.

Segunda purificaciónNorma jurídica dif. MoralXq en ella la consecuencia imputada a la sanción es un acto coactivo, que es la sanción y consiste en la privación de bienes como la vida, la libertad, etc.La moral x ser subjetiva no merece ninguna ciencia (relativismo).La justicia es un ideal irracional, no es accesible al conocimiento.Kelsen dice que el dcho es una técnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse de una determinada manera, mantenida coactivamente. Es un medio para el logro de cualquier fin.La norma no es un imperativo, sino un juicio hipotético que enlaza un supuesto de hecho condicionante a una consecuencia jurídica por el condicionada,

Kelsen llama reglas del dcho. a las proposiciones mediante las cuales las ciencias jurídicas describen las normas jurídicas. Pueden ser V o F. las normas, solo son justas o injustas.Llama norma primaria a la que enuncia la sanción y norma secundaria a la que prescribe a los sujetos la conducta q permite evitar la sanción.

Para el todo dcho. legislativo, consuetudinario, etc. tiene una fuente estatal, deriva formalmente de la voluntad del estado.Kelsen adhiere a la eliminación de la referencia finalistas de los conceptos jurídicos. Reconoce que las normas jurídicas tienen origen en procesos sociales y responden a ciertos fines, pero según su parecer la ciencia jurídica las recibe ya hechas.El hecho ilícito no es ilícito en si, lo es xq es la condición de una sanción. El autor de un acto ilícito no viola el dcho. x el contrario, permite al dcho. cumplir su función social.

Los dchos subjetivos son productos del dcho objetivo. Solo hay cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad, querella o acción judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses x un acto ilícito.

1

Kelsen -> la persona es un centro de obligaciones, de responsabilidades y de dchos objetivos. No hay dif. entre persona física y persona jurídica.La unidad del orden jurídico total concebida como un centro común de imputación de las acciones llamadas estatales, es la persona del estado. El estado es la personificación del orden jurídico.

La interpretación -> la norma da un marco de posibilidades y el órgano encargado de la aplicación mediante un acto de manifestación de la volunta que es una decisión de tipo político, elige la que le parece + apropiada.

La aplicación necesita un nuevo acto creador de dcho. la aplicación de la norma superior tiene q producir una norma inferior. La sentencia no es solo declarativa sino tmb constitutiva.Ej. la norma que sanciona ir con un perro a la estación y la presencia de alguien con un terrible oso. El encargado podría optar x permitir esta presencia o prohibirla.Para kelsen el dcho vigente es al fin siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio. Niega la existencia de lagunas.

Diferencia validez y eficacia.La validez de la norma es su existencia en calidad de normas, dependiente de la condición de que pertenezca a un sistema normativo que, considerado en su totalidad sea eficaz, es decir que se cumpla.Una sentencia es valida como norma xq existe otra norma que asigna validez a la sentencia del tribunal que la dicto. Ahí sale la idea de la pirámide, que tiene x encima de todo a una norma fundamental puesta (ficticia). Es la voluntad del primer constituyente con carácter normativo (constitución).Al ser valida esta norma, tmb resulta valida para todo el orden jurídico que le esta subordinado.La ciencia del dcho. Verifica que la norma fundamental solo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a la primera constitución es en cierta medida eficaz (acá da un salto hacia la impureza de la realidad social, xq para saber si un ordenamiento se cumple hay que ver si hay una realidad social que corresponda a su contenido)

Para salvar la verticalidad de la pirámide, la teoría pura del dcho plantea una norma de habilitación según la cual si hay dos normas contradictorias de estratos diferentes, su autor ha sido habilitado para disponer de lo que ha dispuesto. Si un ley en vigencia, se encuentra en contradicción con la constitución, hay una sola interpretación posible, que la constitución admite la validez de las leyes constitucionales y tmb de las inconstitucionales.

Teoría Egologica. Cossio.

El derecho es cultura. Dentro de los objetos culturales hay 2 tipos: los terrenales y los egologicos, cuyo substrato es la acción o conducta humana. Por lo tanto Cossio manifiesta que el derecho es conducta.Esta teoría afirma que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva, en que la compresión de una acción se produce en relación con otro sujeto actuante.Plantea que la norma tiene una estructura disyuntiva, compuesta por una endonorma y una perinorma. Para Cossio la relación entre norma

2

y conducta es la vinculación entre significación y objeto. La conducta se integra con la norma que la menciona.Para Cossio la ciencia del derecho no conoce normas (no es una ciencia de objetos ideales), sino que es una ciencia que mediante normas conoce conducta humana (es una ciencia empírica).Para la teoría egologica, el objeto a conocer dogmáticamente es la conducta, que como tal es un dato inherente a la persona y viviente con la misma vida de ésta; y la norma es un concepto que se acomoda a ese dato.En cuanto a la interpretación, al intérprete no le basta con pensar en el hecho externo de la conducta representado en la ley, sino que además tiene que vivir el sentido de esa conducta, recreándolo en su propia conciencia. El objeto de interpretación no es la norma, sino la conducta x medio de la norma.

El concepto de Derecho. Hart.

Sostiene que Kelsen no toma en cuenta el resto de las normas, aquellas que no tienen sanción. Como x ej: los contratos, reglas de competencia, etc.

Reglas primarias: son las que prescriben conductas (Kelsen). Imponen deberes.Reglas secundarias: Dependen de las primarias. Establecen que los seres humanos pueden introducir nuevas reglas primarias, extinguir o modificar anteriores, determinar el efecto e ellas o controlar su actuación.Confieren potestades.Reglas de reconocimiento: identificar la norma aplicableReglas de cambio: procedimiento de las leyes (como se establecen las normas)Reglas de adjudicación: determinan quienes son los jueces. La competencia.

Rawls -> Teoría de la justicia. (1971). Influencias de Kant y de los Pactistas. Es una teoría deontológica.Trata de elaborar y llevar adelante la idea de kant de seres noumenales, los cuales son seres puramente racionales, abstraídos de circunstancias empíricas, q eligen libremente principios morales con independencia de sus intereses o deseos.Se afilia a la tradición contractualista (pacto) de Rosseau. Ataca el utilitarismo y el intuicionismo.Cuando Rawls habla de contrato social, se refiere a establecer si habría ciertas condiciones en que los hombres prestarían hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales de organización de modo de poder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal hipotético.Objeto del contrato -> son los principios de justicia q sirven para evaluar la estructura básica de la sociedad. Los principios de justicia son aquellos principios q establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad.El adopta una postura llamada “justicia como equidad” pensando en personas libres, racionales e iguales.Para elegir los principios imagina una situación ficticia llamada “posición originaria”. Esta es una reunión de seres racionales y auto-interesados, libres e iguales, q se encuentran detrás

3

del “velo de la ignorancia”, q les impide conocer los hechos particulares sobre si mismos (sus talentos, su raza, su posición social, etc.) y de su sociedad, pero no acerca de leyes generales de índole social, y q deben decidir x unaminidad cuales son los principios que van a regir para juzgar las instituciones básicas de su sociedad. La ideal del “velo” refleja que los principios morales no deben estar sometidos a nuestros deseos. Esto intenta asegurar la imparcialidad.

Hay otros rasgos q definen la posición originaria:1) los participantes se encuentran en lo q Rawls llama “circunstancias de justicia”, o sea las circunstancias q hacen q tenga sentido ocuparse de la justicia.2) los participantes no son envidiosos, sino solo auto-interesados.3) no saben a que generación pertenecen.4) saben q hay bienes primarios a pesar que desconocen que es lo bueno para ellos. Estos son: derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza.5) los participantes, en la posición originaria se comprometen a atenerse a los principios que allí elijan, una vez vueltos a la vida cotidiana y levantado el velo de la ignorancia, y que esos principios deben cumplir ciertas condiciones formales: deben ser generales (no usar nombres propios), universales (aplicables a todas las personas morales), públicos (conocido x todos), completos (capaces de establecer un orden entre cualquier par de pretensiones) y finales (los principios elegidos son el ultimo tribunal de apelación en cualquier controversia)

Propone 2 principios de justicia (serian los + elegidos x los hombres en la posición originaria).1) cada persona debe tener un dcho. Igual al sistema total más extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.)2) las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas para q satisfagan 2 condiciones:a) deben ser para el mayor beneficio de los desaventajados sociales.b) ellas deben darse equitativamente.Los participantes recurren a una regla de racionalidad para decidir en condiciones de incertidumbre. Esa regla o principio se llama “maximin” y estipula que en situaciones de incertidumbre (como la q se da en la posición originaria) es racional elegir la alternativa q sea menos mala comparada con las alternativas peores. Esto es lo q lleva a elegir esos 2 principios.

Rawls imagina 4 etapas en la decisión de cuestiones de justicia por parte de seres racionales.1) elección de los principios2) estipulación de normas constitucionales para hacer valer el principio de igual libertad. Para esto hay que conocer hechos generales de la sociedad.3) cuando se conocen todos los hechos, se establecen reglas legislativas para hacer efectivo el 2do principio.4) aplicación de reglas a casos particulares por parte de jueces y administradores, requiriéndose el conocimiento de todos los hechos generales y particulares.Cada etapa implica un gradual levantamiento del velo de la ignorancia.Desarrolla una teoría de lo bueno. Una cosa es buena cuando tiene las propiedades que es racional desear en un objeto de esa especie. Una buena persona es alguien que tiene en grado + alto que el promedio, las reglas morales. La persona moral se caracteriza por tener capacidad para elegir y llevar a cabo planes de vida racionales y para desarrollar un sentimiento de justicia.Lo correcto tiene absoluta prioridad sobre lo bueno. (Deontología).

4