Mario A. PortelaEditorEnsayos sobre Teora General del DerechoVolumen 1Juan Antonio Garca Amado Pablo Ral Bonorino Ma. Concepcin Gimeno Presa% EDICIONES SUREZEnsayos Sobre Teora General del DerechoMario PortelaEditorENSAYOS SOBRE TEORA GENERAL DEL DERECHOVolumen IEdiciones SurezJuan Antonio Garca Amado Pablo Ral Bonorino Ma. Concepcin Gimeno PresaMa* cocebqou ctufsuo bi>esAOfmmi tDEr DERECHO 1EOIIV GEMEVVr EM2V02 20BKEtm* HVL|o bM|i0*WA jMbM JOC 3 CET u M 3*M sup Statq* o-.-ssrl sMvp-i**w-iie n ajw tevn 0* nM^uQ a eMmnas 13 Jorteca aol aboi abkv^nfl .jiirfsw sq attnaqrari in cMHBfwti tn ,fQ n* ut aooi ** m .otiuwt-^.-aste ina ftjtfffiq 2001 Mario Alberto Prtela 2002, Ediciones SurezRoca 4091. Mar del Plata. ArgentinaQueda hecho el depsito que indica la ley 11.723 I.S.B.N. 987-9494-15-6Impreso en la ArgentinaReservados todos los derechos. El contenido de esta publicacin no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido ni recuperado por ningn sistema de informacin, en ninguna forma ni per ningn medio, sin el permiso previo del editor.ndiceSobre los autores11Prlogo 13CAPTULO iLenguaje y Derecho 17La comunicacin18El lenguaje21Convencionalismo y realismo22Lingstica y derecho 24Las definiciones 24Vaguedad, ambigedad y textura abierta del lenguaje 25Niveles del lenguaje 28Las partes de la semitica29La sintaxis29La semntica31La pragmtica 31Semitica y Derecho35El derecho como objeto semitico 36Los desacuerdos entre juristas 37Sintaxis, semntica y pragmtica del derecho40Notas42CAPTULO 2El iusnaturalismo 43El problema de la delimitacin conceptual . . 44Qu es lo "natural" en el "derecho natural"?45Un intento de definicin 47Evolucin histrica de la doctrina48Grecia48Roma 50El cristianismo 53Las corrientes Iluministas 58Mario Alberto t ortelaTeora General del Derecho##Mano Alberto Portela#El iusnaturalismo en el siglo XX 62Radbruch y la "naturaleza de la cosa"62Fulery la moral interna del derecho 63Flnnis y el renacimiento tomista 68Dworkin y su teora interpretativa del derecho 81Notas 93CAPTULO 3El positivismo jurdico 99El problema de la delimitacin conceptual 99Un Intento de definicin 99Clasificaciones 100Evolucin histrica de la doctrina 102El luminismo y la codificacin 102Bentham y el utilitarismo 105Austin y la delimitacin de lo jurdico 107El positivismo en el siglo XX 111Hans Kelsen 111Hart y la filosofa del lenguaje ordinario 118Notas125CAPTULO 4La definicin de Derecho 133La polisemia del trmino "derecho"134Derecho objetivo135Derecho subjetivo136Juicios de justicia 139Los conceptos de derecho140Qu es un concepto? 140Conceptos formales de derecho 140Conceptos funcionales de derecho 142Conceptos y concepciones de derecho143Forma y contenido en el concepto de derecho 145Las posiciones escpticas149Historicidad del derecho149Pluriformidad de lo jurdico 151Pluridimensionalidad de lo jurdico 154Perspectvismo del derecho161Sobre la relacin conceptual entre derecho y moral164La posicin de Ralf Dreier 165La posicin de Norbert Hoester 170Notas177CAPTULO 5Epistemologa Jurdica187La concepcin tradicional de la ciencia 190Empirismo e inductivismo190Explicaciones nomolgicas-deductivas . 191Problemas de la concepcin tradicional193El falsacionismo 195El criterio de demarcacin195Paradigmas y teoras196Lakatos y los programas de investigacin197Kuhn y la matriz disciplinar198Otras posiciones: Feyerabend, Laudan y Van Fraasen199Ciencia y verdad200Concepciones sobre la verdad201Verdad y relativismo202Ciencia y racionalidad 203Racionalidad y fines 203Clasificando la actividad cientfica . 204Notas206CAPTULO 6La dogmtica jurdica 207Los actores del derecho208Principales operadores jurdicos208Los juristas y la ciencia del derecho209El origen de la ciencia jurdica 210Primeras escuelas de juristas211Positivismo e iusnaturalismo 212La importancia de los derechos humanos 213Modelos de ciencia jurdica 214La teora pura del derecho de Hans Kelsen215El realismo escandinavo de Alf Ross217La lgica dentica de G. H. von Wright218El derecho como una ciencia normativa 220Otras posiciones contemporneas222La labor de la dogmtica jurdica 224La necesidad de aportar razones justificatorias 2265.2. Hacia una nueva ciencia del derecho228Notas231CAPTULO 7Las normas jurdicas 234La clasificacin de las normas segn Von Wright 234Grupos principales de normas 234Grupos menores de normas236La especificidad de las normas jurdicas237Elementos de las prescripciones237Las normas jurdicas241Normas y sistemas jurdicos244La coaccin245El sistema jurdico246La diversidad de normas jurdicas248Normas y principios253Diferencia lgica: la derrotabilidad 253Diferencia funcional: el peso 256Principios y positivismo jurdico 258Notas260REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS261Teora Genera! de! DerechoSobre los autoresMARIO ALBERTO PORTELA. Titular de la Ctedra de Filosofa del Derecho y de Teora General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universiuad Nacional de Mar del Plata. Es autor de Introduccin al Derecho (3s. As., Depalma, 1970) y Temas de Teora del Derecho (Mar del PlciLa, Club del libro, 2000).JUAN ANTONIO GARCA AMADO. Catedrtico de Filosofa de! Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Len (Espaa). Es autor de Teoras de la tpica jurdica (Madrid, Civitas, 1988), Hans Kelsen y la norma fundamental (Madrid, Marcial Pons, 1995) y La filosofa del Derecho de Habermas y Luhmann.PABLO RAL BONORINO. Titular de la Ctedra de Lgica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Es autor de La teora jurdica de Ronald Dworkin. Un examen de sus fundamentos, Objetividad y verdad en el derecho (Bogot, Universidad del Externado, 2001) y Filosofa del Derecho (Bogot, Consejo de la Judicatura, 2002).MARA CONCEPCIN GIMENO PRESA. Profesora Titular de Filosofa del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Len (Espaa). Es autora de La filosofa del derecho de Enrique Luo Pea (Madrid, Tecnos, 1999) e Interpretacin y derecho (Bogot, Universidad del Externado, 2000).anomiA foj moatboJtstn VtxmfLJ > *t i*..T .AJ57*0 GTflSflJA OLUAM .His/O fbhMT. **-hI -r iv-ca 'oua 3 4>/Ik43}Mario Alberto t ortelaMario Alberto t ortela###PrlogoMario Alberto PortelaEste libro es una versin nueva de Temas de Teora del Derecho (Prtela 2000) ya que contiene nuevos captulos y un desarrollo diverso en la temtica de los que han permanecido. Estas modificaciones forman parte de la suerte que acaece con lo libros "de aula" que son utilizados fundamentalmente como texto para introducir a los alumnos en el conocimiento de aspectos fundamentales de la materia que se trate, obrando como una "prelectura" de los autores considerados clsicos y de conocimiento inexcusable, tales como Kelsen, Hart y Dworkin.Estos manuales, de acuerdo a nuestra denominacin mas conocida, se encuentran sometidos a una revisin permanente ya que la propia dinmica del proceso enseanza-aprendizaje as lo exige. Difieren en esto de los libros de "tesis", en los cuales los autores exponen un punto de vista, una metodologa o un abordaje nuevo y original de problemas viejos a los que tratan de ofrecer mejores soluciones, o por el contrario descubren problemas nuevos.Sin perjuicio que las opiniones de cada uno de los autores de la presente edicin, reflejan en cada uno de sus textos sus mas ntimas convicciones, no puede desconocerse que mucho de lo original y novedoso se ha sacrificado en aras de la claridad expositiva buscada con el fin de lograr una mejor comprensin por parte de los alumnos de los temas tratados.De all que si bien se ha modificado la temtica, los colaboradores del presente siguen siendo los mismos que lo hicieron en su versin anterior ya que todos comprendieron la exigencia de sacrificar esa originalidad y ese rigor, tan buscados acadmicamente, en aras de la claridad que soporte una adecuada integracin del aludido proceso de enseanza-aprendizaje.Se han incorporado varios captulos que "altaban. Una presentacin minuciosa de las dos corrientes ms importantes de la filosofa del derecho, ei positivismo y el iusnaturallsmo (caps. 2 y 3), y una exposicin acerca de las normas jurdicas absolutamente necesaria para introducirse luego en las ridas regiones de los conceptos jurdicos fundamentales y de los sistemas normativos. Se han tratado de mejorar los temas referidos a la interpretacin y aplicacin del derecho y a efectos de no quebrar la unidad temtica se han suprimido los captulos correspondiente a la sociologa jurdica (Gimeno Presa, 2000) y a las relaciones entre derecho y poder (Garca Amado, 2000). Este ltimo, por no haber desaparecido del programa, deber ser consultado en Temas de Teora del Derecho (Prtela, 2000).La continuidad de esta obra en el tiempo permite a su vez mantener los lazos que ligan a la Universidad Nacional de Mar del Plata con la Universidad de Len en el Reino de Espaa, y los afectos existentes entre los docentes del rea en ambas unidades acadmicas y que se trasluce no slo en esta colaboracin sino tambin en la comn participacin en congresos, jornadas, seminarios y que adems ha permitido que un grupo de entusiastas jvenes de nuestra Facultad prosigan en Espaa sus estudios de posgrado.Igualmente la buena acogida que ha tenido este trabajo en todo el personal docente de la ctedra de Teora General del Derecho, obliga a todos sus integrantes a futuras colaboraciones para que este libro vaya creciendo ao tras ao al paso de las nuevas experiencias, vivencias y emociones que cada curso de la materia despierta en nosotros. El da que ese entusiasmo decaiga mas valdr el retiro de la Universidad, que lamentablemente en nuestro pas se debate en una crisis prolongada que slo se desnuda en la falta de presupuesto, pero que abarca toda una serie de aspectos no discutidos desde la feliz llegada de la democracia.Por lo menos y adems del apoyo pedaggico que se pretende con esta obra colectiva, anida en todos sus autores la frrea esperanza que sirva para consolidar el modelo de sociedad abierta, pluralista y participativa que nuestra gente merece. Y adems que desde la primera materia de la curricula se pueda instar al pensamiento crtico Teora General del Derecho#acerca de las normas, que se tome conciencia que las desigualdades distributivas son un problema de justicia y que las mismas deben ser resueltas dentro de marcos tericos especficos ya que de nada sirven las arengas msticas ni las alegres conversaciones de caf.nicamente las horas dedicadas al estudio, a la meditacin, al conocimiento de nuestros problemas y a las soluciones tericas que pueden surgir desde los mrgenes nos permitirn recomponer un nuevo concepto de Patria (no da estado ni de Nacin) que permita ligarnos indisolublemente para evitar el desarraigo y la emigracin que tan cerca se encuentra de las ideas de nuestros jvenes lectores. Desde esa perspectiva en las Facultades de Derecho hay que comenzar a hablar de los problemas que verdaderamente interesan a los operadores para mejorar su Interaccin con la sociedad que pretende de nosotros una ptima aptitud para mejorar las soluciones de conflictos y no para perdernos en "laberintos, retrucanos y emblemas" tal como le ocurra a Gracin en los inspirados versos de Borges.Como acertadamente deca Brecht en "Cinco dificultades para escribir la verdad", hay que tener el valor de escribirla, la perspicacia de descubrirla, el arte de hacerla manejable, la inteligencia de saber elegir a los destinatarios y sobre todo una gran astucia para poder difundirla. Con esta publicacin sus autores creemos haber vencido la primera y la cuarta de esas dificultades, lo que no es poco para el momento en que se vive.atoraQ Mb Icmafttb>iht .im s) up y fttut to mbkKTKj au o* a*vmjtfJitsib*1 - vif* fttWi 9, *CQ':'3 tflinb 2JIOUl.um 2Si-%H jbpnitKrft & n~l a! st cninAtKK> ss SSTtiP re upasocJUe w |. - % .. r?%cnu asmooon *b 9bmfrr,r\t *oo3tn*zi ,n " *r-u r*n*q o* * ttMftm %c.9wf* M sttp rrs oMwnwnMario Alberto t ortelaTeora General del Derecho###CAPTULO 1 Lenguaje y DerechoMario Alberto PortelaEl lenguaje es la herramienta ms importante que ha elaborado el hombre en su proceso evolutivo, pues es la que le permite un nivel de comunicacin con sus pares, no comparable con el que poseen otras especies que habitan el planeta. Por su intermedio hombres y mujeres se socializan y adquieren paulatinamente su propia identidad, se entienden entre s y desarrollan recprocas y asimtricas relaciones de amor, indiferencia y odio. Tambin, gracias al lenguaje pueden expresar sus sentimientos ms profundos, revelan sus deseos ms ntimos, descubren sus juegos de poder. En definitiva la comunicacin permite que los hombres se constituyan realmente como seres humanos y accedan al mundo de la cultura alejndose del de la naturaleza, con toda la carga positiva y negativa que esta adscripcin trae consigo. Esto no implica que no exista tambin una cierta comunicacin entre animales, pero stos no han alcanzado a desarrollar instrumentos aptos para esos fines, tan notables como los que los hombres han do perfeccionando en el curso de su aparicin en la Tierra.1 A tal punto que bien se podra escribir una historia de la cultura como una especfica historia de la comunicacin humana.Tan importante resulta la comunicacin y tan desarrollada se encuentra tecnolgicamente en nuestros das que permanentemente actuamos movidos por avisos acertadamente transmitidos por publicitarios inteligentes, mientras gran parte de nuestro tiempo transcurre mirando televisin que no hace otra cosa que emitirnos mensajes explcitos o implcitos. Adems si en lugar de responder a lo meditico tenemos alguna otra inquietud, leemos libros, diarios o revistas, o escuchamos msica de cualquier tipo, o navegamos por Internet buscando informacin o el encuentro con alguien que comparta nuestras inquietudes, o charlamos con amigos o familiares, todas estas son actividades en las cuales la comunicacin desempea un papel importante. Los problemas de comunicacin individual, cuando son graves requieren asistencia psicolgica o psiquitrica y se han escrito bibliotecas enteras acerca del fenmeno de la "incomunicacin", considerando errneamente que ste es un fenmeno contemporneo, cuando la dificultad de los hombres para comunicarse con sus semejantes ha sido un problema eterno.La comunicacinEn genera! cualquier acto de comunicacin adopta una formulacin cannica que podra sintetizarse de la siguiente manera si por ejemplo, Juan mediante un acto de habla orc.nara a Pedro cerrar la puerta (cf. Guibourg, Ghigliani y Guarinoni, 1984):emisor: persona que pretende transmitir o comunicar (Juan).mensaje: aquello que el emisor pretende transmitir o comunicar (orden de cerrar la puerta).destinatario: persona o personas a las que se dirige el mensaje (Pedro).medio: instrumento utilizado para transmitirlo (la palabra hablada).cdigo: manera en la que se transmite el mensaje (castellano).Presentada la cuestin de esta manera, por cierto demasiado simple y esquemtica, surgen igualmente multitud de cuestiones intrigantes.El primero sera la aparicin de las coordenadas espacio temporales en el esquema. Juan ha querido que su orden se cumpla en lo inmediato, o por el contrario le ha dejado la indicacin a Pedro para que la ejecute en el momento en que decida retirarse de habitacin? Qu ocurre cuando un emisor trata de comunicar un mensaje a destinatarios mltiples,, tal como por ejemplo hace un escritor con un libro o un compositor con una sinfona o un pintor con un mural? Se dirige a sus contemporneos o a la posteridad, a los habitantes de su ciudad, o a los del mundo? Porqu hay obras que consideramos clsicas que tienen un mensaje perdurable para una gran cantidad de destinatarios a travs del tiempo? Y respecto al mensaje es ste el mismo para los contemporneos lectores de don Quijote que para nosotros?Claramente, en estas cuestiones se depende de la situacin concreta tanto del emisor cuanto del destinatario, de la maestra con que aqul pueda adornar sus mensajes, del carcter universal de los mismos, de la belleza formal con que se utilicen los cdigos (lingsticos, pictricos o musicales en su caso) o de la claridad en la emisin entre otras posibles variables. A su vez, muchas veces, el emisor puede ver mal interpretada su comunicacin, as por ejemplo el caso de Swift, sesudo escritor que jams pens que su historia acerca del gigante "Gulliver" iba a ser tomada por la posteridad como un cuento para nios, cuando en realidad pretendi transmitir un mensaje de profundo contenido crtico y moral dirigido a sus coetneos. Incluso, a lo mejor Cervantes, pretendi hacer de su Quijote una simple y mordaz burla de las novelas de caballera destinada a los burgueses de su poca, sin siquiera pretender imaginar las interpretaciones actuales y la importancia que cobrara su novela para la literatura de lengua espaola.Todos estos son problemas de comprensin y de interpretacin de actos de comunicacin, en los que no se resuelven ni se agotan los problemas que este peculiar y complejo fenmeno trae consigo. Adems de los que se refieren al tiempo y al espacio de la transmisin, tambin son pertinentes otros que tienen que ver tanto con el emisor como con el destinatario. As por ejemplo, como influyen en ambos, los contextos vitales a los que pertenecen, su nivel de cultura, de sociabilidad, sus estados anmicos, sus concretas pulsiones e intenciones a la hora de pretender transmitir un mensaje.Tambin podrn surgir temas referidos a los medios de transmisin que no se reducen a la palabra hablada, sino tambin, a la palabra escrita, al lenguaje corporal, a las notaciones musicales, a la percepcin visual, a la percepcin a travs de las pantallas (televisivas o de computacin), medios a los que los respectivos mensajes debern adaptarse para que la comunicacin sea limpia y carezca de interferencias de ningn tipo.Estos temas son los que preocupan bsicamente a quienes se dedican al "marketing" o al estudio de la imagen de personalidades pblicas (polticas o artistas de variado nivel). Un conocido terico de la comunicacin meditica ya haba afirmado que "el mensaje es el medio" tratando de advertir acerca de la simbiosis entre ambos aspectos de la comunicacin y con especial referencia al tema de la televisin y del resto de los medios de comunicacin de masas.Finalmente, nos encontramos con la temtica referida al cdigo de la comunicacin que referido a este estudio debe merecer una breve referencia a la nocin de signo. Este, de acuerdo a la concepcin de Saussure (1984), un autor clsico en la materia que se refera a estos temas en 1916, es una totalidad psquica que se compone de dos caras: una el significado y otra el significante mediante las qus se produce tanto el sonido de la palabra u oracin como la representacin que del mismo surge. Segn relata Umberto Eco (1977), mucho tiempo despus C. Peirce defini al signo como algo que est en lugar de alguna otra cosa para alguien en ciertos aspectos o capacidades.Tan importante iba a resultar el estudio de los signos que desde Saussure en adelante se ha descubierto una ciencia que se ocupa de los mismos: la semitica que justamente trata de cualquier cosa que pue la considerarse como signo (Saussure 1984: 31 y ss.), cosa que no debe necesariamente existir ni debe subsistir de hecho en el momento en que el signo la represente. Concluye el profesor bolos asegurando que la semitica es "la disciplina que estudia todo lo que puede usarse para mentir". De esta frase han tomado debida cuenta los publicitarios y hacedores de imagen que pueblan nuestras costas.Suele decirse igualmente que la palabra signo debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia con el fenmeno a representar sea natural, mientras que es preferible usar la palabra smbolo cuando sta sea deliberada. Por tal motivo, puede inferirse que el signo del fuego es el humo, la luz roja del semforo es smbolo del peligro y ordena detencin inmediata.Desde el estudio de los signos hasta ocuparse de la comunicacin como totalidad hay un solo paso y el mismo ha sido saltado por los semilogos, que extremando su ocupacin han considerado que la cultura por entero debe estudiarse como fenmeno semitico, tesis que ha sido moderada, afirmando que todos los aspectos de la cultura pueden estudiarse como contenidos de una actividad semitica, tal como adelantramos en el primer prrafo del presente (Saussure 1984: 57-58).El lenguajeUna vez adentrados en el umbral de la ciencia de los signos, nos encontramos a un paso de acercarnos a la lingstica o ciencia que estudia el lenguaje. Esto porque obviamente partimos de la base de sostener que los lenguajes naturales (los que hablamos cotidianamente para satisfacer nuestras necesidades de comunicacin y que son el ms perfecto orden de funcionamiento simblico) son los mejores y ms usuales cdigos de comunicacin entre los hombres.por ello tambin fuentes de las ms graves frustraciones en cuanto a las posibilidades de obtener transmisiones exitosas de mensajes.Esta presentacin, al referirnos a los lenguajes naturales, implica reconocer la existencia de diversas clases de lenguajes, ya que adems del que hablamos todos los das, que es el que leemos en los diarios y escuchamos por la radio, existen otros a los que por oposicin se los denomina artificiales. De ellos es un ejemplo el lenguaje tcnico utilizado por determinados profesionales para referirse a cuestiones propias de su oficio. As el abogado, el mdico, el carpintero, el mecnico entre otros, tienen todos su peculiar manera de referirse a las cosas de las que se ocupan, tales como sucesin "ab intestato", "Imfoma", "falleba", o "carburador".Tambin el lenguaje formal es artificial y se utiliza en temas en los que es necesario hacer uso de gran precisin por lo que se omite toda referencia simblica. Tal el caso del lgebra y de la lgica donde tienen pleno sentido expresiones crpticas como por ejemplo: a=a; a>b, b>c, luego a>c, en las cuales en principio las letras minsculas carecen de toda referencia emprica conocida, s bien pueden ser objeto de ciertas interpretacionesEl tema del estudio sistemtico del lenguaje, plantea graves problemas que aqu no pueden sino esbozarse ya que exceden en mucho los objetivos pautados. Uno de ellos es el de la adquisicin de la lengua por parte de los nios. Se trata de una capacidad innata o de un mecanismo elaborado? En caso que fuera innata, qu es lo que viene genticamente determinado? Podr acaso hablarse de una especie de capacidad universal de carcter gramatical que permita la utilizacin formal del lenguaje con prescindencia de particularismos? (Cf. Chomsky, 1970).Convencionalismo y realismoOtro de los dilemas a resolver es el que se refiere a la relacin existente entre las palabras y las cosas, o entre el lenguaje y la realidad. Este supuesto vnculo viene dividiendo desde antao a los pensadores, ya se plantea la cuestin en Platn (1946), y sigue vigente en nuestros das. Deberamos aclarar que bsicamente existen dos posturas acerca del tema: a) la realista que considera que entre palabra y cosa hay un vnculo real, o sea que a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y a la inversa; y b) la nominalista que sostiene que las palabras son un constructo humano y que detrs de tas mismas no es necesaria la correlacin con una cosa o hecho de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicacin.Simplificando mucho la cuestin, y reiterando que presentamos muy esquemticamente la muy difcil temtica, podemos afirmar que la postura realista trae aparejadas muchas dificultades. As por ejemplo resulta claro que hay muchas ms cosas y hechos que palabras que se puedan utilizar para designarlos. Baste pensar que Mario Alberto t ortelaTeora General del Derecho##/ eora General del Derecho#para hablar con correccin una lengua como el castellano sobran apenas cinco mil palabras (un poco menos en ingls y en alemn y ms en francs), lo que aparece como una alarmante escasez de vocablos para el complejo muestrario de la realidad a designar.Ello requiere como solucin la utilizacin de sustantivos comunes y su identificacin slo deviene posible para los realistas mediante la idealizacin de ciertas caractersticas en las que aparecera algo as como el verdadero ser de las cosas, verdadero ser nicamente accesible mediante la intuicin. Esta idealizacin recibe el nombre de esencia y su forma de percepcin, la intuicin, es no slo extremadamente falible, sino tambin variable entre una persona y otra.Es por ello, entre otras razones de peso, que a los efectos de evitar discusiones superfluas respecto a la existencia de esencias suele ser ms prudente adoptar convencionalmente posturas nominalistas respecto a las relaciones entre lenguaje y realidad, acuerdo que es ms que frecuente en los discursos cientficos. Sin perjuicio de tales consensos, puede afirmarse que la distincin clara entre palabras y cosas es un aspecto tardo del espritu humano, ya que todos los pueblos primitivos identifican al nombre y al ser, estableciendo entre los mismos lazos de unin sumamente curiosos para nuestras mentalidades contemporneas (ver Moro Simpson 1975: captulo I).A los efectos de ir adelantando convenciones, diremos que a partir de ahora hemos de adoptar una postura nominalista en el sentido explicado, al menos en su faz negativa, o sea que no existe relacin necesaria alguna entre el lenguaje y la realidad de suerte que aqul slo se refiere a sta desde las particularidades de cada forma de vida.Una forma de vida no es otra cosa que una prctica social comn a quienes viven en un espacio y en un tiempo determinados, compartiendo ciertas ideas que se caracterizan por adoptar una serie de reglas y convicciones fundamentales (Wittgenstein 1988). Esto permite explicar, entre muchas otras cosas, por que razn tienen los pueblos esquimales muchas ms palabras que nosotros para designar al hielo, o el motivo por e! cual nuestros paisanos conoce numerosas palabras para nombrar los pelajes de sus caballos, cuando a quienes vivimos en la ciudad nos son suficientes slo cuatro o cinco voces para referirnos tanto al hielo como ai color de los equinos.Lingstica y derechoEl estudio de la lingstica parmite tambin hacer distinciones que nos sern de utilidad para nuestros estudios futuros. As, por ejemplo, para distinguir entre la lengua, que sera en nuestro caso esta particular modalidad del castellano que nos ocupa a diario a quienes vivimos en este confn del planeta, y el habla que se refiere al momento concreto en el que hacemos uso de la lengua para intentar un acto de comunicacin.Igualmente nos permite distinguir entre estudios sincrnicos y diacrnicos o entre aquellos que se refieren al estudio de la lengua sin atender a su evolucin (el castellano del siglo XVI) y los que tienen en cuenta la historia de la misma (evolucin del castellano entre el siglo XVIII y nuestros das).De la lingstica, podemos extraer igualmente abundante material que nos ser til si tenemos en cuenta previamente lo dicho respecto a la adopcin de la postura nominalista. As, por lo pronto, conviene saber que las palabras tienen una dobie funcin: denotar y designar La primera de ellas comprende la extensin de todos los objetos que la voz en cuestin nombra La designacin son las particularidades que un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra o las caractersticas que deben acaecer para considerar que la palabra es aplicable. Obviamente hay palabras que carecen de denotacin (unicornio) pero no existen las que no tengan designacin (al menos en los lenguajes naturales).Las definicionesEsto nos permite avanzar en el tema de las definiciones, cuya teora no consiste en otra cosa que ofrecer los significados de las palabras (a la manera de los diccionarios que simplemente indican aquello a lo cual quien utilizi un smbolo se refiere efectivamente)/Es claro que, las definiciones son arbitrarias (siempre desde el nominalismo) y que con el tiempo las arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una costumbre que indica los atributos relevantes que las cosas deben poseer para que la palabra sea aplicable. Es igualmente claro que las definiciones no tienen porqu tener correlatos en la realidad (palabras sin denotacin) y adems que existen numerosos tipos de definiciones: las informativas que son las que se ofrecen en el diccionario, las estipulativas que son aqullas que proponen una designacin, las ostensivas que implican la sealizacin de las cosas designadas, pero nunca las habr reales (implicando aquella necesa- riedad que reclaman los esendasmos, y esto visto desde una perspectiva convencionalista).Vaguedad, ambigedad y textura abierta del lenguajeA la par que nos encontramos hablando de las palabras, vale la pena hacer una breve referencia a los inconvenientes que se presentan en los lenguajes naturales, inconvenientes que pueden con mucha facilidad hacer que la comunicacin no sea todo lo eficaz que debiera ser y, en muchos supuestos, impedirla por completo.Hay que hacer referencia obligada entonces a la ambigedad, problema que nace de b limitado del nmero de las palabras que tenemos a nuestra disposicin y que provoca que una misma expresin tenga mas de un significado. As escribir "banco" impide a los lectores saber si el emisor se refiere al artefacto que se usa en Occidente para sentar ias posaderas, o la poco fiable institucin que debe resguardar los ahorros de la gente y otorgarles crdito, o a la primera persona del indicativo de un verbo que implica algo as como que se soporta o aguanta a alguna persona o cosa. Si el hablante agregara el artculo al sustantivo y dijera "el banco", se puede eliminar la tercera significacin, pero quedan pendientes las dos primeras posibilidades. Y stas no se despejan an cuando se afirme "el banco es incmodo. El lector se debe quedar con la intriga respecto a que clase de "banco" se ha referido el emisor. En un caso tal puede decirse con propiedad que la comunicacin fracas y que la causa de la frustracin ha sido I? ambigedad.Mario Alberto t ortelaGeneral del Derecho##Mario Albe io ortela#La vaguedad en cambio, h.?c_ mencin de. \a falta d'i claridad en los contornos y lmites qli 1 una palabra de clase posee respecto de su aplicacin. Las palabras de clase son aquellas que se utilizan para poner cierto orden en conjuntos desordenados, como si se pidiera a los alumnos que se clasifiquen entra rubios y morochos. En tal caso, habr algunos que no dudarn un segundo en colocarse en un lado u otro, pero muchos ms permanecern en un estado de indefinicin y duda sin saber donde les corresponde ponerse. Cul es el pelo que debe caerse a un hombre para que se lo pueda llamar calvo? Esto se preguntaba a s mismo B. Russell, para ejemplificar acerca del tema, sin que nadie pueda responde con exactitud. Ocurre que todas las palabras de este tipo (rubio, calvo alto, flaco, etc.) tienen una zona de claridad respecto de su aplicacin, pero tambin hay un umbral que conduce a la penumbra a su respecto, de acuerdo a la ya clsica explicacin de G. Carri (1965, 1971).Este umbral provoca indeterm i naciones varias, que en algunos casos, son tan fuertes que pueden terminar con cualquier intento eficaz de comunicacin. Vale aclarar que todas las clasificaciones son arbitrarias y nicamente aceptables por su utilidad. No son las cosas, ni'los hechos, los que ya nos vienen etiquetados y clasificados, sino que somos nosotros, como pacientes entomlogos, los que elaboramos las mismas para mejor manejarnos con el universo de nuestros objetos. As, por ejemplo, es claro que de poco servira que un profesor de derecho clasificara a sus alumnos entre rubios y morochos. Siempre el hecho de clasificar implica una decisin slo guiada por la racionalidad medio a fin. Son buenas aqullas clasificaciones que nos permiten llegar a los fines buscados con mayor facilidad, lo que impiica justificar los fines y evaluar los medios para alcanzarlos con la mayor elegancia y economa. Por ello igualmente son variables y mltiples las clasificaciones y carece de sentido discut1 acerca de la forma de ordenar objetos si no se tienen en cuenta estas consideraciones. A los profesores de derecho en general es resulta de muy poca conveniencia un orden de alumnos basado en el color de su pelo.Por ltimo, todos los lenguajes naturales ostentan la curiosa cualidad, incmoda por cierto, de que todas sus palabras son potencialmente vagas. Esto significa que se desconocen las caracters- ricas inslitas o que no han sidn considerador, en el presente por determinadas egresiones. Cmr llamaremos a los habitantes de lejanas galaxias si resultan iguales a nosotros?. Este problema, si bien motivado por razones extraiingsticas (que igualmente acechan a la ciencia en cuestin) se les present a los espaoles con los indios americanos. Eran acaso hombres o simples cosas? La cuestin fue tan ardua y discutida que debi ser resuelta por un Concilio. Lo cierto es que la textura abierta hace nue justamente los casos de aplicacin de una palabra no pueden incluir todos los casos posibles. Con otra expresin todas las palabras son potencialmente vagas y muy especialmente cuando la tecnologa a cada momento nos introduce en conocimientos de relaciones que se ignoraban hasta ayer.La existencia de estos episodios capaces de empaar la comunicacin puede ser evitada en la vida cotidiana por medio de una observacin atenta del contexto en el cual se ha emitido la palabra dudosa. As, en el caso del "banco" al que nos hemos referido anteriormente, toda duda terminar en el momento en que la voz aludida aparezca en el contexto de una conversacin mas elaborada. De esa suerte afirmar que el "banco" es incmodo, cuando el dilogo entablado se refiere a los diseos de asientes, har obvia la certeza acerca de cual es el significado de la palabra "banco que se est utilizando.La ambigedad y ia textura abierta no resultan difcil obstculo para la comunicacin en el uso del lenguaje natural, ya que es bien posible entenderse an cuando se deba tratar con umbrales que siempre pueden ser especificados a requerimiento del destinatario del lenguaje.En cambio cuando el problema se puede producir en algn lenguaje tcnico, (como el formal carece casi por completo de referencias semnticas es difcil que estos problemas aparezcan) es preciso afilar cuidadosamente el arma de la definicin para evitar la vaguedad y clasificar con sentido a los fines de desterrar las ambigedades. A estos efectos, baste con recordar la utilidad que tiene la adopcin de un criterio nominalista con el que no aparece la necesidad de un3 ligadura necesaria entre la realidad y la lengua y de la cual pueJ npar .cer como legitimo y vlido el clasificar objetos con criterios puramente circunstanciales, sin presuponer qje dichas clasificaciones existan realmente como caractersticas de los objetos y mucho menos que las mismas sea 1 eternas e inmutables.Niveles del lenguajeFinalmente importa tambin expresar, con la misma simplicidad y brevedad con la que estamos tratando estos temas que de por s exigiran una extensin muy superior, que puede hablarse en lingstica de la existencia de niveles del lenguaje. En principio diremos que todo lo que se hace con el lenguaje en un discurso especfico (por ejemplo, al contar un cuento) pertenece a un primer nivel. Pero puede ascenderse de grada si a su vez otro cuentista se refiere al primer contador y a los cuentos que ste contaba Oiramos entonces que este ultimo discurso es un metalenguaje acerca det primero, que se encuentra en un nivel diverso de aqul.Para decirlo con mayor claridad en el lenguaje de primer nivel se suele hablar acerca de objetos, en el metalenguaje se habla de palabras (Guibourg, Ghigliani y Guarinoni 1984. 34). La utilidad de esta distincin radica en que elimina algunas paradojas (casos sin solucin en el seno de un sistema) como la del mentiroso que desde la poca de los sofistas ha venido inquietando a los pensadores ms diversos. La citada paradoja se refiere a la existencia de un cretense tan mentiroso que luego de pronunciar un discurso afirmaba: "todo lo que he dicho anteriormente es falso" La paradoja radica en que si es cierta esta ltima afirmacin, entonces es falsa y a la inversa si fuera falsa entonces seria cierta.En cambio el dilema se resuelve si ubicamos el discurso de! cretense en un nivel (lenguaje objeto) y su afirmacin posterior acerca de la verdad de sus dichos en un nivel superior, el del metalenguaje, ya que no existe entonces contradiccin alguna entre la verdad de uno (del lenguaje objeto) y la falsedad del otro (del metalenguaje) o a la inversa.Conviene tambin establecer que la lingstica considera que una oracin es un conjunto de palabras combinado de acuerdo con ciertas reglas de suerte tal que el conjunto signifique algo. Las Mario Albert j Portelaicos General del D t.rscho##Teona Gene'a! de! Derecho#oraciones bien formadas son aqullas permitidas por la gramtica de la lengua que se trate. A su ves las proposiciones son el significado de las oraciones, de modo tal que varias oraciones pueden significar slo una proposicin. As, por ejemplo, las oraciones "Juan ama a Mara", Mara es amada por Juan", "ste (sealando ostensivamente a Juan) ama a Mara", etc., implican slo una proposicin que podra ser simbolizada por la letra minscula "p" (y sus sucesivas "q", r", etc.).Las partes de la semiticaLa semitica (y por ende la lingstica) se compone de tres partes diversas que son: la sintaxis, la semntica y la pragmtica.La sintaxisEs el estudio puro de los smbolos, sin prestar ninguna atencin a su significado ni a la manera en los que se los usa. Es una parte de la gramtica y especifica la manera en que deben formarse las oraciones para que las consideremos (con prescindencia de su significado) oraciones bien formadas. As sabemos que en castellano habitualmente para que podamos decir que efectivamente nos encontramos frente a una oracin, es necesario utilizar correlativamente sujeto+verbo + predicado, de suerte que la expresin "Juan ama a Mara" es una oracin bien formada, mientras que la expresin "a ama Juan Mara", no lo es.Existen muchos casos en los que se detectan imprecisiones sintcticas que pueden frustrar la comunicacin. Tal lo que ocurrira si al llegar a mi casa descubro una nota de mi hijo que me anuncia "Vengo a las doce y me llevo las llaves", donde me quedo Ignorando si el mismo se fue con las llaves y regresa a las doce o, si por el contrario, retorna a esa hora slo para llevarse las llaves y voiver a salir.La sintaxis, como toos sabemos desde la escuela elemental, consiste bsicamente en un conjunto de trminos primitivos ms reglas, tanto de formacin (que son las que permiten bien formar oraciones) como de derivacin que nermiten la sustitucin por otras oraciones hasta llegar a un sistema abierto, finito pero ilimitado. En los lenguajes formales la sintaxis lo es todo, pues ellos se elaboran justamente para evitar cualquier tipo de referencia sen.;itica (si bien es necesaria tambin cierta interp- :tacin de los mismos).Como ejemplo de sistema sintctico podemos utilizar el siguiente: letras a utilizar: M, I, U. (trminos primitivos).Reglas:Si se tiene una cadena cuya ltima letra sea I se le puede agregar una U al final. Dado MI, se puede obtener MIUSi se tiene Mx, puede agregarse Mxx. Dado MIU puede obtenerse MIUIUSi en una cadena ap-rece la secuencia II, se puede sustituir II por U. Dado Mil se puede obtener MU.Si en una cadena aparece UU se la puede eliminar. Dado MUUI se obtiene MI.De esta forma, slo con tres letras y cuatro reglas se ha construido un sistema sintctico puro capaz de derivar las siguientes cadenas:MIaxiomaMUregla 2MUIregla 2MIIIUregla 1MUIUregla 3MUIUUIUregla 2MUIIUregla 4y as sucesivamente se pueden seguir utilizando las reglas para formar y derivar nuevas expresiones (Cf. Hofstadter 1987: captulo I).Vale la pena recordar que lingistas especializados en las teoras sobre adquisicin del lenguaje sostienen actualmente que es " j su ' de esquema do gramtica universal lo qt-e viene d*do genticamente en el ser humano y que permite que los nios adopten cor eno me rapidez reg s lingsticas tericamente muy complejas (ver Chomsky 1970).La semnticaEs la parte de la semitica que se ocupa de relacionar los signos con los objetos que designan. Aqu se ubica !a relacin de las palabras con las cosas y la elaboracin de las tesis realista o nominalista en relacin con el significado que ya hemos reseado, la cuestin de las clasificaciones y la teora de las definiciones a las que tambin hemos hecho escueta referencia.Igualmente son problemas semnticos los que hacen a la vaguedad, ambigedad, o textura abierta que tambin advertimos como graves inconvenientes de la comunicacin.Simplificando las cosas, se puede decir que el mbito de la semntica es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la significacin que el uso comn le ha dado a travs del desarrollo de cada forma de vida especfica a cada grupo humano.Debemos recordar que habitualmente los lenguajes formales son construidos sin referencia semntica, justamente para evitar equvocos ya que pretenden una precisin que elimine las ambigedades y vaguedades de los lenguajes naturales. Tal lo que hemos hecho al construir el lenguaje MIU en los prrafos anteriores, sin preocuparnos para nada por la significacin de las letras y hecho con el slo fin de ilustrar una afirmacin.La pragmticaEs la parte de la lingstica que se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. A esta cuestin se la suele denominar de los usos del lenguaje e incluye la cantidad de cosas y actos que pueden hacerse con palabras (Austn 1982).As, podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo o informativo que es justamente cuando pretendemos efectuar una Maria Alber i PortelaGeneral del Derecho##Mario Alberto t ortela#descripcin o brindar una informacin acerca de fenmeno diversos de manera "objetiva". Tal sera si ideal de discurso de un buen testigo que relata lo que vio hace un tiempo. Es claro que en esta utilizacin, caracterstica de las ciencias, corresponde atribuir a las proposiciones que la forman los valores de verdad o falsedad.Pero tambin se puede usar el lenguaje para expresar nuestros sentimientos, para que nuestros destinatarios sepan cual es el estado de nimo que nos embarga. Es el discurso de la poesa en el que carece de todo sentido averiguar su verdad o falsedad, ya que simplemente manifiesta un estado subjetivo que se pretende expresar. No hay que confundir el lenguaje potico utilizado en forma expresiva, del discurso descriptivo mediante el cual se nos informa acerca del estado anmico de alguien. Es totalmente diverso que el poeta nos diga: "...que a veces ol hombres andamos/con msicas raras por los laberintos/de alguna tristeza/..." (Anzotegui 1995), pretendiendo expresar su melancola, a que alguno de sus amigos nos relate que el da en que cre esos versos el vate estaba triste.Pero tambin es posible usar el lenguaje para dirigir o prescribir a otros las conductas que pretendemos. Con la lengua se puede mandar para que los dems hagan o cumplan con nuestros deseos. Tal es el caso de las rdenes militares (cuerpo a tierral), o del discurso dei derecho penal (el que mate ser condenado a prisin de ocho a veinticinco aos). Tampoco aqu tiene demasiado sentido afirmar de estos mandatos su verdad o falsedad, sino que sirve referirse a ellos de acuerdo a su utilidad o a su justicia. Nuevamente debernos distinguir entre el uso imperat.vo en que emitimos una orden (cierre la puerta!), del uso informativo que describe "a posterior' la prescripcin ordenada (el profesor orden el cierre de la puerta). La primera ser adecuada o inadecuada, la segunda ser verdadera o falsa de acuerdo a lo que efectivamente haya dicho el profesor en cuestin.Igualmente con el lenguaje pueden producirse, aunque resulte extrao reparar en ello, cambios en la realidad. Hay ciertas ceremo nias o actos rituales en los que la lengua opera como si fuera la causa eficiente de una modificacin en el mundo. As cuando el Jefe del Registro Civil pronuncia la frase "los declaro marido y mujer" es el momento cri el cual se produce el cambio en el estado de solteros a casados. Cuando el sacerdote dice, con la mano sobre la cabeza del nio "Yo te baurizo"se provoca un cambio en la situacin espiritual de quien ha recibido el sacramento. En todos los casos se han operado ciertos cambios, tal vez no constatables en forma emprica, pero si por las consecuencias diversas de las sit jaciones que se han alterado (soltero/casado, no bautizado/bautizado) pero que a la par y salvando lo expresado en los acpites anteriores, no indican la necesidad de utilizar los valores de verdad o falsedad.Tambin puede usarse !a lengua, adems de las funciones descriptiva, expresiva, impera iva y operativa ya descriptas, en funcin interrogativa o admirativa o con una mezcla de cualesquiera otros usos, situaciones que en general podrn ser descubiertas por el contexto de utilizacin, o por el tipo de discurso estudiado o emitido Adems, existe en ciertas palabras una curiosa aptitud que provoca en quien las escucha o lee un rpido sentimiento emocional de aceptacin o rechazo emotivo y casi impensado. As en general estamos dispuestos a prestar especial adhesin a la "democracia" o a la "libertad" y nos asquea referirnos a ia "corrupcin" o a la "dictadura". En genera!, hay que ser cuidadoso en ciertos discursos como los cientficos, con el uso de palabras que ya de por s sugieren actitudes al destinatario, ya que pueden encubrir una utilizacin ideolgica. Es especialmente peligroso este efecto cuando se utiliza la carga emotiva de ciertas palabras bajo un disfraz descriptivo, por cuanto ello puede conducir a errores en la apreciacin de quien lee o escucha. Valga como ejemplo el ya clsico de Carri (1965) respecto a una posible peticin de abogados para que se actualicen sus aranceles profesionales: (uso descriptivo), mediante las diversas posibilidades emotivas siguientes:"Los auxiliares de l justic a estiman que la compensacin de sus servicios profesionales no est de acuerdo con la jerarqua de los mismos" (uso para lograr adhesin)."Los avenegras pretenden ganar todava ms" (uso para obtener rechazo).La informacin es la misma en ios dos los casos e igualmente verdadera en ambos. Difiere su contenido emotivo, lo que implica un especial cuidado tanto en los emisores como en los destinatarios de los mensajes para no dejarse atrapar por su carga positiva o negativa. Como se habr advertido es muy co in que en el lenguaje periodstico aparezca esta mezcla de lenguaje emotivo descriptivo a los efectos de lograr sentimientos de repulsa o de adhesin que a veces pueden estar guiados por las preferencias de los editores o de los dueos de los medios.Ha sido especialmente Jiirgen Habermas, un pensador contemporneo, integrante de la escuela de Francfort y adalid de la teora crtica, quien ha prestado especial relevancia a la pragmtica, que anteriormente se relegaba a la mera constatacin de investigaciones empricas con escaso valor terico por sus condiciones extralin- gusticas y contingentes (ver Habermas 1996, McCarthy 1995: captulo IV).El filsofo alemn advierte con certeza que todo hablante en su actuacin lingstica aspira a tener xito en su emisin de oraciones, o sea que plantea pretensiones de validez de sus dichos.estas intenciones se asientan en que los mismos sean comprensibles (sintctica y semnticamente), que sean verdaderos (semntica) y que la expresin de sus intenciones sea veraz (pragmtica).En este mbito sigue a John R. Searle en su teora acerca de los actos de habla (empleo de una oracin en una emisin) a los que considera unidades elementales de comunicacin lingstica. Todos ellos ostentan una contenido proposicional "p" y una fuerza ilocucio- naria (usos de la lengua). As puede no variar el primero, pero s la segunda: afirmo que "p", ordeno que "p", pregunto por "p".Esta fuerza ilocucionaria pertenece a la competencia lingstica del hablante ideal, a la par que sus conocimientos sintcticos y semnticos de suerte tal que se puede, a travs de la pragmtica situar las oraciones en cualquier acto de habla. Vale decir que de acuerdo con Habermas mediante estos estudios pueden seranalizadas las condiciones para que un acto de habla sea exitoso y las condiciones bajo las cuales la fuerza ilocucionaria establece las relacionesMario Al be re o PortelaTe'ra General del Dcrecho##Tccrc. Gvncul del Derecho#:eipor_v -:u ,"i: h-'lloniP Hi-ca. Estas slo surgirn si el 3Cto de halda ha sido e/itosu.Habermas ilumina la nocin de discurso, que hasta ahora hemos venido utilizando con cierto descuido, para delimitarlo respecto a que en el mismo las pretensiones de validez se tematizan en forma explcita, de suerte tal que todos los participantes se someten a la fuerza del mejor argumento para acordar a su respecto. Y de esta manera distingue al menos dos clases de discurso: el terico o de enunciados acerca de cosas en a experiencia, donde se analizan las formas en que las condiciones de verdad son examinadas argumentativamente, y el prctico que se refiere a las normas de accin en las que vale el argumento mejor justificado entendiendo por tal el que origina un consenso racional.En definitiva la conceccin comunicativa de Habermas y la importancia que en la misma ostenta la pragmtica sirven para ampliar el campo de la racionalidad de suerte tal que no slo los discursos tericos que subrayan una pretensin de verdad, la tengan sino que tambin valga para los discursos prcticos que necesitan rectitud o correccin, tal corno se ver en el final de estos temas.Semitica y DerechoEl derecho, fenmeno que comenzamos a estudiar, es tambin comunicacin (adems de muchas otras cosas). Bsicamente a travs del mismo se comunica el poder existente en una sociedad determinada. Un estudio del sistema normativo nos permite rpidamente entender quines mandan y quines obedecen en sociedades dadas. Justamente una de las caractersticas deseables de los Estados democrticos modernos consiste en difuminar el poder en una base de ciudadanos lo ms extensa posible. Este poder implcito que la democracia otorga a cada uno, a travs del realce de la autonoma personal, es justamente lo que convierte a sus destinatarios en ciudadanos y no en sbditos, tal como acontece en los gobiernos regidos r.or sistemas autoritarios y cerrados.E! derecho como objeto semiticoEs posible entonces analizar al derecho como s se tratara de un objeto semitico. A travs de normas o reglas jurdicas, los emisores (legisladores) emiten mensajes destinados a los ciudadanos, habitualmente mediante la palabra escrita con ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos).Es posible entonces, tal como ocurre en lingstica efectuar un estudio sincrnico o diacrnico del derecho de acuerdo a que decidamos estudiar las normas jurdicas que regulan una sociedad en un momento determinado -por ejemplo a travs de una institucin- o por el contrario que decidamos hacerlo a lo largo del tiempo. En el primer caso estudiaramos el contrato privado en la sociedad liberal decimonnica y en el segundo lo haramos con el contrato desde Roma hasta nuestros das.Tambin podemos utilizar fructferamente la distincin entre lengua y habla, si consideramos que el sistema jurdico es como aqulla (regula las conductas humanas) mientras que cada acto concreto de aplicacin del mismo es como el habla (la confeccin de un testamento concreto adecuado a las prescripciones que al respecto establece el Cdigo Civil).Otro planteo isomfico con las preocupaciones semiticas se refiere al tiempo y el derecho en lo que hace a la emisin y recepcin de las normas (Bulygin 1991a). Habitualmente las mismas rigen para el futuro (art. 3 del Cdigo Civil), pudiendo en casos excepcionales dirigirse hacia el pasado (art. 2 del Cdigo Penal) Pero que tipo de interpretacin corresponder hacer de las mismas una vez que ha transcurrido el tiempo? Cmo hay que interpretar las clusulas del cdigo civil que aun subsisten tal como Vlez Srsfield las redactara en 1854, teniendo en cuenta sus personales intenciones, objetivos y fines o por el contrario adecuando las mismas a los requerimientos de la hora?Estos son todos temas que se refieren a la teora de la interpretacin, de neto perfil semitico, y a las que pueden aplicarse con provecho muchas de las teoras que provienen de la crtica literaria, textual .tertexual, para evitar conflictos internormativos o consecuencias no queridas (ver Beltrn 1989, Vernengo 1994).Respecto de la comprensin de las normas por parte de los ciudadanos destinatarios se han elaborado en la dogmtica penal interesantes cuestiones que se estudian bajo el rtulo del error (especialmente el de prohibicin) y algunos autores como Carlos Crcova llegan a hablar de la "opacidad" del derecho, argumentando acerca de la imposibilidad de comprensin por la mayor parte de los ciudadanos, de las complejas normas de los estados modernos, con lo que aumenta su marginalidad y la consiguiente estigmatizacin por los incumplimientos que tal incomprensin provoca y que apareja las sanciones pertinentes.As y de la mano de esta temtica se encuentra la cuestin referida ai tipo de lenguaje con el que se habla el derecho. No cabe duda que en su origen e! derecho usa del lenguaje natural, pero tambin se ir viendo que con a complejidad creciente de las nuevas tecnologas, de las instituciones y de la propia teora jurdica, se ha ido perfilando un lenguaje tcnico, especifico de abogados, juristas y jueces que es muchas veces de no fcil acceso.Inclusive quienes trabajan con lgica referida a normas o a proposiciones normativas, lo hacen utilizando los rigores de la formalizacin, con lo que tenemos que el campo del derecho es ubicable en los tres tipos ae lenguajes a que nos hemos referido precedentemente.Los desacuerdos entre juristasTratamiento particularizado merece el tema de los desacuerdos entre juristas, jueces y abogados, muchos de ellos verdaderos pseudo desacuerdos ya que podran evitarse utilizando adecuadamente el lenguaje y teniendo en claro una pocas nociones elementales.La primera y ms grave de las pseudodisputas entre juristas se refiere a la adopcin de una postura realista o nominalista respecto a la relacin del lenguaje con a realidad A los efectos de simplificar la cuestin ti dremos en cuenta que a tarea cientfica o tcnica de jueces y dems operadores del derecho requiere de un criterio bsico Mario Aiben.o PortelaTeora General del Derecho##Mario Alberto t ortela#de racionalidad. Este criterio bsico r >r ahora y zt los fines Eludidos, es el de medio a fin' teniendo en cuenta los fines de la tarea (de la ciencia o de la aplicacin concreta del derecho'' es menester elegir para cumplirla los medios ms econmicos, cmodos y elegantes que sean posibles a los efectos de maximizar la utilidad resultanteNo se comprometen en elle ni creencias dogmticas ni ideologas variopintas, sino que simplemente se trata de elegir lo mejor y ms fcil. SI una persona debe ir apurado hasta la esquina de su casa y no hay impedimentos visibles es ms razonable que lo haga caminando en lnea recta y no dando la vuelta a la manzana.De esa suerte si se adopta una posicin realista, la que cree en la necesaria relacin entre palabra y cosa, el elector deber suponer la existencia de esencias que le permitan distinguir las caractersticas sustanciales de cada objeto o fenmeno para poder ponerle el nombre correcto. Para ello debe apelarse a la intuicin que como ya se advirtiera es un instrumento poco comprobable y bastante incierto en sus resultados, ya que acerca de una misma cuestin puede haber tantas intuiciones diversas con^o espectadores potenciales existan.La bsqueda de esencias en derecho ha recibido desde antiguo el misterioso nombre de "naturaleza jurdica" y a su hallazgo se lanzan con desenfreno admirable los juristas, sin obtener -por supuesto- ningn resultado importante como no sea atosigar a mente de los alumnos con teoras varias y llenar interminables paginas de libros de derecho y hasta de sentencias y escritos judiciales.En cambio si se adopta una postura nominalista el problema sencillamente desaparece. Se esfuma como un sinsentido y se permite que el operador descubra los verdaderos motivos de inters de una investigacin normativa, a saber los hechos condicionantes y sus consecuencias jurdicas, que a veces se unen por algn vnculo lxico (propiedad, posesin, obligacin, letra de cambio) que no funciona semnticamente sino que, con una total simpleza sintctica, lo hace como nexo de unin. As por ejemplo "obligacin" no es otra cosa que un nexo sintctico entre ci rtos hechos y ciertas consecuencias jurdicas. Mucho ms importante que discutir acerca d. su naturaleza jurdica, discusin borgeana porque depende de la intuicin de cada uno, es clarificar los hechos y !as consecuencias, investigacin relevante y til que adems impide los desvos ideolgicos (ver Bulygin 1961, Le Pera 1971, Ross 1961).Ligada a la misma temtica de la relacin necesaria entre palabra y cosa se acumulan tambin pseudodisputas que se refieren a las clasificaciones, ya que si en efecto hay palabras justas para objetos determinados, igualmente habr algo as como "clasificaciones naturales" que deben ser descubiertas por el operador, en lugar de establecer que es ste quien las crea, ampla o elimina de acuerdo a sus conveniencias, intereses y necesidades.Como bien afirma Carri "...las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o intiles, sus ventajas o desventajas estn supeditadas al inters que gua a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera mas fcilmente comprensible o ms rica en consecuencias prcticas deseables" (1965: 72 y ss.).Incluimos tambin en esta caracterizacin de desacuerdos que no lo son, las controversias por las definiciones, que al igual que en el caso tratado en el prrafo anterior son dependientes de su utilidad y nada tienen que ver con la existencia de caractersticas reales de las cosas o fenmenos que su campo abarca.Tanto los problemas referidos a las naturalezas jurdicas, como a las clasificaciones y a las definiciones son igualmente susceptibles de un mejor tratamiento si se adoptan posturas nominalistas que consideren al lenguaje como un instrumento que convencionalmente se adapta a las necesidades de la comunicacin y no como un pesado lastre que se conecta .le alguna manera misteriosa con la verdadera "naturaleza de las cosas'', naturaleza que nadie ha podido demostrar fehacientemente y con xito hasta la fecha.Hay entonces que recordar que es mucho ms importante discutir acerca de los hechos condicionantes y las consecuencias jurdicas (normativas), elaborar clasificaciones y definiciones ms completas y abarcativas que divagar sobre esencias y realidades que de tales slo tienen el nombre.La otra fuente de desacuerdos y equvocos en la que pueden caer fcilmente los operadores del derecho se encuentra enraizada en las dificultades comunes que ofrece el lenguaje natural. En efecto la vaguedad y la ambigedad de las palabras que se utilizan, an las del lenguaje tcnico y las diferentes clases de ambigedades sintcticas con las que es posible tropezarse por usos descuidados de las reglas de formacin, pueden causar dificultades.Para solucionarlas ser menester referirse al contexto de la oracin en la que se encuentre ia palabra o la oracin dudosa o clarificar las definiciones que se emplean en cada uno de los casos, asumiendo para ello una tcnica rigurosa a los efeccos de estrechar los campos posibles de dudas.Obviamente no todos los desacuerdos pueden solucionarse mediante la reformulacin lingstica o los consensos respecto de la postura nominalista, ya que existen diferencias verdaderas que en algunos casos no tienen solucin posible. Bsicamente me refiero a o que ha dado en llamarse discrepancia en las valoraciones, que es un tipo especial de desacuerdo que se produce cuando la oposicin entre los contendientes ocurre en relacin con alguna actitud que resulta de prueba imposible. As puede haber conflictos insolubles acerca de la aceptacin de la propia postura nominalista en desmedro de la realista, ya que es posible la existencia de quienes no quieran, para resolver el tema, adoptar principios de utilidad y acten guiados por algn dogma particular que los fuerce a creer en la conexin necesaria entre palabras y cosas.Estas discrepancias no son tan frecuentes como suele creerse y existen algunas posibilidades para solucionarlas, que no corresponde tratar aqu, donde slo hemos intentado poner de manifiesto los modos ms simples de resolver conflictos derivados con exclusividad del lenguaje cuando lo tratamos descuidadamente y sin bases tericas.Sintaxis, semntica y pragmtica del derechoFinalmente tambin puede dividirse el estudio del derecho en las tres partes correspondientes de ia semitica. Una sintaxis del Teora Genera! de! DerechoTeora Genera! de! Derechoderecho se ocupa de las relaciones form les que existen entre las normas y de! sistema que forman en conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de las normas,, los conceptos jurdicos fundamentales, la validez jurdica y la nocin de sistema normativo.La semntica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las mismas modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohben en cada situacin especfica, en una palabra, el mensaje que se transmite. Forman parte de este estudio, que siempre ha de ser situado temporal y espacialmente, los contenidos de la legislacin positiva en todas sus ramas y tiene gran similitud con lo que afirmamos anteriormente acerca del diccionario. Saber muchas leyes no garantiza saber derecho, de la misma manera que saber de memoria e! diccionario no permite hablar con correccin.Finalmente, la pragmtica es la aplicacin concreta del derecho, el uso que se hace del mismo y entran dentro de este marco de estudio los temas de la interpretacin de las normas, de la valoracin del derecho con referencia concreta a cada situacin particular de uso Se trata en fin del tratamiento del grave problema de la decisin jurdica, su racionalidad y su justicia y la relacin que con el mismo tiene los legisladores, jueces y dogmticos (ver Gnther, 1995).##Mario Alberto t ortela#NotasTal por ejemplo el lenguaje y no slo el natural e del habla cotidiana, sino tambin los artificiales como el de la lgica o el musical.Prescindo aqu de la dificultad de la expresin sign-'icado, si bien puede consultarse a Ogden, C. K. y Richards, I. A. (1964)CAPTULO 2El IusnaturalismoPablo Ral Bonorino Mara Concepcin Gimeno PresaLa importancia de la historia para poder analizar las cuestiones y argumentos que actualmente pueblan la filosofa del derecho es algo que pocos estaran dispuestos a discutir. Sin embargo, este es el mximo consenso que podremos detectar entre los especialistas. La forma de entender la relacin de la filosofa con su historia admite una gran variedad de interpretaciones (cf. Rorty, Schneewind y Skinner 1990). Pero el problema ms importante que presentan los libros de historia de la filosofa de! derecho es a dificultad para establecer comparaciones entre las diferentes escuelas o teoras que describen. Como seala acertadamente Hernndez Marn el origen del problema reside en la "falta de homogeneidad en los temas sobre los que versan las distintas exposiciones" (1986: 25). Para evitar este inconveniente se debe organizar la exposicin definiendo previamente la cuestin (o cuestiones) que se tendrn en cuenta, presentando la posicin de las distintas escuelas sobre la misma.En este captulo y el siguiente trataremos de presentar algunos hitos del pensamiento iusfilosfico de manera esquemtica a! solo efecto de mostrar la manera en la que han influido en las principales corrientes surgidas en el siglo XX. La cuestin central de la filosofa del derecho es la pregunta cul es la naturaleza del derecho? (Hernndez Marn 1986: 26). Tomaremos como punto de referencia la tradicional dicotoma entre doctrinas de Derecho Natural y de Derecho Positivo en torno a esa pregunta, centrndonos especialmente en los autores y tendencias surgidas en el siglo XIX y XX. 1Pablo Ral Bonono - Mara Concepcin Gimeno PresaEl problema de la delimitacin conceptualEl usnaturalismo, tradicionalmenle y en lneas generales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales principios.La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio romano, y en la teologa cristiana medieval. Adems, las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparicin de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufri fuertes embates crticos, pero resurgi con fuerza despus de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferacin de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado histricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qu consiste el usnaturalismo. En el punto siguiente analizarer -os algunas dificultades de carcter conceptual, para luego intentar ur 3 definicin capaz de resumir las notas salientes de todas las posiciones que han sido clasificadas tradicicnalmente como representantes de la doctrina del derecho natural.Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno PrssaTeona Genera! del Derecho##Teora General del Derecho#Qu es lo "natural" en el "derecho natural"?La primera dificultad que debemos enfrentar para poder comprende, el concepto de derecho natural es determinar cul es la naturaleza de ese derecho. Para resolver esta cuestin, hay que tener en cuenta que la expresin "natural es utilizada de forma ambigua en los trabajos ms representativos de la corriente. Con ella se puede aludir al menos a tris cosas: (1) a la "naturaleza humana", entendida como la esencia o propsito inmanente del ser humano, (2) a lo que s accesible a 'as facultades naturales que poseen todos los seres humanos, esto es, a la conciencia o razn humanas, y (3) al universo creado, a lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida como el mundo fsico que nos rodea. Incluso se puede pensar que, a la hora de dotar de sentido al concepto de derecho natural, en algunas posiciones se alude a alguna combinacin de estos tres sentidos (ver Bix, 1996: 224).El trmino "natural" hace referencia, en las versiones tradicionales de la teora del derecho natural, a la razn de por qu se debe obedecer al derecho. De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de sta, posee su propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecucin de ciertos fines. Perseguir estos fines es algo natural del ser humano, por lo que todas aquellas cosas q le permiten al hombre conseguir Pero en ocasiones los distintos sentidos de la palabra "naturaleza" parecen superponerse. Cuando se afirma que para el hombre es natural perseguir sus fines, lo que se quiere decir es que el hombre tiende a ellos por su naturaleza, es decir en virtud del papel de criatura qu juega dentro del mundo natural. En sentido contrario, se podra decir que todo aquello que impide al hombre conseguir sus fines naturales va en contra del derecho natural. Si unaley humana impide el cumplimiento de lo iue la naturaleza ha establecido como fin para el hombre, entonces, esa ley es contraria al derecho natural. En este sentido formaran parte del derecho natural todos aquellos preceptos que ayudasen al hombre a llevara cabo sus propsitos. Los fines naturales del hombre seran inmutables y universales, lo que trae consigo que los preceptos del derecho natural gocen tambin de estas caractersticas, esto es que sean aplicables en todo tiempo y lugar. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y eternas que se plasman en unos preceptos apiicables de forma universal y que forman parte de! orden inmutable de las cosas, a que no afecta el cambio de creencias o actitudes del hombre (cf. Ridal!, 1999: 82-83).El contenido del derecho natural, esto es, de esos principios que recogen verdades inmutables y universales, puen- ser conocido por el hombre a travs de la razn. Para ello no necesita ms que la observacin y la reflexin, pues no constituyen verdades reveladas, sino verdades a las que el hombre, por ser un ser racional, puede captar haciendo uso de sus facultades racionales En este sentido, lo natural no es otra cosa que aquello que puede ser captado mediante el empleo de las facultades naturales que todos los seres humanos poseen en igual medida.Pero la descripcin del derecho que proponen los iusnaturalis- tas es un poco ms compleja, ya que afirman la existencia de dos tipos de leyes: las leyes naturales y las leyes positivas (creadac por los hombres y fundamentales para la organizacin social). La clave para comprender este tipo de doctrinas se encuentra en las relaciones jerrquicas que postulan entre ambos tipos de leyes. Los partidarios del derecho natura! afirman que las leyes dictadas por el hombre son inferiores a la ley natural. De esta forma, si una ley humana entra en contradiccin con una ley natural se considera que aquella carece de validez jurdica. La validez, siguiendo a Kelsen (1979), puede ser entendida como la existencia especfica de las normas jurdicas. En consecuencia, para los iusnaturalistas, las leyes positivas que entraran en conflicto con las leyes naturales no podran ser consideradas derecho, pues dichas normas no podran ser tenidas como existentes (en el sentido en que el trmino "existencia" se aplica a las leyes humanas).Un intento de definicinPodemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicional, en las siguientes tres tesis:existen principios de moralidad eternos y umversalmente verdaderos (leyes naturales),el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana yslo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios.2Las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis 1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis 2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho (tesis 3). Segn Nio (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el "derecho natural". As distingue dos formas bsicas de lo que hemos dado en llamar "teoras iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural er Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filsofos lluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas. Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teora moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurdicas.Pablo Ral Bonorno - Mara Concepcin Gimeno PrssaTeora General del Derecho##Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa#En ia ltima seccin de este captulo veremos las distintas y sofisticadas formas que las posiciones usnaturalistas han asumido en la segunda mitad del siglo XX. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como s- 10 hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos, se las llega a modificar tan profundamente que la inclusin en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestin que genera arduas discusiones.3 En todas estas versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el nfasis est puesto en la comprensin del derecho como fenmeno social. Surgen como respuesta a los embates crticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluacin moral (cf. Bix 1996: 239).Evolucin histrica de la doctrinaComo ya hemos sealado en el apartado anterior, las posiciones iusnaturalistas pueden ser rastreadas hasta el origen mismo de ia civilizacin occidental. Intentaremos hacer una presentacin muy breve de los antecedentes remotos de la corriente, para detenernos luego en las posiciones defendidas en los siglos XVII y XVIII. El objetivo es poner en situacin ias teoras contemporneas a las que dedicaremos la ltima seccin de este captulo.GreciaLos principales precursores del iusnaturasmo en Grecia fueron Platn y Aristteles, aunque la doctrina tal como la conocemos actualmente no fuera desarrollada ni defendida directamente en ninguna de sus obras (ver Finley 1989) Los primeros vestigios de la corriente pueden ser hallados en algunos fragmentos de las obras de Sfocles.4 En Antgona, por ejemplo, Antgona le dice a Creonte, acerca de unos antiguos decretos promulgados por l: "No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que Fij tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. stas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dnde surgieron" (Sfocles 2000: 93). Y en Edipo Rey e! coro dice: "Ojal el destino me asistiera para cuidar de la venerable pureza de todas las palabras y acciones cuyas ieyes son sublimes, nacidas en el celeste firmamento, de hs que Olimpo es el nico padre y ninguna naturaleza mortal de los hombres engendr ni nunca el olvido las har reposar! Poderosa es la divinidad que en ellas hay y no envejece. (Sfocles 2000: 171-72).Platn,5 en sus dilogos La repblica, El poltico y Las leyes, afirma que los valores, como lo justo, lo bello o el honor, poseen una existencia independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen esas cualidades. Estas abstracciones son llamadas por Platn formas o ideas, y constituyen la base de toda su teora del conocimiento. Las ideas son arquetipos trascendentales que existen con independencia del mundo fsico, de la mente humana, del espacio o del tiempo. Una cosa es la idea de belleza y otra es la representacin o representaciones que de la misma tienen los hombres de las diferentes sociedades y en los diferentes momentos de la historia. Si bien las manifestaciones de las ideas pueden variar, la idea misma permanece inmutable. El hombre debe intentar conocer cuales .non estas verdades eternas, este es su fin ms elevado. Las ideas constituyen principios morales de validez universal y atemporal. Existen independientemente de las creencias de los hombres y sirven de criterio para juzgar todas sus acciones y opiniones.Aristteles,6 a pesar de las diferencias que mantiene con el idealismo Diatnico, tambin puede ser considerado precursor de las doctrina? iusnaturalis^as. En su visin del mundo, los fenmenos naturales se encuent ran en un continuo proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al desarrollo de un fin. Para Aristteles el universo ss dinmico, pues se encuentra en movimiento hacia un fin inmanente en l mismo. En este sentido se puede considerar a su filosofa como teleologa, pues en ella se af rma que todo lo que existe tiene siempre un fin predeterminadoEn tanto que tambin forman parte del universo, los hombres tienden hacia el fin que les es propio. Esta es la razn que los hace organizarse polticamente. En su Poltica afirma que la polis griega es la mejor forma de organizacin para que el hombre pueda conseguir sus fines. En tica a Nicmaco Aristteles expone sus ideas sobre la justicia distinguiendo en ella dos formas: la justicia natural y la justicia legal. La justicia natural disfruta de la misma validez en todas partes y no est sujeta a aceptacin. La justicia legal puede adopta - distintas formas, pero una vez que se ha establecido, es rotunda*. La justicia natural, para Aristteles, nunca cambia. Algunas cosas son lo que son por naturaleza mientras que otras no. Las leyes dictadas por el hombre no son iguales en todos los sitios, porque tampoco son iguales las formas de gobierno. Pero en todas partes hay una sola forma nati. al de gobierno y es la mejor (la ciudad-estado) y, de la misma manera, hay slo una justicia natural. Aristteles afirma que "si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos apelara la ley universal e insistir para conseguir ms igualdad y justicia".Las distinciones conceptuales que realiza el estagirita entre lo justo natural y lo justo legal, y entre ley humana y ley natural, asi como la supremaca que establece de la ley universal sobre la escrita, y el carcter inmutable y universal que concede a la justicia, constituyen ideas que, a travs de los pensadores estoicos, van a configurar el ncleo central de la doctrina dei aerecho natural en Roma.RomaEn el mundo romano, las principales deas que influyeron en el desarrollo de la teora iusnaturallsta fueron las aportadas por el estoicismo. La escuela estoica constituy la corriente de filosofa ms influyente en las culturas mediterrneas desde el siglo III antes de Cristo hasta el siglo IV despus de Cristo. Fundada por Zenn, el aporte ms significativo de esta escuela para la evolucin de la doctrina iusnaturalista surge de las obras de Cicern, Sneca7 y Marco Aurelio. Por ella se introdujo en la doctrina la creencia de que la iey natural requera del hombre cualidades como la tolerancia, el perdn, la compasin, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razn dictaba que el hombre deba aspirar a estas cualidades para vivir de acuerdo con lo que la naturaleza haba ordenado. Tambin proclamaron la idea de la universalidad, concibiendo a la humanidad como una unin fraternal impuesta por el ius gentium (ver Jenkyns 1995).Al igual que Aristteles, Marco Aurelio,8 en sus 'Meditaciones, sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que ste es el que determina las ventajas y virtudes de cada cosa. La principal virtud del ser racional es su fraternidad con el prjimo. La fraternidad, en consecuencia, es el propsito que hay detrs de la creacin del hombre.La naturaleza es la misma para todos las criaturas creadas, y se puede identificar con el trmino Verdad, en cuanto que la naturaleza es la creadora original de todas las cosas verdaderas. La naturaleza, en cuanto creadora del mundo existente y de todas las criaturas, tambin persigue una finalidad. La injusticia es un pecado, pues "la naturaleza ha creado a los seres racionales para beneficio mutuo, para que todo el mundo ayude a sus conciudadanos segn su vala, pero bajo ningn concepto para que se perjudiquen. Contravenir su voluntad es pecar contra la ms grande de todas las deidades. La mentira tambin es un pecado, un pecado contra la misma divinidad". De acuerdo con este pasaje de su obra, Marco Aurelio identifica justicia con igualdad, entendiendo a esta ltima como el trato igual a los guales, pues la hace depender del valor de cada persona.Una de las caractersticas bsicas del pensamiento estoico, reflejado en la obra de Marco Aurelio, es la idea de universalidad. Esta constituye la contribucin ms importante a la evolucin del derecho natural. La humanidad es fraternidad, y an fuera de los lmites estrechos de la ciudad-estado o del imperio, conciben la existencia de la humanidad unida por el amor fraternal que imponen los preceptos del derecho natural. Los hombres son criaturas racionales, porque la razn les dicta, de forma universal, lo que deben y no deben hacer. Existe una ley universal que determina que todos los hombres comparten la misma ciudadana y que en consecuencia, estn sujetos eara General del Derechoeara General del Derecho##Pablo Ral Bonorinc - Mara Concepcin Gimeno Presa#a las mi-mas leyes. El mundo es una nica ciudad pata todos los hombres.Cicern9 sostiene, en Sobre los deberes, que el ideal del estoicismo es !a aspiracin de los hombres a seguir un curso moralmente correcto de accin. Esto es lo que se quiere decir cuando se sostiene que el hombre debe actuar de acuerdo con su naturaleza. La ley n-atura! es un principio de validez internacional, que la_ comunidades deben adoptar en sus leyes para conseguir bus propsitos. Las leyes naturales tienen como funcin conseguir que los ciudadanos vivan tranquilamente los unos con los otros. Para conseguir esto los hombres debern identificar su inters particular con el inters de todos, no buscar solo su beneficio personal. Este supone que todos los hombres tienen los mismos intereses. La ley natural es una y la misma para todos, y lo que prescribe es que los hombres no se perjudiquen unos a otros. La ley natural promueve la consecucin del inters comn, coincide con l. Por lo tanto ir en contra del Inters comn implica violar la ley natural. Cicern parece afirmar que el hombre puede conocer el contenido de la ley natural, a pesar de la dificultad que existe para contar con una imagen clara y tangible de la misma. Para remediar este problema, considera que la naturaleza se ha encargado de almacenar en la mente de los hombres un ideal de bondad, el que les permite distinguir lo bueno de lo malo.Debemos a Cicern a caracterizacin ms conocida de las antiguas doctrinas de derecho natural, quien en su obra Sobre la Repblica, escribi:"l.a verdadera ley es una recta razn, congruente, perdurable, que impulsa con sus preceptos a cumplir el debei y aparta del mal con sus prohibiciones; pero que, aunque no intilmente condena o prohbe algo a ios buenos, no conmueve a los malos con sus preceptos y prohibiciones. Tal ley no es lcito suprimirla, ni derogarla parcialmente, ni abrogara por entero, ni podemos quedar exentos de ella por voluntad del ser ado o oel pueblo, ni debe buscarse un Sexto Ello que la exp; jue como intrprete, ni puede ser distinta en Roma o en Atenas, hoy y maana, sino que habr siempre una misma ley para todos los pueblos y momentos, perdurable e inmutable; y habr un nico dios como maestro y jefe comn de todos, autor de tal ley, juez y legislador, al que, si alguien desobedece huir de s mismo y sufrir I mximas penas por el hecho mismo de haber menospreciado la naturaleza humana, por ms que consiga escapar de los que se consideran castigos". (Cicern 1984: 137).A pesar de que el anlisis de la cuestin no es todo lo preciso o sisterr, cico que deseramos, es innegable que en la forma en la que Cicern enfrenta la explicacin del derecho encontramos ia tres tesis con las que caracterizamos la doctrina del derecho natural en el p, imer apartado de este captulo: (1) el carcter universal, inmutable y eterno de la ley natural; (2) la posibilidad de que su contenido sea conocido por los hombres mediante el uso de la razn; y (3) que solo las leyes justas pueden ser consideradas como parte del derecho. Tambin se pueden percibir las ambigedades que sealamos en torno a lo que se entiende por "natural" en este tipo de explicaciones. La introduccin de la voluntad activa de Dios en los primeros pensadores cristianos producir un cambio de eje en la discusin de algunas de las cuestiones centrales de la corriente iusnaturalista, tal como veremos en el punto que sigue.El cristianismoExisten muchas similitudes entre la doctrina estoica y la doctrina cristiana, pero ia insercin de la figura de Cristo ocasion algunos cambios en la manera de entender la doctrina del derecho natural. Para los estoicos, el hombre deba amar al prjimo porque as se lo impona su propia naturaleza y era su deber y su fin. Para el cristianismo el hombre deba amar al prjimo porque era su deber, un deber cuyo cumplimiento llevaba aparejada la recompensa de la vida eterna, y cuyo incumplimiento tena como sancin los tormentos del infierno. Destacan como figuras de lo que hemos llamado "iusnatura- lismo teolgico": Agustn, Ambrosio10 y Gregorio a los que se les considera "padres de la Iglesia".11 Pero la versin ms influyente es, sin lugar a dudas, la que defendi Toms de Aquino en su monumental Summa Teolgica. No obstante la influencia del pensamiento de estos autores en la do trina del derecho natural, su incorporacin en Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimano "resaTeora General del Derecho##Pablo Ral Bonorino - Mara Concepcin Cimero Presa#la teologa cristiana se llev a cabo mucho ms tarde (ver Abbagnano 1982).Agustn12 estableci una divisin tripartita de la ley, distinguiendo entre ey eterna, ley natural y ley humana. Dios es el creador del universo y de todas las cosas. Ha instaurado en l un orden del que participa el hombre. La ley eterna es el principio que rige el universo en su totalidad. La ley natural participa de ese cometido pues es la encargada de regular la conducta de los hombres. Dios ha dotado al hombre de razn, para que con ella descubra los principios que le deben guiar en el cumplimiento de su voluntad. El derecho natural es creado por Dios y expresa su voluntad. Agustn es considerado el iniciador de una corriente de pensamiento denominada voluntarismo, que evolucion ms all del periodo cristiano en aquellos pensadores que consideraron a la noluntad humana como la capacidad de hombre qu le permite conocer y cumplir los postulados del de -cho natural. A l se debe tambin la afirmacin de que si una ley es injusta, entonces no se trata de una ley. La ley humana queda en su doctrina subordinada a la ley natural, pues no puede contradecir sus contenidos.Toms de Aquino13 se propuso conciliar la doctrina de Aristteles con las nuevas doctrinas nacidas en el seno del Cristianismo. La influencia de Aristteles se puede apreciar en el carcter teleolgico de su propuesta filosfica. Siguiendo las enseanzas cristianas, el universo es creado por Dios, fuente originaria de todas las cosas, fsicas e intelectuales. Cuando Dios cre al hombre lo dot de la capacidad para conocer la verdad. Tcms de Aquino distingue tres tipos de verdades- (1) las verdades divinas, que son aquellas dadas a conocer al hombre por medio de la revelacin, esto es, a travs Je las Sagradas Escrituras; (2) las verdades que el hombre puede descubrir por medio de I; llamada "razn especulativa1',, en este caso una conclusin derivada de una verdad de este tipo posee el grado de validez que cabe asignarle a la verdad de la que deriva; ylas verdades que el hombre descubre a travs de la razn prctica, en esta categora se encuentran aquellas que tienen que ver con las acciones humanas.Toms de Aquino, sostiene que el hombre tiene, por naturaleza, tres tendencias (i) a su propia preservacin, que comparte con el resto de las cosas; (2) a conservar su especie, mediante la cpula y ia procreacin, que comparte con otros animales; y (3) a conocer la verdad sobre Dios y sobre como vivir en sociedad, tendencia que esta presenta slo en los seres humanos Por el hecho de tender a la consecucin Je estos fines, el hombre puede conocer, a travs de su razn prctica, que es lo que debe y lo que no debe hacer. A estas cosas que el hombre puede llegar a conocer por medio de la razn prctica las llama ley eterna.La ley natural participa en la naturaleza de la ley eterna, y es la que contiene los preceptos que el hombre debe seguir en su conducta con los dems seres. En la doctrina de Toms de Aquino no aparecen bien diferenciadas la ley eterna y la ley natural, incluso en ocasiones parecen solaparse ambos conceptos. La ley natural est formada por distintos rdenes de preceptos: primarios, secundarios y terciarios. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de las tres tendencias del hombre. stos son verdaderos en todas las circunstancias y totalmente evidentes. Los preceptos secundarios, son los que se deducen de ios preceptos primarios. Su grado de veracidad y evidencia es menor. Los preceptos terciarios, son los que se obtienen a partir de ios secundarios, y ya no estn al alcance de todos, pues sus evidencias son mnimas. Dado que para poder derivarlos, se debe contar con una mayor complejidad racional, su apreciacin est solo al alcance de hombres ilustrados. De esta forma segn avanzamos desde lo ms general haca lo ms particular, podemos encontrarnos que las conclusiones alcanzadas no tienen necesariamente la misma veracidad ni evidencia.En su anlisis, llega a distinguir cuatro tipo diferentes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana o positiva. Las relaciones entre la ley natural y la ley positiva son las que revisten mayor inters para los objetivos que perseguimos en el presente captulo. Segn Toms de Aquino, as leyes positivas (justas o qenuinas) se derivan de la ley natural de dos formas:En algunas ocasiones la ley natural determina los contenidos que debe poseer la ley positiva, como por ejemplo, la prohibicin del homicidio. Esta forma de derivacin es como una deduccin lgica, en la que e! contenido de la conclusin esta completamente determinado por el contenido de as premisas de las que se parte. Las premisas seran la ley natural y la conclusin el