teoria de la responsabilidad civil

E x c e le n c ia A c a d m ic a

5

INDICE

UNIDAD TEMTICA I

TEORIA DE LA RESPONSABILIDA CIVIL

Pag.

Importancia 7

I. Los Hechos, Actos Jurdicos, contrato y la obligacin como fuente de la

responsabilidad civil 8

1. Clasificacin de los hechos Jurdicos 8

2. El Acto Jurdico 10

3. Los Hechos Jurdicos Ilcitos y la Responsabilidad Civil 13

II. Teora de las Situaciones Jurdicas Subjetivas 13

III. La Historia Interna. Ilcito, Responsabilidad, Dao 22

3.1. El uso metafrico de los trminos 22

3.2. La Triloga 23

3.3. Responsabilidad Moral, Penal y Civil 23

IV. Termologa y Definicin 27

V. Fundamentos de la Responsabilidad Civil 28

VI. Historia de la Responsabilidad Civil 31

VII. Unicidad de la Responsabilidad Civil 51

VIII. Funciones de la Responsabilidad Civil 59

UNIDAD TEMTICA II

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. El Dao 65

2. La Antijuricidad del Hecho 77

3. La Relacin de Causalidad o Nexo Causal 79

4. Factores de Atribucin 89

UNIDAD TEMTICA III

LA REPARACIN DE DAOS

1. La reparacin del dao. Nocin, fundamento y finalidad 104

2. La Extensin del Resarcimiento 105

3. La extensin del resarcimiento por prdida de chances 106

4. La extensin del resarcimiento por omisiones en impedir un dao 106

5. La extensin del resarcimiento en funcin de la solvencia del responsable 107


6

6. La compensacin del lucro con el dao 107

7. Modos de Reparar el Dao 108

8. La posibilidad de la reparacin en especie 108

9. La reparacin en especie en los daos ambientales 109

10. La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la reparacin en especie 109

11. La reintegracin del derecho violado diferencia con la reparacin en

Especie 109

12. La tarifacin y la limitacin de las indemnizaciones 110

13. Convenciones de Responsabilidad 110

14. La Clausula Penal 111

15. La Seal o Arras 111

16. Los Intereses Moratorios 111

17. Las Costas 113

UNIDAD TEMTICA IV

LA INDEMNIZACIN DINERARIA DE DAOS MORALES

1. Imposibilidad de valuar econmicamente los daos morales 115

2. El imperativo de cuantificar las indemnizaciones 115

3. Desde el dao hacia la indemnizacin 116

4. Los Sistemas de Liquidacin 116

5. No confundir daos morales con patrimoniales 118

6. Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de la vctima 119

7. La directiva sobre una personalidad media 119

8. El Tiempo de Extensin del Dao 119

9. Irrelevancia de los daos patrimoniales 119

10. Situacin Econmica de la Victima 119

11. Los Factores de Atribucin 120

12. Situacin Econmica del Responsable 120

13. Funcin subjetiva y objetiva de la compensacin 121

14. El destino de la indemnizacin, valor de los bienes compensadores 121

15. La indemnizacin de daos morales colectivos 122

Bibliografa 124


7

Unidad Temtica I

TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

IMPORTANCIA

En la doctrina italiana, el autor Guido Alpa, asevera la importancia de la

institucin jurdica en anlisis, en la formula responsabilidad civil se

concentran, en efecto, la teora del acto ilcito, la teora de daos, los

aspectos relativos a los seguros, as como los vnculos con el derecho de

familia, de la propiedad, del contrato, del crdito; sin mencionar los temas

centrales de la teora general del derecho hasta llegar a las tcnicas de

interpretacin y la creatividad de la jurisprudencia.

En la prctica, este sector se encuentra en constante expansin. Si se

revisa las compilaciones de jurisprudencia, es posible advertir que un

porcentaje bastante considerable de las sentencias en materia civil

recurren a las reglas de la responsabilidad para dar solucin a casos

tradicionales, nuevos y a los difciles. La riqueza de esta figura,

ductibilidad, con sus novedades justificadas, incluso la publicacin de

revistas especializadas de ella1. O como se dice la responsabilidad civil es

como la sabia en la planta, anlogo en el Derecho est en todas las ramas

del ordenamiento nacional y cada vez cobra mayor importancia dentro del

ordenamiento privado, y en cuanto a la eclosin legislativa en vigencia en

el Per, empero en su aplicabilidad paulatinamente cobrar importancia en

la prctica forense.

La responsabilidad civil en los sistemas common law, y Europeo,

asumen cada vez una importancia y rol fundamental en la tutela de

derechos, sin embargo en nuestro pas, la prctica no es un aspecto

arraigado en los operadores de derecho , esto se debe al

desconocimiento y a la deficiente aplicacin de las normas de

responsabilidad civil que se refleja en los operadores del derecho, quienes

1 Guido Alpa. Nuevos Tratado de la Responsabilidad Civil, Traducido del ttulo original Trattato di diritto civile,

vol. IV, Responsabilita civile, por Leysser Lugui Len Hilario, 1era. Ed. Editorial Jurista Editores. Lima 2006. Pg. 41


8

tutelan los inters de los ciudadanos siendo el caso especfico la

responsabilidad civil en los jueces y magistrados.

A lo largo de los aos muy poco sea ha contribuido al cambio, debido a

que la jurisprudencia o precedente solo funcion como un instrumento

para mejorar la aplicabilidad de la responsabilidad civil remitindose a ser

un ente ensombrecedor, pero con todos los desaciertos del sistema

judicial la tendencia es a crecer a pesar que an no es conocido el dao

psicolgico; por otro lado a nivel acadmico existe deficiencias porque no

se fusionan las investigaciones jurdicas de una perspectiva comparativa

doctrinaria, jurisprudencial y legislativa que poco a poco se viene

superando gracias a los esfuerzos loables de juristas comprometidos con

el que hacer cientfico del Derecho.

I. LOS HECHOS, ACTOS JURDICOS, CONTRATO Y LA

OBLIGACIN COMO FUENTE DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL.

A efectos de poder entender lo que es la responsabilidad civil, se

requiere tener conocimiento previo o bsico, como son los hechos

jurdicos, el acto jurdico, el contrato, etc., para ello vamos a definir

aquellos conceptos esenciales.

1. CLASIFICACIN DE LOS HECHOS JURDICOS.

Len Barandiarn, dice: el acto jurdico es una especie dentro

del hecho jurdico2, partiendo de ello, podemos afirmar que a

efectos de poder determinar o conceptualizar lo que es el acto

jurdico, previamente debemos precisar y identificar lo que es el

hecho jurdico.

Y que precisamente citando a Fernando Vidal Ramrez, dice: La

nocin doctrinaria del hecho jurdico se remonta a Savigny, para

quien es el hecho que produce un adquisicin, modificacin,

transferencia o extincin de derechos. De ah, la generalizada

nocin de que el hecho jurdico es todo hecho que produce una

consecuencia de derecho3

2 LEON BARANDIRAN, Comentarios al Cdigo Civil Peruano, T.I, pg. 21.

3 Fernando VIDAL RAMREZ, el acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, 2da Edicin, Editorial Cultural Cuzco

S.A. Pg. 29.


9

En este entender, el hecho en general, es todo acontecimiento

histrico generado con o sin intervencin del hombre, los mismos

que pueden o como no pueden producir consecuencias jurdicas;

ahora el hecho es jurdico siempre en cuando que el derecho lo

califique como tal.

HECHOS JURDICOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.

Ahora tambin la doctrina ha distinguido entre hechos jurdicos

y hechos jurdicos irrelevantes, la posesin tradicional procede

a distinguir entre hechos jurdicos voluntarios e involuntarios;

entindase por hechos involuntarios aquellos en los cuales no

interviene la conducta voluntaria del hombre, tales como la

muerte, el nacimiento, un aluvin, etc., mientras que los hechos

jurdicos voluntarios son todos aquellos en los cuales

interviene la voluntad del hombre, haciendo ejercicio del

derecho de la autonoma privada, en tal sentido es aquella

conducta voluntaria.

La distincin entre estas dos clases de hechos jurdicos radica

en los hechos involuntarios no interviene la voluntad

espontanea del hombre y en los hechos voluntarios, contrario

censu, nacen como consecuencia de la realizacin de una

conducta libre y voluntaria del sujeto. En los hechos

involuntarios, el efecto jurdico se atribuye a la realizacin del

simple fenmeno o acontecimiento que puede crear, regular,

modificar y extinguir relaciones jurdicas.

HECHOS JURDICOS VOLUNTARIOS LCITOS E ILCITOS.

A la vez los hechos jurdicos voluntarios se sub clasifican en

lcitos y ilcitos. Los hechos voluntarios ilcitos son aquellos que

producen sus efectos jurdicos queridos por las partes, pero que

hechos jurdicos son contrarios a las normas jurdicas y estos

pueden tener lugar en la responsabilidad civil contractual y

extracontractual; por ejemplo ser un hecho jurdico ilcito

contractual, cuando se contraviene de una relacin jurdica

obligatoria nacida como consecuencia de la voluntad de los

particulares, ya sea a travs de un contrato. Y en la

responsabilidad civil extracontractual consistir en la violacin a


10

un deber jurdico genrico de no causar dao a otro, en sus

mltiples alcances.

De ello podemos deducir que no todos los hechos jurdicos

corresponden a la teora del acto jurdico, ya que existen hechos

jurdicos que no constituyen un acto jurdico, pero estos

producen efectos jurdicos, como en el caso de la responsabilidad

civil.

En cambio los hechos jurdicos voluntarios lcitos, son aquellos

hechos jurdicos voluntarios, que estn en armona con las

normas jurdicas, de lo contrario nos encontraramos ante la

antijuricidad del hecho, el mismo que dar lugar a la

responsabilidad civil, como mas adelante estaremos

profundizando.

La posicin clsica distingue entre los hechos jurdicos

voluntarios lcitos en dos clases: los hechos voluntarios lcitos

sin declaracin de voluntad y aquellos que tienen como

elemento una o mas declaraciones de voluntad, que no son sino

los actos jurdicos. Desde este punto de vista, existen otros

hechos jurdicos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad

que no merecen la calificacin de actos jurdicos, sino

simplemente de hechos jurdicos voluntarios lcitos.

2. EL ACTO JURDICO.

Que, en nuestro ordenamiento jurdico el Acto Jurdico es

concebido como la manifestacin de voluntad que est destinado

a crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurdicas esta es

la concepcin clsica; el cual ha sido plasmado en el Art. 140 del

Cdigo Civil de 1984 vigente en la actualidad; este concepto en

la actualidad ha sido cuestionado por muchos autores, los cuales

compartimos.

Es as que la Academia de la Magistratura Direccin Acadmica el

ao 2009, ha escrito al respecto que es tal como sigue: en tal

sentido, se seala difusamente que toda manifestacin de

voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir

relaciones jurdicas, sera un acto jurdico. Esta idea corriente

sobre el concepto del acto jurdico es completamente errnea.


11

Igualmente errnea es su vinculacin con una inexistente teora

francesa del acto jurdico, en atencin a que el derecho francs

llama acto jurdico, simplemente a aquello que los pandectistas

alemanes del siclo XIX identificaron como negocio jurdico. Sin

embargo, la difusin entre nosotros de tan lamentable equivoco

ha trado como consecuencia que se afirme indiscriminadamente

que toda declaracin o manifestacin de voluntad , que produce

efectos jurdicos y es realizada con el fin de alcanzarlos, sera un

acto jurdico.

Evidentemente nadie puede negar el papel fundamental de la

declaracin o manifestacin de voluntad como elemento principal

del acto jurdico, lo cual es tambin aceptado por todos los autores

que conocen la teora del negocio jurdico. Sin embargo esta

importancia de la declaracin no puede llevarnos a identificar

ambos conceptos, el de acto jurdico y la manifestacin de

voluntad, por cuanto existen diversidad de manifestacin de

voluntad que producen efectos jurdicos que no son precisamente

actos jurdicos; materia que ha sido precisada con mucha claridad

por la doctrina del negocio jurdico, que en forma bastante

enftica ha negado esa identificacin conceptual; aun cuando el

mismo negocio jurdico en su acepcin clsica, identificaba tambin

el negocio jurdico como la declaracin de voluntad. As pues,

dentro de la teora general del negocio jurdico, existe uniformidad

de opinin en el sentido que la declaracin de voluntad es

nicamente uno de los elementos del negocio, acaso el elemento

principal del negocio.

En resumen podemos decir, que la manifestacin de la voluntad

es la liberacin de un querer interno, formado con libertad y

capacidad; pues esta manifestacin de la voluntad no puede

confundirse como el acto jurdico, en razn que esta manifestacin

de la voluntad est dentro de ello, es decir, del acto jurdico, como

su elemento sustancial, por tanto no podemos reducir el concepto

del acto jurdico a la manifestacin de la voluntad que es parte y

que el acto jurdico es el todo; es por ello que el concepto

adoptado por el Cdigo Civil de 1984 en su Art. 140 es errneo

por las razones expresadas lneas precedentes.


12

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURDICO.

Habiendo identificado las divergencias del acto jurdico, ahora

vamos a utilizaremos la expresin de NEGOCIO JURDICO, para

referirnos al ACTO JURDICO que se encuentra regulado en el

Cdigo Civil, en el entendimiento que se trata de nociones

equivalentes.

Los elementos se entienden como los componentes del negocio

jurdico; en tal sentido se entiende por modernamente que el

negocio jurdico tiene dos nicos elementos comunes a todo

negocio jurdico, que son: la declaracin o manifestacin de

voluntad y la causa o finalidad, existiendo unanimidad en el

sentido que la formalidad no es un elemento comn del negocio

jurdico, ya que existen actos ab solemnitatem y ab probatione;

solamente en aquellos casos donde las partes o la ley prescriban

la formalidad bajo sancin de nulidad. Adems de los elementos,

la doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los

cuales se definen como los antecedentes o trminos de

referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista

para que el negocio jurdico pueda celebrarse o formarse.

En la doctrina moderna se acepta unnimemente que los

presupuestos comunes a todo negocio jurdico son dos: el

OBJETO Y EL SUJETO. Comnmente dentro de la doctrina clsica

se acostumbra ubicar al objeto y el sujeto capaz eran

considerados como elementos esenciales del acto jurdico. en la

corriente actual se ha cambiado esta orientacin, en el sentido

que estos dos bajo estudio, ya no son considerados como

elementos, sino como presupuestos, esto porque el objeto y el

sujeto no forman parte del negocio jurdico, el cual es en si

mismo una manifestacin de voluntad destinada a producir sus

efectos jurdicos; entonces queda claro que el objeto como el

sujeto son necesarios para la formacin del negocio jurdico,

pero no como elementos, sino como presupuestos. Y finalmente

en la doctrina moderna tambin se habla de requisitos del

negocio jurdicos que son necesarios para la validez; pues estos

requisitos son: la capacidad legal de ejercicio, la capacidad

natural entendida como el actuar con descernimiento, la licitud,


13

la posibilidad fsica y jurdica del objeto, la determinacin en

especie y cantidad y, por ltimo, el que la voluntad manifestada

haya sido formado, sin vicios de la voluntad.

3. LOS HECHOS JURDICOS ILCITOS Y LA RESPONSABILIDAD

CIVIL.

Los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil

extra contractual, la estructura de los mismos estn conformados

por los siguientes elementos: la antijuricidad del hecho, la

conducta del sujeto de derecho, el dao causado, la relacin de

causalidad entre la conducta antijurdica y el dao causado, la

imputabilidad y los factores de atribucin. Si es que todos estos

elementos concurren en los hechos jurdicos ilcitos estaremos

frente a la responsabilidad civil extra contractual, por ende

corresponde su indemnizacin; debiendo aclarar que el negocio

jurdico a si como el .echo jurdico ilcito, son categoras de

hechos jurdicos voluntarios. Y que en los captulos posteriores

identificaremos y conceptualizaremos cada uno de estos

elementos que de manera genrica se ha hecho referencia.

II. TEORIA DE LAS SITUACIONES JURDICAS

SUBJETIVAS.

Es necesario, estudia la teora de las situaciones jurdicas subjetivas,

para entender la definicin ms exacta del dao. Y sobre todo tener

una postura propia de tan discutida definicin.

Para desarrollar esta teora debemos empezar por conocer el derecho

subjetivo, este trmino jurdico nace despus de la codificacin

francesa en contraposicin a ella definindose como: una facultad o

prerrogativa a favor de un sujeto emanado del derecho objetivo que

uno de los primeros en introducir al derecho fue Savigny que defini

al derecho subjetivo como un poder de aquella conferido por la

norma jurdica. La regla adjetiva dicta una norma de conducta que

pone a disposicin del sujeto ( teora de la voluntad) la ctrica a esta

teora fue que muchas personas menores de edad o incapaces no

podan tener derecho subjetivo, en razn que no tenan voluntad,


14

asimismo las personas jurdicas (voluntad en sentido psicolgico); all

es cuando nace la teora del inters jurdicamente protegido, esta

teora defendida por Ihering, que sealaba que el ordenamiento

jurdico protege no voluntades sino intereses, empero estas teoras

tienen una gran dosis de individualismo exagerado que es duramente

criticado por Fernndez Sessarego desde una perspectiva

existencialista materialista, sealando que las personas no viven

solas, sino que existir implica una coexistencia y que el derecho

refleja la interrelaciones sociales; y una interrelacin social con

relevancia jurdica es una relacin jurdica y el status quo que se

ubica una persona dentro de la relacin jurdica es una relacin

jurdica ya sea de ventaja o desventaja. Asimismo Len Duguit,

seala que no existe derecho subjetivo en razn de teora de la

interdependencia social.

Ante estas crticas, la doctrina Italiana parte que es insuficiente el

derecho subjetivo para explicar el fenmeno jurdico de la tutela de

los intereses, por ello desarrolla la teora de las situaciones jurdicas

subjetivas, de lo que solo haremos mencin, y para su definicin

partiremos con Ramn Cape1la,la que trata de fusionar la teora

analtica con la Teora de la Situaciones Jurdicas subjetivas: Se

habla de situaciones jurdicas subjetivas, para referirse a la posicin

que tiene respecto del derecho el agente de una accin que responde

a una descripcin dada. Es obvio que esa posicin resulta de las

normas jurdicas aplicables al caso (...) El sujeto tratado no es un

hombre real sino un agente abstracto definido por las descripciones

contenidas en normas.4

As mismo, para Gastn Fernndez, se define como una posicin,

como determinada manera de estar en la vida social. Es una posicin

dentro de una Relacin Jurdico. Adems, que tiene ser una posicin

relevante jurdicamente para el Derecho5.

4 CAPELLA, Juan Ramn. El derecho como lenguaje. Un anlisis lgico. Barcelona: Ariel, 1968. p. 231-232.

5 Mario Gastn Fernndez Cruz. Curso de Responsabilidad Civil, basado en sus clases.


15

Y para Vicencio Roppo, seala, como es sabido del derecho es dar un

orden a los inters humanos, a la luz de los valores y de los objetivos

imperantes en una sociedad y poca histrica determinada. Para

desarrollar esta funcin las normas jurdicas establecen una

graduacin entre los inters, ente muchos y diversos inters que

corresponden a los distintos protagonistas de la vida del derecho.

Los intereses, a su vez, se definen en relacin con los bienes, capaces

de satisfacer necesidades humanas6. Ms adelante define, la forma

como la norma regula las posibilidades de los diversos sujetos, en

relacin con los distintos bines, de conformidad con la graduacin que

las propias normas buscan establecer entre los inters de los sujetos7

En la doctrina, particularmente la italiana, se realiza las siguientes

clasificaciones:

a) Segn el inters tutelado por el Ordenamiento:

a.1.- De ventaja: se viene a dar, cuando el sujeto se ubica en una

situacin jurdica que tiende a satisfacerle un inters. Este

inters se denomina inters-presupuesto ya que aquello que

supuesto es la razn de la situacin Jurdica. Es decir. Es un

prius lgico a la adscripcin de una posicin normativa. Se

asiste, as, a aquel proceso de calificacin que, sobre la base

de un juicio positivo de valor que tiene por objeto los

intereses presupuestos, los eleva al rango de situaciones

subjetivas (consecuencia), y que se realiza mediante un

silogismo que tiene por premisa la norma y por medio una

determinada situacin de hecho.8

a.2.- De desventaja: las situaciones jurdicas de desventaja, se

dan Cuando el sujeto se ubica en una situacin jurdica en

donde tiene que satisfacer un inters ajeno. Ello implica un

sacrificio de su titular.9

6 Vincencio Roppo. Istituzioni di diritto privato.3.ed.Bolonia.Monduzzi. 2001. Pg. 48-67. traducido por Leysser

Len, para las clases de Acto jurdico de PUCP. 7 Vincencio Roppo. Op. Cit.

8 Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 353.

9 Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 353.


16

b) Segn la accin descrita en la norma referente de la

situacin jurdica:

b.l.- Activa: se llega a producir, cuando la norma referente de la

situacin jurdica, prev la realizacin de un

comportamiento por el sujeto (ya sea de accin o de

omisin). Se caracteriza por un poder obrar o un no

poder obrar10, Roppo asevera, las situaciones jurdicas

activas son aquellas que determina la preeminencia del

inters de quien es su titular sobre el inters de otro sujeto.

Tal es la situacin de propiedad (que, en cuanto a la

posibilidad de utilizar un acosa, hace prevalecer el inters

de su titular sobre el inters de quien no tiene la propiedad

o alguna otra situacin activa)11

b.2.- Inactiva (o pasiva): las situaciones jurdicas pasivas son,

en cambio, aquellas que determinan la subordinacin del

inters de su titular de otros sujetos respecto del inters de

otro sujeto, a los cuales se busca conceder preeminencia.12

En funcin a la accin normativa, la norma referente a la

situacin jurdica no prev realizacin de comportamiento

alguno por parte del sujeto (ni de accin ni de omisin). En

este caso tambin se caracteriza por un poder obrar o un

no poder obrar.

c) Segn la apreciacin esttica de la relacin intersubjetiva

co-implicada en la norma jurdica:

c.l.- Autosuficiente: Cuando la finalidad tpica que tiene la

situacin jurdica es obtenida merced nicamente al solo

sujeto. Tal viene a ser el caso del disfrute del bien para el

propietario.

10

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 356. 11

Vincencio Roppo. Op. Cit . 12

Ibdem.


17

c.2. Interactiva: se va a producir, cuando el fin o la finalidad

tpica que busca la situacin jurdica se consigue a

consecuencia de la interaccin del sujeto con otro u otros.

d) Segn la apreciacin dinmica de la relacin intersubjetiva

coimplicada en la norma jurdica:

d.l. Instrumental: se produce, cuando la situacin jurdica ubica

al sujeto - respecto a la relacin intersubjetiva prescrita o

estipulada en la norma jurdica, en una posicin de trnsito

desde un punto; hacia la referida relacin intersubjetiva.

d.2. Final: se llega a producir siempre y cuando la adscripcin de

la situacin jurdica concuerda con la ubicacin del sujeto en

la relacin intersubjetiva plasmada en la norma jurdica.

Las diversas situaciones jurdicas subjetivas nominadas.-

de acuerdo al bosquejo que se acaba de mostrar. Es posible poder

llegar ahora a comprender de una manera adecuada el, concepto

de cada una de las situaciones jurdicas subjetivas particulares

ms conocidas.

Entre las situaciones jurdicas de ventaja activa tenemos:

a. Derecho subjetivo: viene a ser la situacin jurdica subjetiva

de ventaja activa por excelencia. Consistente en la facultad de

obrar para la satisfaccin de un inters propio. Entonces se

puede sostener, que el derecho subjetivo es agere licere y, mas

en concreto, la facultad de obrar para la realizacin de un

inters.13 As mismo, Roppo, define como el poder de obrar en

inters de uno mismo, o de pretender otro efectu un

determinado comportamiento en inters del titular del

derecho.14

13

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pg. 372. 14

Vincencio Roppo. Op. cit.


18

a.l.- Derecho de crdito: Es el derecho subjetivo cuyo

contenido consiste en la facultad de exigir a un sujeto

determinado la realizacin de un comportamiento para la

satisfaccin del propio inters. Consumndose el inters

con la realizacin de la conducta por parte de ese otro

sujeto.

a.2. Derecho potestativo: Este viene a ser el derecho

subjetivo cuyo contenido reside en la facultad de alterar

unilateralmente y arbitrariamente. Sin posibilidad real de

interferencia, la esfera jurdica de otro sujeto. Para la

satisfaccin de un propio inters. Permiten al titular

obtener, con un comportamiento propio unilateral, un

resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad

peculiar (llamada de formacin) apta para provocar una

modificacin en la esfera jurdica de un sujeto jurdico

distinto, imposibilitado para oponerse vlidamente a ella y

que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en

una posicin de (desventaja inactiva) de mero pati o

soportar.15 En otro trminos, consiste en el poder de

incidir en las situaciones subjetivas ajenas- crendolas,

modificndolas o cancelndolas- sin que le titular incidida

pueda impedirlo jurdicamente.16

a.3. Derecho real: Este es el derecho subjetivo cuyo

comprendido consiste en la facultad de obrar respecto de

un bien, para la satisfaccin de un inters propio. Con

prescindencia de terceros. Esta es una situacin jurdica

autosuficiente y final.

b. Poder: Es la situacin jurdica subjetiva de ventaja activa cuyo

inters-presupuesto es un inters abstracto. Y cuyo contenido

consiste en la facultad de obrar para la satisfaccin de

manifestaciones concretas de] mismo inters-presupuesto

abstracto. Es el caso del poder negocial. Donde el inters- 15

Umberto Breccia. y otros. Op. Cit. Pg. 416. 16

Vincencio Roppo. Op. Cit.


19

presupuesto mediato es el concertar negocios jurdicos. y se

satisface sin consumarse a travs de cada negocio jurdico que

el sujeto realizara a travs de la satisfaccin del inters

inmediato o concreto en la realizacin de un especifico negocio

jurdico). Otro ejemplo de poder es el poder de enajenacin, y

el poder de accin, que los procesalistas suelen denominar

derecho de accin.17

Entre las situaciones jurdicas de ventaja inactivas estn:

c. El inters legtimo: Consistente en la posicin del sujeto

gravado con una situacin jurdica de desventaja respecto al

ejercicio funcional y de buena fe de la correlativa situacin

jurdica subjetiva de ventaja de otro sujeto. El inters legitimo

en situacin pero inactiva, la satisfaccin del inters

presupuesto no depende del comportamiento del sujeto que

aspira a ella, sino del de un sujeto distinto (que se puede llamar

convencionalmente agente o contrapuesto)18. La trasgresin al

inters legtimo se ha conocido como abuso del derecho, por

ello se dice que el inters legitimo es aquella situacin activa

que corresponde a los particulares que han sido tocados

directamente en uno de sus intereses por el ejercicio de un

poder publico19

d. La expectativa: la expectativa es la posicin de quien no

tiene en el momento actual una determinada situacion activa

por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de

adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento20.

Esta Situacin jurdica es instrumental por excelencia. Que

consistente en la posicin de un sujeto de estar en un comps

de espera respecto a la completa realizacin de un supuesto de

hecho normativo de formacin progresiva. Al trmino del cual el 17

En este punto nos apartamos de la concepcin que dan al poder en la obra de Umberto Breccia. Y otros. Op Cit. Pg. 417. tampoco podra servir para poner en duda la naturaleza de derechos subjetivos de los potestativos, la opinin de quien ve en ellos verdaderos poderes jurdicos y, por ende, aparentemente, situaciones distintas del derecho subjetivo. como podemos notar no se le reconoce al poder como una situacin jurdica subjetiva propia. 18

Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 430. 19

Vincencio Roppo. Op cit. 20

Ibidem


20

sujeto ha de recibir generalmente una situacin jurdica de

ventaja. Es el caso del sujeto respecto al cual la realizacin de

una condicin suspensiva va a significar convertirse en

acreedor. Mas en particular, ella se caracteriza como posicin

de inters inicial, jurdicamente reconocido como tal, pero con

miras a su evolucin posterior hacia una situacin final (derecho

subjetivo) su satisfaccin depende de un evento (futuro y

eventualmente incierto en cuanto al si o al cuando de su

ocurrencia, o al uno y lo otro) o en un comportamiento del

propio titular, es siempre un factor externo con respecto a la

estructura interna de la situacin.21.

Las situaciones jurdicas de desventaja activas estn:

e. El deber: A cada situacin activa le corresponde,

normalmente, una determinada situacin pasiva, o sea, la

situacin del sujeto cuyo inters es sacrificado frente al del

titular de la situacin, cuya accin sufre, para estos efectos,

restricciones o compromisos22

El deber, viene a ser la situacin jurdica subjetiva de

desventaja activa en la cual el sujeto debe realizar un

comportamiento determinado. En beneficio de un inters

general, Social o estatal o inclusive particular. Sin que exista un

inters-presupuesto de una situacin jurdica de ventaja en el

destinatario. Abstracto o concreto. Del resultado del

comportamiento exigido. Es el caso del deber cvico de votar, o

el del deber de fidelidad o de cohabitacin en el matrimonio

(con lo cual dejamos enunciada la idea de que estos ltimos

deberes no son correlativos a los acreedores jurdicos. sino a lo

sumo a acreedores morales).23

21

Ibdem. pg. 421. 22

Vincencio Roppo .Op. Cit. 23

Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 438 y 439. en la obra de este autor encontramos que tampoco se le otorga o admite que el deber sea una situacin jurdica subjetiva propia, es por ello que con esta idea discrepamos en cuanto nosotros llegamos a considerarla como una situacin jurdica subjetiva propia.


21

f. El debito: Es la situacin jurdica subjetiva de desventaja

activa por excelencia. Consistente en la posicin de un sujeto al

que la norma le exige que realice un comportamiento en

beneficio de un sujeto de derechos que puede exigirle esta

conducta. Este comportamiento tiene la propiedad de producir

la consumacin del inters ajeno. Es el caso del deudor frente a

su acreedor24.

g. La potestad: viene a ser la situacin jurdica de un sujeto que

debe realizar un tipo de conductas, que puede llegar a

configurar libremente. Pero que deben forzosamente

establecerse y ejecutarse en beneficio de un inters ajeno25. Es

el caso de la patria potestad de los padres respecto a los hijos.

En el campo del Derecho Pblico es el caso de las potestades de

la Administracin Pblica que deben Ser ejercidas en beneficio

ajeno, Cul es el beneficio del inters comn.26

Como situacin jurdica de desventaja inactiva podemos

sealar:

h. La sujecin: La sujecin es la situacin pasiva correspondiente

al derecho potestativo. Ella grava aquel que se encuentra

expuesta al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como

consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creacin, la

modificacin o la cancelacin de una situacin propia, sin

poderlo impedir27.Es decir es la situacin del sujeto cuya esfera

jurdica puede ser cambiada por otro sujeto. Para la satisfaccin

de un inters de este ltimo. Sin necesidad de colaboracin o

comportamiento alguno por parte del sujeto gravado, es decir,

el sujeto se encuentra en una situacin de ofrecer la alteracin

de su esfera jurdica a otro. Sin que tenga la posibilidad de que

se retracte de ello. La modificacin de su esfera jurdica se

producir a sola voluntad del otro sujeto. Con independencia

del actuar u omitir del sujeto gravado. Es la situacin jurdica

24

Umberto Breccia. Op. Cit. Pg. 439 y440. 25

Ibdem. Pg. 443. los autores llegan a calificar a la potestad de deber discrecional, dada la presencia de un elemento de libertad en su ejercicio. 26

Ibdem. Pg. 444. 27

Vincencio Roppo. Op. Cit.


22

correlativa al derecho potestativo. Es el caso, por ejemplo. De

quien emite una oferta contractual no dice que la oferta es

revocable. Por la irrevocabilidad de la oferta, el destinatario de

la misma tiene la posibilidad exclusiva de decidir la formacin o

no de una relacin contractual con el emisor de la oferta. Y el

emisor nada puede hacer para escapar de ese estado.

Para concluir con este pargrafo. Expresemos que las relaciones

jurdicas vienen a ser la integracin coordinante o subordinante,

con unidad de sentido conductual, de ms de una situacin

jurdica subjetiva que involucra as a sujetos determinados. .

As, la relacin jurdica obligatoria es la integracin de un

derecho de crdito y un dbito. Desde la perspectiva germana,

que tiene un concepto ms amplio de la relacin obligatoria,

nosotros estaramos haciendo referencia meramente al vnculo

jurdico.

Tambin es relacin jurdica la del derecho potestativo-sujecin.

Principales, que son situaciones jurdicas autosuficientes y

finales. No as la de los derechos reales principales, que son

situaciones jurdicas autosuficientes y finales.

III.- LA HISTORIA INTERNA. ILCITO,

RESPONSABILIDAD, DAO:

3.1 El uso metafrico de los trminos: A diferencia de otros

sectores en los cuales una institucin se expresa de forma

convencional y sinttica con un trmino omnmodo (contrato,

propiedad sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se

caracteriza por algunas palabras-clave como, por ejemplo,

responsabilidad, ilcito, dao.

En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafrico,

dirigido a comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar

uno de sus segmentos o una perspectiva de ste.


23

3.2 La triloga: En el medio italiano, dicha pluralidad de

terminologas tiene adems del significado metafrico una razn

de ser propia. Se trata, acaso, de pticas, de puntos de

observacin o de conceptos base (los llamados conceptos

jurdicos fundamentales de Wesley Newcomb Hohfeld) de los

cuales no podemos apartarnos? Es que no se les puede unificar?

No se puede dar una respuesta unvoca a estas preguntas, pues

cada respuesta presupone una concepcin de ilcito, de

responsabilidad y de dao, de las cuales se desprenden el

orden y la coordinacin de las tres nociones. Cada una de ellas

puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual gira, o

a partir del cual derivan, los dems. Si se parte del hecho ilcito o

del comportamiento ilcito se tiene una responsabilidad que

conduce al resarcimiento del dao; si se parte del dao, como

menoscabo generado por un comportamiento, ste es

jurdicamente relevante si es susceptible de ser calificado como

ilcito y, por tanto, como fuente de responsabilidad; y si el

discurso, en fin, comienza con la responsabilidad, es decir, con el

deber resarcitorio, se desciende a la calificacin del

comportamiento o de la lesin del inters, y luego se pasa a la

cuantificacin de los efectos que deben ser remediados28.

La sealada tricotoma del sector de la responsabilidad se ha

venido delineando recientemente. As nos ensean la historia del

hecho ilcito, la historia de la responsabilidad civil y la historia del

dao. Acerca del ilcito y de su reduccin a frmula alternativa a

la responsabilidad se han planteado argumentos convincentes,

en el sentido de la discusin de las esferas de operatividad de los

dos conceptos. En la prctica, sin embargo, ambos conceptos

han terminado identificndose o convirtindose en sinnimos.

3.3.- RESPONSABILIDAD MORAL, PENAL y CIVIL:

Debemos entender por responsabilidad la obligacin de asumir

las consecuencias de un acto o hecho. El concepto

responsabilidad pueda referirse a reas o circunstancias

28

Guido Alpa, Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil, Traduccin de Leysser L. Len, Jurista Editores, Primera edicin, Lima mayo 2006, pgs.63-64.


24

distintas. Si bien es la obligacin de asumir las consecuencias de

un hecho, de un acto, stas pueden ser muy diferentes o

corresponder a reas o disciplinas muy distintas. Se habla en el

Derecho Pblico de responsabilidad administrativa y de

responsabilidad contable para aludir a la responsabilidad de los

funcionarios pblicos frente a la violacin de normas y principios

del Derecho Pblico y de la contabilidad del Estado.

3.3.1 Responsabilidad moral:

Ser responsable moralmente es responder ante Dios y ante

la propia conciencia.

Dios y la conciencia no reprochan nada a quien obra de

buena fe. Por eso, la responsabilidad moral es una nocin

puramente subjetiva: para saber si una persona es

moralmente responsable, hay que examinar su estado

espiritual; el mismo acto empear la responsabilidad

moral de uno y no la de otro29.

La responsabilidad moral, como la obligacin de asumir las

consecuencias de un acto o hecho que lesiona conceptos

morales, intimidad que generalmente no trascienden del

fuero interno de la persona. La responsabilidad tica

cuando se desconocen o violentan pautas que regulan una

actividad, una profesin, se resientes o perturban esas

relaciones profesionales en forma tal que se deben asumir

las consecuencias que esa misma profesin, esa misma

actividad, ha establecido para quien irrespete o desconozca

esos principios mnimos que la regulan30.

Se habla de responsabilidad moral cuando se hace

referencia en trminos subjetivos a una persona que ha

dado lugar a, y que asume (o debera asumir), las

consecuencias de un comportamiento moralmente

valorable.

29

Mazeaud, Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 8. 30

Gilberto Martnes Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg. 157.


25

3.3.2 Responsabilidad penal: Para que exista responsabilidad

civil, y asimismo para que haya responsabilidad penal, se

necesita una accin o una abstencin: el pensamiento

debe exteriorizarse. Y, en ambos casos, esa accin o

abstencin debe haber causado un perjuicio. Pero en unas

ocasiones, el dao afecta a la sociedad: existe entonces

responsabilidad penal; en otras afecta a una persona

determinada: existe entonces responsabilidad civil.

La sociedad debe defenderse contra todos los hechos que

le causen un dao; o sea, que amenacen el orden social.

Para defenderse, hace falta que castigue a sus autores. La

responsabilidad penal aparece as como una sancin,

sancin que ser tanto ms severa cuanto mayor sea la

perturbacin social31.

Se trata de la consagracin de principios filosficos,

polticos y sociales que el Estado considera deben ser

respetados por todos los miembros de la comunidad y

cuyo desconocimiento puede ocasionar graves

consecuencias en la organizacin. Va envuelta en esta

responsabilidad una concepcin eminentemente general

de orden pblico que justifica las consecuencias o

sanciones en la mayora de los casos, penas privativas de

libertad de prisin y en algunas multas y entras prdida

del empleo32.

La responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de

un hecho considerado reprobable y sancionable por la ley

penal, es informado por el principio de la tipicidad del

ilcito33.

31

Mazeaud, Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pgs. 8 y 9. 32

Gilberto Martnes Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg. 159. 33

Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao, Lineamientos y Cuestiones, ttulo original en italiano Responsabilit civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurdica, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Primera edicin 2001, pgs. 26 y 27,


26

3.3.3. Responsabilidad civil: No supone ya un perjuicio social,

sino un dao privado. Por eso, ya no es cuestin de

penar, sino solamente de reparar. Mientras que la

responsabilidad penal constituye una sancin, la

responsabilidad civil es una reparacin.

Consiste en la obligacin de asumir las consecuencias

patrimoniales o econmicas de un hecho o acto. Se puede

lesionar un patrimonio por el incumplimiento de un

compromiso contractualmente adquirido o por su

cumplimiento tardo, inoportuno e insuficiente se trata de

responsabilidad contractual. Pero el lesionamiento

patrimonial puede darse como consecuencia de un hecho

o un acto que sta por fuera de contratos o compromisos

previos. Inclusive puede darse en un patrimonio con el

cual no existe convenio anterior, ni inclusive conocimiento

del mismo esta es la responsabilidad extracontractual.

Para la responsabilidad civil basta el hecho, el dao, el

nexo causal entre hecho y el dao y en algunos casos la

culpa se transmite por activa y por pasiva y es transable y

desistible por ser eminentemente patrimonial.34

Se habla de responsabilidad civil cuando surge de un acto

ilcito civil, es informado por el principio de atipicidad del

ilcito35.

La responsabilidad civil se va dar en funcin a una

reparacin ante la vulneracin de un dao que se ha

ocasionado y no es como la responsabilidad moral que es

subjetivo, y por ltimo la responsabilidad penal va derivar

de un hecho delictuoso y por ende de una pena

sancionadora.

34

Gilberto Martinez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Novena Edicin, Medellin - Colombia, 1996, pg. 162. 35

Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Dao, Lineamientos y Cuestiones, ttulo original en italiano Responsabilit civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurdica, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Primera edicin 2001,pgs. 26 y 27,


27

IV.-TERMINOLOGIA Y DEFINICION

Hasta la fecha no se llego a determinar con precisin el origen de

la palabra dao, muchos refieren que se origina de la palabra latina

damnun, neutro de la forma verbal dere, que significa lo que es

dado; para otros el vocablo latino damnun deriva de dapviolar o

de dahbdestruir, tambin se a pretendido encontrara el origen de

la palabra sancrita da que significa vincular, obligar.

Refiere Brebbia36: Presumiblemente sea ms correcta la versin

que sostiene que dao proviene del vocablo latino demere que

significa, disminuir, cercenar y quitar.

Gramaticalmente.- En la obra jurdica La Responsabilidad Civil de

los Jueces, escrita por el Master. Jos Alfredo Lovn Snchez y

apoyado en el significado que atribuye la Real Academia Espaola

la palabra Dao significa causar perjuicio, dolor o molestia,

maltratos o echar a perder37, mientras para Caballenas en un

sentido ms amplio significa toda suerte de mal, sea material o

moral. Como proceder tal suele afectara distintas cosas o personas

en diferentes maneras38.

En la doctrina encontramos tantas definiciones como autores: para

el romano Paulo39 dao era la disminucin del patrimonio,

definicin que corresponde a la poca donde la idea de patrimonio,

era sumamente restringida ya que se refera solo a la pecunia, sin

embargo, con alguna diferencia de tiempo, Ulpiniano40 estimaba

que el dao no solo comprenda la disminucin material de las

cosas y de su valor, sino tambin las consecuencias sufridas por el

hombre debido a esa disminucin. Observamos, en el Derecho

Romano ya existan dos diferentes definiciones de dao, una ms

amplia que la otra.

Los tratadistas Diez Picaso y Gulln41, sealaban que el dao es

otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, necesaria para

que sufra la obligacin de reparar.

36

BREBBIA, Roberto, Ob. Cit., p. 38 37

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Ob. Cit., pg. 356 38

CABALLENAS, Guillermo, Ob. Cit. T. III , p 5 39

Citado por PEIRANO F., Jorge, Ob. Cit., p. 356 40

Citado por COLOMBO, Leonardo, Ob, Cit., p. 658 41

DIEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema del Derecho Civil, 4ta Edicin, Editorial Tecnos, Madrid, p. 622


28

Para Fischer42 dentro del dao se incluye los prejuicios que un

individuo sufre en su persona y sus bines jurdicos, con excepcin

de los mismo que se irrogue as mismo el perjudicado, porque son

jurdicamente irrelevantes.

Es necesario tambin citar a Peirano Facio43 dao es la diferencial

perjudicial para la vctima, entre su situacin antes de sufrir el

hecho ilcito y despus del mismo.

Por su parte Carnelutti44define el dao como la lesin de un

inters, pero explica que el derecho no reacciona contra cualquier

lesin de un inters sino solamente contra las que de acuerdo con

el orden jurdico, debe ser evitada, esto es contra el dao

antijurdico.

El tratadista Minozzi45 define a dao como la disminucin o

sustraccin de un bien jurdico o la lesin de un inters legalmente

tutelado.

De las definiciones sealas observamos que comprenden tanto el

dao patrimonial como el dao extramatrimonial, tambin

denominado dao moral.

V.-FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Para el Doctor Edgardo Lpez Herrera autor del libro Introduccin en

la Responsabilidad Civil cita que algunos entendidos en materia civil

no suelen interesarse por los fundamentos filosficos de la

responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa

y la distributiva dan slido basamento a la obligacin de indemnizar,

sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente

afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostracin de culpa,

tambin llamada objetiva.

42

Citado por PEIRANO, Jorge, Ob. Cit., p. 357 43

Ibd., p 361 44

DE AGUIAR., Jos, Ob. Cit.,T II, p. 353 45

Citado por PEIRANO F., Jorge. Ob., Cit., p. 357


29

La cuestin ha motivado gran preocupacin en los juristas del

common law. As por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent

College of Law, Richard Wrigth46, dos son las grandes teoras

monistas que inspiran al derecho de daos. Una la teora utilitaria,

derivada principalmente de las enseanzas de Jeremas Benthan y

Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar

social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de

daos imponindole como fin la eficiente compensacin y disuasin

(compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar

individual puede y debe ser sacrificado cuando hacindolo se

produzca una suma total de ms alto bienestar agregado. El claro

ejemplo de estas teoras lo encontramos en las limitaciones de

responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, p. ej.

navegacin aeronutica, en las que se realiza un clculo segn el cual

quienes sufran daos por estas actividades deben percibir una

indemnizacin no integral. De no ser as esas actividades

directamente pueden no desarrollarse y esto trae an mayores

inconvenientes que la indemnizacin no integral. En estos casos la

merma de indemnizacin que sufren estas personas se justifica

solamente por la suma de bienestar general que se produce por los

beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos

casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribucin

de riqueza, como un seguro.

La otra gran teora para Wrigth es la teora aristotlico kantiana

del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos

los hombres. Para esta teora el derecho de daos tiene como fin no

una eficiente compensacin, sino una justa compensacin y

disuasin (just compensation and deterrence).

Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el

aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la

mxima acta externamente de manera que el uso de tu libertad

46 Wright, Richard W, Rigth, Justice and Tort Law, publicado en Moral Foundations of the law of Torts,

Oxford University Press, 1995.


30

coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley

universal. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas

obligaciones morales son tambin obligaciones legales cuyo

cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.

La concepcin de Aristteles al igual que la de Kant es igualitaria y

basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres

por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristteles es el

creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva

para designar a los dos tipos de justicia. Esta distincin fue

desarrollada con ms refinamiento por los primeros pensadores de la

Iglesia, conocidos como la patrstica hasta llegar a Santo Toms de

Aquino. La justicia distributiva para Aristteles tiene que ver con la

interaccin de los individuos y el estado, y se basa en la sola

condicin de la persona como integrante de la comunidad, abarcando

potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes

existentes en la comunidad deben ser distribudos de manera

igualitaria en proporcin al mrito o a las necesidades. Se relaciona la

justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos

recursos.

En materia de daos esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo

quien causa un dao por incurrir en actividades riesgosas pero

socialmente tiles, debe responder de los daos que causa aunque no

se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este tipo de

justicia el fundamento tambin de la responsabilidad por el hecho de

otro, conocida en el common law como respondeat superior o

vicarious liability.

La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la

interaccin entre individuos y sin tener en cuenta su posicin relativa

en la sociedad, mritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o

amenaza los recursos de otra a travs de una accin que es

incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la

segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revs de la

justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un

aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera

en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con

la funcin compensatoria.


31

El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la

teora kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad

de los hombres. La igualdad, como la libertad es uno de los principios

rectores del derecho privado.

Mientras que para el magster Jos Alfredo Lovn Snchez en la

primera parte de la obra la Responsabilidad Civil de los Jueces,

explica que el fundamento de la responsabilidad civil est muy

prximo al fundamento del derecho mismo, esto es, el de la defensa

de la legalidad y de la justicia.

Al respecto Perineo Facio47 afirma dejando de lado los

planteamientos tradicionales que encontraban el fundamento de la

obligacin de reparar, an racionalmente, en la nocin de culpa del

agente, o en otros conceptos similares, debe decirse que el actual

sistema de responsabilidad civil, tal como se halla legislado en los

diversos cdigos modernos tiene por fundamento nico en la propia

naturaleza del derecho positivo. El derecho positivo en efecto, incluso

por definicin debe sancionar el principio de la responsabilidad civil

pues de otro modo estara condenndose as mismo a la destruccin.

Si la ley no obligara a reparar el dao causado a una conducta

ilegtima, resultara que el propio derecho estara autorizando el

mantenimiento de conductas injustas, que crean desequilibrios

patrimoniales injustos, esto es, no queridos por el derecho.

En lneas siguientes el autor aade al sancionar la responsabilidad

civil como uno de sus institutos fundamentales el derecho no hace

pues, sino adoptar una elementsima y necesaria medida de auto

defensa contra a la injusticia.

VI. HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La historia es lbil como fenmeno social, as como es la sociedad y el

Derecho que no escapa de aquella realidad influido por leyes del

desarrollo de la sociedad.

47

PERIANO FACIO, Jorge, Ob. CIT., p. 25-26


32

6.1. En la edad antigua: En este periodo se refiere a la poca antes

del Imperio Romano, no se precisa la poca exacta ya que

fueron muchas las culturas antiguas y mejor se llegara a

separar en 2 etapas:

a) poca de la venganza privada: En su origen, la reparacin

del dao, al propio tiempo que el castigo de su autor, se

obtenan por el ejercicio del derecho de venganza reconocido

a la vctima48.

Primitivamente la venganza se acept como remedio para

cuando alguien era lesionado o perjudicado con un hecho. Y

la venganza se cumpla, o a ttulo individual del perjudicado,

o a ttulo colectivo de la tribu o familia. Grandes batallas se

presentaron cuando los hechos daosos causados a una

persona o a una colectividad daban su nacimiento a la

venganza.

Posteriormente se fue individualizando la venganza es donde

aparece la ley de Talin. Pretenda crear cierta proporcin, a

nivel individual, entre el dao que se reciba y el dao que se

causaba. Es decir continuaba imperando la venganza, pero ya

limitada en su consecuencias. En el pentateuco se deca El

que haya golpeado de muerte a una persona, hgasele morir.

El conocido Cdigo de Hamurabi expedido 23 siglos antes de

Cristo, estableci Si un hombre rompiere a otro un hueso, se

le romper a l un hueso, Dars vida por vida, ojo por ojo,

diente por diente y golpe por golpe49.

La venganza fue el primer mecanismo de composicin del

conflicto social generado por la comisin de un dao.la

venganza se concreta n el hacer padecer al daador en la

misma medida que ha padecido el damnificado. Se ha

especulado certeramente, empero, que semejante solucin

preceda ms bien, la existencia misma del derecho, es decir,

48

Henri y len Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1960, Pg. 14 49

Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg.45.


33

que solamente era concebible bajo el llamado estado

natural50.

b) poca de la composicin o compositio: La autoridad no

tard en intervenir en el arreglo de esos conflictos privados,

a fin de evitar los desrdenes. Forz a la vctima a aceptar la

composicin, cuya tarifa fijaba51.

La figura de la compositio o composicin, mediante la cual se

compensaba el dao ocasionado, en dinero o en especie, que

poda ser voluntariamente, u obligatoria cuando apareca el

rey, el pter familia o el director del grupo y la impona, aun

contra la voluntad del responsable. Con ese pago apareca

compensado el ofendido y se evitaba la venganza52.

La responsabilidad penal y la responsabilidad civil, punicin y

reparacin, confundidas en el origen, se han ido separando;

la accin ejercitada contra el autor del dao se ha escindido;

accin pblica y accin privada; la autoridad castiga, la

vctima obtiene reparacin.53

Originalmente, este problema se resolva a travs de la

venganza privada. Sin embargo, difcilmente podemos decir

que se es el antecedente de la moderna y sofisticada

responsabilidad extracontractual. En todo caso, podra ser el

antecedente remoto de todo el Derecho; o quiz mejor, la

venganza privada es probablemente el estado social anterior

a la existencia del Derecho. Ms tarde la venganza es

organizada por el grupo ya s resulta monopolizada por la

autoridad social54.

50

Leysser Len, La responsabilidad Civil, Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL, Segunda edicin, Lima enero 2007, pg. 80. 51

Henri y len Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires 1960, Pg. 14. 52

Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg.46. 53

Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 15. 54

Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Stima edicin, Tomo I, Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo editorial 2001, pg. 33.


34

6.2 En Roma: La historia de Roma se da a travs de leyendas

sabiendo de la existencia de los primeros habitantes de la

Pennsula Itlica conviviendo distintos pueblos, naciendo as la

poblacin romana de la fusin de tres grupos los ramneses por la

raza de los latinos en el centro, los lceres por la raza de los

etruscos al norte y los ticienses o ititienses sabinos al sur.

Se divide en tres grandes etapas como La Monarqua el derecho

se reduce a la costumbre de los antepasados y se da la

desigualdad entre los patricios quienes son de la clase

privilegiada y los plebeyos son de la clase desamparada

existiendo conflictos entre ellos, existiendo la venganza privada y

se da un derecho oral siendo por lo tanto un derecho no escrito.

La Repblica nace la ley de las XII Tablas siendo una de las

grandes concesiones que obtienen los plebeyos. El origen de la

Ley de las XII Tablas segn la leyenda el ao 464 a. C. un

tribuno de la plebe Terentilo Arsa, exige que el derecho sea

escrito, con objeto de informar, para su elaboracin se cre una

magistratura extraordinaria otorgando poder a diez magistrados

elegidos en los comicios por centurias, llamados decenviros, para

que redacten el derecho integraba diez tablas por considerarlas

insuficientes un ao despus se redactan dos ms. Se inicia e

derecho escrito55.

El derecho romano de las XII Tablas marca la transicin entre la

fase de la composicin facultativa y la de la composicin

obligatoria; en algunos casos, pero solamente en algunos casos,

la vctima era obligada a aceptar la composicin y a renunciar a

la venganza. Esa composicin permaneci en derecho romano

como una pena privada (poena) al mismo tiempo que una

reparacin; de tal suerte que jams se realiz completamente la

distincin entre la responsabilidad penal y la responsabilidad

civil56.

55

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzlez, Derecho Romano, Tercera edicin, Coleccin Textos jurdicos Universitarios Harla, Mxico 1993. 56

Henri y Len Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traduccin Luis Alcal Zamora y Castillo, Ediciones jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1960, pg. 16.


35

El punto de partida para una expansin de la categora, como

forma capaz de comprender tambin supuestos civiles, se

presenta con la aplicacin extensiva de la lex Aquilia, del siglo III

a. C. (se discute sobre su datacin precisa, que muchos

establecen en el 286 a. C.). Ya en aquel entonces, la distincin

poda considerarse actual; se distingua el licere non licere, es

decir, el acto de comportamiento aprobado del no aprobado por

el ordenamiento. Sobre este punto, tambin se pretende

distinguir entre ilicitud y antijuricidad, las cuales corresponderan

a las frmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que

esta segunda distincin pueda parecer correcta filolgicamente y

conceptualmente57, se debe tener en cuenta que ella ha sido

superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros das.

Redactada por el pretor Aquilio y aprobada por un plebiscito en

el ao 408 de Roma, apareci la conocida Ley Aquilia58.

a) La Lex Aquilia: Aqu se puede advertir que la terminologa

imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino ms

bien al damnum y al a iniuria, donde el termino iniuria, es

entendido como aquello que ha sido hecho non iure o contra

ius. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria son diversos y

tpicos; en la edad clsica, por el contrario, se comienza a

deducir de las fuentes una regla de alcance general sobre el

dao y la sancin penal de ste. Tambin se remonta al

perodo clsico la conexin de la actio legis Aquilae con una

funcin persecutoria de la cosa y, por tanto, resarcitoria, de

tal forma que la accin asume un carcter mixto.

En la reconstruccin histrica fuentes, la expresin iniuria

asume tres distintas acepciones: (i) ilicitud del

comportamiento daoso; (ii) culpa, o sea, conducta que viola

los lmites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley.

Pero ms all de todo ello, lo que verdaderamente asombra

en la Ley Aquilia es su originalidad, porque es a partir de esta

ley que el autor del ilcito no queda sujeto a una pena , sino

57

Vase, Albanese, voz, Illicito (storia), en Enc. Dir., volumen XX, Miln, 1970, pg. 52. 58

Gilberto Martnez Rav, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurdica Dike, Novena edicin, Colombia 1996, pg.46.


36

que es agravado con la obligacin de pagar un suma de

dinero59.

La cuantificacin del dao estaba estrictamente ligada con la

obligacin resarcitoria. Siempre segn la lex Aquilia (los

captulos primero y tercero, en particular), los juristas se

enfrentaban en la bsqueda del significado de la clusula

condenatoria. Inicialmente, se trat de valorizar el corpus

destruido o daado: la lex Aquilia defenda la propiedad y,

por lo tanto era concebida al dominus para que ste

obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida o

daada; el objeto de la inuiria era, entonces, la cosa en su

materialidad (o la lesin fsica), ms no el patrimonio. Slo

con Justiniano, una vez superado el perodo intermedio, se

logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod

interest, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del

corpus, (ii) la causa rei, es decir, el valor para el propietario.

El segundo factor sirve tambin para compensar las

consecuencias del dao.

En el Imperio aparece las escuelas clsicas existiendo dos

escuelas: la proculeyana y la sabiniana en esta escuela se

encuentra los discpulos Gayo, Pompiano. . Es necesario

arribar a Gayo en el siglo II d.C., para la precisin de los

confines de la nocin de dao: si plus dominus capitat damni

id quoque aestamitur. Y se remonta a la poca de los

severos la concepcin del dao como prdida patrimonial

(amissio), consistente sea en el valor destruido, sea en la

suma que se ha debido pagar a causa del ilcito. Tambin se

remonta a los Severos la finiquitacin del cuadro de reglas y

directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la

culpa, como presupuesto de la responsabilidad; la funcin

mixta de la responsabilidad (sancionatoria y resarcitoria); el

dao a ser cuantificado segn el inters del acreedor60.

59

Cannata, Sul testo della ley aquilia e la sua portata originaria, cit. Pag.34. 60

Cerami, La responsabilit extracontrattuale dalla compilazione di Gustiniano a Ugo Grozio, en la responsabilit civile da atto nella prospettiva storico-comparatstica, cit., pg. 105.


37

Las compilaciones anteriores a Justiniano se elaboran el

cdigo gregoriano, el cdigo hermogeniano y el cdigo

teodosiano y las compilaciones de Justiniano reconstruyen el

sistema de derecho hasta su poca, dando resultado una

obra compuesta por el Cdigo antiguo, el Digesto o

pandectas, el cdigo nuevo y las novelas.

El derecho romano en la edad media en occidente en el Siglo

XII por obra de la escuela de Bolonia siendo el fundador

Irnerio. Se activa el estudio del Derecho Romano en la ciudad

de Pisa se descubre un manuscrito del Digesto.

Denominndoles glosadores quienes comentan e interpretan

o aadiendo notas o glosas marginales, interlineales a la

bsqueda de soluciones prcticas. En el siglo XV de los

posglosadores porque glosaron las glosas de sus antecesores.

En los tres siglos que separan la compilacin justiniana de las

primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran

importancia, de modo que los comentaristas han podido

afirmar que la interpretacin de las fuentes en el perodo

medieval no aporta innovaciones radicales61.

6.3 Derecho Medieval: A la cada del Imperio Romano, su

monumental y depurado derecho se eclipsa al influjo de las

rudas costumbres de pueblos invasores que formaron nuevas

nociones provistas de un derecho extico y primitivo. La

venganza privada predomin entre ellas y desencaden ms de

una vez guerras punitivas, raptos, depredaciones y

proscripciones, alentados por una vocacin guerrera y violenta

de aquellas tribus62.

Los historiadores ilustran adems, el rgimen de la

responsabilidad civil en el derecho longobardo, que originalmente

se orientaba a una concepcin objetiva de la responsabilidad; en

tal sentido, hacen referencia al Decreto de Graciano, en el cual,

retomndose el magisterio de san Agustn, se exalta la voluntad

libre y la conciencia del hecho ilcito, de las cuales derivar la

frmula, casi mtica, de la capacidad de entender y de querer.

61

Cerami, La responsabilit extracontracttuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo Grozio, cit. Pg. 107. 62

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, estudio Terico y prctico del Derecho nacional y Comparado, 22 de junio de 1972 Imprenta de la Universidad Mayor de San Marcos, pg. 27.


38

En el perodo del derecho intermedio la nocin de culpa termina

de definirse, y se aprecia su triparticin en lata, levis,

levissima.63

En el mundo del Derecho Anglosajn, los autores reconocen que

la responsabilidad extracontractual comienza recin y de manera

muy incipiente en el Siglo XIII con el recurso denominado

trespass (del latn, transgressio), que era un remedio contra

daos directos y fsicos a personas y propiedades.

Seala un progreso sensible. Desde el siglo XII, se distingui

claramente la responsabilidad penal de la responsabilidad civil.

Por otra parte, los juristas establecieron un principio general de

responsabilidad civil, amplsimamente formulado por Domat

(Loix civiles, lib. II, tt.. VIII, sec, IV)64.

Si ni Roma ni el antiguo Derecho Anglosajn desarrollaron la

responsabilidad extracontractual y no prestaron tampoco

importancia excesiva al principio de la culpa, de dnde y en qu

poca nace esa responsabilidad extracontractual subjetivista que

tan presente est en los Cdigos del S. XIX? Pues nace en el S.

XVII, bajo la influencia de las ideas individualistas y liberales.

En la Edad Media: Ya en la Edad Media, a partir del Derecho

Cannico, comienza a esbozarse una concepcin ms moralista

de la responsabilidad, que se modela sobre la idea del pecado.

Los rdenes jurdicos medievales admiten cada vez en mayor

medida la apreciacin de la culpa subjetiva como causal de

responsabilidad del agente; o dicho de otra manera, se reconoce

la falta de culpa como defensa vlida. Las Partidas de Alfonso el

Sabio, por ejemplo, se refieren en tal sentido a los daos y

menoscabos65.

El Fuero Juzgo, el Fuero Real, la Novssima Recopilacin y las

Siete Partidas de la legislacin espaola, concretaron las

conductas que deban ser penadas, manteniendo el elemento

subjetivo como determinante y definitivo en el juzgamiento. Es

decir, descartando la responsabilidad objetiva del campo penal66.

63

Massetto, voz, Responsabilita civile (diritto intermedio), cit. Pg. 1105. 64

Los hermanos Mazeaud, pg. 15. 65

Fernando de Trazegnies, pgs. 39-40 66

Gilberto Martinez Rav, pg. 47.


39

a) Del iunaturalismo a la codificacin Napolenica: El

estadio posterior es el iunaturalismo de los siglos XVII y

XVIII, al que se deben, igualmente, la idea de la codificacin,

y la elaboracin de los conceptos generales para tal efecto,

que han sido determinantes para hacer de todo lo que

constituye la materia jurdica un verdadero sistema.

El holands Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un mismo

plano de importancia el respeto de las cosas ajenas, la

restauracin de los quebrantos y de lo lucrado a costa de

estos, as como la damni culpa dati reparatio, o sea, la

reparacin de los daos producidos culposamente. A su vez,

el alemn Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca, como

ningn otro autor, el valor de precepto absoluto que revisten

tanto el deber de los seres humanos de no daarse entre si el

deber de no causar dao a nadie, niminem laedere, que

deviene un lugar comn del discurso en torno de la

responsabilidad civil cuando el deber de resarcimiento, en

cuya ausencia nadie se abstendra de daar a su semejante,

y resultara imposible para el damnificado volver a convivir

en paz con el daador.

Los romanos no conocieron una figura general del delito

civil. Los iusnaturalistas, s Grocio es el primer autor que se

empea en elaborar un derecho general de los hechos ilcitos

civiles, el cual finiquita en sus aspectos esenciales. Queda

establecido, entonces, que la figura del derecho civil se

presenta cuando concurren tres requisitos: la inuiria, la culpa

y el dao. Por un lado, no es lcito que alguien dae a otro.

Por otro, la cual tanto anormal e irracional es vista como o

nico que puede justificar que se imponga a un individuo el

reparar lo hecho a otro. El dao, en fin, abarca todo tipo de

lesin a derecho e intereses ajenos, incluso los que no tienen

carcter material (dao moral).


40

Los civilistas franceses atribuyen unnimemente a Domat la

fusin de los presupuestos romanistas y los postulados del

derecho natural. Con l se forja la idea de que todo dao que

se ocasiona actuando culposamente hace que la vctima sea

merecedora de una reparacin. l es quien afirma que todos

los daos que pueden producirse por el hecho de alguien, por

imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber o

por faltas similares, por ms mnimas que stas sean (culpa

levsima), deben ser reparados por la persona que lo ha

causado67.

6.4 El cdigo Civil Francs: Los artculos 1382 a 1386, inscritos en

el captulo De los delitos y de los cuasidelitos, reiteran el

principio general de responsabilidad civil expuesto por Domat, al

mismo tiempo precisan el requisito fundamental de la

responsabilidad: la culpa, culpa intencional (que denominan

hecho: artculo 1382, o culpa por imprudencia o negligencia

(artculo 1383).

La versin de C. S. Zachariae recoge la definicin de delito como

toda accin ilcita con la que una persona daa conscientemente

y con malvada intencin los derechos ajenos. El delito es un

hecho daino que debe presentar los siguientes requisitos:

ilicitud (lesin de un derecho ajeno, la lesin puede derivar de un

comportamiento activo o de una omisin), la ausencia del

ejercicio de un derecho, imputabilidad, estado subjetivo de dolo

(delito) o culpa (cuasidelito).

Otro autor Toullier en su comentario parte del Code para

esclarecer que la expresin fait debe ser asumida en su

significado ms extenso, comprendiendo errores, omisiones y

reticencias; la expresin faute no concierne la estado de nimo

subjetivo, sino de manera objetiva a la contrariedad del hecho

frente al derecho (quod non jure fet)

67

Leysser Len, La responsabilidad Civil, Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL, Segunda edicin, Lima enero 2007, pgs. 88-90


41

La concepcin de la responsabilidad recogida por los redactores

del Code Napolen, es calificada como subjetiva, porque

supone un anlisis del comportamiento del individuo, y eleva la

culpa a condicin de fundamento, de criterio general de

imputacin de la responsabilidad.

En el Cdigo Civil Austriaco entro en vigor bajo el Imperio de

Francisco I, el primero de enero de 1812 y que rigiera tambin

en el Estado de Milano desde el primero de enero de 1816, se

sigue el esquema de Gayo de la distribucin de materias, siendo

el cuadro mucho ms complejo que el cuadro lineal y

simplificado propuesto por el Code Napolen.

Lo que preocupa al legislador austriaco es disciplinar el dao, sea

contractual o extracontractual, en un cuerpo nico de preceptos.

El cdigo Civil unitario italiano de 1865 reproduce casi

ntegramente el texto del Code Napolen. Dan lugar a problemas

que para los principios generales del derecho, el hecho

comprende los hechos negativos, es decir las omisiones.

Tambin la reticencia, como omisin que oculta la verdad obliga

por lo mismo al resarcimiento del dao.

El advenimiento de la industrializacin, con la que no se halla en

grado de individualizar la culpa, la exigencia de introducir las

primeras formas de asistencia social en el mundo del

trabajo,militaron todas a favor de la tesis anticulpabilista. Las

pginas de Barassi, Cogliolo, Coviello, Gabba, Chironi, Venezian

entre otros.

6.5 Escuela Pandectista: La precedencia de Savigny (1779-1861)

siendo el maestro de los pandectistas y sobresaliendo entres sus

discpulos Puchta (1798-1846), Arndts (1803-1878) y

Windscheid (1817-1892). En su tratado de las Obligaciones

Savigny precisa que el dleito da lugar a una violacin de derecho

y consiste en un seoro ejercitado por una persona. En la

mayora de los casos los dleitos presuponen o la intencin de

violar el derecho (dolo) o la ausencia de diligencia pedida en

cada acto jurdico (culpa). El tratamiento prosigue en la

dimensin procesal (actiones) y en la dinmica de las fuentes

con la discusin de las penas privadas. En fin, a propsito de la


42

inuiria, observa como en su tiempo esa expresin concierne slo

a la lesin al honor.

En sus pginas se impregnan dos caractersticas que informarn

al BGB y a la cultura jurdica contempornea: la culpa como

fundamento de los ilcitos; la lesin de un derecho subjetivo

como criterio de seleccin de los daos resarcibles.

Puchta traza la nocin de hecho ilcito, dos condiciones l dice

deben concurrir para un delito: 1) una objetiva, que es la

violacin del derecho de otro (), 2) la segunda condicin es

subjetiva, la culpa del autor del hecho, culpa en el sentido ms

amplio de la palabra.

Diverso es el tratamiento dispensado por Windscheid trata del

ilcito en dos momentos sucesivos. Bajo el primer perfil, el autor

distingue dos tipos de comportamiento ilcito: la violacin del

derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, que contradice

una prohibicin especial; el acto ilcito o por su efecto en s, en

esta hiptesis se requiere que el agente incurra en culpa. La

culpa es un concepto unitario ya sea por razones reales como

obligatorias (tanto en materia contractual y extracontractual) en

cuanto alude a un comportamiento que no habra llevado a cabo

una persona que debe consentir hacerla responsable de las

consecuencias de su querer o no querer. Bajo el segundo perfil

hallan espacio slo los daos derivados de actos dolosos. Dicho

autor define su casustica como crditos nacidos de los delitos o

casos afines.

No se enuncia reglas de contenido general, sino ms bien se

opera un examen de las fuentes romanas, para confirmar cul de

stas y en qu trminos, sea an actual y cual sea la disciplina

integrativa del derecho alemn68.

68

Guido Alpa, Responsbailidad Civil y dao, ttulo original en italiano Responsabilit civile e danno, Traduccin por Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurdica, Primera edicin Mayo 2001, pgs. 121-123.


43

6.6. En el Per: Dar a conocer a groso modo como se ha producido

la evolucin legislativa.

a) Cdigo Civil de 1852: Insurge bajo la poderosa irradiacin

del cdigo francs y del cdigo austriaco. La responsabilidad

civil trata el cdigo de 1852 en la seccin sptima De las

obligaciones que nacen del consentimiento presunto, Libro

Tercero, y bajo el ttulo: Obligaciones que nacen de los

delitos y cuasidelitos, siendo sus artculos 1189-2210. Delitos

es el hecho intencional contra la ley; cuasidelito, el hecho

ilcito cometido por culpa pero sin dolo, enuncian los artculos

2189 y 2190. No se define especialmente la culpa

extracontractual, que puede ser cualquiera, grave o ligera;

pero ya probada, ya presunta, ha de existir para que surja la

responsabilidad, pues el que sin culpa alguna causa dao,

segn expresa el artculo 2210, no est obligado a la

reparacin.69.

Esta culpa debe ser demostrada por el demandante en la

generalidad de los casos. Sin embargo, existen algunas

situaciones en las que ya se admite una inversin de la carga

de la prueba. Este es el caso de la responsabilidad de los

padres, guardadores, maestros y, en general, personas que

tengan a alguien bajo su cuidado, estn en aptitud de

liberarse de responsabilidad justificando que no pudieron

impedir el hecho que caus el dao (art.2194).

Cabe sealar que en este ltimo caso la responsabilidad es

ms estricta: no se libera el dueo del animal si ste no se

hubiera extraviado, aunque pruebe que no poda hacer nada

para impedir el dao. En el fondo, hay aqu un atisbo de la

teora del riesgo creado que no estaba presente en su

antecedente francs. En el Code Napolen cuando menos

segn la interpretacin primigenia, que actualmente ha sido

variada por los tribunales franceses hasta casi trasformar

esta responsabilidad en objetiva el propietario era

69

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edicin, Impreso por la Imprenta de la universidad Mayor de San Marcos, 1972, pg. 33.


44

responsable, ya sea que el animal estuviera bajo su custodia

o que se hubiera escapado o perdido; pero tal propietario

poda probar tambin su ausencia de culpa en ambos casos.70

En cambio en el Cdigo Civil Peruano de 1852 le quita la

posibilidad de liberarse mediante la argumentacin

subjetivista si el animal no se ha perdido ni extraviado.

Pero adems, existen otras reglas en las que se apunta aun

ms marcadamente el inicio de un pensamiento jurdico

objetivista. As el artculo 219

teoria de la responsabilidad civil

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