teoría de la representación (fontanarrosa)
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increíble trabajo para poder entender cabalmente la representación.TRANSCRIPT
Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a la
materia comercial
Fontanarrosa, Rodolfo O.
Título: Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a
la materia comercial
Autor: Fontanarrosa, Rodolfo O.
Publicado en: PAGINAS DE AYER 2004-11, 18-Derecho Comercial Doctrinas
Esenciales Tomo I, 487
Sumario: SUMARIO: 1. Aclaración previa. - 2. Concepto de la representación. - 3.
Fundamentos y especies de la representación. - 4. Fuentes de la representación.
- 5. La representación y otras figuras jurídicas afines: prestación de obra;
«nuncius»; responsabilidad por hecho ilícito ajeno; personas jurídicas y órganos
deliberantes; contratos a favor de terceros. - 6. Relaciones entre la
representación, el mandato y la locación de obra. - 7. El prestanombre. - 8.
Efectos de la representación. - 9. El negocio constitutivo de la representación
voluntaria. Poder (procura) y negocio representativo. Forma. - 10. La voluntad
del representante. Falta de representación. Representación aparente. - 11. La
«contemplatio domini». - 12. La actuación dentro de los límites del poder.
Exceso o abuso del poder. - 13. Representación colectiva. - 14. Representación
con exclusividad. - 15. Representación en juicio. - 16. Sustitución del
representante. - 17. Prueba de la representación. - 18. Fin de la representación.
1. - ACLARACION PREVIA
La noción de la representación, tal como la admite y desarrolla la doctrina moderna, es
una creación relativamente reciente de la ciencia jurídica, al punto que los códigos
inspirados en la legislación napoleónica no lograron organizar una sistemática de la
representación como categoría legislativa, aunque hubieron de admitir muchas de sus
aplicaciones en disposiciones dispersas atinentes a los variados negocios jurídicos
disciplinados por ellos. Es mérito de la ciencia jurídica alemana del siglo pasado, a
partir de Laband, el haber aclarado la noción y precisado nítidamente sus límites; y a
la luz de sus investigaciones, se ha ido formando en los países de estirpe latina toda
una doctrina general de la representación que, en sus líneas fundamentales, es
también utilizable en nuestro derecho. Particularmente los autores italianos brindan
síntesis estimables que tienen para nosotros el valor de mostrar cómo, sobre la base
de disposiciones legales aisladas e inorgánicas, es posible construir una teoría de
conjunto que ofrezca premisas sólidas, capaces de ofrecer bases seguras para
resolver problemas no contemplados expresamente por la ley. Al decir esto me refiero
a la doctrina construida sobre la base del cód. civil italiano de 1865 y mercantil de
1882, pues el código italiano de 1942 ha disciplinado detallada y orgánicamente la
institución (arts. 1387 y sigts.).
En nuestra doctrina falta todavía un estudio sistemático e integral de la representación;
motivo por el cual me parece conveniente esbozar los lineamientos generales de esta
figura jurídica, por lo menos en lo que más directamente interesa al derecho comercial.
De este modo habrá de facilitarse la inteligencia de muchos preceptos del cód. de
comercio.
2. - CONCEPTO DE LA REPRESENTACION
La representación es un producto de la cooperación. En el seno de la vida social no
siempre es posible que un individuo desarrolle personalmente toda su actividad.
Razones de imposibilidad física (enfermedad, ausencia, etc.), de incapacidad jurídica
(minoridad, insania, etc.), o de simple comodidad, imponen o simplemente sugieren la
conveniencia de encargar a otro la realización de determinados actos. En el caso de
las personas jurídicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por
medio de personas físicas.
Partiendo de la noción del derecho subjetivo, entendido como «un interés
jurídicamente protegido mediante el reconocimiento de la voluntad que lo persigue», o
bien, cargando el acento en forma distinta dentro de los mismos elementos, como «el
poder de la voluntad del hombre, de actuar para la satisfacción de sus intereses de
conformidad con la norma jurídica» (1), surgen nítidamente los dos elementos que lo
integran: voluntad e interés. No siempre ambos elementos coinciden en el mismo
individuo; pues cuando alguien encarga, en su propio interés, a otro la realización de
un acto declarativo de voluntad, ocurre que el portador o sujeto de la voluntad
declarada no es el mismo que el sujeto o titular del interés. La representación surge
cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un
negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el
negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los derechos y
las obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan
inmediatamente al representado.
Aquí se impone señalar la diferencia entre actuación en nombre ajeno, y la realizada
en interés o por cuenta ajena.
Actuar por cuenta ajena (o en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o
intereses de otro, aunque la actuación se realice en nombre propio. Actuar en nombre
ajeno significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad,
que la actuación tiende a vincular a otro, aunque en último análisis esa actuación
pueda venir a satisfacer un interés propio.
Puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno. Tal ocurre, por ejemplo,
en el caso del comisionista, que contrata dando su propio nombre y sin indicar el de su
comitente; pero las consecuencias jurídicas del contrato que realice recaerán luego
sobre este último. Así, el comisionista está vinculado por una doble relación: con los
terceros, por una parte, y con su comitente, por la otra; pero entre este último y
aquéllos no existe relación directa.
Puede haber actuación en nombre y en interés ajenos. Es el caso del mandatario, que
actúa dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aquél con los
terceros se considera como celebrado directamente por el mandante y, por
consiguiente, nace una relación directa entre éste y aquéllos.
Pero puede darse también el caso de una actuación en nombre ajeno y en interés
propio. Es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el
acreedor prendario ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su
deudor, pero en interés propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que
recibir en concepto de préstamo el importe de un crédito a cargo de un tercero y, con
autorización del prestamista (acreedor de dicho crédito), lo cobra para guardarse el
importe a título de préstamo. Allí el prestatario actúa en nombre del prestamista pero
en interés propio (2).
La representación existe solamente en los casos en que la actuación del sujeto de la
declaración de voluntad, es decir, del que celebra materialmente el acto, se produce
en nombre del sujeto del interés y, por consiguiente, las consecuencias jurídicas del
acto celebrado se originarán y se cumplirán como si este último lo hubiese celebrado
personalmente.
Pero no es de la esencia de la representación que el representante actúe en interés
del representado (3), si bien este es el supuesto más frecuente. Dentro de la
dogmática universal, puede concebirse un mandato conferido en interés exclusivo del
mandatario (procurator in rem suam; mandatum tua tamtum gratia), o en interés
común del representante y del representado o en interés de un tercero distinto del
representado o en interés del representante y del tercero. En nuestro derecho están
admitidos todos estos supuestos con excepción del primero (procurator in rem suam)
(art. 1892, cód. civil).
«La relación de representación es únicamente el vínculo directo que se forma entre el
representado y el tercero. La teoría de la representación comporta, pues,
exclusivamente el estudio de este vínculo directo; no tiene por qué preocuparse de las
relaciones internas entre representante y representado, relaciones que son
completamente distintas e independientes de la relación de representación» (4).
El derecho romano no conoció una disciplina general y sistemática de la
representación. Durante la época clásica rigió el principio según el cual per extraneam
personal nobis adquiri non posse (5). Pero ya los pretores comenzaron a admitir
algunas excepciones que, escasas al principio, fueron ampliándose sucesivamente
hasta llegar, en la época de Justiniano, a comprender desde el punto de vista práctico,
casi todos los supuestos. Esta ampliación se hizo siempre por vía de excepción, de
modo que puede afirmarse que no existió en el derecho romano una doctrina general
sobre esta materia (6). Solamente en el curso de los siglos XIV y XV, por influencia del
derecho canónico, se fueron afirmando sus líneas esenciales.
En el derecho moderno ya se acepta como principio inconcuso el de la libre
admisibilidad de la representación, y algunos códigos, como el alemán de 1900 (§§
164/181) y el italiano de 1942 (arts. 1387/1400) traen capítulos especiales para
disciplinar esta institución. La mayoría de los códigos de filiación latina, entre los
cuales figura el nuestro, no han organizado un cuerpo de principios generales, pero
éstos pueden ser inferidos de los preceptos contenidos en diversos capítulos de los
códigos civiles y de comercio.
3. - FUNDAMENTOS Y ESPECIES DE LA REPRESENTACION
En virtud de la representación, la declaración de voluntad del representante produce
sus efectos jurídicos directamente en la persona del representado, como si éste
hubiese celebrado el negocio. Hay que explicar la razón de este fenómeno, y para eso
conviene partir de una noción muy general e ir concretando gradualmente el contenido
de algunos conceptos.
Todo vínculo o relación jurídica se origina en un hecho o tiene por objeto un hecho
que, en su calidad de fenómeno perceptible resultante de la actividad del hombre o de
la naturaleza sobre el mundo exterior, aparece así como la noción primaria en este
orden de conocimientos. El cód. civil distingue los hechos naturales y los humanos,
según que sea la naturaleza o el hombre su fuente productora. Los hechos humanos
pueden clasificarse a su vez en voluntarios e involuntarios, según que en su
producción intervenga o no la voluntad del hombre. Y desde otro punto de vista se
pueden clasificar los hechos en jurídicos y no jurídicos, es decir, aptos o no para
engendrar, modificar o extinguir relaciones jurídicas (7).
Para nuestro estudio interesan particularmente los hechos humanos jurídicos
voluntarios, llamados también actos jurídicos (art. 944, cód. civil). El derecho objetivo
puede responder al estímulo de un hecho material que sea consecuencia de un acto
humano voluntario (por ejemplo, la construcción de un edificio) e imputar a dicho acto
consecuencias jurídicas (como, por ejemplo, en el supuesto de la edificación en un
terreno ajeno). Pero con igual o mayor frecuencia, la ley atribuye eficacia jurídica (es
decir, creadora, modificadora o extintiva de relaciones jurídicas) a la exteriorización de
la voluntad humana en cuanto se afirma en sí misma y con prescindencia de cualquier
hecho material que pueda conectarse con ella. Por ejemplo, en los contratos
consensuales y no formales, la convención queda perfecta por el mero intercambio de
las declaraciones de voluntad de los contratantes sin ningún otro aditamento. Lo único
indispensable es la exteriorización de la voluntad, pues la ley no reconoce eficacia a la
voluntas in mente retenta. Así, pues, hay que distinguir, dentro de los actos jurídicos,
los actos jurídicos materiales y las declaraciones de voluntad. A estas últimas, esto es,
a las declaraciones de voluntad capaces de producir efectos jurídicos y destinadas a
producirlos, en cuanto son reconocidas y tuteladas por el derecho, se les suele llamar
negocios jurídicos.
La actividad humana normal es teleológica, es decir, tiende siempre a un fin; y este fin
o causa final o última de los actos humanos voluntarios es, por lo común, obtener un
bien o satisfacer un interés. Pero el interés que impulsa el acto del hombre y lo mueve
a exteriorizar su voluntad puede ser tanto un interés del propio agente como uno de
otra persona; y cuando se da este último supuesto, nos encontramos en la situación ya
conocida de la falta de coincidencia entre el sujeto de la voluntad declarada y el sujeto
del interés que se tiende a satisfacer mediante la declaración del agente.
Puede ocurrir que esta falta de coincidencia permanezca oculta para los terceros. En
tal caso, el declarante exterioriza su voluntad sin que los terceros puedan conocer que
el no es, a la vez, el sujeto del interés; y como el derecho no atiende más que al fin
aparente, que en este supuesto es el del declarante, imputa las consecuencias del
acto, de acuerdo con esa apariencia, al que exteriorizó la manifestación de voluntad.
Pero también puede suceder que esa falta de coincidencia se manifieste exteriormente
mediante la declaración de voluntad, de modo que los terceros puedan saber
inmediatamente que el acto realizado por el declarante tiende a satisfacer el interés de
otro. Cuando esto acontece, también el derecho atiende al fin aparente que, en este
caso, es el del sujeto del interés, y de acuerdo con esa manifestación imputa las
consecuencias del acto a este último.
Lo dicho se aplica a las declaraciones de voluntad; pero también con relación a los
actos jurídicos materiales puede darse una falta de coincidencia entre el sujeto de la
acción y el sujeto del interés; y entonces las consecuencias del acto realizado por el
agente (adquisición de derechos, responsabilidad) recaerán o no sobre el sujeto del
interés, según que el primero aparezca o no autorizado para actuar en interés del
segundo. En este caso se requieren dos condiciones: a) que exista una autorización
para actuar en interés de otro, si bien basta una autorización genérica y no una
específica; b) que esa autorización sea conocida o se manifieste de cualquier modo,
inclusive por las propias circunstancias de la acción.
En estos casos de actos jurídicos materiales, basta la ejecución del hecho para que
los efectos jurídicos recaigan sobre el sujeto del interés, en el supuesto de la
existencia de la mencionada autorización. Tal ocurre, por ejemplo, cuando alguien que
actúa en interés ajeno comete un hecho ilícito, haciendo surgir por esa mera
circunstancia la responsabilidad del sujeto del interés (arts. 1113, 1118 y 1119, aparts.
1° y 2°, cód. civil).
Pero en el supuesto de las declaraciones de voluntad hay que hacer todavía algunas
otras distinciones.
En ciertos casos la autorización para actuar en interés de otro y la efectiva destinación
de esa declaración a servir un interés ajeno quedan reservadas solamente al
conocimiento del sujeto del interés y del sujeto de la declaración; los terceros ignoran
esas circunstancias.
En otros casos se pone a los terceros en condiciones de saber que el sujeto de la
declaración de voluntad está autorizado para actuar en interés ajeno y que,
efectivamente, la declaración emitida lo ha sido para servir ese interés.
Unicamente en esta segunda hipótesis existe verdadera representación. Y para
precisar mejor, después de todas estas explicaciones, la idea de la representación,
podemos utilizar la fórmula de Rocco: «Representación es la situación jurídica en cuya
virtud alguien emite una declaración de voluntad para realizar un fin cuyo destinatario
es otro sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa
declaración de voluntad, que él actúa en interés ajeno, con la consecuencia de que
todos los efectos jurídicos. de la declaración de voluntad se produzcan respecto del
sujeto en cuyo interés ha actuado» (8).
De lo dicho se desprende que el concepto de la representación no se aplica a los
actos jurídicos materiales, respecto de los cuales pueden funcionar otros principios
(garantía, responsabilidad objetiva, etc.), sino solamente a las declaraciones de
voluntad, esto es, a los negocios jurídicos. Pero también, excepcionalmente, cabe
admitir la representación en algunos actos jurídicos no negociables, como las
declaraciones de mero conocimiento. Por ejemplo, cuando alguien se notifica de algún
hecho capaz de producir efectos jurídicos, con la consecuencia de que ese
conocimiento se considera adquirido para otro.
Si bien hemos hablado hasta ahora del representante que actúa en nombre del
representado, puede ocurrir también que sean los terceros quienes actúen frente al
primero con eficacia respecto del segundo; por ejemplo, cuando un deudor paga al
representante del acreedor, con efecto liberatorio para aquél. En otros términos, la
representación puede ser tanto activa como pasiva (9).
Tradicionalmente se distingue la representación propia de la impropia (10).
La llamada representación impropia o indirecta o mediata o representación de
intereses o interposición gestoria se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad
(mal llamado representante, en este caso) la emite como voluntad propia, es decir, sin
invocar que lo hace para servir un interés ajeno, de tal modo que los terceros con
quienes contrata ignoran esta circunstancia y aunque la conociesen por otras vías,
sería indiferente, porque el negocio se ha celebrado sobre la base de que el agente
actúa en nombre propio. En tal caso, los efectos jurídicos del negocio celebrado entre
el agente y el tercero recaen sobre aquél, que es quien adquiere los derechos y
contrae las obligaciones. Pero como consecuencia de las relaciones internas de esta
denominada representación indirecta, el agente (sujeto de la voluntad declarada al
tercero) y el sujeto del interés quedan vinculados entre sí, de tal modo que el primero
debe transmitir al segundo los efectos activos (adquisiciones de derechos) del negocio
celebrado con el tercero, pudiendo a la vez cargarle los efectos pasivos (asunción de
obligaciones y responsabilidades); por lo que la utilidad y el riesgo del negocio
celebrado por el llamado representante vienen a repercutir en última instancia sobre el
representado. Pero el sujeto del interés (el llamado representado) sólo tiene acción
contra el sujeto de la declaración de voluntad (representante o agente) para obligarlo a
que le transfiera los resultados del negocio celebrado con el tercero o para que le
indemnice los daños; ninguna acción directa tiene contra el tercero contratante. Los
casos más comunes de representación indirecta son la comisión, la expedición y el
seguro por cuenta ajena. La representación indirecta ha sido cronológicamente la
primera, ya en el derecho romano.
En realidad, como bien se ha observado, la expresión representación indirecta
encierra un contrasentido; pues la palabra representación implica la creación de un
vínculo directo entre dos personas o dos patrimonios (11). Por consiguiente es
preferible reservar el empleo de esta palabra únicamente para el caso de que hablaré
a continuación.
La representación directa o propia se da cuando el sujeto de la declaración de
voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite la declaración en nombre del
sujeto del interés, haciendo de ese modo conocer a su cocontratante que los efectos
jurídicos y económicos del negocio recaerán directamente en su representado. Como
consecuencia de tal declaración o del conocimiento de esa circunstancia por los
terceros en los supuestos de representación tácita, el negocio produce directa e
inmediatamente efectos entre el tercero contratante y el sujeto del interés
(representado), los cuales tienen acciones directas y recíprocas para exigirse el
cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento de los perjuicios, en su defecto.
4.- FUENTES DE LA REPRESENTACION
La representación puede originarse en relaciones de derecho público o privado, a título
gratuito u oneroso.
En el derecho privado, la representación puede provenir de relaciones jurídicas
variadísimas, tales como las de familia, de sucesión, locación, mandato, sociedad,
quiebra, gestión de negocios.
La generalidad de los autores distingue la representación legal o necesaria, de la
voluntaria (12).
La primera se origina cuando la ley impone un representante a personas físicas
incapaces o imposibilitadas de actuar, o a personas jurídicas. Los principales
supuestos de representación necesaria son: a) el padre o la madre en ejercicio de la
patria potestad (arts. 264 y sigts., cód. civil); b) el tutor y el curador (arts. 377 y sigts.,
468 y sigts., cód. civil); c) curadores especiales (arts. 61, 115, 147, 148, 149, 272, 282,
485 y sigts., cód. civil; 69, ley de matr. civil); d) síndicos y liquidadores de las quiebras
y concursos; e) gestor de negocios en el caso del art. 2297 del cód. civil (gestión
representativa).
La representación voluntaria se origina directamente en la voluntad del representado,
quien confiere al representante la autorización o poder para que emita declaraciones
de voluntad negociables, cuyos efectos habrán de recaer en su propio círculo de
intereses. En este caso la ley no hace más que reconocer los efectos jurídicos
queridos mediante el otorgamiento de ese poder.
Tanto la representación necesaria como la voluntaria producen el mismo efecto,
consistente en que las consecuencias del negocio concluido por el representante con
el tercero recaen directamente sobre el representado; pero difieren en algunas
circunstancias tales como, por ejemplo, en que en la representación necesaria la ley
prescinde de la voluntad del representado, a quien ella considera incapaz o
imposibilitado de tomar una determinación; en tanto que en la representación
voluntaria, el representado es capaz de actuar y, por consiguiente, su voluntad es
requisito indispensable para la validez y eficacia del negocio representativo (13).
En este estudio sólo nos interesa la representación voluntaria. Por lo dicho puede
advertirse ya que la representación se origina no solamente en un contrato de
mandato sino en una serie variadísima de relaciones jurídicas. Así, tienen facultad de
representar, el factor, el dependiente autorizado para vender al menudeo (art. 151,
cód. de com.) en lo relativo al cobro del precio, el socio con uso de la firma social, el
capitán respecto del armador, el jefe de estación respecto del transportador en el caso
del art. 205 del cód. de com., el consignatario del buque respecto del armador, etc. No
todas estas representaciones ofrecen una análoga extensión de facultades; pero
dentro del ámbito de los poderes conferidos a cada representante, los actos realizados
por él vinculan al representado.
El caso típico y más frecuente de la representación es el del mandato representativo.
Por eso los códigos de filiación latina, confundiendo el mandato con la representación,
disciplinan ésta dentro del capítulo consagrado a aquél. Así lo hace nuestro cód. civil,
que en el art. 1870 declara aplicables las disposiciones del mandato a una serie de
representaciones enumeradas en sus varios incisos. Pero este mismo precepto revela
que el codificador ha estimado necesario hacer una declaración expresa de extensión
de las reglas del mandato a otras representaciones no emergentes de ese contrato. Y
esta extensión de la disciplina de una institución a otra será posible en la medida en
que la consientan la naturaleza y las particularidades de esta última.
5. - LA REPRESENTACION Y OTRAS FIGURAS JURIDICAS AFINES:
PRESTACION DE OBRA; «NUNCIUS»; RESPONSABILIDAD POR HECHO ILICITO
AJENO; PERSONAS JURIDICAS Y ORGANOS DELIBERANTES; CONTRATOS A
FAVOR DE TERCEROS
Lo dicho hasta ahora puede servir ya para caracterizar la figura de la representación
frente a otras que, si bien tienen algunos trazos comunes con ella, ofrecen en cambio
diferencias tales que impiden su confusión.
a) Hay situaciones en que una persona ejecuta hechos materiales en interés de otra;
por ejemplo, planta o construye. En tales supuestos hay simplemente una prestación
de obra, pero no una representación. La diferencia sustancial consiste en que en la
primera el agente ejecuta un hecho material, en tanto que en la segunda emite una
declaración de voluntad.
La prestación de obra o de servicios forma, por lo común, el contenido del contrato de
locación de obra o de servicios; y este contrato puede tener por objeto tanto una obra
material como una inmaterial (v. gr., un trabajo intelectual). Pero en tanto que el opus
immateriale constitutivo de la locatio (operis u operarum) consiste en que el locador
pone al servicio del locatario sus facultades intelectivas, en la representación el
representante pone al servicio del representado sus facultades volitivas, es decir, su
propio aptitud de querer y de emitir declaraciones de volición (14). La prestación o la
locación de obra o de servicios puede ir unida a la representación. Por ejemplo, los
gerentes técnicos de las sociedades anónimas (art. 344, cód. de com.) son locadores
de servicios con representación. En esos supuestos hay locatio operarum
immaterialium. Pero a veces también puede darse la locación de obra o de servicios
materiales o manuales con representación, como ocurre con los domésticos y
personas de servicio, que tienen representación limitada de sus patrones para efectuar
los gastos cotidianos de la casa.
b) También el nuncius o mensajero es un locador de obra o de servicios; no es más
que un instrumento ejecutor de la transmisión de una declaración de voluntad, análogo
a una carta o a un telegrama. Su voluntad personal no interviene para nada en la
realización del hecho o en la celebración del negocio jurídico. En cambio, el
representante pone en juego su propia aptitud de querer, y es la declaración de su
voluntad la que produce efectos jurídicos con repercusión en la esfera de intereses del
representado (15). De allí que el representante deba ser capaz de querer, en tanto que
el nuncius puede ser un incapaz absoluto.
En situación semejante a la del nuncius se encuentra el intérprete, el cual se limita a
traducir de un idioma a otro una declaración de voluntad ya formada, pero sin agregar
nada de la suya propia. Ni el nuncius ni el intérprete son partes en el negocio en que
intervienen.
c) Cuando una persona que está bajo la dependencia o al servicio de otra comete un
hecho ilícito, surge la responsabilidad del que la tiene bajo su sujeción (arts. 1113 y
sigts., cód. civil). Pero no se puede, en tal supuesto, hablar de representación. Esta
tiene siempre por contenido una declaración de voluntad, en tanto que la
responsabilidad por el hecho ilícito ajeno surge por la mera comisión de un hecho
material, con prescindencia de cualquier declaración de voluntad del agente o del
principal. Además, la responsabilidad por el hecho ilícito de otro se origina ipso facto y,
establecida la dependencia del agente respecto del principal, queda expedita la
acción. En tanto que en la representación es menester que el representante haga
conocer a los terceros que actúan en nombre del representado (16).
d) Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurídicas y
sus órganos deliberantes o directivos. Sabido es que las personas jurídicas son
entidades carentes de base o sustratum físico. Como tales, su voluntad es el resultado
de la voluntad de las personas físicas que integran los diversos órganos creados por la
ley o por los estatutos para el gobierno del ente. Estos órganos pueden ser de variada
especie, pero de ordinario consisten en las asambleas generales y en los directores o
administradores.
La asamblea general es, por lo común, un órgano deliberante. Ella resuelve respecto
de los actos fundamentales que debe realizar la persona jurídica para cumplir los fines
de su creación. Por lo tanto, la asamblea forma (o concurre a formar; con otros
órganos) la voluntad del ente; y esa voluntad puede referirse tanto a actos externos
como a actos internos, de mera dirección. Pero la asamblea no declara su voluntad a
los terceros, como voluntad de otra persona. No hay entre la persona jurídica y la
asamblea una disociación de sujetos sino, por el contrario, una compenetración de
entidad y órgano integrante. Por consiguiente, no puede hablarse en tal caso de
representación. Algo análogo puede ocurrir respecto de los directores de una
sociedad, que no tengan el uso de la firma social. Como tales, integran la voluntad del
ente, pero no la declaran frente a terceros con eficacia vinculatoria.
El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de un interés ajeno. El
órgano es el vehículo, el instrumento o el trámite por por medio del cual se expresa la
voluntad del ente social, persona jurídica, que actúa directamente y en nombre propio.
Puede haber órganos desprovistos de representación (asambleas) y, a la inversa,
representantes que no son órganos (apoderados o mandatarios de la entidad). Nada
obsta, sin embargo, a que en un mismo sujeto puedan concurrir las calidades de
órgano y de representante, cuando se reúnen las condiciones necesarias para la
existencia de ambas (17).
e) Hay que distinguir también la representación, del contrato a favor de terceros. En la
primera, el representante celebra un negocio jurídico o emite una declaración de
voluntad, y todos los efectos emergentes de esa conducta recaerán en el
representado; en tanto que en el segundo, el que contrata lo hace sin poder o
autorización del beneficiario, actúa en nombre propio, y solamente se producen para el
beneficiario derechos creditorios contra los estipulantes. Los demás derechos
emergentes del contrato, y especialmente las obligaciones, quedan dentro de la esfera
de intereses de los contratantes, sin repercusión sobre el beneficiario (18).
6. - RELACIONES ENTRE LA REPRESENTACION, EL MANDATO Y LA LOCACION
DE OBRA
Durante muchísimo tiempo la doctrina ha confundido la representación con el mandato
y, en cierta medida, con la locación de obra. Pero a partir especialmente de Laband,
se han venido precisando estos conceptos cada vez con mayor nitidez. Nuestro código
quedó en la etapa de la confusión, lo que no es de extrañar ya que en el capítulo
relativo al mandato Vélez Sarsfield sufrió la influencia predominante de los autores
franceses (Aubry y Rau, Pont, Troplong, Toullier, Proudhon, Pothier, Duranton,
Delamarre y Le Poitvin), los cuales, a su vez, bajo el influjo de la legislación romana,
no construyeron una teoría general de la representación. Esta aparece en Francia sólo
a partir de los trabajos de Capitant y de Pilon.
Así, pues, según el art. 1869 del cód. civil, el mandato existe cuando una persona da
poder a otra para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta
actos jurídicos.
De este precepto parecería surgir que la representación y el mandato son análogos o,
mejor dicho, que la representación es un elemento inherente al mandato. Sin embargo,
no es así. Por de pronto, el art. 1890 del cód. civil dispone expresamente que «el
mandato no da representación»; por otra parte, el art. 1929 del cód. civil agrega que
«el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en
el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de
terceros». A su vez, el art. 1946 del cód. civil se refiere a «los actos jurídicos
ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes y a nombre del mandante»,
dando a entender que excluye de su disciplina a los actos del mandatario ejecutados
en su propio nombre. Referencia análoga contiene el art. 1951 del cód. civil. En cuanto
al cód. de com., la situación es más clara, ya que el art. 221 define el mandato sin
aludir para nada a la gestión en nombre ajeno; y luego, en el art. 222, distingue
expresamente el mandato stricto sensu, como la administración de un negocio en
nombre de la persona que lo encomienda, de la comisión, que es la administración de
un negocio ajeno con el propio nombre del administrador.
De lo expuesto resulta que dentro de nuestro régimen legal pueden existir un mandato
representativo (mandato stricto sensu) y un mandato sin representación (comisión)
(19).
Tanto el mandato como la representación tienen por objeto la emisión de
declaraciones de voluntad, y esta característica es la que distingue a ambas figuras de
la locación de obra, que sólo puede tener por objeto la ejecución de actos no jurídicos
(materiales o intelectuales). Pero a su vez ellas se distinguen entre sí por la
circunstancia de que el mandatario recibe el encargo y asume la obligación de
formular una declaración de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurídico en el
interés de otro sujeto; pero el negocio es concluido directamente por el propio sujeto
del interés (mandante) o por un tercero autorizado para representarlo. En cambio, el
representante asume el encargo y la autorización para concluir un negocio ya
deliberado por el sujeto del interés (representado) o por un mandatario suyo o por el
propio representante que a la vez sea mandatario. En resumen, lo distintivo es la
facultad de concluir el negocio, que tiene el representante, en tanto que el mandatario
sólo tiene la facultad de deliberarlo (20).
La definición del art. 1869 del cód. civil alude al mandatario que es, a la vez,
representante; y precisamente porque tiene presente la representación, el art. 1870
dispone que los preceptos del mandato se aplicarán a las representaciones
enumeradas en él. No obstante ello, en los arts. 1890, 1929, 1946 y 1951 ya
mencionados, alude a situaciones en que el mandato no va acompañado de
representación.
Los arts. 337 y 338 del cód. de com., al referirse a los directores de sociedades
anónimas, hablan de desempeño y de violación del mandato. Ahora bien, dentro de un
directorio puede haber directores provistos del uso de la firma social y otros que
carecen de esa prerrogativa. Todos los directores deliberan la celebración de los
negocios sociales en las reuniones del directorio; pero producida la deliberación y
resuelta la ejecución de un negocio jurídico, sólo pueden concluirlo, es decir, producir
las declaraciones de voluntad necesarias para perfeccionar el acto, los que tengan
autorización para hacerlo. Sólo estos últimos tienen la representación del ente.
Sintetizando las nociones expuestas, y con relación a la materia comercial, pueden
señalarse casos de:
A) Mandato comercial con representación. a) Mandato comercial stricto sensu (art.
222, apart. 1°, cód. de com.).
b) Mandato de las administradores de las sociedades anónimas con uso de la firma
para la conclusión de los negocios jurídicos (21).
c) La preposición institoria (art. 132, cód. de com.).
d) La relación entre el principal y el empleado viajante de comercio autorizado para
celebrar negocios en nombre de su comitente.
e) La relación entre el principal y el empleado autorizado para vender al menudeo (art.
151, cód. de com.).
f) La relación entre el principal y el empleado autorizado para encargarse de una parte
de la administración del establecimiento (art. 147, cód. de com.).
B) Mandato comercial sin representación. a) La comisión (art. 222, apart. 2°, cód. de
com.).
b) Mandato de los administradores de las sociedades anónimas sin uso de la firma.
C) Locación de servicios con representación. a) La relación existente entre la sociedad
anónima y su gerente técnico o delegado, extraño al directorio (art. 344, cód. de com.)
(22), cuyas funciones son eminentemente técnicas y administrativas.
b) La relación de ajuste del capitán (arts. 904, 907, 931, 944, 946, 947, 950, 951, 952,
etc., cód. de com.).
D) Locación de servicios sin representación. La relación entre el comerciante y el
llamado «corredor libre» o el simple corredor.
En las hipótesis planteadas sub C) y D), a veces puede haber, en lugar de una
locación de servicios, una locación de obra.
Cuando en un mismo individuo coinciden las investiduras de mandatario y de
representante, el vínculo del mandato funciona en las relaciones puramente internas
entre mandante y mandatario; en tanto que la representación funciona en las
relaciones externas del negocio, es decir, frente a los terceros contratantes.
7. - EL PRESTANOMBRE
En su origen, la palabra prestanombre sirvió para designar una persona que figuraba
ficticiamente como celebrante de un negocio jurídico en nombre propio, pero que en
realidad actuaba en interés de otro; y por la similitud aparente de la situación creada,
la doctrina y la jurisprudencia tendieron a ver en el prestanombre un mandatario sin
representación (23). Pero esa asimilación de situaciones es fruto de una confusión.
La interposición de una persona en la celebración de un negocio puede ser real o
ficticia; y esto requiere algunas explicaciones.
Se ha visto que en muchos casos se produce el desdoblamiento de la voluntad y del
interés que actúan como integrantes del concepto del derecho subjetivo (retro, núm.
2). En otros términos, se da la situación de una persona, titular de un interés
jurídicamente protegido, que encarga a otra la emisión de una declaración de voluntad
destinada a celebrar un negocio jurídico. Este intermediario encargado de exteriorizar
la voluntad del sujeto del interés puede intervenir en el negocio como celebrante
efectivo frente al tercero contratante; y en tal supuesto el acto queda concluido para
producir sus efectos entre este tercero contratante y el intermediario (mandatario sin
representación), sin perjuicio de las acciones que luego puedan ejercitarse entre el
intermediario y el comitente o dueño del negocio para transferir a este último los
resultados del acto celebrado. Hay aquí una interposición real de personas, tutelada
por el derecho. Esta interposición puede obedecer a muchas causas, entre ellas el
deseo del comitente de permanecer oculto frente al tercero contratante; y esta
ocultación es perfectamente lícita mientras no perjudique a nadie ni importe violación a
alguna disposición legal.
Pero hay otras situaciones en que dos partes desean celebrar efectivamente un
negocio entre ellas; mas por motivos de diversa índole, una de ellas no desea figurar
ostensiblemente en la conclusión del acto. Entonces se hace figurar en el negocio,
como contratante, una persona interpuesta en lugar de la que desea permanecer
oculta. En otros términos, se finge contratar con cierta persona, cuando en realidad el
negocio se celebra verdaderamente con otra que permanece oculta y que, por lo
general, se menciona en un contradocumento. A ese contratante ficticio se le da el
nombre de prestanombre o testaferro. En la realidad de las cosas, el prestanombre
permanece inactivo y pasivo: simula emitir una declaración de voluntad, que
verdaderamente ha sido emitida por el contratante oculto o disimulado. Los efectos
activos y pasivos del negocio aparentemente recaen sobre él; pero en verdad se han
constituido sobre las personas de los celebrantes ocultos. En toda intervención de un
prestanombre hay una simulación; y probado que su actuación ha sido simulada,
desaparece él como celebrante, quedando en pie el negocio respecto de los
verdaderos contratantes (24). No hay, pues, mandato ni representación, sino
simulación.
8. - EFECTOS DE LA REPRESENTACION
Recordemos que en los negocios concluidos por medio de representante hay dos
esferas de relaciones e intereses bien delimitadas: una de ellas es la que se crea entre
representante y representado en virtud del otorgamiento de la representación, y la otra
es la que se origina respecto del negocio que el representante habrá de celebrar con
los terceros. En otros términos: hay un negocio o un hecho en cuya virtud el
representado o la ley confieren al representante el poder para emitir declaraciones de
voluntad en nombre del primero (autorización representativa, poder o procura); y hay
otro negocio en cuya virtud el representante emite frente a terceros las declaraciones
de voluntad que está autorizado a formular en nombre de su representado (negocio
representativo).
Ya he dicho que la representación va unida generalmente a otra figura jurídica: alguna
relación de familia (patria potestad, tutela, curatela), de sucesión (administración de la
herencia), de sociedad, de mandato, de locación, de gestión, etc., cuyo lado externo
destaca. La representación aparece así como una categoría en cierto modo accesoria
de otra, pero autónoma. Y por lo mismo que la representación es siempre igual en su
naturaleza y efectos, sea cual fuere la figura jurídica a la que se une, la doctrina ha
intentado encontrar la causa única y específica de ella, distinta de cada una de esas
relaciones (25).
En este estudio interesa solamente la representación voluntaria. Con referencia a ella,
se ha querido encontrar su causa, ya en un contrato, ya en una declaración unilateral
de voluntad recepticia. Reservando el examen de este punto para el número siguiente,
basta señalar aquí que sea cual fuere la causa que origina la representación, el efecto
típico de ella es siempre el mismo, y consiste en que el negocio concluido
regularmente dentro de los límites de sus poderes por el representante, se considera
como concluido directamente por el representado, en tanto que el primero queda
desligado de todas las consecuencias jurídicas y económicas del acto. Las relaciones
activas y pasivas emergentes del negocio se constituyen directa e indirectamente
entre el representado y el tercero contratante. Esto es lo que expresamente dispone
nuestro cód. civil respecto del mandato (arts. 1930, 1946 y 1947).
9. - EL NEGOCIO CONSTITUTIVO DE LA REPRESENTACION VOLUNTARIA.
PODER (PROCURA) Y NEGOCIO REPRESENTATIVO. FORMA
Aclarado en el número anterior que una cosa es el negocio constitutivo de la
representación y otra el negocio representativo, conviene establecer la relación que se
plantea entre la voluntad emitida por el representado al conferir el poder al
representante, y la voluntad declarada por éste respecto del negocio celebrado con el
tercero contratante. La primera corresponde al negocio constitutivo de la
representación; la segunda, al negocio representativo.
Mediante el negocio constitutivo de la representación, el representado otorga al
representante el poder o la facultad para emitir declaraciones de voluntad en su
nombre, determina concretamente el contenido de esa facultad y le fija sus límites. El
otorgamiento del poder de representación importa solamente una autorización al
representante para la celebración de negocios en nombre del representado. Sin entrar
al examen de las diversas teorías propuestas (26), me limito a señalar mi adhesión a
la expuesta por Hupka (27), según la cual «el apoderamiento (28) no contiene, con
arreglo a lo dicho, la más pequeña parte de la voluntad determinante del negocio
jurídico (29), ni en uno ni en otro sentido. Por el contrario, esa voluntad existe siempre
y en todos los aspectos, sin compartirla con nadie, en el representante, y el poder es
solamente la condición y el límite para la eficacia de esa voluntad. De este modo los
efectos del negocio representativo se hallan ciertamente bajo el imperio de dos
voluntades; pero éstas no se reúnen, como Mitteis enseña, en un acto de voluntad
unitario, sino que producen dos actos independientes, psicológica y jurídicamente
distintos».
En el negocio constitutivo de la representación, el representado quiere inmediatamente
constituirla, es decir, otorgar una autorización a otro. En el negocio representativo, el
representante quiere inmediatamente concluir un negocio con un tercero en nombre de
su representado. Este último sólo mediatamente quiere concluir un negocio a través de
su representante. Este planteo del asunto tiene importantes consecuencias para
determinar el lugar y el momento de la perfección y los vicios del consentimiento en la
celebración del negocio representativo.
La declaración de voluntad emitida por el representante en nombre del representado
frente a terceros (negocio representativo) puede ser de la más variada índole: venta,
permuta, locación, etc., y a ella le son aplicables los preceptos propios del negocio
celebrado.
Aquí nos interesa examinar las condiciones propias de la representación. Ellas pueden
reducirse a tres: a) facultad de representar; b) contemplatio domini; c) actuación del
representante dentro de los límites del poder conferido mediante la procura.
Facultad de representar. Ante todo es preciso que el representante haya obtenido la
facultad de representar. Esta puede originarse, como ya sabemos, en dos fuentes: la
ley o la voluntad del representado (retro, núm. 4).
Dejando aparte la representación legal y limitando el estudio a la voluntaria, hay que
señalar que la voluntad del representado mediante la cual el representante obtiene la
facultad de emitir declaraciones de voluntad con efecto vinculatorio para aquél, se
manifiesta también mediante un negocio jurídico, esto es, mediante una declaración de
voluntad. Los autores discuten sobre si este negocio jurídico constitutivo de la
representación es un contrato o una declaración unilateral de voluntad.
Según la doctrina que puede considerarse más aceptada, la representación se
confiere mediante la procura, es decir, mediante una declaración unilateral de voluntad
que el representado dirige a los terceros que eventualmente hayan de celebrar
negocios con el representante, en cuya virtud el otorgante manifiesta que hará suyos
los efectos activos y pasivos del negocio concluido por el apoderado en nombre de
aquél y dentro de los límites de los poderes conferidos. Esta procura, que sirve para
acreditar al representante ante los terceros, puede ir unida al acto mismo en que el
representante concluye el negocio representativo, o bien puede ser materia de un acto
separado. Esta declaración de voluntad es unilateral, pues no requiere la conformidad
o aceptación del representante, y adquiere eficacia tan pronto como llega a noticia de
los terceros, ya sea en forma efectiva (comunicaciones, notificaciones), ya en forma
presunta o ficticia (inscripción en registros, publicaciones en diarios), según el régimen
establecido en cada caso por la ley.
La procura u otorgamiento del poder tiene solamente eficacia externa, es decir,
respecto de terceros (30). En el lado interno, esto es, en las relaciones entre
representante y representado, rige la disciplina del otro negocio en el que se origina la
representación: mandato, sociedad, locación, etcétera.
En el negocio constitutivo de la representación (procura) funciona únicamente la
voluntad unilateral del otorgante (representado), en el sentido de declarar que hará
suyas las consecuencias activas y pasivas del negocio que el representante concluya
en nombre de aquél, pero sin que la voluntad del otorgante intervenga a los efectos de
concluir el negocio representativo. En este último, por el contrario, va contenida una
declaración de voluntad del representante, que la emite como suya propia, en el
sentido de concluir el acto en nombre del representado.
Así, pues, en el negocio representativo actúan dos voluntades (fuera, por supuesto, de
la del eventual tercero contratante): 1) la del representante, que se manifiesta directa y
personalmente mediante su declaración de querer celebrar el acto; 2) la del
representado, que se manifiesta indirectamente a través de la actuación del primero.
Esta situación plantea una serie de problemas que conviene aclarar.
Ante todo, ¿quién debe ser considerado contratante frente al tercero: el representante
o el representado? Contratante es, desde luego, el que celebra o da vida al contrato.
Es cierto que el que quiere comprar, vender, dar en préstamo, etc., es el que otorga la
procura y no el apoderado; pero en realidad quien emite la declaración de voluntad, y
la emite precisamente como suya, si bien con el alcance de transferir sus resultados a
otro, es el representante (31).
De la afirmación de este principio surgen importantes consecuencias. Así, el negocio
representativo se considera concluido por la declaración de voluntad del
representante. En consecuencia, el lugar de perfeccionamiento y el tratamiento del
negocio, considerado como entre presentes o entre ausentes, tendrán como base la
persona del representante y no la del representado.
En cuanto a la forma de otorgamiento de la procura, los autores divergen. La opinión
tradicional sostiene que, tratándose de un negocio representativo solemne o formal, el
poder mediante el cual se confiere al representante la facultad para realizarlo debe ser
otorgado con las mismas formalidades que las requeridas para la conclusión de aquél
(32). En cambio, la doctrina italiana moderna, fundada en la autonomía de la procura
respecto del negocio representativo, afirma la posibilidad de que la primera sea
extendida sin los requisitos formales necesarios para la conclusión del segundo (33).
En nuestro derecho el punto ha sido resuelto expresamente por el art. 1184, cinc. 7°
del Cid. civil en el sentido de la opinión tradicional. Sin embargo, en ciertos casos
particulares como el de la representación institoria, el poder no está sometido a formas
especiales; y una vez inscripto en el Registro público de comercio, es eficaz respecto
de terceros y autoriza al factor a realizar todos los actos comprendidos dentro del giro
del establecimiento, sea cual fuere la forma a que éstos estuvieren sometidos (arts.
133 y 135, cód. de com.).
10. - LA VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE. FALTA DE REPRESENTACION.
REPRESENTACION APARENTE
Si el verdadero contratante, en el negocio representativo convencional, es el
representante y no el representado; si el que declara su voluntad de asumir derechos y
obligaciones es el primero y no el segundo, se infiere la consecuencia de que para
determinar la perfección y la validez del negocio hay que atender a la voluntad del
representante y no a la del otorgante del poder (34). Por consiguiente:
a) El negocio concluido personalmente por el representante con el tercero debe
considerarse como celebrado entre presentes, aunque el representado esté ausente.
b) El representante debe tener discernimiento, es decir, debe ser apto para formarse
una voluntad y declararla; pero la capacidad personal para realizar el negocio
representativo debe tenerla el representado. El representante sólo declara su voluntad
de concluir el acto y, por lo tanto, basta que tenga la aptitud necesaria para efectuar
esa declaración en nombre de aquél. El representado es quien celebra el acto por
intermedio de su apoderado; y por lo tanto es él quien debe tener la capacidad jurídica
necesaria para realizarlo (35). En este orden de ideas, y con referencia al mandato, el
art. 1897 del cód. civil admite que el mandato pueda ser conferido válidamente a un
incapaz.
c) Los vicios de la voluntad que influyen en la eficacia del negocio concluido son los
del representante y no los del representado. Así, el negocio será anulable, si el
consentimiento del representante fue viciado por error, dolo o violencia (art. 1045, cód.
civil); e igualmente habría que atender a la buena o mala fe de éste, en los supuestos
de adquisición de la posesión, si no fuera porque el cód. civil, alterando los buenos
principios, ha dado predominio a la buena o mala fe del representado (art. 2397).
El principio de la buena o mala fe del representante no es absoluto, y también el
conocimiento del representado puede influir en la validez del acto. Así, por ejemplo, el
negocio sería impugnable cuando el otorgante del poder, conociendo circunstancias
que podían invalidar el negocio, recurre a la representación para eludir prohibiciones o
limitaciones que le hubieran impedido actuar personalmente o que hubieran viciado el
acto si así lo hubiera celebrado (36).
d) En los casos de ejercicio profesional del comercio, es el representado y no el
representante el que adquiere la calidad de comerciante.
e) Es el representado quien debe poseer los títulos profesionales habilitantes para
realizar el negocio, proveerse de las patentes, llevar los libros pertinentes y, en
general, cumplir todos los requisitos exigidos para la celebración del acto (37).
Puede ocurrir que alguien invoque la calidad de representante sin tenerla, o bien
cuando ya se hubiese extinguido su representación. Es el caso del llamado falsus
procurator, en el que sólo existe una representación aparente, ya que en realidad falta
el poder necesario para concluir el negocio en nombre de otro. El acto celebrado por el
falsus procurator carece de validez como negocio representativo, desde que falta el
poder constitutivo de la representación, y carece asimismo de validez como negocio
personal del representante aparente, ya que él no trató por derecho propio sino en
nombre de otro (art. 1161, cód. civil). La nulidad del negocio representativo deja a
salvo el derecho de los terceros contratantes de buena fe a exigir del falso
representante el resarcimiento de los daños causados.
Por su parte, el pretendido representado puede ratificar el negocio y asumir todas sus
consecuencias activas y pasivas; y esa ratificación puede ser expresa o tácita, esto es,
puede consistir en actos de ejecución del negocio concluido por el falsus procurator,
que revelen la voluntad del dominus negotii de aceptarlo en todas sus partes.
11. - LA «CONTEMPLATIO DOMINI»
El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de la representación (retro,
núm. 9) es la denominada contemplatio domini. Así se llama tradicionalmente a la
exigencia de que el representante haga saber a los terceros con quienes trata, que el
negocio lo celebra en nombre de otro; en otros términos, que su declaración de
voluntad tiende a satisfacer un interés ajeno. Este conocimiento por parte de los
terceros debe ser simultáneo o anterior al momento de celebrar el negocio
representativo. Si fuese posterior, carecería de eficacia, pues el acto quedó
perfeccionado entre el tercero contratante y el representante, pero no como negocio
representativo sino como realizado por este último en nombre propio. Por
consiguiente, los efectos del negocio se producirían respecto del representante y no
del representado. Para transferir esos efectos a este último sería menester un nuevo
negocio traslativo (38).
Claro está que no siempre es necesaria una declaración solemne o formal de actuar
en nombre ajeno, pues también aquí se admite la posibilidad de que esa actuación sea
fácilmente inferible de las circunstancias objetivas y subjetivas que acompañan a la
conclusión del negocio representativo (39), tales como las relaciones anteriores de
negocios, el lugar de la contratación, el empleo de papeles con membrete, la
exhibición del documento de mandato, etc. En algunas hipótesis especiales la ley
establece presunciones de actuación en nombre ajeno (v. gr., art. 138, cód. de com.).
Lo corriente es el empleo de la firma social por quien tiene el uso de ella, o bien la
firma del celebrante precedida de las enunciaciones «por poder», «por mandato», «en
representación de», u otras equivalentes, o bien por simples abreviaturas tales como
«p. p.» (por poder).
En el caso frecuente de los negocios concluidos por persona «a designar» se
entiende, por lo general, que el contratante ha actuado en nombre propio pero
reservándose el derecho de convertir el negocio en representativo tan pronto designe
la persona para quien actuó y ésta acepte la contratación (40).
Interesante es el caso del seguro concluido «por cuenta de quien corresponda». La
doctrina prevalente tiende a ver en este supuesto no un caso de representación sino
un contrato a favor de terceros (41).
12. - LA ACTUACION DENTRO DE LOS LIMITES DEL PODER. EXCESO O ABUSO
DEL PODER
El tercer requisito señalado por la doctrina consiste en que el representante actúe
dentro de los límites señalados por el poder conferido. Estos límites están
determinados por la ley, en la representación necesaria, y por la voluntad del
representado en la voluntaria. En este último supuesto, esa voluntad se expresa en el
instrumento de otorgamiento del poder; y los terceros que tratan con el representante
tienen derecho a exigirle la exhibición de dicho instrumento para cerciorarse de la
extensión de las facultades invocadas por él (art. 1938, cód. civil). En el caso de la
representación institoria, la extensión de las facultades resulta de la naturaleza de la
gestión encomendada al factor (arts. 135 y 142, cód. de com.).
Fuera del campo de las facultades otorgadas por el poder no existe representación, y
el negocio celebrado por el representante excediéndose de los límites de la
representación no obliga al representado (art. 1931, cód. civil); pero éste podrá ratificar
lo actuado y, en tal supuesto, quedará vinculado por el negocio celebrado en su
nombre (arts. 1935 y 1936, cód. civil).
Distinta de la hipótesis de exceso de poder es la de abuso del mismo. En la primera, el
representante ha actuado fuera del ámbito de sus facultades y, por consiguiente, no
hay representación. En la segunda, el representante ha actuado dentro de la esfera de
sus facultades, pero en forma abusiva y perjudicial para su representado. En tal caso
existe representación y el representado queda obligado frente a los terceros
contratantes por los actos de su representante, sin perjuicio de su derecho a exigirle la
reparación del daño causado por el desempeño abusivo del encargo (art. 1904, cód.
civil).
13. - REPRESENTACION COLECTIVA
Suele darse el caso de que se designen varios representantes para actuar en nombre
de una persona física o jurídica. Hay en ese supuesto, representación colectiva. Los
representantes pueden actuar, según lo haya establecido la voluntad del representado,
en forma conjunta o separada. En el caso de la representación conjunta, todos los
apoderados reunidos integran una sola voluntad representativa; y basta que una sola
de las voluntades individuales esté viciada, para que se considere viciada la voluntad
colectiva. Sin embargo, el error o la ignorancia de uno solo o de varios no alcanza a
viciar la voluntad colectiva si el falso conocimiento de la situación del negocio fuese
imputable a otro de los representantes que, conociendo la verdadera situación, no la
comunicó a sus co-representantes; pues, proviniendo el vicio de uno de los propios
elementos que integran la voluntad colectiva, los terceros contratantes no tienen por
qué sufrir las consecuencias de una negligencia o descuido que no les son imputables
(42).
Lo que interesa en el caso de la representación conjunta, es que todos los
representantes den su consentimiento; pero no es preciso que lo den en el mismo acto
ni en idéntica forma. Basta que todos esos consentimientos se encuentren reunidos en
el momento en que haya de considerarse perfeccionado el negocio. Salvo,
naturalmente, las hipótesis en que la ley o las voluntades de los propios contratantes o
representados hayan establecido formalidades o procedimientos determinados.
En todos estos supuestos rige, como en los demás relativos a la representación,
subsidiariamente la disciplina del mandato (art. 1870, cód. civil).
14. - REPRESENTACION CON EXCLUSIVIDAD
Con alguna frecuencia la representación suele ir acompañada de una convención
mediante la cual se concede al apoderado la exclusividad de la representación. En
otros términos, el otorgante del poder se compromete a no conceder la representación
para realizar negocios análogos a otras personas distintas del representante
designado, dentro de la misma plaza o de una zona determinada o de todo el país; y,
en reciprocidad, el representante beneficiado con la concesión se compromete a no
representar a otros comerciantes que realicen negocios del mismo género. Observa
Vivante que estos dos vínculos son correlativos, de tal modo que la exclusividad
acordada por el principal requiere necesariamente la del representante respecto de
aquél (43). Si bien eso es así en principio, nada impide que concedente y
concesionario estipulen otra cosa, pues ningún interés público aparece comprometido
en tales convenciones.
El pacto de exclusividad es siempre accesorio de algún otro, ya que no se concibe la
obligación negativa de no representar a otro o de no valerse de la obra de otro, si no
existe un contrato o negocio principal cuyas finalidades se pretende reforzar mediante
esta convención.
La exclusividad puede unirse a negocios de diversa índole. Y la determinación de
éstos tiene importancia porque según sea la especie del contrato principal varían las
modalidades de la exclusividad. Así, cuando ésta va unida a un mandato, a una
representación o a una comisión, puede ser revocada ad nutum, ya que el mandatario
debe seguir siempre las instrucciones del comitente (arts. 1905, 1916 y 1970, salvo el
caso excepcional del art. 1977, cód. civil); en tanto que si se tratara de ventas, el pacto
de exclusividad sería irrevocable unilateralmente (arts. 1977 y 1200, cód. civil), ya que
el concesionario de ventas actúa en forma autónoma al fijar el precio de la reventa y
establecer las condiciones frente a sus clientes (44). En tal supuesto, la exclusividad
convenida entre concedente y concesionario es un pacto accesorio de un contrato
bilateral que no puede ser dejado sin efecto por voluntad de uno solo de los
contratantes.
En conclusión, para establecer las particularidades del pacto de exclusividad hay que
tener siempre presente la naturaleza del negocio principal al que va unido.
15. - REPRESENTACION EN JUICIO
En el caso de la preposición institoria, entre los poderes del factor deben considerarse
incluidos los de representar al principal en juicio, tanto activa como pasivamente,
según doctrina generalmente admitida.
Pero en el supuesto de los representantes para celebrar actos determinados, la
representación se agota con el cumplimiento de los negocios para los cuales fueron
autorizados. Por consiguiente, en caso de acciones judiciales emergentes de negocios
celebrados por representantes especiales que no sean factores, ellos no podrán litigar
activa ni pasivamente en nombre de sus principales, y sólo podrán realizar los actos
meramente conservatorios de los derechos de sus comitentes, tales como protestos y
comprobaciones judiciales (45).
16. - SUSTITUCION DEL REPRESENTANTE
En el caso de la representación institoria y de la de los empleados, la ley prohíbe que
el representante pueda hacerse sustituir por otro en su representación (art. 161, cód.
de com.) a menos que tenga autorización escrita de los principales. Ello no significa,
sin embargo, la invalidez de la sustitución; y lo que ocurre es, simplemente, que a falta
de tal autorización escrita, el representante responderá a su representado por los
perjuicios originados por la actuación del sustituto (art. 1924, cód. civil).
17 - PRUEBA DE LA REPRESENTACION
Desde que la representación va unida a diversos negocios jurídicos (mandato,
locación, sociedad, etc.), la prueba de ella resultará en muchos casos de la prueba del
negocio al cual va unida. En otros casos, ella resultará de un acto escrito (poder o
procura) público o privado; y en algunos, hasta podrá resultar de las circunstancias en
que se concluyó el negocio (correspondencia, avisos, etc.). En el caso de la
representación institoria habrá que estar a las disposiciones especiales del cód. de
com. De todos modos, el tercero que alegara derechos contra el principal tendrá a su
cargo demostrar la existencia de la representación invocada por quien contrató en
nombre de aquél, en caso de que ella fuese negada por el dominus negotii.
18. - FIN DE LA REPRESENTACION
Las causas de extinción de la representación pueden ser objetivas o subjetivas. Las
primeras conciernen a la representación en sí o a la relación jurídica fundamental de la
que deriva aquélla. Las segundas atañen a la persona del representante o a la del
representado.
Entre las causas objetivas de extinción hay que enumerar: la expiración del término
por el que se otorgó la representación; el cumplimiento del negocio para el que aquélla
fue conferida; el cumplimiento de la condición resolutoria a la que se sometió la
representación; la desaparición de los elementos sobre la que pudo eventualmente
fundarse una representación presunta (46).
Entre las causas subjetivas de extinción figuran: la revocación del poder; la renuncia
del representante; la muerte o la incapacidad del representante o del representado
(art. 1964, cód. civil); la quiebra del representante o del representado (art. 105, ley de
quiebras 11.719).
Frente a los terceros, los efectos de la extinción de la representación no se producen
sino a partir del momento en que les hubiera llegado la noticia de esa cesación (art.
1967, cód. civil).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(A) (*)(*)LA LEY, t. 78, p. 871, Sec. doctrina, año 1955.
(1) Tomo estas definiciones textualmente de LA LUMIA, «Trattato di diritto
commerciale. Parte generale», Milano-Messina, 1940, núm. 189, p. 314 y de DE
RUGGIERO-MAROI, «Istituzioni di diritto privato», Milano-Messina, 6ª ed., 1943, vol. I,
§ 23, p. 77, por parecerme de recomendable claridad. Pero la idea de la fusión de las
nociones de señorío de la voluntad y de interés legalmente tutelado es corriente en la
civilística contemporánea. Cfr., entre otros, MESSINEO, «Manuale di diritto civile e
commerciale», Milano, 7ª ed., 1947, vol. I, § 8, p. 76; PUGLIATTI, «Esecuzione forzata
e diritto sostanziale», Milano, 1935, núm. 14. ps. 55 y sigts.; FERRARA, «Trattato di
diritto civile italiano», Roma, 1921, vol. I, núm. 68, ps. 320/1.
(2) HUPKA, «La representación voluntaria en los negocios jurídicos», trad. de L.
Sancho Seral, Madrid, 1930, p. 11, nota 1.
(3) HUPKA, ob. cit., p. 11; MESSINEO, ob. cit., vol. I, § 41, p. 306; ENNECCERUS-
KIPP-WOLFF, «Tratado de derecho civil», trad. de Blas Pérez Gonzales y José Alguer,
Barcelona, 1933, t. II, parte 1ª, § 166, p. 233.
(4) PILON, E., «Essai d'une théorie générale de la représentation dans les
obligations», citado por R. POPESCO-RAMNICEANO, «De la représentation dans les
actes juridiques en droit comparé», París, 1927, p. 14, nota. 11.
(5) GAYO, «Inst.», II, 95.
(6) Sobre esta materia puede verse: JÖRS-KUNKEL, «Derecho privado romano», trad.
de L. Prieto Castro, Barcelona, 1937, § 58, p. 144; SOHM-MITTEIS-WENGER,
«Instituciones de derecho privado romano», trad. de W. Roces, Madrid, 1936, § 42, p.
220; PEROZZI, «Istituzioni di diritto romano», Roma, 1928, 2ª ed., t. I, ps. 140/2;
ARANGIO RUIZ, «Istituzioni di diritto romano», Nápoli, 1946, 8ª ed., ps. 83 y sigts.;
BETTI, «Istituzioni di diritto romano», Padova, 1947, 2ª ed., t. I, § 76, p. 222;
SCIALOJA, «Negozi giuridici», Roma, 1938, 4ª ristampa, núm. 52, p. 216; POPESCO-
RAMNICEANO, ob. cit., lib. 1°, ps. 25 y sigts.
(7) Para mis propósitos bastan estos recuerdos. Más detalles, con relación a nuestro
derecho, en AGUIAR, «La voluntad jurídica», Buenos Aires, 1924, cap. I.
(8) Rocco, «Diritto commerciale. Parte generale», Milano, 1936, núm. 79, p. 311. En
toda esta exposición sigo muy de cerca al autor citado.
(9) VON TUHR, «Teoría general del derecho civil alemán», trad. de Tito Rava, Buenos
Aires, 1948, t. 6, ps. 4/5; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, ob. cit., t. I, parte 2ª, § 166, p.
231; MESSINEO, ob. cit., t. I, § 41, p. 405.
(10) Para el derecho romano, cfr. SCIALOJA, ob. cit., núm. 53, p. 219; DERNBURG,
«Pandette», trad. Cicala, Torino, 1906, vol. I, parte 1ª, § 117, p. 353. Para el derecho
moderno: MESSINEO, ob. cit., t. I, § 41, p. 303; CHIRONI e ABELLO, «Trattato di
diritto civile italiano», Torino, 1904, vol. I, ps. 418 y sigts.
(11) POPESCO-RAMNICEANO, p. 14.
(12) SCIALOJA, núm. 54, p. 230; NATTINI, «La dottrina generale della procura. La
reppresentanza», Milano, 1910, núm. 2, p. 3; VIVANTE, «Trattato di diritto
commerciale», Milano, 1929, 5ª ed., t. I, núm. 247, p. 263; NAVARRINI, «Trattato
teorico-pratico di diritto commerciale», Milano, 1920, t. II, núm. 471, p. 177; BETTI,
«Teoria generale del negozio giuridico», Torino, 1943, núm. 73, p. 368; MESSINEO, t.
I, § 41, p. 409.
(13) HUPKA, p. 13; NATTINI, p. 4.
(14) Rocco, núm. 80, p. 312; VIVANTE, t. I, núm. 274, ps. 272/3.
(15) Rocco, núm. 80, p. 313; CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 414; VON TUHR, t. 6, p. 9;
MESSINEO, t. I, § 41, p. 302.
(16) Rocco, núm. 80, p. 313.
(17) Rocco, núm. 80, p. 313; MESSINEO, t. I, § 41, p. 397; SANTI ROMANO,
«Frammenti di un dizionario giuridico», Milano, 1947, ps. 166 y sigts.; PLANIOL-
RIPERT-ESMEIN, «Traité pratique de droit civil français», t. VI, «Obligations», París,
1930, núm. 59, p. 76. Pero esta distinción entre órgano y representante es rechazada
por parte de la doctrina. En este sentido: CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 414; POPESCO-
RAMNICEANO, ps. 243 a 246, el cual reconoce, sin embargo, que la distinción puede
tener utilidad para resolver problemas de responsabilidad.
(18) VON TUHR, t. 6, § 84, p. 49; BETTI, «Teoria generale del negozio giuridico», p.
359. Para la crítica de las diversas teorías sobre la diferencia entre representación y
contrato a favor de terceros, cfr. PACCHIONI, «I contratti a favore del terzi», Milano,
s./f., § 18, ps. 236 y sigts.
(19) Tal es la conclusión a que había llegado la doctrina italiana moderna con relación
a los códigos civil de 1865 y comercial de 1882. Cfr. SRAFFA, «Del mandato
commerciale e della commissione», Milano, s./f., núm. 1, ps. 6 y sigts.; VIVANTE, t. I,
núm. 254, p. 270; NAVARRINI, t. II, núm. 472, p. 178; NATTINI, núm. 4, p. 8 y núm.
15, p. 32; LA LUMIA, núms. 189/90, ps. 313 y sigts. En Francia la doctrina y la
jurisprudencia han tardado en admitir la distinción entre los conceptos de
representación y de mandato, que sólo en los últimos tiempos ha comenzado a
perfilarse con nitidez. Cfr. POPESCO-RAMNICEANO, ps. 223, y sigts.; PLANIOL-
RIPERT-ESMEIN, núm. 55, p. 72.
(20) LA LUMIA, núms. 189/90, ps. 314 y sigts.; con menos precisión, VIVANTE, t. I,
núm. 254, p. 270. Rocco, núm. 81, p. 317, por su parte, plantea la distinción en otros
términos, sobre la base de que tanto el representante como el mandatario tienen la
facultad de concluir el negocio y sólo difieren en que el primero lo delibera y concluye
como ajeno, en tanto que el segundo delibera el negocio como ajeno y lo concluye
como propio. Pero este criterio de Rocco confunde una situación en que el mandatario
actúa simultáneamente como representante.
(21) Aunque con cierta imprecisión en sus expresiones, M. RIVAROLA, «Sociedades
anónimas», 4ª ed., Buenos Aires, 1942, t. II, núm. 269, ps. 342/3, distingue entre el
mandato y la representación de los administradores y gerentes.
(22) GRECO, P., «Il direttore tecnico di una anonima e la rappresentanza della
società», en Rivista di Diritto Commerciale', 1932-II-479; DE GREGORIO, «De las
sociedades y de las asociaciones comerciales», en «Derecho comercial», de
BOLAFFIO-ROCCO-VIVANTE, publicado por Ediar, t. I, núm. 273, p. 523; LA LUMIA,
núm. 194, p. 328.
(23) FERRARA, «Della simulazione dei negozi giuridici», Roma, 1922, 5ª ed., núm. 45,
p. 215, quien critica la confusión; en el mismo sentido, H. CAMARA, «Simulación en
los negocios jurídicos», Buenos Aires, 1944, § 34, p. 134, Contra: en el sentido de que
el prestanombre es un mandatario sin representación, BUTERA, «Della simulazione
nei negozi giuridici», Torino, 1936, núm. 29, p. 85.
(24) FERRARA, «Simulazione», núm. 51, p. 236.
(25) VIVANTE, t. I, núm. 250, p. 264; NAVARRINI, t. II, núm. 474, p. 181; VON TUHR,
t. 6, p. 59.
(26) Acerca de las cuales y de su crítica puede verse: NATTINI, § 2, ps. 34 y sigts.
(27) HUPKA, § 2, p. 45. Es el mismo párrafo que NATTINI, núm. 21, p. 42, traduce del
alemán al italiano con otras expresiones. En el sentido de HUPKA, pero más breve,
cfr. MESSINEO, t. I, § 41, p. 313.
(28) Es decir, el negocio constitutivo de la representación.
(29) Esto es, el negocio representativo.
(30) NATTINI, núm. 89, p. 157; NAVARRINI, t. II, núm. 474, p. 181; Rocco, núm. 82, p.
318.
(31) NAVARRINI, t. II, núm. 475, p. 183.
(32) NAVARRINI, t. II, núm. 478, p. 185; NATTINI, núm. 97, ps. 167 y sigts., que
estudia detenidamente el punto y que afirma nítidamente la diferencia y la autonomía
de la procura tanto respecto del mandato como del negocio representativo, concluye
afirmando la necesidad de que la procura se ajuste en sus requisitos formales a los del
negocio representativo que tiende a realizar.
(33) CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 415; SRAFFA, núm. 11, p. 34; VIVANTE, t. I, núm.
251, e), p. 267; Rocco, núm. 83, p. 320.
(34) NAVARRINI, núm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, núm. 251, p. 265; Rocco, núm.
84, p. 321; NATTINI, núm. 22, p. 44. El cód. civil alemán (§ 166) dispone
expresamente: «Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch
Willensmängel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände
beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des
Vertreters in Betracht. Hat im Falle einer durch Rechtsgeschäft erteilten
Vertretrungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmton Weisungen des
Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstände, die er
selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von
Umständen, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmüssen der
Kenntnis gleichsteht».
La solución del código alemán, que es la correcta, debe admitirse también de iure
condendo, como lo hacen para el derecho francés, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, núm.
57, p. 74: cuando el representante ha recibido instrucciones precisas para obrar, sin
tener libertad de acción, su función se asemeja a la del «nuncius» (manteniendo, sin
embargo, su poder de representación) y entonces hay que atender principalmente a la
voluntad del representado; pero cuando el representante tiene poder de deliberar el
asunto, o por lo menos cierta libertad para proceder, entonces hay que atender a su
propia voluntad.
(35) NATTINI, núm. 22, p. 45; VIVANTE, t. I, núms. 251, c) y 252, ps. 266 y 268;
NAVARRINI, t. II, núms. 476 bis y 477, ps. 184/5; Rocco, núm. 84, p. 321, nota 2;
SRAFFA, núm. 9, p. 30; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, núm. 58, p. 75; POPESCO-
RAMNICEANO, p. 238.
(36) NAVARRINI, t. II, núm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, núm. 253, p. 269.
(37) NAVARRINI, t. II, núm. 477, p. 185; VIVANTE, t. I, núm. 252, p. 269.
(38) G. SCADUTO, «La 'rappresentanza mediata' nell'acquisto di diritti», en Rivista di
Diritto Commerciale, 1925-I-525.
(39) VIVANTE, t. I, núm. 255, p. 274; NAVARRINI, t. II, núm. 483, p. 190.
(40) NAVARRINI, t. II, núm. 484, p. 190.
(41) NAVARRINI, t. II, núm. 484, p. 190.
(42) VIVANTE, t. I, núm. 260, p. 278.
(43) VIVANTE, t. I, núm. 259, p. 277.
(44) VIVANTE, lug. citado.
(45) VIVANTE, t. I, núm. 263, p. 282.
(46) NATTINI, núm. 131, p. 245.