TEORA GENERAL DEL DERECHO PRIVADO

JORGE PARRA BENTEZ

jorge Parra Benftez

l. EXPLICACIN PRELIMINAR

1.1. Los componentes del derecho privado.

Para el desarrollo del presente estudio se considerarn como ra-mas tributarias del derecho privado, el derecho civil y el derecho co-mercial. Bien es sabido que otros ordenamientos particulares pudieran nutrirse del gnero del derecho privado, pero no se aludir a ellos en lo sucesivo, sin que esto signifique que en alguna medida los esquemas que se propondrn no les sean aplicables.

1.2. Elementos de una teora general

La teora se refiere al conocimiento especulativo y a las hiptesis que se estructuran sobre una materia. La teora general del derecho puede calificarse como el marco que contiene los conceptos vlidos para los diver-sos rdenes jurdicos (en todos estarn presentes las nociones de norma jurdica, derecho subjetivo, deber jurdico, sujeto de derecho, etc.). En ella encaja, entonces, la teora general del derecho privado, que deber reflejar un examen individual de los sujetos, de las cosas y de los actos jurdicos que integran las relaciones jurdicas que se suceden entre particulares o entre estos y el Estado cuando ste no acta en ejercicio de poder sobera-no.

Desde luego, las tres anotadas reas tendrn suficiencia si las prece-de un captulo que recoja los principios generales que sirvan a la creacin, aplicacin e interpretacin de las normas que integren el sector. En este orden de ideas, ha de asegurarse que el derecho privado -y en comn para el civil y el comercial- posee esos principios, que beben su primera fuente en la Constitucin Poltica. No ha de olvidarse que los principios genera-les son omnivalentes y plurivalentes, como pregona Miguel Reale.

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A este respecto cobra importancia la tesis de Messineo, segn la cual toda teora contiene dos grandes partes: la dogmtica, que descubre los principios que constituyen la quintaesencia de los conceptos; y la siste-mtica, que es la encargada de agruparlos, como su nombre lo indica, de convertirlos en sistema.

Claro est que hoy la teora general debe procurar una utilidad concreta, que ha de ser la de conectar el derecho con la realidad.

Debe observarse que en el derecho civil y comercial positivos co-lombianos se dibujan con claridad los tres enfoques tericos anotados. En el Cdigo Civil, el libro I se dedica a los sujetos; el Il, a las cosas; y el IY, a los actos y negocios. Igualmente, el Cdigo de Comercio en sus libros I y II se ocupa de los sujetos; en el libro III, de los bienes (que sqn tpicos: el establecimiento de comercio, los ttulos valores y la propie-dad industrial); y en el libro IV de las obligaciones y contratos.

1.3. El derecho civil como antecedente del derecho comercial

El derecho comercial ha sido considerado como derecho privado. La investigacin histrica as lo demuestra, no obstante la diferencia de opi-nin que se haya formado en torno del origen de las normas jurdicas mer-cantiles. Es decir, la dualidad de criterios acerca de qu exactamente fue el antiguo derecho comercial frente al derecho civil, sin embargo, no ha alcanzado a destruir la tesis que lo califica de derecho privado.

La dualidad mencionada se resume as:

a) Muchos juzgan que el derecho comercial es hijo del derecho civil, una desmembracin o segregacin suya; por ej., Joaqun Garrigues dice: Todo el mundo sabe ... el derecho mercantil ha nacido como una rama que se desgaja del tronco comn del derecho civil, como una desviacin ... . En otras palabras, el derecho mercantil se apar-t, Sali, naci del derecho civil, en razn de una circunstancia histrica, poltica y jurdica, determinada y concreta: la necesidad de una regulacin jurdica aplicable a hechos y realidades nuevas y crecientes, y la insuficiencia del IUS CMLE, resquebrajado por sucesos como la cada del Imperio Romano o el impulso del dere-cho cannico represivo. El IUS CMLE ya no era, como antes, el gigante jurdico que a la par diriga la cosa pblica y la privada, sino nicamente a sta.

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b) Otros, con similares presupuestos histricos y jurdicos, en cambio, no ven en el derecho comercial un conjunto normativo desprendido del derecho civil, sino uno independiente desde su surgimiento. V gr. Ascarelli, citado por Narvez: El derecho mercantil es un fenmeno histrico, cuyo origen est en la consolidacin de una civilizacin burguesa y ciudadana ... . A ello debe agregarse la consistencia consuetudinaria del derecho comercial ( por lo que fue autnomo, segn Ascarelli ). Entonces, no fue que el derecho civil se especializara y formara vida aislada una vez singulariza-do, y no fue, por ende, un derecho de excepcin. El derecho co-mercial apareci, en el marco del derecho privado que constitua el derecho civil, acogindose s a sus directrices y principios, pero con caracteres diversos, derivados estrechamente de esas mismas realidades y hechos que le urgan existir.

Fue, tambin, en esa lnea, derecho privado, pese a su aplicabilidad extraterritorial. Por eso se CONSTITUY, entonces, EN OPOSICIN AL DERECHO COMN ..... , dice Ascarelli.

Probablemente esta discusin no sea de gran alcance. Pero en todo caso muestra que el derecho mercantil fue una reaccin frente al derecho civil. Y de alguna forma, tambin, que aquel ordenamiento tuvo en su natu-raleza, desde el comienzo, no ser un derecho rgido.

Con ambas explicaciones, adems, se halla que el derecho comercial fue originalmente un derecho de clase o profesional, ordenado a regir o satisfacer nicamente las relaciones jurdicas trabadas entre ciertos suje-tos, las cuales se haban apartado (o, ms bien, configurado por fuera de sus moldes tpicos) del derecho civil o romano, bastante precario ya, con pocas posibilidades de adaptacin, por la desaparicin del pretor.

La historia muestra, como exponen los doctrinantes, que el derecho mercantil se form en la clase de los comerciantes y para stos. Al decir de Rocco, surgido y elaborado en el reducido mbito del gremio de comer-ciantes, deba ser y fue el derecho mercantil esencialmente profesional: eran los nicos vinculados por las costumbres nacidas y difundidas por ellos; los estatutos de sus asociaciones extendan su autoridad hasta donde llegaba la de sus magistrados, esto es, a los inscritos en la matrcula, y slo los miembros de la asociacin estaban sometidos a la jurisdiccin consu-lar .

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Pero, como justamente seala Garrigues, histricamente esto ha sido el derecho mercantil: ni slo un derecho de los comerciantes ... ni slo un derecho de los actos de comercio ... . Lo segundo, porque en estadios posteriores a los enunciados y con postulados revolucionarios tom em-puje la visin objetiva de la materia comercial.

Queda, como sntesis, que la naturaleza del derecho comercial puede ligarse a distintas consideraciones:

l. Ser derecho privado;

II. Ser un derecho de clase;

ill. Ser un derecho especial.

Respecto de lo primero, tiende la doctrina actual, dada la permanen-te evolucin de la relacin jurdico-mercantil, que es econmica, en su contenido y en sus modalidades, a calificar al derecho mercantil ms como de naturaleza mixta: privado s, pero intervenido y sometido en gran medi-da al derecho pblico (en el caso de bancos, seguros, transportes, bolsas, etc.)

Por lo segundo, los esfuerzos tericos an no culminan. Lo que es el comercio, como concepto coincidente desde el punto de vista econmico y desde un ngulo jurdico, no se ha definido cabalmente. Entonces, conti-na la bsqueda de lo que el derecho comercial debe ser, sin atinar lo que es, por vaguedad de las legislaciones positivas de los Estados, que no se enlistan absolutamente en posiciones subjetivistas u objetivistas; y esto ha conducido a la polmica de si hay nuevos factores determinativos del ordenamiento, vgr., las nociones de empresa y empresario.

Sobre lo ltimo, no cabe duda de que el mbito de accin de las normas jurdicas mercantiles es especialsimo. Pero es intil y apenas terminolgica la discusin sobre si es ms correcto tratarlas como derecho singular o excepcional. Finalmente, restar por decidir si se puede en el futuro predicar esta naturaleza de especial, ante el incremento del campo de accin del ordenamiento comercial y frente a los fenmenos y propues-tas de la COMERCIALIZACIN del derecho civil (que en su ltimo resul-tado volver al derecho mercantil un derecho comn) y de la unificacin del derecho privado. Se ha de mencionar, por tanto, la autonoma del derecho comercial, captulo que nos enfrenta con tres grandes temas o aspectos:

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a) La comercializacin del derecho civil o revitalizacin, segn algu-nos.

b) La unificacin del derecho privado que, segn Hamel, puede ser sustancial (o sea, en el contenido del derecho) o formal (relativa solamente a los cdigos);

c) La autonoma propiamente dicha.

Y se abordan estos tres sentidos, porque cabra concluir si se tendra o mantendra el derecho mercantil como hoy da, o no. Y de sub-sistir, como en la actualidad, su real independencia como ordenamiento jurdico.

La literatura jurdica sobre las relaciones del derecho civil y co-mercial es inagotable . La cuestin ha suscitado controversias y ' todava despertar muchas ms.

Desde luego, esto es tambin materia de la poltica legislativa, que de un plumazo podr hacer intiles las discusiones y tesis que se propongan.

2. LA INTERMITENCIA DE LA UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO

2.1. Referencias generales en derecho colombiano

La unificacin del derecho privado ha sido un asunto intermiten-te, que se trata por perodos histricos, surge y muere y luego renace; se apaga, se retoma y, en fin, no se define.