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TEORÍA DEL CASO Y TEORÍA DEL DELITO

Antología

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PRESENTACIÓN

En la actualidad, el ritmo de vida y las obliga-ciones con la familia y con uno mismo absor-ben gran parte del tiempo destinado para el estudio; la falta de tiempo para el desarrollo de

las actividades académicas inherentes a la formación escolarizada y para el estudio devienen comúnmente en un bajo rendimiento escolar y en desmotivación por los que, a la postre, muchas personas truncan sus carreras universitarias, quedándose sin preparación profesional y obstaculizando su desarrollo al no po-der acceder a fuentes de empleo o ser promovido a puestos superiores por falta de un título de educación superior.

UNECT es una Institución de Educación Superior que se caracteriza por ofrecer una perspectiva flexible, con el propósito de alcanzar un proceso de interco-municación en el que el conocimiento se construya mediante procesos colectivos que incluyan relaciones profesor-estudiante y estudiante-estudiante. En este sentido, las situaciones de aprendizaje que se propo-nen se basan en la concepción de que el conocimien-to se construye socialmente, pero la apropiación del mismo se realiza en forma individual, de acuerdo con los objetivos de cada curso y de los propósitos de laLicenciatura en específico.

Las situaciones de aprendizaje propuestas buscan conducir a los estudiantes a lograr ser sujetos cada vez más independientes en el proceso de aprender, así como propiciar la expresión de su creatividad, de su actitud propositiva en la construcción de su propio saber, pero sin descuidar que los resultados de forma individual podrán sumarse y enriquecerse en las di-námicas colectivas propiciadas por los docentes.

El presente modelo integra elementos que permitirána cada persona atender desde casa el material didác-tico y de apoyo, estando ordenado de una manera coherente y facilitando el estudio de la asignatura. Entreotras, son características de la modalidad abierta y adistancia que se ofrece en UNECT.

1. Facilitar modalidades de trabajo académico de carácter individual que permitan a cada persona adecuarlas a su disposición de tiempo y a su capaci-dadde aprendizaje;

2. Disponer de instrumentos, como el presente, que permitan acceder a información y conocimiento por vías no presenciales;

3. Brindar asesoría teórico-práctica individual y grupal a través de la plataforma virtual de la institu-ción;

4. Propiciar evaluación continua, mediante el de-sarrollo de las actividades sugeridas en la presente antología;

5. Incorporar las experiencias laborales y de vida en el proceso de formación profesional, enriquecien-do los procesos académicos tanto grupales como in-dividuales.

Bajo estas consideraciones, (Nombre de la Institu-ción)te da la bienvenida al curso, en la certeza de que al sumar los esfuerzos personales, grupales e institucio-nales, podremos construir las habilidades profesio-nalesque son necesarias en el campo laboral.

Para estos efectos, antes de dar inicio, es convenienterecordar la naturaleza de las estrategias cognitivas adesarrollarse:

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A) RECUPERACIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS OBTENIDOS LO LARGO DE LOS ESTUDIOS. Este primer momento del curso tiene como fi nalidad la recuperación de los conocimientos que hasta ese momento se han alcanzado; este proceso tiene como objetivo contar con un punto de partida que facili-te el desarrollo o la profundización de contenidos y ofrecerá también la posibilidad de comparar concep-tos, principios, procedimientos y sustentos teóricos a medida que se avance en el desarrollo del curso.

B) ANÁLISIS CONCEPTUAL REFLEXIVO. Se revisarán los conceptos básicos, principios, procedi-mientos y modelos de mayor relevancia en el campo profesional, de acuerdo con los contenidos corres-pondientes a esta asignatura.

C) CONTRASTE ENTRE LA EXPERIENCIA Y LA TEORÍA. En este punto se tratará que los participan-tes comparen las propuestas teóricas analizadas con la experiencia obtenida en el campo profesional o en devenir cotidiano, cuando eso sea posible. Es decir, el entender lo visto en clase, a través de manifestar su importancia en el mundo real.

D) REELABORACIÓN CONCEPTUAL. A partir de los resultados de la comparación, será factible la re-elaboración de conceptos, esto es, cada participante estará en condiciones de reconstruir formas de en-tender los temas del curso y de conceptualizarlos con un sustento teórico más sólido y con mayor claridad.

E) DISCUSIÓN DE CONTENIDOS. Los materia-les didácticos y de apoyo proporcionados buscan es-tablecer un marco teórico de referencia previamente validado tanto en sus fuentes como en sus conteni-dos; sin embargo, es deseable que cada uno de los estudiantes someta los contenidos a una valoración propia, estableciendo posturas individuales que –de manera fundamentada- cuestionen, complementen o superen las consideraciones establecidas por los autores de los diferentes textos que se presentan.

En las siguientes líneas encontrarás los aspectos me-todológicos necesarios para desarrollar cada actividad propuesta, de acuerdo con los temas a explorarse en el curso, así como los esquemas de evaluación corres-pondientes.

ASPECTOS METODOLÓGICOS

En la presente antología encontrarás materiales di-rectamente relacionados con los temas del curso, que fungirán como base para el desarrollo de los conteni-dos de cada asignatura; es de la mayor importancia recordar que, dado que se trata de un modelo abierto y a distancia, las asesorías no se desarrollarán en el sentido típico de clases universitarias, sino que éstas se construirán con base en las dudas generadas por los estudiantes, quienes, bajo un esquema colaborati-vo y la conducción del docente, enriquecerán la com-prensión de los temas mediante el uso de la platafor-ma virtual y la aportación de conclusiones personales para cada caso.

Por esta razón, cada una de las actividades propues-tas deberá desarrollarse con antelación a la sesión de trabajo en la que se exploren los temas correspondien-tes, pues ello permitirá al docente identifi car y resol-ver dudas concretas, aprovechando las experiencias de los integrantes del grupo, así como el estudio de casos específi cos mediante los que participantes po-drán apreciar la correlación que existe entre los com-ponentes teóricos del curso y se ejercicio en el campo profesional.

De acuerdo con lo anterior, en seguida se señalan las características básicas de las principales actividades que se solicitarán adelante, con independencia de las instrucciones puntuales que en cada caso proporcione el docente:

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ACTIVIDADES INDEPENDIENTES TIPO SUBTIPO CONTENIDOS PROPÓSITOS DESCRIPCIÓN PRODUCTO

Análisis de Contenidos

Análisis de Contextos

Elaboración de Organiza-

Redacción de Reporte de Investiga-ción.

Redacción de Ensayo.

Resolución de Ejercicios.

Resolución de Escenarios Problemáti-cos.

Resolución de Caso Práctico

Textos

Videos

N/A

Mapa Men-tal/Concep-

tual/Cuadro

sinóptico.

Cuadro Com-parativo

Diagrama de Proceso

Documental

Campo

N/A

N/A

N/A

N/A

Teóricos

Prácticos

Teóricos

Teórico-prácticos

Prácticos

Teórico-prácticos

Teórico-prácticos

Prácticos

Prácticos

Prácticos

Análisis de la información con-tenida en diversos medios sobre los temas abordados en el curso

Analísis de escenarios reales rela-cionados con los temas del cur-so, a través de noticias, crónicas y textos históricos.

Descripción de la forma en que la información de un tema se re-laciona entre sí, de acuerdo con sus grados de dependencia (ge-neral/particular).

militudes en dos o más elemen-tos comprendidos en un tema

Descripción de la forma secuen-cial en que tareas o procedimien-tos se vinculan y secuencían en un proceso de la vida profesional.

Desarrollo de la capacidad del estudiante para obtener infor-mación relacionada con un tema

siones a través de la interpreta-ción de los datos obtenidos.

Desarrollo de la capacidad del estudiante para formar y defen-der argumentos personales en

Desarrollo de procesos o tareas concretas para escenarios con-trolados en los que la respuesta se conoce de antemano por el profesor.

Análisis de situaciones represen-tativas de los problemas que se enfrentan en la vida profesional, sin que exista una respuesta úni-ca conocida por el profesor; se trata de evaluar la capacidad de análisis del estudiante y la viabi-lidad de las posibles soluciones planteadas por el estudiante.

Análisis de Conte-nidos.

Análisis de situa-ciones.

Organización de información.

Contrastación de elementos.

Secuenciación de tareas/procesos.

Adquisición/inter-pretación de datos

Expresión de argu-mentos personales.

Ejecución de ta-reas/procesos.

Análisis y resolu-ción de problemas

estructurados.

Análisis y resolu-ción de problemas no estructurados.

Cuestionario;Control de Lecturas.

Cuestionario;Control de Lecturas.

Mapa mental;Mapa Conceptual;Cuadro Sinóptico.

Cuadro Comparativo.

Diagrama de Proceso.

Reporte de Investigación.

Ensayo.

Ejercicios resueltos.

Problemas resueltos.

Casos prácticos resueltos.

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ACTIVIDADES CON DOCENTE TIPO SUBTIPO CONTENIDOS PROPÓSITOS DESCRIPCIÓN PRODUCTO

Video conferencia

Exposición de argu-mentos en Foro

Estudio de casos

Simulación de procesos

Síncrona

Asíncrona

N/A

N/A

N/A

Teórico-prácticos

Teórico-prácticos

Teórico-prácticos

Prácticos

El profesor realiza la explicación de un tema del curso o la resolu-ción de dudas planteadas por los estudiantes, mediante la graba-ción o difusión de los mismos a través de un video elaborado por el profesor.

Los estudiantes expresan sus argumentos sobre un tema planteado por el profesor, em-pleando para ello el Foro de la plataforma; el profesor retroali-menta, a través de la misma vía, los comentarios realizados por los estudiantes, rescatando los aspectos más importantes.

El profesor guía a los estudian-tes en el proceso de análisis de escenarios reales derivados de la práctica profesional, ya sea para explorar situaciones o para pro-puesta de soluciones.

Los estudiantes representan ta-reas o fases relacionadas con su actividad profesional real, a efec-to de deterctar incidencias y ser retroalimentados por el profesor.

Análisis de Contenidos.

Síntesis de información.

Análisis de casos prácticos

Aplicación/Análisis de procesos.

Cuestionario;Organizador Grá-

Resolución de pro-blemas;Ensayo.

Exposición de argu-mentos en Foro.

Exposición de argu-mentos en Foro.

Descripción de roles y procesos;Descripción de interacciones;Integración de expedientes.

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Las técnicas anteriores podrán ser complementadas por otras que en su momento requieran los profesores de acuerdo con el avance temático y las necesidades del curso. La entrega de éstas, de acuerdo con la programación de actividades que encontrarás adelante, aportará el valor que in-dique en cada caso el docente, constituyéndose en la base de la evaluación continua, misma que resultará en la califi cación de la asignatura.

SUGERENCIAS PARA EL TRABAJO IN-DEPENDIENTE

Antes de desarrollar las actividades correspon-dientes a este curso, se sugiere atender lo si-guiente:

1) Procura tener un espacio tranquilo, bien iluminado y ordenado; esto te permitirá concen-trarte con mayor efectividad en los temas a desa-rrollarse y evitar el reproceso, con la consecuen-te pérdida de tiempo y esfuerzo.

2) Cada uno de los estudiantes defi nirá la cantidad de tiempo y momento del día que asig-nará para el desarrollo de las actividades; sin embargo, es importante que, en lo posible, no se dejen al fi nal del día, pues la fatiga impedi-rá lograr un nivel de desempeño adecuado; por otro lado, repartir las actividades académicas a lo largo del día, podría resultar en una mayor optimización de los tiempos y en impedir que se produzca saturación.

3) Ten a la mano un diccionario; de esa for-ma podrás aclarar de inmediato las dudas que se generen en razón de términos y conceptos des-conocidos.

4) Elabora glosarios construidos con base en términos técnicos, o bien, en palabras cuyo sig-nifi cado no resulte claro; esto te permitirá lograr una mayor comprensión del tema y, por lo tanto, facilitar el aprendizaje.

5) Realiza lecturas complementarias y diferen-tes a las aquí propuestas, ya que ello permitirá desarrollar un acervo más amplio de conocimien-tos, lo que resultará en la mejor comprensión de los temas y en la interrelación de unos conteni-dos con otros, incluso entre asignaturas diferen-tes.

6) No te desconectes; las nuevas tecnologías de comunicación te permiten estar con contac-to permanente con los docentes y con los com-pañeros; compartir dudas e ideas te ayudará a aclarar inquietudes y a realizar aportaciones a los demás, favoreciendo la construcción de una plataforma grupal de aprendizaje.

7) Siempre que te sea posible, relaciona los contenidos del curso con experiencias persona-les; anota estas ideas y mantenlas a la mano. Te ayudará a afi anzar el conocimiento y a en-riquecer la dinámica grupal al compartirlas con los demás, o al entrar en contacto con lo que tus compañeros han experimentado.

Aunque estos consejos son de orden común, es-tamos seguros que te permitirán lograr un proce-so más exitoso, que reditúe en la generación de los conocimientos, habilidades y actitudes que te serán necesario en el campo profesional

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TEORÍA DEL CASO Y TEORÍA DEL DELITO

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OBJETIVO GENERAL

Al finalizar el curso, el maestrante analizará los elementos constitu-tivos de las diferentes sistemáticas de la teo-ría del delito, así como de los elementos, atri-butos y alcances de la teoría del caso en las diversas fases del pro-ceso penal acusatorio.

ENCUADRE

La reforma del sistema penal en México a partir de la incorporación de la oralidad, significó la transformación de algunos criterios base y la incorporación de otros que históricamente no habían tenido efectos prácticos en el proceso de impartición de la justicia; como resultado, los abogados postulantes deben ser capaces de repen-sar la figura conceptual del delito y de incorporar en su práctica profesional la teoría del caso.

Siendo ese el propósito del curso, en la primera uni-dad se realizará la revisión de la configuración del delito desde las teorías clásica y neoclásica, en tanto que la revisión de los postulados de la teoría de la acción final y del funcionalismo ha de realizar en la segunda parte. En la tercera unidad, ya como exploración de la teo-ría del caso, se analizan los elementos conformadores y uso que realizan los operadores del mismo, en tanto que en el cuarto segmento se estudian los alcances e impacto en el proceso penal oral, concluyéndose en la quinta unidad con el análisis de la utilidad del caso en las diferentes fases y escenarios procesales.

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PRIMERCUATRIMESTRE

TEORÍA

DEL

CASO Y TEORÍA

DEL

DELITO

Sistema clásico de la teoría del delito.Sistema neoclásico de la teoría del delito.

Estudio de la Historia


TEORÍA DEL DELITO I: SISTEMAS CLÁSICO Y

NEOCLÁSICO

La acción final.Funcionalismo teleológico. Funcionalismo sistémico.



TEORÍA DEL DELITO II: ACCIÓN FINAL Y FUNCIONALISMO

Factico.Jurídico.Probatorio.Operadores del caso.



ELEMENTOS CONFORMADORES DE LA TEORÍA DEL

CASO

Elaboración.Obtención de datos.Preparación.Ajustes.Presentación.El caso en la cadena de custodia.



ALCANCES E IMPACTO DEL CASO


Estudio de la HistoriaUTILIDAD DEL CASO

Procedibilidad.Actos de molestia.Actos y medios de investigación.Uso en las fases procedimentales.Uso en las técnicas de litigación.

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Unidad 2 Unidad 1 1.0

1.02.02.02.02.0

Unidad 3 Unidad 4 Unidad 5 Proyecto final

EVALUACIÓN

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TEORÍA DEL DELITO I: SISTEMAS CLÁSICO Y NEOCLÁSICO

Unidad 1

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OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizará la figura conceptual del delito des-de la perspectiva de los modelos clásico y neoclásico.

Sistema clásico de la teoría del delito.Sistema neoclásico de la teoría del delito.



TEORÍA DEL DELITO I: SISTEMAS CLÁSICO Y

NEOCLÁSICO

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Criterio Actividad 1 Tipo: Ensayo

1.0 puntos

Realiza la lectura de los materiales de la unidad 1 y, con base en la información reco-pilada, redacta un ensayo en el que se reflexione sobre la configuración del delito desde los enfoques propuestos

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:

Aportación a Evaluación:

Ensayo

Antología

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Unidad 2

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OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizará la figura conceptual del delito desde la perspectiva de la teoría de la acción final y del funcionalismo.

La acción final.Funcionalismo teleológico.

Funcionalismo sistémico.




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Criterio Actividad 1 Tipo: Ensayo

1.0 punto

Realiza la lectura de los materiales de la unidad 1 y, con base en la información reco-pilada, redacta un ensayo en el que se reflexione sobre la configuración del delito desde los enfoques propuestos

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Ensayo

Antología

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 1 y 2

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Importancia

Las teorías del delito

Dr. Eduardo Franco Loor, Aguilar López Miguel Ángel, Bacigalupo Enrique, Bodero Edmundo RenéBorja Jiménez EmilianoBustos Ramírez Juan

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LAS TEORÍAS DEL DELITO

FACULTAD DE MEDICINA DE LA UNIVERSIDAD DE CORDOBA2013

Dr. Eduardo Franco LoorAguilar López Miguel Ángel

Bacigalupo EnriqueBodero Edmundo René

Borja Jiménez EmilianoBustos Ramírez Juan

RESUMEN:

El presente trabajo académico es de relevante importancia para el Derecho Penalmoderno; se analiza los estadíos de la evolución de la teoría del delito a través de lahistoria, remontándonos a Alemania, hace ya más de un siglo, hasta la actualidadconsiderando el causalismo positivista,, para adentrarnos al finalismo y luego alfuncionalismo. Hoy día llamamos teoría jurídica del delito a la ordenación de esasreglas y criterios de imputación en un sistema; ya que esta teoría agrupa ordenadamentelas categorías y conceptos sobre los que se basa la imputación de responsabilidad por laperpetración de un hecho delictivo; conceptualizaciones que enuncian diversos autoresy que coinciden en afirmar que la teoría del delito, representa una parte de la ciencia delDerecho Penal que se ocupa de explicar qué es el delito en sentido genérico,descomponiendo el concepto de delito en un sistema de categorías jurídicas, enrequisitos o elementos que facilitan así la aplicación de la ley penal. Válida es laestimación doctrinaria de Roxín, sobre las categorías tradicionales del delito (acción,tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) que las estima pero reestructuradas conforme alas directrices de la Política Criminal. Los enunciados de Jakobs, en su teoría sobre elfuncionalismo sistémico, por el contrario, retracta la concepción tradicional del delito ydiseña su sistema apoyado en las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann. Cabedestacar el estudio sistémico que hace Zaffaroni quién no reconoce ninguna validezcientífica a ninguna teoría positiva de la pena, y de Ferrajoli sobre su teoría que elgarantismo es una doctrina filosófico-política de justificación del Derecho Penal y a lavez una teoría jurídico-normativa de las garantías penales y procesales. Este examen dedefiniciones del delito que proponen los autores citados y otros ilustres penalistas, yde cada uno de sus elementos, muestran la enorme variedad de sentidos en que sepuede entender a la teoría del delito, fundamentos esenciales de la presenteinvestigación.

PALABRAS CLAVES:Teoría del Delito, Sistema Causalista, Sistema Finalista, Sistema funcionalista, ModeloNeokantiano, acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, Política Criminal,positivismo, punibilidad.

SUMARIO:1. Generalidades y Conceptos.- 2.-Evolución Histórica.- 3.- Presupuestos básicos

de una teoría penal de carácter político criminal en un estado social ydemocrático de derecho, según Juan Bustos Ramírez.- 4.- La estructura deldelito y el rango de los elementos del mismo.- .5.-El Sistema Causalista deldelito.- 6.-Modelo Neokantiano (Concepto Neoclásico Del Delito) (1907-

Importancia

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1940).- 7.- El Sistema Finalista del delito - 8. El Sistema Funcionalista deldelito- 9. El Sistema Racional-Final o Teleológico Funcional del Derecho Penalsegún Claus Roxin -10. El Sistema Funcionalista Sistémico de Jakobs.- 11.- ElSistema Funcional Reductor de Zaffaroni. 12.-El Sistema Garantista Penal deFerrajoli.- Bibliografía.

1.-GENERALIDADES Y CONCEPTOS

Como bien señala Santiago Mir Puig, en su “Introducción a las bases del Derechopenal”, si algo justifica la actividad de la ciencia del Derecho penal, de sus profesoresestudiantes, es su destino a la práctica, ya que el estudio del Derecho penal alcanzasentido únicamente en la medida en que puede influir en las distintas manifestaciones dela vida de la ley penal: la creación de la ley y su aplicación.

A lo largo de la historia, con unos nombres u otros, se ha hecho uso de diversasreglas o criterios para atribuir responsabilidad, para decidir quién es responsable, aquién se le aplicará una pena, cuándo puede ésta rebajarse, es decir, atenuarse. Hoy díallamamos teoría jurídica del delito a la ordenación de esas reglas y criterios deimputación en un sistema; y es que dicha teoría agrupa ordenadamente las categorías yconceptos sobre los que se basa la imputación de responsabilidad. Pero lo que hoy díase conoce como teoría jurídica del delito es relativamente moderna: surge a finales del s.XIX, cuando los docentes del Derecho penal se ven en la necesidad de explicar a susalumnos de forma sistemática y ordenada el contenido de la parte general (los preceptosdel Libro I o equivalente) del código penal. En concreto, surge en Alemania tras lapromulgación del código penal de 1871, y por autores como F.v. Liszt (1851‐1919),E.L. Beling (1866‐1932), y otros.1

Ahora bien, los estadios de la evolución de la teoría del delito desde que surge enAlemania, hace ya más de un siglo, hasta la actualidad son: En primer lugar, elcausalismo positivista, bajo cuya influencia se pretende plantear el delito y laresponsabilidad como datos positivos, y realidades físicas explicadas mediante la meracausalidad y no la libertad (F.v. Liszt, 1851‐1919, por ejemplo). En segundo lugar, antela insuficiencia de tal enfoque causalista, se recurre a enfoques denominadosneoclásicos o neokantianos, atentos a los valores que se hallan presentes en las diversoselementos de la acción humana, la libertad, la culpabilidad como reproche… (así, G.Radbruch, 1878‐1949, y E. Mezger, 1883‐1962, por ejemplo). En tercer lugar, tras lasegunda guerra mundial, el re‐descubrimiento de que la acción humana se encuentragobernada por la idea de finalidad buscada por el agente, idea que sirve para replantearel orden de las categorías de la teoría del delito, e ir dotándolas de nuevo contenido (así,el finalismo de H. Welzel, 1904‐1977, y R. Maurach, por ejemplo). Desde los añossetenta del pasado siglo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los enfoquesfinalistas (plasmado sobre todo en el esquema y orden de las categorías del delito),combinados con el funcionalismo, es decir, la explicación y justificación de loscontenidos de las categorías por las funciones que cumplen en la sociedad o por susconsecuencias: es la finalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de la vidasocial lo que sirve para dar contenido a las categorías del delito (así, G. Jakobs); o bien,son los principios y categorías de la política criminal –principio de legalidad,

1 Derecho penal I. Universidad de Navarra- España. Varios autores. p. 75

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prevención...– los que han de dar contenido a cada una de las categorías de la teoría deldelito (así, C. Roxin).

Entendemos por sistema a un conjunto de reglas o principios jurídicosracionalmente enlazados entre sí, que dan coherencia a un instituto jurídico-penal, eneste caso, el delito. El filósofo Kant dijo que un sistema es la unidad de los diversosconocimientos bajo una idea, un todo del conocimiento ordenado según principios. Enesta orientación Medina Peñaloza considera que el sistema científico jurídico es unaordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia delderecho, donde el contenido de los enunciados (principios) determina la relaciónsistemática de unos con otros; garantizando una precisión de sus argumentos yaportando posibilidades de solución para problemas específicos, además de mostrar lasconsecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos válidos para lacomunidad.2 Y así es la estructura de la teoría del delito.

Por estas consideraciones, la teoría del Delito reúne en un sistema, dice Mir Puig,los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a tododelito o a ciertos grupos de delitos. La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática delDerecho Penal. Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de losprincipios básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema unitario.La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de esas características.3

Por eso se sostiene que el esfuerzo investigador en la Ciencia del Derecho penal se ha centrado, a lo largo delos tiempos, en la elaboración de la teoría jurídica del delito. Emiliano Borja Jiménez4 considera que muchas razonesexplican la gran importancia que la doctrina le ha otorgado al hecho punible, sin embargo, la de mayor peso reside enla constatación de que la infracción penal constituye el presupuesto fundamental de la norma jurídica, y con ello, delpropio Derecho penal. “Se puede decir –alega- , sin exageración alguna, que los diferentes métodos desarrollados enla investigación en el ámbito del ordenamiento punitivo coinciden, en líneas esenciales, con aquellos utilizados en laexplicación jurídica del fenómeno delictivo. Y tampoco es de extrañar que cuando se hace referencia a undeterminado sistema de Derecho penal, se esta tomando en consideración, fundamentalmente, un cierto modeloexplicativo del hecho punible. Porque, en efecto, las diferentes metodologías utilizadas en Derecho penal encuentransu plasmación en el estudio de la teoría general del delito”.

Muñoz Conde escribe que la Teoría General del Delito estudia las característicascomunes que debe tener cualquier conducta (acción u omisión) para ser consideradadelito, sea ésta en el caso concreto un homicidio, una estafa, una agresión sexual o unamalversación de caudales públicos5 Es que hay características que son comunes a todoslos delitos y otras por las que se diferencian los tipos penales unos de otros; un asesinatoes distinto a una estafa o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidadesdiferentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta gravedad . Sin embargo,tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen características que son comunes atodos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. MuñozConde enseña que “la verificación de estas características comunes corresponde a laTeoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del DerechoPenal; mientras que el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidadesespecíficas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., es materia de la Parte Especial”(Muñoz Conde, p.199). Por eso, Roxin considera que la dogmática de la Teoría General

2 Sergio Medina Peñaloza. Teoría del delito .p.253 Santiago Mir Puig. “Derecho penal, parte general” p. 143.4 Profesor de la Universidad de Valencia, en su artículo de Internet: “Algunos planteamientos dogmáticosen la teoría jurídica del delito en Alemania, Italia y España”.5 Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. “Derecho Penal. Parte General”. p.199

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del delito es desde siempre la parte nuclear de todas las exposiciones de la ParteGeneral, ya que uno de sus cometidos más difíciles que encuentra es la formación yevolución cada vez más fina de un Sistema de Derecho Penal.6

La Teoría del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal quese ocupa de explicar qué es el delito en sentido genérico, descomponiendo el conceptode delito en un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la leypenal. Por ello, la doctrina ha separado sus elementos, categorías o ingredientes en:Acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es queindudablemente el sistema actual de la teoría del delito está integrado prácticamente porlas mismas categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX, ya que, laacción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo lascategorías básicas del sistema. Por esto, Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente,que no se discute el orden de las categorías, pues éste procede del fundamento lógico-normativo de los problemas generados por la aplicación de la ley penal respecto del queel acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestión de lamediación entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. La razón que explica estoes sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relación un pensamiento abstracto–la ley- y un suceso real determinado.

En consecuencia, para este autor, se discute cómo se debe establecer el materialde hecho que es preciso considerar en la comprobación de cada categoría y cómo se lodebe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para verificar si el hecho constituyeel supuesto prohibido por la norma, o dicho técnicamente: la tipicidad. ¿Se debe tomaren cuenta sólo el aspecto formal exterior de su comportamiento, es decir, su vinculacióncausal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar también loque el autor supo y la dirección de su voluntad. Esta cuestión estuvo en la base de lasdiscusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y casualistas que ocuparon elcentro de la atención científica en los años 50 y comienzo de los 60. Pero, aún cuandose respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedará en pieun segundo problema: ¿Cómo se deben configurar estos elementos del caso que espreciso considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto? ¿Se debe operar conconceptos que recepten el ser, en sentido ontológico, de los elementos del hecho, o, porel contrario, es necesario un proceso de selección de los elementos previamente dadosdesde algún punto de vista normativo? Esta cuestión es la que ha permitido a ArmínKaufmann titular el libro en que se reúne las obras menores de su vida como “LaDogmática penal entre el ser y el valor” y es la que en la actualidad da lugar a lapolémica entre una dogmática ontologista y otra normativizante del Derecho Penal.(Bacigalupo, 195, 196)

Por esto, el sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tienela finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido,asegura, es posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de laley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y laresolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose paraello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas endiversos niveles o categorías7 Para este autor, la teoría del delito es, en primer lugar, el

6 Claus Roxín. op.cit. p. 192 y 1937 Enrique Bacigalupo Zapater. op.cit. 194

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medio técnico jurídico para establecer a quién se deben imputar ciertos hechos y quiéndebe responder por ellos personalmente. (op.cit. p. 191)

Y con razón, con objetividad doctrinal, el magistrado Miguel Ángel Aguilar López,establece que la estructura de la Teoría del delito pertenece al área del Derecho Penal,por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo deeste Derecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen y de cada uno desus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enormevariedad de sentidos en que se puede entender a esta teoría. Por ello, puede decirse quecada dirección filosófica y metodológica concibe en términos diferentes a la Teoría delDelito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos de acciónpropuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante, actualmente seencuentra limitada con el Derecho positivo, surge así la pregunta ¿ qué es la teoría deldelito?, presupuesto de la que aquí importa: ¿ qué es el delito?; interrogante que puederesponderse en muy distinto sentidos. Además será de interés para la Dogmáticajurídico-penal preguntarse por los elementos esenciales del delito: ¿cuál es su esencia?.Planteada así la cuestión se obtendrá una respuesta distinta según el aspecto que seconsidere esencial en la Dogmática. Esto es, en el caso del aspecto ontológico (cuál esel ser peculiar de la conducta), como el aspecto funcional ( que función tiene) o elteleológico (a qué fin tiende) del orden jurídico. Y en base a ello, cada doctrinaresolverá con criterio diferente estas cuestiones.8

En todo caso, entendemos que la moderna teoría jurídica del delito, es el resultadode un desarrollo dogmático y proceso evolutivo de ideas con amplia y complejatrayectoria en la ciencia penal. Los sucesivos cambios en la forma de entender elcarácter y contenido de cada uno de los elementos del delito y su relación interna o entresí han dado lugar a distintos y variados planteamientos, en ocasiones enfrentados comoentre el causalismo y el finalismo, creemos ya superados, y ahora entre el finalismo y elpensamiento jurídico-penal estructural-funcionalista que irrumpe en la ciencia jurídico-penal alemana9

Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la Teoría del delito es unsistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática,cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuenciajurídico-penal, a una acción humana. Se habla de sistema, porque representa unconjunto ordenado de conocimientos. De hipótesis, pues son enunciados que puedenprobarse, atestiguarse o confirmarse sólo indirectamente, a través de sus consecuencias.Tendencia dogmática: no existe unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de lapostura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de unsistema que trata de explicarlo.10

Conviene señalar, que el desarrollo histórico-jurídico de la teoría del delito, hasta sufase actual, se ha elaborado en base a las premisas filosóficas, políticas y culturalesvalorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas históricas. Ellas estánenmarcadas así: positivismo (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos delsiglo XX), el neokantismo (desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra

8 Miguel Ángel Aguilar López. “El Delito y la Responsabilidad Penal” p. XXIII9 http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=13310 Criterio enunciado en trabajo científico en Internet.

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mundial), el ontologismo fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60 del siglopasado) y el funcionalismo (en Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad).11

Hoy en la ciencia del Derecho penal (siguiendo a Mir Puig y a toda la doctrinaalemana y española), se reconoce que la construcción teórica del delito debe partir de lafunción político-criminal del Derecho Penal (funcionalismo). A este enfoque se oponeZaffaroni, como veremos luego. Pero la política criminal depende de cada modelo deEstado, y en un Estado social, democrático y de Derecho, por lo que Estado, DerechoPenal, pena y delito, se hallan en una estricta relación de dependencia.

En conclusión, la Teoría Jurídica del Delito estudia los principios y elementosque son comunes a todo delito, así como las características por las que se diferencianlos delitos unos de otros, elementos, que como dijimos anteriormente son la acción, latipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Consecuentemente, todo el estudio analítico de lo que comprende el delito, estarea de la teoría jurídica del mismo. Por ello, se afirma que la teoría del delito es unproducto de la dogmática. La doctrina partiendo del derecho positivo, al decir deGimbernat, ha ordenado y sistematizado bajo las categorías tipicidad, antijuridicidad yculpabilidad las reglas jurídicas que condicionan la posible responsabilidad penal de unapersona. La ordenación y sistematización de estas reglas facilita su interpretación y suaplicación práctica en el análisis de los casos concretos. En tanto que las normas estánintegradas dentro de un sistema, su interpretación obliga a considerarlas en su conjuntode modo que guarden coherencia entre ellas. Por eso, la teoría del delito cumple tambiénuna función de garantía, pues no sólo evita una aplicación arbitraria de la ley penal,sino que también permite calcular cómo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto12.

Por todo lo expresado es perfectamente admisible la tesis de Muñoz Conde, paraquien una teoría del delito que pretenda validez general para las distintas y numerosasfiguras de delito existentes en la Parte Especial “ sólo puede elaborarse como una teoríade la imputación , es decir, como un discurso en el que las personas que integran unasociedad se ponen de acuerdo sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos, quehay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a unapersona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena ( o en sucaso, una medida de seguridad) y restablecer así la vigencia del ordenamiento jurídicoconculcado por el delito” y ello, según Muñoz Conde, en el marco de un sistemademocrático de Derecho de respeto a los derechos humanos. Por ello, el autor español,finalmente expresa que “ El problema actual de la Teoría General del Delito, no estanto la justificación de la imputación en sí misma, sino desarrollar las condiciones,requisitos y formas que hacen posible la imputación y , en consecuencia , la imposiciónde una consecuencia sancionatoria en un marco que posibilite la autorrealización y laparticipación de todos en la sociedad, en condiciones de igualdad; un marco, endefinitiva, humanista y democrático, y no puramente funcional, burocrático,deshumanizado y autoritario”. (Muñoz Conde. op.cit. p. 208) (Las cursivas son mías)

11 Bernd Schunemann divide la evolución de la teoría del delito desde su nacimiento en las diferentesépocas de la construcción del sistema jurídico-penal, en las siguientes: el naturalismo (coincidente con elsistema clásico del delito), la explicación neokantiana, las tesis irracionalistas de la épocanacionalsocialista, el finalismo, el postfinalismo y las sistemáticas funcional-racionalistas. En “El sistemamoderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales”. Madrid. 1991.12 En “Obras Completas” de Juan Bustos Ramírez. op.cit. p. 770

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En la Enciclopedia de Internet13 encontramos que “La teoría del delito es unsistema de categorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestosjurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia deun delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito”

En definitiva, la finalidad de la Sistemática de la Teoría del delito, como opina SilvaSánchez, “es la ordenación del derecho positivo y la preparación y control de unaaplicación racional del derecho mediante una ordenación clarificadora de conceptos einstituciones jurídico-penales, y esto incluso aunque los tribunales, los abogados,tribunales y fiscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de forma muy limitada”.14

Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre15

que establece que la teoría del delito cumple un rol fundamental: primero, como criteriointerpretativo de la norma jurídico-penal, a fin de fijar la relevancia jurídico-penal delcomportamiento conforme a los alcances normativos del tipo penal y, segundo comométodo lógico-deductivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, comointerdicción a la arbitrariedad judicial y como mecanismo garantizador del principio deigualdad. Por ello, se sostiene científicamente que “la pretensión punitiva del Estado enuna sociedad democrática –como escribe Peña- debe estar sujeta a determinados límitesque compaginan coherentemente en las líneas programáticas de la Teoría del Delito. LaTeoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puedeser prohibido y penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de qué conductasy qué elementos deben concurrir, para que un hecho sea jurídico-penalmente relevante ypunible, esto es, cuáles son las características que debe contener una conducta para quepueda ser alcanzado con una pena.”. Y la respuesta que se da es sencilla en nuestraevolución cultural mundial: “Esta respuesta sólo podrá derivarse de la función que se leasigne al derecho penal en un Estado Social de Derecho, el Derecho penal tiene comomisión fundamental, proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos,que son considerados indispensables para asegurar una participación activa en la vidapolítica y jurídica de una sociedad organizada. Actúa también como un medio deprevención, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalización de lanorma de conducta para que se abstengan de realizar conductas que afecten bienesjurídicos; para cumplir eficazmente esta función se conmina con una pena la infracciónde la norma de conducta, creándose así el temor de una sanción, produciéndose unefecto disuasorio de inhibición del animus delictivo.”

En definitiva, siguiendo a Esteban Righi16 el objeto de la teoría del delito es formularreglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan para imputarcualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidaden su comisión. De lo que se trata, en consecuencia, es de presentar aquellas exigenciasque en todos los casos deben cumplirse para que una determinada acción sea punible.Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias, necesariamente todos losdelitos reúnen características iguales, es decir, los mismos elementos esenciales.

13 http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADA_del_delito

14 Jesús María Silva Sánchez, Artículo “La Sistemática alemana de la Teoría del delito: ¿Es o noadecuada a estos tiempos?, en “Estudios de Derecho penal”. Ara editores 2005. p. 19 y sgte..15 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre. “Derecho Penal. Parte General. Teoría del delito y de la pena y susconsecuencias jurídicas”. p. 139 y sgtes.16 Esteban Righi. “Derecho penal, parte general”. p. 93

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Es una teoría que obliga a una abstracción –dice Righi-, que, sin embargo, noresponde a un interés meramente teórico o especulativo, pués está destinada a cumpliruna función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos(condiciones) de la imputación, favorece una jurisprudencia nacional, objetiva eigualitaria. Si no existieran estos principios generales, exigibles en todos los casos,fiscales y jueces formularían sus imputaciones en función de criterios emocionales einseguros, lo que inevitablemente generaría inseguridad jurídica.

2.-EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

Las categorías básicas o elementos, o “peldaños” (escalones) de la estructura deldelito” como los llama Roxín, son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y laculpabilidad, y se han elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso dediscusión de décadas. Es decir esta evolución y elaboración de la moderna teoría deldelito, como la concebimos actualmente, ha experimentado un proceso histórico detransformación desde que fue iniciada por los dogmátiucos alemanes afinales del sigloXIX y comienzos del XX.

Históricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad. Porejemplo, en 1822, época de la tercera edición de los “Elementos de Derecho Criminal”de Giovanni Carmignani, el entonces profesor de la Universidad de Pisa, enseñaba que:“En cierto modo todo delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad,por el cual el agente quiere un efecto contrario a la ley, y de un acto físico, del cualresulta la infracción de la ley social ya promulgada. El primer elemento del delitoemana de la intención del agente; el segundo de la materialidad del hecho nocivo a lasociedad. Para poner a plena luz la intención de la acción delictuosa, es necesariocontemplar dicha acción por un doble aspecto; es decir, en cuanto a la intención delagente, y en cuanto a la ejecución, de donde se deriva el daño social”17. AdemásCarmignani, consideraba el delito como acción moral o como acción política.

El precedente más remoto de la actual construcción se remonta a la teoría deldelito común, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI yXVII, a la luz de la concepción del derecho natural entonces imperante; se trataba deuna estructura bipartita que distinguía entre imputatio facti ( imputación objetiva ) eimputatio iuris ( imputación subjetiva ), entre una parte externa al delito y otra interna.Dicha sistemática, retomada por el derecho alemán de la época, fue sostenida porautores como T. Deciani (1590, ocho años después de su muerte), P. Theodoricus(1618), S. Pufendorf (1660) y Ch. Wolff (1738).18

Como anota Velázquez19 comenzando el siglo XIX, se empieza a gestar enAlemania la teoría cuatripartita hoy imperante. En efecto, Ch. K. Stubel (1805)distinguió entre injusto e imputación del hecho; h. Luden (1840) elaboró un conceptotripartito de delito integrado por las notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad, acuyos aportes se sumó A. F. Berner al desarrollar con toda claridad el conceptojurídicopenal de acción (1843-1857).

17 Giovanni Carmignani. “Elementos de Derecho Criminal”. Editorial Temis. Bogotá-Colombia. 197918 Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho Penal, Parte general”. p. 21619 Ibídem.

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También Roxín reseña en su obra fundamental, que el concepto de acción fueemitido por primera vez en el Manual de Albert Friedrich Berner en 1857 como piedrabásica del sistema del delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidadobjetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después Rudolph vonJhering (1818 – 1892) en su escrito “El momento de culpabilidad en el Derecho PrivadoRomano “en 1867. Este concepto fue incorporado al derecho penal por F. von Liszt yE. von Beling (1902), previas elaboraciones de K. Binding (1872), expuestas en suconocida teoría de las normas. El concepto del tipo lo creo Ernest Beling (1866- 1932)en el año 1906 en su obra “La Teoría del Delito”; La Teoría de la culpabilidad sedesarrolla a partir de Reinhard Frank (1860 – 1934) en su obra “Sobre la estructura delconcepto de culpabilidad” en 1907. La evolución del sistema en su totalidad, hacontado en la primera mitad del siglo XX con impulsos teóricos por parte de Franz vonLiszt, quién publica su tratado en 1881 y Ernest Beling, de Max Ernest Mayer (1875 –1923) y Edmund Mezgr (1883 – 1962), así como de Hans Welzel (1904 – 1977) elfundador de la Teoría Final de la Acción.

En la moderna dogmática del Derecho Penal, existe en lo sustancial, acuerdo encuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable yque cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto, toda conductapunible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad yculpabilidad), a los cuales puede añadirse aún en algunos casos un ulterior presupuestode la punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan ya a la materia jurídica, enprincipio no preparada, un considerable grado de orden y de principios comunes.

Daremos a continuación una explicación sucinta de estos conceptos, de momentode la forma más elemental, y como se explican mayoritariamente en la ciencia y en lapraxis. Cabe señalar, que según la doctrina dominante en la actualidad. “Los distintoselementos del delito están en una relación lógica necesaria. Sólo una acción u omisiónpuede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo unaacción u omisión antijurídica puede ser culpable” (Cerezo Mir. op.cit. p. 381)

Para la doctrina más extendida, acción es una conducta humana significativa en elmundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, noson acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o poranimales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los merospensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que -como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos – son sencillamenteindominables para la voluntad humana. Esa acción ha de ser típica, o sea, ha decoincidir con una de las descripciones de delitos, de las que las más importantes estánreunidas en la Parte Especial del Código Penal. Por tanto, quién p.e. mediante unadeterminada acción “sustrae una cosa o mueble ajena con el ánimo de apropiárselaantijurídicamente”, realiza el tipo del hurto. La estricta vinculación a la tipicidad es unaconsecuencia del principio nullum crimen sine lege, por consiguiente, no es posiblederivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado, comoocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles (Roxín, 194, 195).

La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo seráya con la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipocuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede sercontradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto

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concurre una causa de justificación. Tales causas de justificación proceden de todo elordenamiento jurídico. Así, p.ej. si el agente judicial (alguacil) entra coactivamente enla casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico, pero el mismo estarájustificado por las facultades del derecho de ejecución (orden del juez medianteprovidencia). Y si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza eltipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de Familia leproporciona una causa de justificación. Pero también se contienen causas dejustificación en el Código Penal, sobre todo el Derecho extraordinariamente importantea la legítima defensa y el estado de necesidad justificante. Ante una acción típica yantijurídica se habla de “injusto” penal, concepto que comprende por tanto las tresprimeras categorías. (Roxín. p. 195).

Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir ha depoderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, comomayoritariamente se dice, “reprochar”. Para ello es presupuesto la imputabilidad ocapacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de exculpación, como las quesuponen p.ej. el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante.La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación yexculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por ellegislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conductaexculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida; únicamenteno se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctimade una conducta antijurídica. Ahora bien, una acción típica, antijurídica y culpable espor lo general punible. Pero excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penalesconcretos, han de añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar lapunibilidad. Tales presupuestos son las llamadas condiciones objetivas de punibilidady la ausencia de causas de exclusión de punibilidad. Una condición objetiva depunibilidad es p.ej. la garantía de la reciprocidad en la protección penal derepresentantes y símbolos extranjeros, y una causa de exclusión de la punibilidad esp.ej. la indemnidad en caso de injurias parlamentarias. La falta de garantía de lareciprocidad no modifica en nada el hecho de que p. ej., los daños producidos en signosde la soberanía extranjera son típicos, antijurídicos o culpables; únicamente quedan sincastigo. E igualmente el insulto de un diputado a otro es también una injuria típica,antijurídica y culpable aunque tenga lugar en el parlamento (alemán) sólo que no puedeser penada. (En el derecho Penal Alemán). (Roxín. p. 195, 196)

La imputación personal (culpabilidad), en palabras de Villavicencio Terreros20, seorienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los fines preventivos de la pena ( nose pretende un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto delibertad, no en un sentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto frente alcúmulo de condicionamientos) , y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendonecesario apreciar la situación de desventaja que éste tiene frente al Estado. Para estefin, la imputación personal evalúa un conjunto de aspectos relativos al: imputabilidad(excluida por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, alteración de lapercepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (excluida por situación deerror de prohibición) y exigibilidad de otra conducta (excluida por una situación demiedo insuperable, obediencia jerárquica, etc ).

20 Felipe Villavicencio Terreros. “Derecho Penal. Parte General”. p. 228

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Más adelante estudiaremos metodológicamente todos los elementos o categoríasintegrantes del delito, prescindiendo de la opinión de algunos autores como Jakobs,Bacigalupo o Juan Bustos que consideran que la tipicidad y no la acción es el primerelemento del delito. Así Bustos considera que “dentro del tipo penal, la acción es unelemento sin duda importante, pero un elemento más. El tipo penal constituye unaselección valorativa abstracta definida por el legislador” (op.cit. p. 785). También, paraSantiago Mir, el delito como un hecho penalmente antijurídico y personalmenteimputable “tiene dos partes. La primera, la antijuridicidad penal, exige la tipicidad penaly la ausencia de causas de justificación. La segunda, la imputación personal, requiereque el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una infracción personal de lanorma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable. Por lo demás, al requerirque la antijuridicidad sea penal y que la misma sea imputable a un sujeto penalmenteresponsable, se hace innecesario añadir a la definición propuesta una nota independientede “punibilidad” (Mir Puig. op. cit. p. 147).

Creemos que no es momento todavía, de aclarar algunos aspectos doctrinales delos autores con respecto a los elementos o categorías del delito, por ahora, simplementevamos a estudiar la evolución doctrinal de la teoría del delito: el sistema causalista,finalista, funcionalista, las últimas posiciones doctrinarias al respecto, incluyendo elsistema propuesto por Zaffaroni y el sistema garantista de Ferrajoli, toda vez que, nocabe duda , en palabras de Muñoz Conde, “ en la medida en que el sistema de la teoríadel delito constituye un riquísimo caudal ordenador de los criterios y argumentacionesque se pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jurídicos-penales, serápara el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y críticadel Derecho Penal” (Muñoz Conde. op.cit. p. 207).

Anotemos, en este contexto, lo dicho por Zaffaroni, en el sentido de que el esquema general decasi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del género (conducta, acción, acto) a loscaracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) con prelación lógica y sentidopráctico.21. A este esquema doctrinal el penalista argentino hace cuestionamientos políticos serios,manifestando que la objeción que tiene mucha mayor importancia es la que observa que la dogmáticajurídico-penal y, en particular, la teoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad yprevisibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que a) la dogmática facilitó laracionalización del poder punitivo y no cuestionó su función, como también que b) la pluralidad deteorías que admite en su seno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en formaarbitraria. (Zaffaroni, Manual, p. 286) Y por ello el autor se pregunta “si una metodología que hapermitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, a la hora de replantearel derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena” (ídem).

3.-PRESUPUESTOS BASICOS DE UNA TEORIA PENAL DE CARÁCTERPOLITICO CRIMINAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DEDERECHO, SEGÚN JUAN BUSTOS RAMIREZ.-

El profesor chileno Dr. Juan Bustos Ramírez, recientemente fallecido, escribióque una posición política criminal conduce necesariamente a distinguir tres teoríasdiferentes: la del delito, la del sujeto responsable y la de la determinación de la pena.Esbozaremos sucintamente sus criterios dogmáticos al respecto, por su importancia enel estado actual de la doctrina jurídico-penal:

21 Eugenio Raúl Zaffaroni. “Manual de Derecho Penal. Parte General” p. 285

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1.-La teoría del delito.- Según Bustos, es el bien jurídico el que está en la base dela teoría del delito y no la acción; ésta es sólo un elemento objetivo, importante, perosólo un elemento objetivo más del tipo, a través de la cual se singulariza unavinculación entre los sujetos. Lo importante son los procesos valorativosfundamentados desde el bien jurídico. El tipo legal contiene la descripción de unámbito situacional de comunicación social, esto es, sean de acción u omisión, dolosos oculposos, que tienen capacidad de entrar en conflicto con el bien jurídico protegido porla norma. La tipicidad es el resultado de un proceso valorativo de atribución de unámbito situacional concreto a un tipo legal abstracto y genérico; el juicio de atribuciónimplica la determinación de la tipicidad.

Para Bustos la antijuridicidad consiste en dos procesos: En primer lugar, habríaun proceso valorativo en que se ha de determinar si es posible imputar objetivamente laafectación al ámbito situacional de comunicación social que es la tipicidad. En segundolugar, es necesario considerar un aspecto negativo, esto es, que no existan causas dejustificación, es decir, que en el propio ordenamiento jurídico no se den normaspermisivas en relación a esa afectación del bien jurídico.

En resumen, la teoría del delito se construye a partir de una finalidad político-criminal de protección de bienes jurídicos.

2.- La teoría del sujeto responsable.- En la concepción de Bustos, esta teoríatiene un sesgo político-jurídico y se trata del reconocimiento de la autonomía ética de lapersona, esto es que la persona no está sometida al tutelaje del Estado, sino que esautónoma frente a él y mas allá de eso, que aquél es una construcción al servicio de ellay no al revés. Por tanto la persona responde frente a otro, es decir tiene responsabilidad;otro le puede exigir una respuesta. Luego, responsabilidad es igual a exigibilidad. ElEstado tiene capacidad para exigir una respuesta determinada a una persona, por lo que,la responsabilidad en cuanto exigibilidad, implica exigibilidad sistémica o exigibilidaddesde el sistema, esto es el sistema está en condiciones de exigir una respuesta a undeterminado sujeto, pero ésta no puede vulnerar el principio de igualdad.

La exigibilidad sistémica es un planteamiento político-criminal que pone elacento en el Estado y en su capacidad para exigir respuestas a ciertas y determinadaspersonas que el propio Estado declara inimputables, reconociendo su desigualdad. Poreso los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad son inapropiados para Bustos,dentro de la culpabilidad, en tanto se fundamenten en una característica del ser y no delsistema que exige determinada respuestas.

La exigibilidad de la conciencia del injusto, significa que se hallan dado lascondiciones para unos efectivos procesos de internalización de valores por parte delsujeto; en cambio la exigibilidad de la conducta está significada, en que existan o esténdadas las circunstancias para que a la persona se le pueda exigir un comportamientodeterminado. El Estado no podrá exigir como respuesta que la persona actuase con lascaracterísticas de un santo o de un héroe, pues ellas en modo alguno están dadas yentregadas por el sistema.

En opinión de Bustos, la exigibilidad del sujeto se rige por principioscompletamente diferentes a los del injusto; no es, en consecuencia un elemento de lateoría del delito, lo son de ellas, sólo la tipicidad y la antijuridicidad. La

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responsabilidad por sí sola es el fundamento de otra teoría, la del sujeto responsable, yésta teoría debe partir del individuo en sociedad; la persona responde por sucomportamiento, pero lo que interesa es que una persona pueda responder a tareasconcretas que le impone el sistema.

3.- La Teoría de la Determinación de la Pena.- Según el autor lo importante esla autonomía de la persona humana, la dignidad de ésta, por lo que toda pena ha de serdeterminada de modo que no afecte a la persona como tal, como en el caso de la pena demuerte, la tortura y las penas de larga duración. El principio de la indemnidad de lapersona es sustancial y en tal virtud, la pena no debe estar en relación con el dañocausado. Bustos considera que la determinación de la pena es precisamente lo que va aafectar a una persona y sus derechos y de ahí que aparezca como el aspecto mássignificativo de la teoría penal. Aunque haya delito y un sujeto responsable puedellegarse a la conclusión en la determinación de la pena de que no ha de aplicarse, ya seaporque siempre va a implicar afectar a la indemnidad de la persona, o bien porque noresulta necesaria.

Como vemos, esta tesis es un poco utópica, ningún país la ha consideradoseriamente, tal vez sirva como referente para humanizar más el Derecho Penal modernominimalista, garantista y constitucional, que hoy tenemos.

4.-LA ESTRUCTURA DEL DELITO Y EL RANGO DE LOS ELEMENTOSDEL MISMO.-

Siguiendo a Reinhart Maurach y Heinz Zipf22 diremos que la doctrina actual tieneplena consciencia de la naturaleza del delito en cuanto concepto complejo (Engisch lollamó acertadamente “impreso de cuatro colores”) y sobre la construcción escalonadaque resulta de aquél. En todo caso, existen diversos métodos para su construcción.Ellos, según estos autores, se diferencian, en primer término, en la cuestión de si es elhecho o el autor lo que constituye la base del sistema; luego, en la pregunta por loselementos materiales del ilícito, por una parte, y de la culpabilidad, por la otra.

Escriben los autores alemanes en referencia, que los sistemas teóricos antiguosponían en primer plano la distinción entre el sujeto y el objeto del delito. El sujeto es elautor; el objeto es la acción por él cometida. Dichos sistemas examinan, en primertérmino, la idoneidad del sujeto del delito. Con ello, para tales sistemas se hace forzosotomar a la teoría de la imputabilidad como base del sistema: sólo es capaz de actuar unautor imputable. La exposición sobre el objeto del delito aparece recién con el debatesobre la calidad del autor: el objeto está constituido por el ilícito típico. El final estácompuesto, en general, por el tratamiento del dolo y la culpa en cuanto clases deculpabilidad.

Para ellos, una sistemática como ésta supone que la pena sea el único arma del derecho penal. Si losincapaces de culpabilidad (inimputables) quedan fuera del alcance del derecho penal, es posible equipararla capacidad de acción y la imputabilidad. Sin embargo, en opinión de estos autores, un sistema como éstefracasa cuando el derecho penal somete también al autor inimputable por medio de las medidas deseguridad. Por ello, no es una mera casualidad que los sistemas teóricos de este tipo sólo jugaran unpapel importante en el pasado, en el que el derecho de medidas de corrección y seguridad no contaba conun campo de acción.

22 Reinhart Maurach y Heinz Zipf. Derecho penal. Parte General. p. 227 y stges.

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A diferencia de ellos, los sistemas teóricos contemporáneos, siguen el caminocontrario (sobre la base de la estructura del delito de Beling). El fundamento del delitoestá constituido por la acción. En este sentido, es capaz de cometer una acción todapersona, sin consideración de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, ésta pasa deser un presupuesto de la acción a uno de la culpabilidad. Para el Derecho penal, sólo esrelevante una acción que sea antijurídica y típica. La constatación de la concurrencia deestos presupuestos agota el juicio sobre el hecho. La teoría de la culpabilidad que siguea continuación, investiga si el autor puede ser personalmente responsable por suconducta desvalorativa. Sólo en este caso cabe estimar que la acción ha sido cometidaculpablemente, dando lugar al efecto de la pena. Por el contrario, acciones cometidasinculpablemente por un autor peligroso inimputable pueden dar lugar a medidas deseguridad.

Expresan estos tratadistas, que los sistemas teóricos efectúan una segunda distinción,independiente de la clasificación nombrada, esta vez según el contenido que dan a loselementos que determinan los juicios sobre el hecho y el autor. La discusión de estascuestiones constituye el centro de atención en la actualidad. En ellas se trata la preguntapor la así llamada diferenciación subjetivo-objetiva de los elementos de la tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad. En esta materia, se pueden distinguir esencialmente tresconcepciones básicas diferentes. La más antigua, que se retrotrae a Beling y fueposteriormente sostenida por H. Mayer, incluye en el tipo de ilícito todo elacontecimiento objetivo (externo), mientras todo lo subjetivo (lo psicológico) perteneceal campo de la culpabilidad. La segunda posición, frecuentemente sostenida en laactualidad, se encuentra especialmente en el sistema teórico de Mezger. Ella relaja larígida diferenciación entre ilícito “exclusivamente-objetivo” y culpabilidad“exclusivamente subjetiva”. Se reconoce, por una parte, que tanto el tipo, como laantijuridicidad pueden ser determinados, caracterizados o excluidos mediante ciertas ydeterminadas aspiraciones o nociones psíquicas (es decir subjetivas) del autor (losllamados elementos subjetivos del ilícito y elementos de justificación) y por la otra, queel juicio de culpabilidad “psicológico” primario puede ser influido por ciertascircunstancias objetivas (“elementos de culpabilidad concebidos objetivamente”). Unatercera corriente doctrinaria, actualmente dominante, rechaza absolutamente ladistinción entre el carácter objetivo del ilícito y la naturaleza subjetiva de laculpabilidad. Para esta corriente sólo es relevante la distinción entre objeto devaloración (el tipo de ilícito) y juicio de valoración (la culpabilidad). Ella reconoce quela voluntad del autor, en cuanto elemento subjetivo (“final”) del delito, es necesaria almomento de caracterizar la acción ilícita; la voluntad, en cuanto factor de configuraciónde la acción, es objeto de valoración juntamente con ésta, mientras la culpabilidadaparece como un juicio valorativo puro, liberado de toda carga psicológica-actual.(Maurach, 228 y 229).

5.-EL SISTEMA CAUSALISTA DEL DELITO.-

En este sistema se distinguen dos fases: la una se inicia a fines del siglo XIX ycomienzos del siglo XX como consecuencia del enfoque científico naturalista de lametodología jurídico-penal. Después, desde comienzos del siglo XX hasta 1939, más omenos, se inicia una segunda versión “valorativa” de raíz neokantiana.

a) Concepto causal naturalista (CONCEPCIÓN CLASICA DEL DELITO).

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En opinión de Jescheck el concepto clásico de delito fue un producto delpensamiento jurídico característico del positivismo científico, entendiéndosecomo tal, una concepción estrictamente limitada al Derecho positivo y a suinterpretación, que pretendió abordar todos los problemas del Derecho con lasola ayuda de los conceptos jurídicos, excluyendo en lo posible de ladogmática jurídica las valoraciones filosóficas, los conocimientospsicológicos y la realidad sociológica. Por esta vía se obtuvo una imagenextremadamente formal de las características del comportamiento humano quedebían contemplarse en la estructura del concepto de delito. Se distinguióentre la acción entendida de forma naturalistica, el tipo concebido objetivo-descriptivamente, la esfera de la antijuriridicidad delimitada objetivo-normativamente y la culpabilidad entendida subjetivo-descriptivamente. Enestrecha conexión con el carácter objetivo-formal de este concepto de delitose halla, sin duda, la idea de Estado de Derecho que se materializó en labúsqueda de seguridad y calculabilidad del Derecho, a realizar mediante lavinculación del juez a conceptos sistemáticos sencillos y comprobables. Talplanteamiento servía de contrapeso a las exigencias de prevención especialpostuladas por la Escuela moderna, patrocinadas por el mismo von Liszt juntoa la dogmática clásica. Así el sistema jurídico penal clásico presentaba unacaracterística imagen bipolar: por una parte, debía garantizar mediante elobjetivismo y el formalismo de los presupuestos de la pena un máximo deseguridad jurídica; por otra parte, pretendía alcanzar, por la vía de un sistemasancionatorio orientado hacia el delincuente, un máximo de eficacia.23

En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismocientífico, donde se distingue y se identifica claramente los elementos generalesdel delito buscando en cada uno de ellos su base empírico-descriptivo,diferenciando las características objetivas de las subjetivas. No debemos olvidarque el causalismo naturalista se le identifica por su sencillez y claridad expositiva.Se buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidadmensurables y empíricamente verificables. Dichos criterios sólo pueden ser, ofactores objetivos del mundo externo, o procesos subjetivos y psíquicos. Por eso,se planteaba una división en este sistema, de una teoría del delito que comprendíaelementos objetivos y subjetivos.24

El sistema clásico (1881-1915) tuvo como marco teórico el apogeo delpositivismo naturalista, que indiscutiblemente se destacó a partir de factorespolíticos y científicos.

El origen inmediato de la moderna evolución del delito puede colocarse en elaño 1881 impulsado por Franz von Liszt, quien con su Programa de Marburgotraslada a la ciencia penal los métodos propios de las ciencias empíricas, haciendoderivar su concepto de delito a partir de la definición legal de la época, que loconcebía como “la acción sancionada por la ley”, siendo los contenidos de la leypenal el objeto de estudio de la dogmática.

23 Jescheck op. cit. p.275 y 27624 Felipe Villavicencio Terreros. op. cit. p. 235

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Reseña Sergio Medida Peñaloza25 que el método empleado por von Liszt comomanifestación del positivismo jurídico, se caracterizó en términos generales por losiguiente:

a) Rechazó acudir a la filosofía en el estudio “científico” del delito.b) Excluyó cualquier juicio de valor en el estudio del tipo.c) Adoptó la observación externa formal de los objetos de conocimiento (delito)d) Estableció la visión analítica del delito, con una separación perfecta entre

elementos.e) No pretendió formular una explicación del delito que aprehenda su esencia,

sino una mera descripción de sus características (parte interna: culpabilidad;parte externa: antijuridicidad).

f) La ley de la causalidad como parte del delito, no conoce excepciones quepermitan afirmar el libre albedrío.

g) La acción naturalistica no abarca a la omisión, cuya esencia no es negativo-naturalistica, sino negativo-normativa.

h) La antijuridicidad constituye no un juicio valorativo, sino una expresiónlógica de la contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabidaelementos subjetivos; por ejemplo, el examen de la paciente por el ginecólogosería siempre antijurídico, independientemente de la finalidad terapéutica queguíe al agente

Liszt concibió al delito, en su primer elemento, como una acción humana. La“acción” es un movimiento corporal voluntario que produce un cambio en el mundoexterior, donde la voluntad sólo aparece como un factor causal que desencadena elmovimiento corporal. Si la voluntad ha sido causante de una acción, es importantesaber: por una parte, la existencia de un movimiento y su consecuente resultado y, porotra, que tal movimiento sea causado por la voluntad o producto de ésta. En laconcepción de Liszt todavía no aparece el tipo penal. Para este autor el delito es unasuma de relaciones causales o “acción”, compuesta a su vez de la voluntad, unmovimiento corporal y un resultado, antijurídico y culpable sancionado por las leyespenales y por ello amenazado con una pena.

Pero es Ernest Beling, quien elabora su construcción dogmática del delito alamparo del concepto causal-mecánico de la acción. El “tatbestand” o tipo ingresa alámbito del Derecho Penal gracias a Beling, toda vez que este autor le asigna al tipopenal la función de describir en abstracto los elementos materiales necesarios quecaracterizan al delito, al que define como la acción típica y antijurídica subordinable auna sanción penal adecuada y que cumple las condiciones de penalidad.

Indica Medina Peñalosa, en su importante trabajo, que hacia 1906 la teoría del delitode Beling alcanza el punto culminante de la dirección analítica al descubrir la tipicidad(adecuación de la conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto) yenfatizar, como notas esenciales que acompañan su pensamiento, que existe totalindependencia y completa separación entre los distintos elementos del delito; aunado aello sostuvo la tesis de que todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo losrestantes elementos de índole objetiva. Por ende concibe la acción como una conducta

25 Sergio Mediana Peñaloza. “Teoría del Delito.Causalismo, Finalismo, Funcionalismo e ImputaciónObjetiva” p.71

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humana voluntaria, pero el contenido de la voluntad no pertenece a ella, sino a laculpabilidad. (Medina.op.cit. p. 75).

Y así nace el “sistema Liszt-Beling” en el que se distinguen los cuatro elementosdel delito, concebidos, en resumen, de la siguiente manera:

La acción en el sistema clásico, es concebida como un proceso de relación causal, mediante latrasformación del mundo exterior (fundamentalmente objetivo) a través de un movimiento corporalvoluntario; provocando así un resultado. Estableciéndose entre el primero y el segundo un nexo generadorde un proceso causal que desembocaba en un resultado. Concepción plenamente acorde con lospostulados del naturalismo. Los elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de formaexclusivamente objetiva. La tipicidad era entendida como la mera descripción objetiva de un determinadoproceso causal que tenía su origen en una acción física que desembocaba en un determinado resultado.De tal modo que quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas ointernas del delito, por ejemplo: intenciones, “a sabiendas”, propósitos, finalidades. Al igual que latipicidad la antijuridicidad era entendida única y exclusivamente desde el plano objetivo, comocontradicción entre hecho y norma; es decir, se convertía en una mera especificación valorativa de unaacción típica previa, motivo por el cual había sido incluida en el código penal. En cuanto a laculpabilidad, ésta aportaba el contenido subjetivo en la teoría del delito. Al igual que la acción, sehablaba de un nexo causal material entre el movimiento y el resultado, la culpabilidad es la relación o elnexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho, a partir del presupuesto de imputabilidad dedicho autor y al definir dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad: el dolo y la culpa .En elsupuesto de dolo el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intención, ya queel sujeto conoce y quiere realizar el hecho; mientras que en el caso de la culpa resultaba más complicadoese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiso realizar el resultado26.

Por ello, afirma Fernando Velásquez, que esta sistemática clásica del delito pretendió excluir todo tipode valoración del campo jurídico, al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una causal( el injusto: lo objetivo) y otra psicológica ( la culpabilidad: lo subjetivo ); una concepción que, a decirverdad, reconocía todos los elementos del delito y los ordenaba de manera razonable, coherente, acordecon la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, según la cual cualquierobjeto equiparable a una máquina perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base endistintos elementos.27

Certeramente Roxín enseña que el sistema “clásico”, de Liszt y Beling, que seconvirtió en dominante a principios del siglo XX, se basaba en la hipótesis de queinjusto y culpabilidad se comportan entre sí como la parte externa y la interna deldelito, por lo que todos los requisitos objetivos del hecho punible pertenecían al tipo y ala antijuridicidad, mientras que la culpabilidad se concebía como el compendio detodos los elementos subjetivos del delito, por lo que el dolo se consideraba desde laperspectiva de esa teoría como forma de la culpabilidad28

b) MODELO NEOKANTIANO (CONCEPTO NEOCLASICO DEL DELITO)(1907-1940)

Las elaboraciones del sistema clásico del delito fueron sometidas a profundoexamen y revisión y se le dio un nuevo contenido al esquema gracias a lacrítica adelantada contra el positivismo, que había pretendido erradicar elpensar filosófico; ello fue posible, anota Velásquez, con el auge delneokantismo, corriente que, como se recordará, hacia los años veinte del siglo

26 Miguel Ángel Aguilar López op.cit. paginas. 9 y 1027 Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho penal. Parte general”. p. 219.28 Roxín, op.cit. p 198

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XX postuló la necesidad de eregir un método adecuado para las ciencias delespíritu, acorde al comprender y al valorar, e introdujo una orientaciónmetodológica subjetivista para la que el conocimiento estaba determinado porlas categorías “a priori” de la mente del sujeto: el sujeto (método) determinael objeto (conocimiento).29

Así, Influenciados por la filosofía neokantiana fueron H. A. Fischer y Hegler quedescubrieron la existencia de elementos subjetivos del injusto; se reconoció que elinjusto no es explicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos yque, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en elementossubjetivos. Así por ejemplo, opina Roxín, el tipo del hurto requiere algo más que lasustracción –objetiva- de una cosa mueble ajena, que en cuanto privación o desposesióntemporal de la cosa es por regla general jurídicopenalmente irrelevante; sin el elementoanímico-interno del ánimo de apropiación no se puede abarcar adecuadamente elmodelo del hecho del hurto y el injusto del mismo. Mezger en su “Tratado” pudoconcebir el concepto de delito neoclásico, que mantiene en principio la separación entreinjusto objetivo y culpabilidad subjetiva y afirma el dolo como forma de culpabilidad,pero a criterio de Roxín, “tuvo que reconocer ciertas excepciones y buscar por ello otraexplicación distinta para diferenciar injusto y culpabilidad. Dicha diferencia se halló – yello supone una evolución fundamental- en la distinta forma de valoración: Al afirmar lapresencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su dañosidad social, yal constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad. Elentendimiento de la culpabilidad como “reprochabilidad” es lo que caracteriza aldenominado concepto normativo de culpabilidad, que se ha impuesto de modo general ysolamente en los últimos tiempos está siendo sometido a modificación y ulteriordesarrollo”30

En todo este desarrollo dogmático jugaron un papel fundamental, además de Mezger, Mayer, Hegler,Saucer, Kart Binding, Reinhart Frank, James Goldschimidt, Freudenthal, von Weber, y los teóricos dela Universidad de Kiel. Ellos recibieron el influjo de la filosofía neokantiana. Utilizaron la metodologíasubjetivista y el relativismo valorativo sosteniendo que el conocimiento científico propios de la ciencia dela naturaleza o del espíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente del sujeto, de modoque los valores no provienen del objeto sino del método. Todos ellos estudiaron los elementos subjetivosdel injusto, afirmando también el carácter valorativo de la antijuridicidad.

Así Max Ernest Mayer, pone en duda la independencia de los componentes del delito, cuando precisaen 1915, en su tratado de Derecho Penal, que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, esdecir, no se le considera como simple descripción sino que le atribuye un valor indiciario de otrascaracterísticas del delito, en particular respecto de la antijuridicidad. En cambio, en 1931, EdmundMezger afirmó que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, pues considera que el delito no esuna acción típica, antijurídica y culpable, sino típicamente antijurídica y culpable, lo que permite deducirque la tipicidad no se produce con independencia de la antijuridicidad, sino que aquella se incluye en ésta,ya que los elementos comunes a todo delito son esos tres. Posteriormente Reinhart Frank, en 1943demuestra la insuficiencia del concepto de culpabilidad como el simple nexo psicológico entre el autor yel resultado, lo cual permite que haya una redefinición de la culpabilidad como “reprochabilidad”, esdecir en ella existiría una verdadera valoración, que incluye los siguientes elementos: imputabilidad, doloy culpa. Frank dice que: “ un comportamiento puede imputarse a alguien como culpable cuando puedereprochársele haberlo cometido”, opinión que está contenida en su obra “Estructura del concepto deculpabilidad”. Vemos que en la concepción neoclásica el dolo y la culpa siguen ubicados en laculpabilidad como dos formas que esta puede tener.

29 Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho penal, parte general” p. 21930 Ídem p. 199

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En definitiva el neokantismo utilizó la metodología subjetivista y el relativismovalorativo sosteniendo que el conocimiento científico propio de las ciencias de lanaturaleza o del espíritu se haya condicionado por categorías a priori de la mente delsujeto, de modo que los valores no provienen del objeto sino del método (Medina, 94) .Y todo ello porque el sistema neoclásico, según Roxín, estaba basadopredominantemente en la filosofía de los valores neokantiano, muy influyente en lasprimeras décadas del siglo XX, y que apartándose del naturalismo, quiso devolverles unfundamento autónomo a las ciencias del espíritu, considerando que su peculiaridadconsiste en que se debe referir la realidad a determinados valores supremos en los quese basan las respectivas disciplinas, configurarla y delimitarla mediante los mismos ysistematizarla desde el punto de vista de dichos valores. Partiendo de esta perspectiva esconsecuente interpretar el injusto y la culpabilidad, dice Roxín, desde los criteriosvalorativos de la dañosidad o nocividad social y de la reprochabilidad, como tambiénocurre hasta hoy de modo importante a efectos prácticos en la mayoría de los proyectossistemáticos. (Roxín, 200,201)

El sistema causal valorativo aplicó ideas neokantianas valorativas sobre un sistema positivistanaturalista del delito de manera que lo valorativo recorría y vinculaba a todos los elementos del delito (loinjusto es objetivo, valorativo y excepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero tambiénvalorativa). La filosofía neokantiana buscaba reemplazar el positivismo científico por un positivismoteleológico referido a valores. Por ello, se rescata y se transforma al sistema clásico, buscando referirse alos valores presentes en cada elemento general del delito, que no ha sido tomado en cuenta en el sistemaanterior. El sistema anterior presentaba a los elementos naturales del delito sólo como exigenciassistemáticas. Este sistema es un enfoque normativo-valorativo, donde ya no tiene importancia ladiferenciación entre elementos subjetivos y objetivos que se entrecruzan. En conclusión, se buscabareferir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los cuales, determinados elementosgenerales del delito resultaban sistematizados desde el punto de vista de dichos valores.31

En concepto de Juan Bustos, el delito en este sistema, tiene un carácter objetivovalorativo (el injusto) y otro de carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego lacaracterística común es la pertenencia al mundo del valor (en el sentido de las cienciasvalorativas). Por ello, se puede afirmar que el concepto neoclásico supone una crítica ala sistemática clásica y una propuesta de reforma a ésta, al concebir el injusto de formapredominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lonormativo32.

6.-¿QUE ES EL SISTEMA FINALISTA DEL DELITO?

Un vuelco total a la concepción anterior – señala Fernando Velásquez- solo fueposible en el período de la postguerra –una vez derrotados los extravíos delnacionalsocialismo también en el ámbito del derecho penal-, gracias a la labor de HansWelzel, que con base en estudios comenzados al final del decenio del año veinte delpasado siglo, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humana en el conceptocentral de la teoría del delito, concibiéndola desde un punto de vista ontológico, al estiloaristotélico. “Dos factores –como ya se indicó-, igualmente, explican este virajemetódico: uno científico, derivado del hecho de que este pensador planteaba en susescritos filosóficos un paso del subjetivismo al objetivismo y –por ende- que era elobjeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban

31 Villavicenbcio Terreros. op. cit. p. 23832 Cfr. Fernándo Velasquez V. “Manual de Derecho penal, parte general”. p. 222.

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los neokantianos, a quienes acusaban de malinterpretar la doctrina del gran pensador dekonigsberg. Y, coetáneamente, la afirmación, con base a las premisas deliusnaturalismo, de la existencia de “verdades eternas” y de “estructuras lógico-objetivas” que tenían que ser respetadas por el legislador (el concepto final de acción yla culpabilidad como reprochabilidad)”33

Jescheck considera que el sistema finalista vino determinado por el paso de la tajanteseparación entre mundo real y Derecho, propia del neokantismo, a la realidad del sersocial. Por eso se esforzó en elaborar las “estructuras lógico-objetivas” previas a todaregulación jurídica y en edificar el Derecho sobre la base de la “naturaleza de las cosas”según Welzel. De este modo, según el autor alemán, la teoría de la estructura final de laacción humana se apoyó de forma inmediata en observaciones de la moderna psicologíasobre el comportamiento de los actos psíquicos. Incluso para el conociendo de losvalores acudió la nueva teoría a lo que precede a la existencia humana: “el deber serincondicionado, el sujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético-social y laconcordancia do los órdenes ético-sociales” (según Welzel). Unido a la superación delneutralismo valorativo se hallaba el intento de una verdadera fundamentación ético-social del Derecho Penal, que encontró plasmación en la concepción personal de laantijuridicidad, en el postulado de la responsabilidad del hombre por la objetivacorrección de sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamientoretribucionista como sentido de la pena.34

Expresado en palabras del penalista alemán Claus Roxín, la teoría final de laacción, que constituye la parte preponderante del finalismo, se basa filosóficamente enteorías ontológico- fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadasleyes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias que seocupan del hombre. Para dicha concepción, dice el autor, es lógico colocar un conceptobásico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la teoríageneral del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la acción unsistema, que le conviene previamente dado al legislador, de estructuras (denominadaspor Welzel) lógico-reales (o lógico-objetivas), sistema que en opinión de susdefensores también le debe proporcionar a la dogmática jurídico-penal perspectivaspermanentes e inconmovibles.35

El concepto de delito del finalismo, en la opinión de Jeschek, respondió en lo metodológico alabandono del pensamiento logicista y abstracto propio de época precedente. Welzel que elaboró en variasetapas desde principios de los años 30 este sistema, quiso erigir de nuevo el ser real de la acción humanaen concepto central de la teoría del delito, desde un punto de vista ontológico. Como dice Santiago MirPuig, el finalismo parte de la existencia de ciertas “estructuras lógico-objetivas” que pertenecen a la“naturaleza de las cosas” y el legislador y la ciencia no pueden sino respetar; la acción humana guiada poruna finalidad, es para Welzel una de esas estructuras ontológicas. Por consiguiente, dice Mir Puig en suobra que siempre hemos comentado, la ley y la construcción dogmática del delito deben partir de eseconcepto, y no es admisible sustraer al hecho en ningún momento la intención que lo preside. Si laantijuridicidad es un juicio sobre el hecho, dependerá, pues, no sólo de sus elementos objetivos, sinotambién, de forma esencial, del elemento subjetivo de la finalidad. Así, en los delitos dolosos, el dolo hade considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad. El “desvalor del resultado”(laobjetiva causación de una lesión) sólo importa en cuanto obra de una conducta final, es decir, dentro del“desvalor de la acción” (concebida finalmente), siendo ésta, a criterio de Mir, la consecuencia másimportante del concepto final de acción, que es la esencia del sistema finalista creado por Welzel.

33 Fernando Velásquez V. “Manual de Derecho penal, parte general”. p. 22234 Hans Heinrich Jescheck . op.cit. p. 28335 Roxín. op.cit. p. 201

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La médula del nuevo sistema es éste: ante el concepto causal de acción, HansWelzel esgrimió el concepto finalista, y dijo: “Acción humana es ejercicio de actividadfinal. La acción es, por eso, acontecer “final”, no solamente “causal”. La “finalidad” oel carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puedeprever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse,por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución deestos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de suactividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así losobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desdeel fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es laresultante casual de los componentes causales existentes en cada caso”36

El mismo Welzel asegura en su magna obra que la finalidad es “vidente”, encambio la causalidad “ciega” y pone el siguiente ejemplo: Cuando el rayo electrocuta aun hombre que trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y lanube se originó la máxima tensión eléctrica, que llevó a la descarga. Esta tensión pudohaberse originado también exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube.Que fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en lacadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello.Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige,conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que alcancenel fin previamente determinado. Aquí la constelación causal se ha ordenado para laconsecución del fin: compra del arma, averiguación de la oportunidad, ponerse alacecho, disparar al objetivo; todos éstos son actos dirigidos a un fin, que están sujetos aun plan de conjunto.(Welzel, 40) De lo cual se determina que el legislador no puedeprohibir causaciones de resultados, sino acciones finales, dirigidos por la voluntad,porque, como dice Welzel, “Ninguna norma, ni moral ni jurídica, puede preceptuar a lasmujeres que den a luz hijos viables a los seis meses, en lugar de a los nueve, como nopueden tampoco prohibir a un aviador que si se precipita contra el suelo, no traspase lavelocidad de 30 Km. por hora...”37

Siguiendo a Juan Bustos, diremos que para el sistema finalista, sus primerosprincipios fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino final, lo quesignifica que el actuar humano se determina desde el fin perseguido por el autor sobre labase de su experiencia causal. Con este planteamiento la categoría de la causalidadquedaría integrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad.

En suma, a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (delproceso causal) y un aspecto subjetivo (que recoge valorativamente el proceso desde elfin). Por ello dolo y culpa pertenecen a la tipicidad. b) la antijuridicidad es objetiva yvalorativa, pero todas las causas de justificación contienen elementos subjetivos(conocimiento e intención). Para los finalistas, el injusto es un ámbito integrado dediferentes caracteres, pero en el que el elemento común es lo subjetivo. c) Laculpabilidad es reprochabilidad (proceso valorativo) de la capacidad de motivación, estoes, de la capacidad de actuar de otra manera, esto es, conforme a la norma y a pesar deello actuar en contra de ella (aspecto subjetivo). Luego los elementos de culpabilidadson sólo la imputabilidad y la conciencia del injusto. Para los finalistas la exigibilidad

36 Hans Welzel. “Derecho Penal Alemán” p. 39 y 4037 Hans Welzel. “Introducción a la Filosofía del Derecho”. p. 257

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de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujetopodía actuar de otra manera. Luego, en esas situaciones extremas todo lo más habría unadispensa estatal. Así, por ejemplo, el que estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de él, pues en casocontrario se ahogaban ambos, podía no haberlo hecho, esto es, podía elegir entre ser héroe o santo. En definitiva,para los finalistas, dentro de sus procesos de integración prima siempre lo subjetivovalorado éticamente. Por eso, consecuentemente, es para ellos punible la tentativa dedelito imposible, pues ya en ello hay una subjetividad desvalorada éticamente que se haobjetivado. (Bustos, pp.627, 628)

En resumen, en la concepción de Medina Peñaloza, filosóficamente el sistemafinalista se fundamenta en axiomas que le dan sustento y fuerza, y que son:

a) El delito deja de ser un fenómeno natural que es producido por unacausa y acarrea una consecuencia o resultado, para convertirse en unarealidad del ser social, ya que el derecho se edifica sobre la base de lanaturaleza real de las cosas.

b) El concepto clásico del delito fue producto del pensamiento jurídico delpositivismo científico, mientras que el finalismo partió de unafundamentación ético-social del Derecho Penal; y con ello, de unaconcepción ius filosófica, que retomó criterios aportados por el derechonatural , pues, como dice Welzel, “para el conocimiento de los valoresrecurrió a lo que precede a la existencia humana: el sujeto responsable,el carácter ordenado del actuar ético-social y la concordancia de losórdenes ético-sociales”.

c) Admite que el concepto del delito debe ser congruente con el fin y losmedios del Derecho Penal y no con las causas y efectos (como unfenómeno natural). El fin estriba en la protección de la convivencia encomunidad frente a infracciones graves a la normatividad; mientras queel principal medio de que se sirve es la pena, traducida en laconminación e imposición de un mal estatal, en proporción a lagravedad de la lesión del Derecho, cuyo propósito es el mantenimientode tal orden jurídico.

d) Representa el paso del subjetivismo al objetivismo. Como consecuenciael método que sigue el finalismo para estudiar la teoría general del delitose funda en un derecho penal de medios a fines.

e) Reconoce que para fijar los criterios de punibilidad, la Teoría del delitose debe fundar en la naturaleza de la acción perpetrada, y no en lapersonalidad del delincuente, en atención a que la imposición de la penadebe circunscribirse a una responsabilidad del acto y no responsabilidadde autor, que impide que al sujeto se le apliquen criterios depeligrosidad, temibilidad, reincidencia o habitualidad, como resabios deun positivismo que se encuentra en contradicción con los principios delDerecho natural.(Medina, pp. 136 y 137)

Pero vale recordar, que posteriormente, dadas las críticas recibidas en el sentido deque en la omisión no hay finalidad – y por tanto tampoco causalidad- y que en el delitoculposo no hay un proceso valorado desde el fin, y que la culpabilidad en todo casoguarda relación directa con el sujeto y no con la acción, según Bustos y toda la doctrinapenal, se produce un cambio total en la teoría. Delito es ahora injusto y culpabilidad, aldecir de Bustos.

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Por ello, en palabras de Bustos Ramírez, el finalismo habría de reconocerestructuras diferentes para la acción y la omisión y a su vez los injustos de acción yomisión pueden ser dolosos o culposos. Con ello vendría a proponer cuatro propuestasmetodológicas diferentes: a) para los delitos de acción dolosos; b) para los delitos deacción culposos; c) para los delitos de omisión dolosos y d) para los delitos de omisiónculposos. En todo caso, diremos, como precisa Bustos, que el finalismo pudo superarlas críticas que se le habían hecho a las propuestas causalistas logrando una mayorprecisión conceptual y sistemática. No obstante, se le criticaría su acentuación en lavaloración del acto y su tendencia a la eticización y subjetivización del delito alprescindir del resultado, esto es, de la afectación al bien jurídico.

Roxín trascribe que actualmente el concepto final de acción ha perdido ampliamente la granimportancia que antes tuvo. Cree que ya no se discute hoy que tal concepto no es adecuado comoelemento base del sistema jurídico-penal, ya que no se acomoda a los delitos de omisión; pues como elomitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningún curso causal, tampoco puedeactuar de modo final. Incluso, expone Roxín, en los delitos comisivos es dudoso que el concepto definalidad les pueda aportar una base común. “En estos casos los finalistas se encuentran en el delitoimprudente con dificultades similares a aquellas con los que tropezó el concepto de acción de loshegelianos orientado al delito doloso” puntualiza Roxín, añadiendo que originariamente Welzel habíacontemplado el hecho con imprudencia inconsciente, en el que las consecuencias no se causan de modofinal, sino causal-ciego, como una “forma mísera” de acción humana. En otras palabras la teoría final dela acción de Welzel era inadecuada y ni resolvía los problemas derivados, especialmente en los delitosculposos o imprudentes. Pero, en honradez, Roxín ,reconoce, que la teoría finalista, a pesar de serinadecuada como Teoría General de la acción para el Derecho Penal y de haber sido muy sobrevaloradaen su utilidad práctica, le debemos agradecer progresos esenciales en la teoría del injusto, sobre todo enhaber comprendido que el injusto no se basa sólo –como se había sostenido en el sistema “clásico” deldelito- en el resultado típico, sino que es esencialmente co-determinado por el desvalor de acción de laconducta del autor. “Y ello vale, comenta Roxín, no sólo para los delitos dolosos, en lo que lo dichoresulta especialmente evidente por la ordenación del dolo dentro del injusto, sino también para los hechosimprudentes, en los que es co-constitutiva del injusto, no la finalidad ciertamente, pero sí la falta decontrol de la acción y por tanto un elemento personal.38

Roxin admite39 que la teoría finalista significó un progreso esencial y significativo respecto delsistema clásico del delito, pues eliminó estos problemas40. El finalismo dio a conocer que lo injusto delhecho no depende solamente de elementos objetivos, sino también de la predisposición de un fin (el dolo)del autor. También puso un límite a la expansión del injusto que hasta ese momento se reducía a lacausalidad. Asimismo reconoció que la culpabilidad no se puede fundamentar en la relación psicológicaentre el hecho y su autor.

En criterio crítico de Zaffaroni, la sistemática finalista culminaba y perfeccionaba lasistemática valorativa que había iniciado el neokantismo, ya que cumplía mucho mejorcon la funcionalidad decisoria y facilitaba la selección valorativa. El sistema de Welzel,según el argentino, “era orientado firmemente por una idea de funcionalidad: el poderpunitivo se legitimaba porque fortalecía el sentimiento ético mínimo de la sociedad. Enlos años setenta comenzó a perfilarse un general abandono del concepto finalista de laacción y más aún de la teoría de las estructuras lógico-reales, que si se hubieran llegado

38 Claus Roxín. op.cit. p.240 y sgtes.39 En conferencia pronunciada en México el 25 de Octubre de 2007. Ver: Claus Roxín, “Evolución ymodernas tendencias de la teoría del delito en Alemania”. p. 1740 Los clásicos, conforme a su concepción causal-psicológica, consideraban al conocimiento de laantijuridicidad como un componente del dolo (como elemento subjetivo de la culpabilidad).

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hasta el plano de las penas y del poder punitivo en general, el funcionalismo ético de lateoría de Welzel hubiese entrado en gravísima crisis”41

Ha reseñado sucintamente Juan Fernández Carrasquilla42 que el finalismo no definióestrictamente o puramente la estructura normativa de la culpabilidad, porque en ellapermanecen, de un lado, la imputabilidad, cuya naturaleza de capacidad psíquica (parala valoración de la propia conducta) resulta insoslayable, y, del otro, el “potencialconocimiento del injusto” ( que, sea cual sea su presentación, no puede consistir en algodistinto a la captación mental o psíquica del desvalor socio-jurídico de la acciónpunible, tanto si esa captación o comprensión se exige que sea actual o solamente se lapiensa como potencial). El concepto de culpabilidad finalista se mantiene, pues, con uncarácter tan mixto (a la vez psicológico y valorativo) como en los neoclásicos, si biensalieron del él, desplazados al tipo de injusto por requerimiento de la estructura finalontológica de la acción, los componentes psicofácticos del dolo y de la culpa naturales.Esta restricción en la naturaleza completamente normativa del juicio de reproche –escribe Fernández, responde en el finalismo sobre todo al fervoroso y empecinadosostenimiento del la “teoría estricta de la culpabilidad”, sin la cual el sentido social de laacción tendría que situarse en el tipo mismo, que entonces no podría aparecer limitadopor las estructuras del ser.

7.- EL SISTEMA FUNCIONALISTA DEL DELITO.-

Escribe Esteban Righi43 que el abandono de la defensa de las estructuras lógico-objetivas afectó la coherencia del modelo de Welzel, ya que un modelo de teoría deldelito orientado por consideraciones de política criminal estableció una nueva tensiónentre la armonía del sistema y la consideración del problema que el jurista enfrentacuando debe resolver un caso.

El sistema ortodoxo del finalismo impuso la conocida teoría estricta de laculpabilidad, según la cual un error sobre los presupuestos fácticos de una causa dejustificación debe ser considerado error de prohibición, dejando inalterable el dolo, porlo que sólo excluye la culpabilidad cuando es invencible.

Un sistema edificado, sobre la naturaleza de las cosas –agrega RIGHI- no podíaadjudicar consecuencias iguales a situaciones diversas, por lo que siendo evidente queun error de tipo (el autor no sabe que mata) es más intenso que un error de prohibición (

41 Eugenio Raúl Zaffaroni y otros.”Derecho Penal. Parte General”. p 36. Por valor histórico es importanteconcluir que el sistema finalista se basó en dos corrientes filosóficas: el ontologismo fenomenológico y lafilosofía epistemológica. El ontologismo fenomenológico, que se propugnó en las décadas de los años 30hasta los 60 del siglo pasado, establecía que el mundo se organizaba de acuerdo a las finalidades. Welzelprecisa que el uso de la palabra “ontológico” no procedía de la Ontología (posterior) de Hartmann y teníamucho menos que ver con la ontología de la antigua metafísica (precrítica). Además afirmaba que elámbito ontológico viene a ser el concepto de la acción y sirve de base a la ciencia del Derecho Penal.Dicho concepto no es causal sino final. La filosofía epistemológica que nos lleva a una teoría delconocimiento, entiende que todo fenómeno se logra explicar a través del fin por el cual se orienta. ParaWelzel, las “categorías del conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son sólocategorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas. Esto era lo que yo me referíaprincipalmente con la palabra “ontológico”. Cfr. Villavicencio Terreros. op. cit. p. 244

42 Juan Fernández Carrasquilla. “Derecho penal fundamental I”. p. 524 y sgte.43 Esteban Righi. “Derecho Penal, parte general”. p. 123 y sgte.

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el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a hacerlo), debíanecesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la distinción es esencial nocabía identificar ambos supuestos, por lo mismo que la muerte de un hombre enlegítima defensa no podía ser asimilada a matar un mosquito.44

Por todo ello no todas las concepciones del finalismo son rechazadas, al viento de losnuevos progresos de la dogmática penal, por lo que se ha llegado a afirmar que laopinión todavía predominante en la dogmática reciente se mueve con sus proyectossistemáticos dentro del marco prefigurado por el sistema neoclásico y el finalista; sobretodo Roxín, exponente máximo de la nueva tendencia cree que sobre la base de lasíntesis neoclásico-finalista se puede distinguir entre injusto y culpabilidad, esgrimiendoque el injusto caracteriza el desvalor de la acción (y en su caso del resultado), y encambio la culpabilidad el “desvalor de la actitud interna” o el “poder evitar (yconsiguiente responsabilidad)” del autor respecto de la realización antijurídica del tipo.El eminente jurista alemán sostiene que el entendimiento material, procedente delsistema neoclásico, del injusto como dañosidad (o nocividad) social y de la culpabilidadcomo reprochabilidad, que tampoco contradice el sistema finalista, se mantiene en lasteorías modernas del delito. Por eso, asegura que frecuentemente también se explica ladiferencia entre injusto y culpabilidad afirmando que el injusto expresa un juicio dedesvalor sobre el hecho, y en cambio la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre elautor. Y esta concepción no ha cambiado en los nuevos aires de la dogmática moderna:el funcionalismo.

Desde 1970 irrumpe Claus Roxín en desarrollar un sistema “racional-final (oteleológico) o “funcional”, del Derecho Penal. Se rechaza el punto de partida delfinalismo y se parte de la hipótesis de que la formación del sistema jurídico-penal nopuede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuraslógico-reales, etc.,) sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidadesdel Derecho Penal. Y todo ello, en base a la filosofía jurídica neokantiana yneohegeliana, que había sufrido un detente en la época de entreguerras y en el sistemaneoclásico habían tenido un desarrollo insuficiente, como cree Roxín.

El propio Roxín establece que el avance progresivo, consiste sobre todo en que sesustituye la algo vaga orientación neokantiana de los valores culturales por un criteriode sistematización específica jurídicopenal: las bases políticocriminales de la modernateoría de los fines de la pena. Y piensa que hay dos aspectos importantes que dilucidar yque son justamente piezas centrales de esta nueva concepción, y que son:

1) la primera es la teoría de la imputación al tipo objetivo. Dice Roxín quemientras que el tipo objetivo –que para el sistema clásico agotaba elcontenido del tipo, y al que los proyectos neoclásicos le añadieron sólolos elementos subjetivos del tipo y el finalismo le añadió el dolo- para lastres concepciones sistemáticas en los delitos de resultado quedabareducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de

44 Ibidem. p. 124. Righi sostiene que aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibición, porconsiderar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teoría limitada de la culpabilidadresolvió estos casos acudiendo a las reglas del error de tipo, sobre la base de que para el derecho penal nohay diferencia entre acciones jurídicamente irrelevantes ( matar un mosquito ) y acciones jurídicamentepermitidas; ya que lo decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejorsolución en función de consideraciones político-criminales.

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partida teleológico ha hecho depender la imputación de un resultado altipo objetivo de la “realización de un peligro no permitido dentro del finde protección de la norma”, sustituyendo con ello por primera vez lacategoría científico-natural o lógica de la causalidad por un conjunto dereglas orientado a las valoraciones jurídicas. Esto es lo que se llama lamoderna teoría de la imputación objetiva, que veremos posteriormente.

2) La segunda innovación central del sistema racional-final o teleológico, loconstituye, según Roxín, la ampliación de la “culpabilidad” a lacategoría de la “responsabilidad”, en cuanto que a la culpabilidad comocondición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidadpreventiva (especial o general) de la sanción penal de tal modo que laculpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente ysólo conjuntamente dan lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto,que desencadena la imposición de la pena.( Roxín, 204)

Es decir, que el movimiento de reforma que se produjo en la ciencia penal alemana,por los años sesenta aproximadamente, creemos fue inspirada en un ideal resocializadorque provocó prácticamente el retorno a los postulados de Frank von Liszt. El mismoRoxín, expresó que “el método jurídico tiene que partir de que las concretas categoríasdel delito –tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarsey contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político criminal”45. Deesta manera, la función político criminal del tipo consiste en la realización del principio“nulum crimen sine lege” y de él debe derivarse la estructuración dogmática.

A la luz de las corrientes funcionalistas, el Derecho penal es la forma en que lasfinalidades político-criminales se trasforman en módulos de vigencia jurídica, de modoque si se estructura la Teoría del delito en ese sentido, desaparecerán las objeciones quese formulan contra la dogmática abstracto conceptual proveniente de los tiempospositivistas, siendo imposible desvincular la construcción dogmática de dicha políticacriminal (Medina Peñaloza, 97)

Por otro lado, para Günther Jakobs, el funcionalismo en materia penal se concibecomo la teoría según la cual el Derecho Penal está orientado a garantizar la identidadnormativa, a garantizar la constitución de la sociedad46. Y como el propio Roxín señala,la variante funcionalista de Jakobs, vuelve del revés la concepción de su maestroWelzel, al partir de la base de que conceptos como causalidad, poder, acción, etc., notienen un contenido prejurídico para el Derecho Penal, sino que sólo se puedendeterminar según las necesidades de la regulación jurídica. En ese sentido, Roxínmanifiesta que metodológicamente, la especial originalidad de la concepción sistémicade Günther Jakobs, estriba en el hecho de que formula la dogmática jurídicopenal en losconceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales (sobre todo de Luhmann).Por eso cree este autor que la peculiaridad más discutida del contenido de su teoría deldelito consiste en que para él, en concordancia con su teoría del fin de la pena, laculpabilidad queda totalmente absorbida en el concepto de prevención general, o seaque no la considera como algo objetivamente dado, sino que simplemente la “adscribe”

45 C. Roxín. “Política Criminal y Sistema de Derecho penal”. Barcelona . 1972. págs.. 40 y sgtes.46 Gunther Jakobs. “Sociedad, norma y persona: Una Teoría de un Derecho Penal funcional”, p. 9

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conforme al criterio de lo que es necesario para el “ejercitamiento en la fidelidad alDerecho”, sin tomar en consideración las capacidades del autor.47

En este marco conceptual, como indica Medina Peñaloza, el esquema funcionalista sustituye alcriterio filosófico de orden ontológico propio del finalismo , por una Teoría de la sociedad (sociología delderecho y Teoría del Derecho) que se estructura en atención a los fines que persigue el Derecho Penal, losque se concretizan en aquellos que pretende la colectividad organizada estatalmente, y ello, porque partede una concepción de la sociedad a manera de un complejo orgánico armónico, donde cada uno de losmiembros que la integran desarrolla una específica función que permite la coherencia del sistema ycontribuye al desarrollo dinámico de la misma, manteniendo así su estructura básica, en la medida que elEstado pueda castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social, de tal forma que el DerechoPenal tiene encomendada la tarea de dirigir su actividad en orden al establecimiento y protección de lascondiciones necesarias que posibiliten el mantenimiento de la vida humana en comunidad. Por ello, comopiensa Medina, para el funcionalismo, la sociedad es la construcción de un contexto de comunicación quese determina por sus reglas de configuración, es decir, por medio de normas, que tienen el carácter depenales cuando exista una pena impuesta en un procedimiento formal, donde la sanción contradice elproyecto del mundo del infractor de la norma, con lo que éste afirma la no vigencia de la norma, lo que esirrelevante cuando se le aplica una sanción.

El sistema funcionalista, en la práctica teórica y dogmática, tiene dos vertientesque estudiaremos a continuación, pero vale desde ahora decir que ninguna tiene unaopinión dominante dentro de la dogmática jurídicopenal, toda vez que, según el propioRoxín, aún no se ha impuesto un sistema global elaborado sobre esas bases, y conrespecto a su tesis (teleológica funcional) se encuentran aún en fase de desarrollo. Sólodiremos, que en el pensamiento estructural-funcionalista podemos distinguir unfuncionalismo moderado o racional, que en su elaboración atiende a criterios de políticacriminal (Roxín), y de un funcionalismo radical que en su elaboración y desarrollo,como veremos luego, atiende a fines de prevención general positiva ( Jakobs). Tambiénse ha llamado a los funcionalistas como normativistas, porque atienden a la norma penalcomo máxima categoría científica, dentro del Derecho penal. Por eso, lo que losnormativistas llaman teoría general de la imputación tiene por misión determinar a quépersona y bajo qué presupuestos puede castigarse para lograr la estabilización de lanorma: ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de forma contraría a la norma yculpablemente.

Por tanto, en esta doctrina funcionalista o normativista, como quiera llamársele,los conceptos básicos de la teoría de la imputación jurídico-penal son elcomportamiento del sujeto, la infracción de la norma y la culpabilidad.

8.-EL SISTEMA RACIONAL-FINAL O TELEOLOGICO FUNCIONAL DELDERECHO PENAL SEGÚN CLAUS ROXIN.-

Para Roxín, causalismo y finalismo coinciden, a pesar de todas sus diferencias, enconstruir el sistema penal con base en datos derivados del Ser (la causalidad o laconducción de la acción). “El sistema de la teoría del delito desarrollado por mí –alegaeste autor- transita por una vía muy diferente: se fundamenta en la función social, en elfin (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en lasdecisiones valorativas y político-criminales que se ubican detrás de estos fines. Parareferirnos a ella, podemos llamarla una construcción sistemática racional-final ofuncional. Su idea fundamental es que la estructura del injusto se construye de acuerdo

47 Ver, Roxín, op.cit. p. 205

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con la función que tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad(a la cual denomino “responsabilidad”), se edifica con base en nel fin de la pena….”48

El propio Roxín analiza su teoría funcionalista, advirtiendo que es importantedeterminar cuál es el sistema correcto, pues así se trabaja en un Derecho correcto, y,asegura “se debe partir de la tesis de que un moderno sistema del Derecho Penal, ha deestar estructurado teleológicamente, o sea construido atendiendo a finalidadesvalorativas”. Por ello, parte Roxín en creer firmemente que las finalidades rectoras queconstituyen el sistema del Derecho penal sólo pueden ser de tipo políticocriminal, yaque naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los fines delDerecho Penal. Y no está equivocado.

En este sendero, veremos a continuación la tesis de Roxín, expuesta magistralmenteen su obra magna, señalando el autor que las categorías básicas del sistema tradicionalse presentan como instrumentos de valoración políticocriminal, siendo por tantoirrenunciables en su sistema teleológico.

Veamos cada categoría del delito, según la posición teleológica de este eminentetratadista:

A) La acción.- Parte Roxín de que la afirmación de que alguien ha llevado a cabouna acción es el resultado de una valoración del contenido consistente en que hade podérsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de él oun no hacer. Esto no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, laconducta voluntaria, o la finalidad) y que estaría por igual en la base de todaslas manifestaciones de conducta punible, sino sólo por la identidad del aspectovalorativo: Un hombre habrá actuado si determinado efectos procedentes o nodel mismo se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritualde acción, por lo que se puede hablar de un “hacer” o de un “dejar de hacer” ycon ello de una “manifestación de la personalidad”

B) El Tipo.- Según este autor, en el tipo se valora la acción desde el punto de vistade la necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente de la personadel sujeto concreto y de la concreta situación de la actuación, una acción sedeclara punible para el caso regular (o sea, a reserva de especiales situaciones ycircunstancias de la vida). Por ello Roxín asegura que el fin políticocriminal dedicha conminación penal abstracta es prevenetivageneral: Al acogerse unadeterminada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para que omitala actuación descrita en el mismo (o en los delitos de omisión, para que lleve acabo la conducta ordenada). Roxín sostiene que todo tipo ha de ser interpretadosegún el fin de la ley (teleológicamente), es decir, de tal manera que seabarquen completamente las conductas desaprobadas legalmente y por tantocarezcan de lagunas el efecto motivador preventivageneral. Por ello, dice

48. Roxín en México en conferencia de 25 de octubre de 2007 confiesa “que si pudiera resumir en unasola frase cuál es la diferencia entre mi concepción y la evolución sistemática de las épocas pasadas, diríaque mi sistematización no se fundamenta en criterios ontológicos (causalidad o finalidad), sino en lasfunciones político-criminales (es decir, en el fin del derecho penal y la pena), y que conforme a estaperspectiva, el injusto tiende a ampliarse debido a la teoría de la imputación objetiva, y la culpabilidad,con la introducción del criterio de necesidad de pena, se extienden hasta constituir una teoría de laresponsabilidad…”. Cfr. Claus Roxín: “Evolución y modernas tendencias de la teoría del delito enAlemania”. p. 19 y 35

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también, que el principio de culpabilidad imprime ya carácter al tipo. Piensaque un cometido esencial de la teoría de la imputación objetiva consisteprecisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimientopuramente causal, las lesiones de bienes jurídicos producidas por casualidad ocomo consecuencia de un versari in re illicita (=como consecuencia de unaconducta antijurídica cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir elprincipio de culpabilidad. Por lo que “la necesidad abstracta de pena bajo elaspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad son los criteriospolíticocriminales rectores del tipo; y únicamente la prevención general es ajenaa la interpretación del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto,que aquí no desempeña aún ningún papel”. (Roxín, 219).

C) El Injusto.- En el sistema de Roxín (teleológico funcional-racional) en lacategoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, todos los elementosreales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión oprohibición. El propio autor que analizamos dice que en este tercer “escalón deldelito” debería hablarse de “injusto” y no de mera “antijuridicidad”. Y razonaasí: “Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las accionespueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicaspueden ser injusto penal. En cambio la antijuridicidad no es una categoríaespecial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico: hayconductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o el DerechoPúblico y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas dejustificación también proceden de todos los campos del Derecho, lo que no dejade ser importante para los criterios rectores del injusto”49. (las negrillas ycursivas son mías). Finalmente en este acápite, diremos que para Roxín, en elaspecto políticocriminal el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones:soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de unoo varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridady otras consecuencias jurídicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo elordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.

D) La Responsabilidad.- Destaca Roxín que en la categoría delictiva de la“responsabilidad” se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por elinjusto que ha realzado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es,como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemán, ésta no esel único presupuesto, sino que debe añadirse además una necesidad preventivade punición. Así por ejemplo, según Roxín, en el denominado estado denecesidad disculpante el autor no sólo actúa antijurídicamente, sino que tambiénpuede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como sedesprende ya del dato de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tieneque soportar el peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un supuestoexcepcional así, la impunidad no se fundamenta por tanto en la falta deculpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas el legisladorno considera que haya una necesidad de pena ni preventivoespecial ni general,con lo que por esa razón queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismosucede en el exceso en la legítima defensa. Concluyendo Roxín, en que de esemodo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la

49 C. Roxín. “Derecho Penal.Parte General” p. 219

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punibilidad como la realización dogmática de la teoría políticocriminal de losfines de la pena y por regla general como una prescripción dirigida al juez paraque imponga una sanción. Por ello, Roxín dice que dentro de esta categoría laconcepción básica políticocriminal no se aplica al hecho (en el sentido de sunecesidad abstracta de pena o de su prohibición concreta), sino al delincuente.En cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena.50

Para defender su posición doctrinal, Roxín ha manifestado que sistematizar lateoría del delito, como él la ha expuesto, (la hemos reseñado sucintamente en elpunto anterior), no significa una renuncia a las categorías delictivas tradicionales,sino sólo una estructuración distinta de las mismas (aunque al entender laculpabilidad como “responsabilidad” también se extraen consecuenciasterminológicas de la ampliación del aspecto valorativo a toda la teoría de los finesde la pena). Por eso se adhiere a lo expresado por Welzel, en el sentido que en ladivisión del delito en los tres elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad esdonde ve el progreso dogmático más importante de las últimas dos a tresgeneraciones, y por ello, piensa que un sistema teleológico-político-.criminaltampoco es más que un ulterior desarrollo de la síntesis neoclásico-finalista y no sedesvincula del contexto de la tradición dogmática.

Aclara Roxín, que desde su posición doctrinal, teleológica-racional-final-funcional, la acción delictiva es siempre una unidad inseparable, y el significado dela categorías del delito no consiste en descomponer y desgarrar un todo con sentidopsico-físico-social, que sólo posteriormente tendría que reagruparse como “edificiodel delito” a partir de sus componentes parciales, ya que mediante las categoríasdelictivas lo que se expresa es únicamente que en cada caso y bajo diversos aspectosvalorativos hay diversos “momentos” del suceso que resultan significativosjurídicopenalmente.

Pero como veremos más adelante el aporte significativo de Roxín es su desarrolloa la teoría de la imputación objetiva. Por ella, provisionalmente diremos, que es elconjunto de elementos normativos que sirven para regular el nexo causal, que a suvez pertenece a la parte objetiva de la tipicidad. Conforme a la imputación objetiva,un resultado típico debe imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevóel nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado,resultado que a su vez pertenece al ámbito protector de la norma penal.

Lo importante de la tesis fundamental de Roxín, es que su dogmática vincula alDerecho penal con la Política Criminal, lo que al decir, de Muñoz Conde, obliga a

50 Roxín ha dicho en México que su posición personal es que la categoría de “culpabilidad” debecambiarse por una teoría de la “responsabilidad” y que ésta debe basarse en la función de la pena, y nocomo sucede en el injusto, en la función del derecho penal. “La función del derecho penal-explica- y lafunción de la pena individualmente impuesta no son, de manera alguna, lo mismo. Esto se debe a que elderecho penal está dirigido, independientemente de la comisión de un delito en concreto, a todos losintegrantes de la sociedad y pretende evitar la comisión de delitos mediante la prohibición decomportamientos peligrosos que pongan en peligro bienes jurídicos, así como también salvaguardardichos bienes antes de ser lesionados. Por el contrario, la pena se aplica individualmente al infractor unavez que éste ha cometido el delito, lo que para la sociedad tiene un significado de menor envergadura.Entonces ¿cuál es el fin de la pena?...” Cfr. Claus Roxín: “Evolución y modernas tendencias de la teoríadel delito en Alemania”. p. 28

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reestructurar las distintas categorías del delito en función de los principios político-criminales que dimanan de las Constituciones Políticas.

Con Roxín, las categorías tradicionales del delito (acción, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a lasdirectrices de la Política Criminal establecidas en la Constitución. Jakobs, por elcontrario, abjura de la concepción tradicional del delito y diseña su sistema apoyadoen las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien desde su ensayo “SistemaJurídico y Dogmática Jurídica” (1974) infiltró al Derecho penal con la sociología,consiguiendo –según sus opositores- que la dogmática pierda su autonomía y se“convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas”, acusación similar a laque hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri.51

No olvidemos que fundamentalmente para Roxín la función del derecho penal estan sólo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuroshechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un instrumento de dirección ycontrol de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Unareacción punitiva q ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece delegitimación. Por otra parte, la pena debe tener también fines preventivos especialesy generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada noincurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a través de la ejecución dela pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de suresocialización. Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad paraque el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que éstos tengan presentes lasconsecuencias de cometer acciones punibles.

¿CUÁL ES EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO DE JAKOBS?

Para Jakobs, el funcionalismo jurídico penal se concibe como aquella teoría según lacual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucióny la sociedad. Para este doctrinario el Derecho penal tiene la misión de garantizar laidentidad de la sociedad. Por eso piensa que el Derecho penal garantiza la expectativade que el otro es fiel al Derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, contotal independencia de su estado psíquico (conocimiento o no). El grado de fidelidad alDerecho se establece como baremo objetivo. Quien es culpable entonces, tiene undéficit de fidelidad al Derecho. “De manera psicologizante –asegura- se dice que condolo actúa “quien conoce el riesgo por él creado”. En este sentido, para el genialalemán, culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas legítimas. Por eso,el sujeto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su actitud hostil “resquebraja laconfianza en la norma” ¿y la pena qué hace? Restituye la confianza en la norma. Por esoel Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus fines sociales.Así piensa, en estos aspectos el creador del funcionalismo sistémico.

El jurista argentino Carlos Parma ha escrito un importante estudio del pensamiento deGünther Jakobs y en él expresa: “Jakobs, tenía tras de sí la sombra de su queridomaestro: Hans Welzel, y por delante el prestigio de Roxín. Con cabalgadura de acero ypaso firme, Günther Jakobs, desde la década del 90 ilumina como un meteoro el

51 Edmundo René Bodero. Artículo en Internet, “EL Post-finalismo, sublimación de la Política Criminal yel control social”.

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firmamento de la dogmática, aquella a la que enriquece con una nueva concepción quehabla de “competencias”, “roles”, “expectativas sociales”, “significado”,“comunicación defectuosa”, “quebrantamientos de normas”, “infidelidad al derecho”,“prevención general”, etc. Esto quiere decir que insiste en su tesis, no renuncia, no searrepiente…es Prometeo”52

Pero el mismo Günther Jakobs, nos da la clave de su sistema, en el prólogo de laprimera edición de su Tratado (“Derecho Penal. Parte General”): “Si se parte de lamisión del Derecho penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de laDogmática penal, ello conduce a una (re) normativización de los conceptos. En estaconcepción, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sinoaquel que puede ser responsable por éste. Igualmente, los conceptos de causalidad,poder, capacidad, culpabilidad, etc., pierden su contenido prejurídico y se conviertenen conceptos que designan grados de responsabilidad o incumbencia. Estos conceptosno ofrecen al Derecho penal modelos de regulación, sino que sólo surgen en el contextode las regulaciones de Derecho Penal...Al (re) normativizar, no se trata de pergeñarsistemas normativos al margen del contexto social (lo que desde luego también puedeintentarse), sino que los esfuerzos se orientan a un Derecho penal en el seno de unasociedad de estructura dada, sin que evidentemente haya que renunciar a formularaspiraciones frente a la realidad. El objetivo es la sistematización óptima (no que estésiempre completamente conseguida) del Derecho penal vigente.”53 (Las negrillas ycursivas son mías)

Es decir, para Jakobs, el nuevo sistema parte de conceptos nuevos y terminantes: esla norma revitalizada, o mejor dicho, renormativizada, la esencia del asunto. Por ello, ensu concepción el sujeto infractor es sólo el que puede ser responsable por el delitocometido, prescindiendo de que haya o no ocasionado el daño. Es la nueva modalidadde la teoría de la imputación objetiva, que veremos posteriormente, en la cual Jakobsarma todo un sistema diferente a la teoría del riesgo de Roxín, con su teoría de los roles,en la cual introduce categorías como el principio de confianza, de actuación a propioriesgo, principio de prohibición de regreso. Pero además, su doctrina, que no esdominante dentro de Alemania ni en el resto del mundo, es contrapuesta a la doctrinadominante que considera que la misión del Derecho penal es la tutela y protección delos bienes jurídicos amparados por el Derecho; ante ello, Jakobs considera en supensamiento la teoría del Derecho penal como protección de la vigencia de la norma, enla que cree conseguir aceptación o validez en la teoría de los fines de la pena: para él elhecho delictivo es una lesión de la vigencia de la norma, la pena es su eliminación. Eneste contexto, para el alemán, la pena sirve para confirmar la vigencia de la norma, apesar de su infracción, y logra el ejercicio en la fidelidad hacia el derecho, y finalmente,cuando se impone, aparece la conexión existente entre el delito (que atenta contra la

52 La obra de Carlos Parma, titula, “El pensamiento de Günther Jakobs, El Derecho Penal del siglo XXI”p. 25. En este libro Parma hace un estudio del pensamiento jurídico y filosófico de Jakobs y llega a laconclusión que la concepción filosófica de éste proviene de Hegel, toda vez que el mismo Jakobs expresóen visita en Mendoza, Argentina, en conferencia dictada en septiembre del 2000: “si aceptamos unadiferencia de 180 años mi sistema reconoce su fuente en Hegel”. Parma en esta obra es un panegirista deJakobs, aunque pocos años después, cuando éste desarrolla su teoría del derecho penal del enemigo, seconvierte en su detractor. Yo he escuchado conferencias de Parma en Guayaquil, varias veces, en quedetesta esta concepción Jakobiana y la iguala a la política represiva del ex Presidente de EE.UU, Busch;le da una interpretación eminentemente política y no jurídica.53 Gunther Jakobs. “Derecho Penal. Parte General .Fundamentos y teoría de la imputación” prólogo a laprimera edición.

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norma) y la obligación jurídica ineludible de soportar las consecuencias, que él llama“ejercicio en la aceptación de los costes”.

Pero observemos el análisis crítico de Zaffaroni con respecto a la doctrina deJakobs, en su conjunto. Parte del siguiente criterio: “Jakobs procede a una radicalizaciónmucho más profunda que Roxín- dice Zaffaroni- en cuanto a la tendencia constructivafuncional sistémica. Invierte exactamente la premisa de Welzel, al afirmar que ningúnconcepto jurídico penal – y no sólo la acción y la culpabilidad- están vinculados a datosprejurídicos, sino que todos se construyen en función de la tarea del Derecho penal.Cualquier concepto del sistema sufrirá la inseguridad de depender del entendimientoque se tenga de la función del Derecho penal. Incluso el concepto mismo del sujeto alque se dirige el derecho se construye en función de la tarea asignada al derecho penal.No sólo niega la teoría de las estructuras lógico- reales, sino que propone exactamentelo contrario, es decir una radical normativización de toda la dogmática: Estableciéndoselos objetos de la dogmática por la tarea del Derecho penal y no por su esencia (o suestructura), esto conduce a una normativización o renormativización de los conceptos.Desde este punto de vista, un sujeto no es el que puede producir o impedir unacontecimiento, sino el que puede ser competente para eso. Del mismo modo, losconceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenidoprejurídico y devienen conceptos para niveles de competencia. No dan al DerechoPenal ningún modelo regulador, sino que se generan en dependencia de las reglas delDerecho penal. La consecuencia sistemática de su construcción es una nítida separaciónen cuanto a la construcción del objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, en base aque el primero consiste en una imputación objetiva fundada en el riesgo desaprobado yen su realización (que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo) y una imputaciónsubjetiva, que es la culpabilidad (en la que incluye el aspecto conativo del dolo). Alasignarle una función puramente preventiva general a la pena, su concepto deculpabilidad es mucho más original que el de Roxín, dependiendo exclusivamente de lademanda de prevención general positiva (de reforzamiento en la confianza en elderecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algodiferente no lesivo o menos lesivo. Se ha señalado que su posición implica unsorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantianoLask, tan vehementemente combatida – y con éxito en casi cinco decenios- por Welzel.Por otra parte, la sistemática basada en la doble imputación (objetiva y subjetiva) espropia del siglo XIX, habiendo sido ampliamente desarrollada por la escuela toscaza apartir de Carmignani”.54

La doctrina de Jakobs enlaza al hombre en su contexto social y para dicho autor la caracterizacióndel funcionalismo jurídico-penal es aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado agarantizar la identidad normativa, a garantizar la constitución de la sociedad, y por ello , en palabrasdel propio Jakobs, con el derecho se resuelve siempre un problema del sistema social. Enconsecuencia, cobran valor las palabras de Juan Antonio García Amado, en su trabajo titulado“Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann en la Teoría Penal” (En Internet:Funcionalismo, Teoría de Sistemas y Derecho Penal): “Dentro de la explicación funcional delDerecho, se trata de ubicar el cometido preciso del Derecho penal. Para comprenderlo se ha de partirde la idea de que la sociedad se constituye precisamente a través de normas y, en consecuencia, apartir de esas normas alcanzan su identidad también los propios sujetos individuales, como diceJakobs. Al Derecho Penal le correspondería la función de velar por la parte más esencial y básica detales normas y, por tanto, solventar el problema social básico: la subsistencia de las normas queestructuran la base de lo social. Es la preservación de la sociedad el objetivo que da sentido alDerecho penal, con lo que la práctica jurídico-penal es un ejercicio de autopreservación de la

54 Eugenio Raúl Zaffaroni y otros. “Derecho Penal. parte General”. pp. 367 y 368.

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sociedad y, mediatamente, de preservación de la identidad individual que sólo es una identidadsocial, inserta en unas concretas referencias que son sociales y normativas a un tiempo. Sin talfunción, el sentido de las normas penales decae, pues con el fin de la sociedad acabaría también todaposibilidad de que los individuos pudieran organizadamente defender su identidad y, más aún,desaparecería también la posibilidad de que el individuo tuviera una identidad que le permitierapercibir unos intereses que fueran algo más que puros instintos. Es la identidad de la sociedad la quepermite la identidad de los sujetos singulares.”

La tesis de Jakobs encuentra su génesis en la filosofía de Emilio Durkheim, RobertMerton y Talcott Parsons. El primero se lo ubica como el precursor del funcionalismo.Posteriormente recibe la influencia de Niklas Luhmann a través de su “Teoría de losSistemas sociales”55 Dice Medina Peñaloza que Parsons aporta un concepto voluntaristade acción, concediendo un papel importante a los elementos empíricos de ésta, peropostula a la vez, una interdependencia de los mismos con otros de índole normativa.Luhmann, en cambio, señala que la idea de sistema se contrapone a la de elemento: elsistema es el todo, mientras que el elemento la parte de aquel, pero no se puede negar elhecho mismo de que el sistema cualifica los elementos, pues la unidad de un elementono está ónticamente dada, sino que empieza a constituirse como unidad a través delsistema, el cual recurre a un elemento para establecer sus relaciones.

En honor a la verdad, Jakobs, desmiente que su sistema penal sea la acogida en delderecho penal del funcionalismo de Luhmann; en una conferencia de Derecho Penal, enRostock, Alemania, el 28 de mayo de 1995, puso de manifiesto su diferencia con lateoría de Luhmann, ya que dijo: “ La exposición más clara de la diferenciación entresistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuencias para el sistema jurídico, si biencon una enorme distancia con respecto al Derecho Penal, se encuentra en la actualidaden la teoría de los sistemas de Luhmann. Sin embargo, un conocimiento superficial deesta teoría permite advertir rápidamente que las presentes consideraciones no son enabsoluto consecuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todaslas cuestiones fundamentales”. Y allí está la cuestión, por lo que nos parecefundamental abordar el estudio de su doctrina con esta advertencia, para noprejuiciarnos.

Pero es indiscutible que el modelo funcionalista de Jakobs aparece como unaalternativa al modelo de la unidad sistemática de Derecho Penal y política criminal deRoxín. Es una visión del sistema de la teoría del hecho punible como teoría deprevención general positiva, que es aquella que sostiene que la finalidad de la pena es elmantenimiento estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Y como diceBacigalupo, estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los modelosde conducta orientadores del contacto social, y, la pena tiene la función de contradecir ydesautorizar la desobediencia de la norma. Con el pensamiento del autor argentino-español, el Derecho penal, por tanto, protege la validez de las normas y esta validez es“el bien jurídico del Derecho Penal”56

55 Según Zafaroni, Niklass Luhmann, al decepcionar y radicalizar el funcionalismo en Alemania,distinguió entre el sistema y los subsistemas, que seríamos los seres humanos. El sistema debe respondera las demandas de os subsistemas, porque si son demasiadas lo desestabilizan. Al igual que los animales,debe mantenerse equilibrado y conservar la capacidad de reproducirse(autopoiesis). Para eso debe reducirlas demandas, para lo cual tiene que producir consenso, que en realidad es ausencia de disenso.(Manual,págs. 263 y 264)56 Enrique Bacigalupo. op.cit. p. 198

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Por tanto, como opina Bacigalupo, esta concepción se opone totalmente al“ontologicismo”, pues postula una normativización total del contenido de las categorías,es decir una funcionalización de las mismas, de tal manera que “no sólo los conceptosde culpabilidad y acción, a los que la dogmática penal los ha reconocido, de todosmodos, en forma expresa una esencia o una estructura lógico-objetiva o pre-jurídicadevienen conceptos de los que nada es posible decir sin tomar en consideración lafunción del derecho Penal, sino que, inclusive, el concepto de sujeto, al que se leatribuye “la culpabilidad y la realización de la acción-“(…) “Un sujeto desde este puntode vista, no quién puede causar o impedir un suceso sino quien resulta obligado a ello.De la misma manera, conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc.pierden su contenido pre-jurídico y se convierten en conceptos relativos a niveles decompetencia”. La distancia entre los conceptos jurídicos del sistema y la “realidadontológica” resulta aquí máxima. Ello se percibirá con mayor nitidez en la Teoría de laAcción que se debe convertir, en realidad, en una teoría del sujeto responsable, lo quele permite no reducir el Derecho Penal a sujetos individuales, y en la Teoría de laCulpabilidad, en la que ya no se tratará de fundamentar un reproche al autor sino de“limitarse a asegurar el orden social”, razón por la cual no se trata de comprobar si elautor tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad paracomportarse de otra manera, sino de si en la sociedad existe una alternativa para laelaboración del conflicto diferente de la imputación del delito al autor.(Bacigalupo,198)

Recordemos que la postura de Roxín, según anota Bodero Cali57, se engarza con laPolítica Criminal, la de Jakobs –discípulo de Welzel- con la Sociología. En su obra“La evolución de la Política Criminal, el Derecho penal y el Proceso Penal”, Roxín,establece las similitudes y diferencias entre su dogmática y la de Jakobs:

“Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontológico del finalismo y sostiene aligual que yo una elaboración normativa de las categorías dogmáticas como “tarea del derecho penal”-Pero dado que él sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, por tanto, a la imputación segúnexigencias preventivo generales, en su construcción están ausentes elementos esenciales de la políticacriminal: la prevención especial y la garantía de los derechos del acusado que no se contemplan en supunto de partida teórico-sistemático”

El Derecho penal, según la opinión autorizada de Medina Peñaloza, reacciona frente auna perturbación social que no puede resolverse bajo los conceptos de un sujeto aisladoy de sus facultades, ya que hay que partir de conceptos sociales, siendo aquellos delsujeto mediados por lo social: de su competencia y de la norma en cuanto expectativainstitucionalizada. Es que el hecho de ser persona, como dice Medina, significa tenerque representar un papel; los partícipes de la sociedad se definen por el hecho de quepara ellos es válido el mundo objetivo o al menos alguna norma. Partiendo de estasituación es necesario fijar de modo objetivo qué es lo que significa un comportamiento,si significa una infracción de la norma o algo que no acarrea lesividad social, de modoque ha de desarrollarse un patrón conforme al cual puede mostrarse el significadovinculante de cualquier comportamiento, que ha de orientarse sobre la base deestándares, roles y estructuras objetivas, como los elementos del delito. (Medina, 190).Y es en este esquema que funciona Jakobs.

57 Edmundo René Bodero Cali. Artículo en Internet: “EL Post-finalismo, sublimación de la PolíticaCriminal y el Control Social”.

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En todo caso, en palabras de Aguilar López, mucho se ha hablado, escrito ydiscutido en los últimos años sobre la influencia de la teoría de los sistemas sociales enel pensamiento de Jakobs. Suele casi generalmente afirmarse que la construcción de esteautor se debe en gran parte a las aportaciones de Luhmann en el ámbito de laSociología. Por eso Polaino Navarrete en su “Fundamentos Dogmáticos del ModernoDerecho Penal” (p. 30) opina que “sólo es cierta en parte, y por tanto los autores quesuelen resaltar este aspecto (a menudo con exacerbada e infundada crítica a la supuestaabstracción sociológica de los conceptos dogmáticos penales), lo hacen desde unaperspectiva muy parcial y fragmentaria, y –en consecuencia- no alcanzan a vislumbrarla totalidad del problema”

Ahora bien, Bacigalupo establece que ninguno de los sistemas tiene validez absoluta.En la medida en la que ninguna de las teorías de la pena la tiene, tampoco podríantenerla los sistemas dogmáticos conectados con ellas, dice Bacigalupo. “Lo que pareceseguro, es la dependencia de los sistemas dogmáticos de una decisión sobre la teoría dela pena, es decir, sobre la función social del Derecho penal y de algo que, generalmente,no se tiene en cuenta: una teoría de la sociedad. La evolución de la teoría del delito en elsiglo XX ha sido paralela a diversas concepciones de la pena –la prevención especialdel positivismo, el retorno a una teoría absoluta del finalismo y el nuevo entendimientode la prevención especial y general del funcionalismo- y a su inserción en distintasnociones de la sociedad –la sociedad como un conjunto de intervenciones causales delos sujetos en objetos valiosos o en otros sujetos del positivismo, la sociedad entendidacomo intervenciones de valor ético-social de los sujetos con respecto a la esfera debienes de otros sujetos del finalismo y la sociedad como un conjunto de sujetosinterrelacionados sobre la base de expectativas estabilizadas en normas de conductas delfuncionalismo”58

En conclusión diremos que la originalidad de la metodología de Jakobs, al formular su propuestadogmático-jurídico-penal, se basa en los conceptos y categorías de la teoría de los sistemas sociales deLuhmann. Entiende al funcionalismo jurídico penal como aquella teoría donde el Derecho penal seorienta a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El Derecho penal se dirige arestablecer “ en el plano de la comunicación la vigencia perturbadora de la norma cada vez que se lleva acabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma”. El delito seconstituye como una comunicación defectuosa imputándose este defecto al autor como culpa suya. ParaJakobs, la sociedad es una “construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría estarconfigurado de otro modo a como está configurado en el caso concreto (de no ser así, no se trataría de unaconstrucción). Puesto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, la identidadde una sociedad se determina por medio de las reglas de la configuración, es decir, por medio de normas,y no por determinados estados o bienes.”. Además persona es “el destino de expectativas normativas, latitular de deberes, y como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcciónsocial (...); “persona” es algo distinto de un ser humano, un individuo; éste es el resultado de procesosnaturales, aquella un producto social”. Dentro de este contexto de comunicación normativa se ubican dostipos de normas. Una parte de las normas que vienen dadas por el mundo racional, “dentro del cual seproduce en la era moderna la comunicación que es común entendimiento, y que no necesita de unaestabilización especial: esta parte de las normas se encuentra asegurada de modo suficiente por víacognitiva; quien no la acepte, puede que sea comprendido en algunas sociedades parciales, pero sólo allí”.Otra parte de las normas, “carece por completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse,concretamente, todas aquellas normas que conforme a la concepción de la sociedad no puedenrepresentarse como dadas previamente, es decir, que no pueden representarse como leyes reveladas, sinosólo como normas hechas, aunque hechas por buenas razones”.59

58 Enrique Bacigalupo Zapater. op.cit. p. 19959 Cfr. Villavicencio Terreros. op. cit. p. 253

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Para Jakobs, anota Peña Cabrera Freyre, el individuo no es más que un subsistemasico-psíquico, mero centro de imputación, es un instrumento de estabilización social yde institucionalización de expectativas. Al subsistema penal le corresponde asegurar laconfianza institucional de los ciudadanos, de conformidad con la integración del sistemasocial, como un mecanismo de confianza recíproco entre los ciudadanos. Es entonces,un sistema así concebido se focaliza a partir de su propia dinámica, dinámica que vieneconstituida por los roles que a los ciudadanos se les asigna, roles sociales que songarantizados tácticamente mediante su normativización, de ahí, que la función delderecho penal no sea la protección de bienes jurídicos, sino la vigencia contrafáctiica dela norma, esto es, la defraudación de expectativas del colectivo surge por una falta dereconocimiento de la norma. El delito es una falta de fidelidad hacia el derecho: unaamenaza para la estabilidad e integridades sociales. Por ello, Peña Cabrera agrega, enopinión que nos adherimos,” a esta teoría más le interesa la manifestación de un hechodisfuncional que desestabiliza el sistema, que las causas de su desviación o las formasde prevenirlo, se produce por lo tanto, un desarraigo de lñas raíces individualistas deldelito, de su ontologismo y de los valores fundamentales del ser humano”. (PeñaCabrera Freyre, p. 172 ss)

EL SISTEMA FUNCIONAL REDUCTOR DE ZAFFARONI

En palabras del propio Zaffaroni, las sistemáticas funcional-sistémicas de Roxín y deJakobs tienden a elaborar sistemas conceptuales funcionales a los objetivos que lesasignan a la pena (poder punitivo) que, a su vez, consideran funcionales para lapreservación de una sociedad entendida como sistema; recordemos que para Jakobs lateoría de sistemas del sociólogo Luhmann tiene plena validez científica, y ante ello elargentino no reconoce ninguna validez científica a ninguna teoría positiva de lapena. Por eso Zaffaroni, ante este panorama “intenta desarrollar una estructuraconceptual que sea funcional para la contención y la reducción del poder punitivo yque, a su vez, resulte funcional a la dinámica de una sociedad donde se verifica lapresencia de grupos en permanente conflicto y competencia.”60 ( las cursivas ynegrillas son mías)

Para el autor su tesis sistémica funcional reductora (o funcional conflictiva) no es apartarse delfuncionalismo o quebrarlo, o eliminarlo, sino fundamentalmente desarrollarlo. Por ello, diceZaffaroni que cabe insistir en que, al asignar al Derecho penal la función política de dique colocadopor el Estado de Derecho para contener la presión del estado de policía, lo importante es que laconstrucción conceptual del delito, a partir de la posición agnóstica acerca de la pena, deba llevarse acabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poderpunitivo. Para Zaffaroni las teorías sistémicas funcionalistas del delito estudiadas anteriormente,procuran establecer un puente con la Sociología, eligiendo las concepciones de la sociedad comosistema. En cambio dice que el vínculo que establece un derecho penal reductor con las cienciassociales debe ser preferentemente a través del marco de una sociedad entendida conforme a unateoría del conflicto. Es decir una sociedad integrada por gruidos cuyos intereses no coinciden sinoque colisionan y compiten, lo que da lugar aun proceso de cambio continuo.” En este marco el poderpunitivo no tiene signo positivo, porque interviene en la conflictividad social siempre del lado delmás fuerte, tal como se certifica con toda la historia del poder punitivo. Por lo tanto, el derecho penalliberal concebido en el mismo contexto no puede legitimarlo en ninguna medida considerable, sinoreducirlo y contenerlo. El derecho penal liberal no debe sostenerse sólo porque sea saludable para unsistema social, sino porque el poder punitivo tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinámicasocial que pugna por ampliar los ámbitos de autorrealización de las personas”.61

60 Eugenio Raúl Zaffaroni y otros: “Derecho Penal. Parte General”. p.37161 Idem.

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Zaffaroni no desconoce los aportes importantes de los distintos momentos de laevolución de la teoría del delito. Por ello, asegura: a) el esquema de Liszt tuvo la virtudde oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el sistema Liszt- Beling fijó las cuatrocategorías sobre las que se discutiría a lo largo del siglo siguiente la teoría del delito, c) elneokantismo significó un duro entrenamiento para la fina construcción sistemática, d) elfinalismo aportó su toque de atención en cuanto al respeto por el mundo y sus datos, y e)el funcionalismo confiesa con singular sinceridad que los conceptos jurídico-penales sonpolíticamente funcionales.62

Dicho de otro modo, el autor no renuncia a estas categorías, sino que les da unaimportancia relativa, lo único que hace es “cambiar el puente que el funcionalismoalemán tendió hacia la sociología sistémica para tenderlo hacia la sociologíaconflictivista y asociarlo a una teoría agnóstica de la pena”63 no renunciando a laestructura estratificada del concepto de delito.

Por ello, en palabras de Zaffaroni, se impone que la construcción de la teoría del delitoque propone, responda a una teleología contentora y reductora del poder punitivo, conlo cual se retoma el punto de partida de Franz von Liszt, aunque libre de su cargapositiva y con la advertencia de que el Derecho Penal no debe ser la Carta Magna deldelincuente sino del ciudadano. Por eso, afirma Zaffaroni, que la sistemática conceptualdel delito, así concebida no puede menos que ser valorativa, en el sentido de que loscaracteres deben surgir de la determinación de los criterios para descartar los impulsospunitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelación quefacilite el camino analítico para la solución de los casos particulares. En este sentido,tiene presente su función inmediata o práctica, que es la de facilitar la decisión de lasagencias jurídicas tanto como el entrenamiento académico para ese objeto. (Zaffaroni,Manual, 302)

El tratadista apunta que si bien el marco de la teoría negativa o agnóstica de la penaimpone que cualquier concepto de la teoría del delito deba ser necesariamente contentordel ejercicio del poder punitivo ( o de lo contrario sería disfuncional y, por ende, estaríamal elaborado) debe cuidarse de no confundir la teoría del delito como presupuesto (que sólo habilita la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurídicas), con laspreguntas acerca de la asunción de esta responsabilidad por parte de las mismas. Para elautor, esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar que la funcionalidadconstructiva de la teoría del delito termine configurando una confusión conceptual,como a veces parece suceder en algunas construcciones funcionalistas.

EL SISTEMA GARANTISTA PENAL DE FERRAJOLI.-

“Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y, cuandoen la cultura jurídica de habla de garantismo, ese “algo” que se tutela son derechos ybienes individuales. Podría decirse pues, como primera aproximación, que un derechogarantista establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuosfrente a su eventual agresión por otros individuos y (sobre todo) por el poder estatal; loque tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder a fin demaximizar la realización de esos derechos y de minimizar sus amenazas”. Así analiza

62 Eugenio Raúl Zaffaroni y otros “Manual de Derecho Penal. Parte General” p. 30163 Ídem.

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Marina Gascón Abellán en su trabajo “La Teoría del Garantismo a propósito de la obrade L. Ferrajoli “Derecho y Razón”64.

Como tal, el garantismo es un ideal, y el propio filósofo del derecho, NorbertoBobbio, dice que éste es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más omenos y que como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcancey no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero, manifiesta Bobbio, para constituir unameta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si está bien definidopuede servir de criterio de valoración y de corrección del hecho existente.65

Para Luigi Ferrajoli, el garantismo está orientado a garantizar derechos subjetivos, yse vincula a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y expresa la exigencia,propia de la ilustración jurídica, de minimización de ese “terrible poder” –como lollamó Montesquieu- que es el poder punitivo, mediante el sometimiento a la ley penaljudicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penallegislativo. Allí está la clave, porque el pensamiento garantista es eminentementedemocrático y subsumido en el Estado social de Derecho, es decir, es un argumentojurídico constitucional, no puede ser de otra forma o modelo, sino básicamenteincluyente dentro de la esfera constitucional penal.

Así se explica, que el padre del garantismo identifica, dentro de un proyecto de“derecho penal mínimo”, como términos sinónimos, “garantismo” y “derecho penalmínimo”, toda vez que designan un modelo teórico y normativo de Derecho penalcapaz de minimizar la violencia de la intervención punitiva –tanto en la previsión legalde los delitos como en su comprobación judicial- sometiéndola a estrictos límitesimpuestos para tutelar los derechos de la persona. Por lo que, respecto al delito,menciona Ferrajoli, estos límites son las garantías penales sustanciales; desde elprincipio de estricta legalidad o taxatividad de los hechos punibles, a los de sulesividad, materialidad y culpabilidad. Por lo que respecta al proceso, se corresponden alas garantías procesales orgánicas: la contrariedad, la paridad entre acusación ydefensa, la estricta separación entre acusación y juez, la presunción de inocencia, lacarga acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del juicio, la independenciainterna y externa de la magistratura y el principio del juez natural. Así pues, mientraslas garantías penales se orientan a minimizar los delitos, esto es, a reducir al máximo loque el poder legislativo puede castigar, las garantías procesales se orientan a minimizarel poder judicial, es decir, a reducir al máximo sus márgenes de arbitrio.66

En palabras de Ferrajoli, expuestas con claridad meridiana, tres son las tesis quedefiende en este contexto garantista:

1) Existe un nexo indisoluble entre garantías y justificación externa o política delDerecho Penal, o sea los fines que lo justifican.

2) Existe un nexo indisoluble entre garantías y legitimación interna de la jurisdicción.

3) El garantismo es la base de una Teoría crítica y de una filosofía política del Derechopenal, al unísono, idóneas ambas para constituirse como Filosofía Política y TeoríaCrítica del Estado constitucional de Derecho. Estudiemos estos principios rectores delmaestro italiano.

64 Artículo en “Garantismo y Derecho Penal” p. 1365Norberto Bobbio, en el prólogo del libro de Ferrajoli, “Derecho y Razón”. p. 1366 Luigi Ferrajoli:”Garantías y Derecho Penal” Articulo en “Garantismo y Derecho Penal” p. 4

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1.- En la primera tesis, que se relaciona con el nexo entre garantías y justificaciónexterna o política, o sea, los fines del Derecho penal, Ferrajoli, cree que precisamentepor orientarse a regular y minimizar la violencia punitiva, las garantías se configurancomo las fuentes de justificación del derecho penal, como alternativa a la anarquía enlas reacciones ante la ofensa –desde la venganza privada hasta las reacciones informalesy arbitrarias de los aparatos públicos- que se produciría en ausencia del derecho penal.Ante ello, el maestro italiano considera que la única justificación racional que puedeofrecerse del derecho penal, como alternativas a las hipótesis abolicionistas, es quepermita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad: nosólo la violencia de los delitos, sino también la violencia de las reacciones frente a losdelitos. Según el autor analizado, las doctrinas abolicionistas tienen sin duda un méritoen este punto: el mérito, de carácter heurístico y metodológico, de revertir sobre eseartificio que el derecho penal la carga de su justificación. Para Ferrajoli, el Derechopenal se justifica si y solo si, además de prevenir los delitos –cosa que conseguiríanhacer igualmente bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privadasalvaje- , logra también minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos.Expresa que si y solo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantíade todos: de la mayoría no desviada, pero también de la minoría desviada. Si en suma,al criterio del italiano, es capaz de realizar, como derecho penal mínimo, un dobleobjetivo: no solo la prevención y la minimización de los delitos, sino también laprevención de las reacciones informales frente a los delitos y la minimización de laspenas.

2.- En cuanto al nexo entre garantías y legitimación, tanto interna o jurídica cuantoexterna y política, del poder judicial, en criterio del pensamiento jurídico-penal deFerrajoli, la pregunta que se debe responder es ésta: ¿cuál es el fundamentodemocrático de la legitimación del poder punitivo, o sea de la jurisdicción penal? Paraello, el autor cree que si el significado de “democracia” equivale a “voluntad de lamayoría”, quedaría ciertamente excluida toda posibilidad de fundar una axiologíademocrática y garantista del Derecho penal. Un derecho penal así se orientaría haciaformas de derecho penal máximo, o sea máximamente represivo, carente de límites ygarantías, toda vez que la mayoría tiende a concebir a un derecho penal comoinstrumento de defensa social, por tanto de defensa de la mayoría no desviada, encontra de la minoría desviada a la que descarga todo su poder represivo, toda vez quelos ve como “diferentes” y fuente oscuros peligros. Por ello, Ferrajoli dicefundamentalmente que “todo esto significa que entre garantismo penal y democraciapolítica, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imputado, delreo y del detenido, existe de facto una antinomia; que la legitimación del poder judicial,en otras palabras, no es “democrática”, si por “democracia” se entiende únicamentevoluntad del pueblo, y por tanto de la mayoría; la batalla por el garantismo penal, haescrito Norberto Bobbio, siempre ha sido una batalla de la minoría”67

En cambio, para Ferrajoli, si entendemos la democracia como democraciaconstitucional o de Derecho, que permite entender los fundamentos axiológicos y almismo tiempo los límites del derecho penal y de la pena, y que hace referencia no aquien puede decidir (la mayoría en este caso), sino a qué es lo que no puede decidirninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad. Así entendida, el autor asegura, lasgarantías de los derechos de todos son los derechos fundamentales que señala laconstitución en un Estado de Derecho. Por eso, Ferrajoli, enseña que las garantías,

67 Ídem p. 8

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incorporadas en las constituciones, se configuran no solo como fuentes e justificaciónexterna o política de la existencia del derecho penal, sino también como fuentes delegitimación jurídica y política de las concretas decisiones penales. Manifiesta que “Elfundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdicción no es, en efecto, el consensode la mayoría, sino la verdad de sus decisiones, que viene asegurada, de un lado, por lasgarantías penales, especialmente por la estricta legalidad, o sea la taxatividad ymaterialidad y, por tanto, la verificabilidad y refutabilidad de los supuestos de hechoslegales, y de otro, por las garantías procesales de la carga de la prueba para la acusacióny del contradictorio, o sea del derecho a la refutación conferido a la defensa. No sepuede condenar o absolver a un hombre porque convenga a los intereses o a lavoluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede hacerlegítima la condena de un inocente o la absolución de un culpable.”68. En esesentido el tratadista italiano considera el carácter no consensual ni representativo de lalegitimación de los órganos encargados de la jurisdicción penal y su independenciafrente a cualquier poder representativo de la mayoría, precisamente porque lalegitimación del juicio penal reside en las garantías de la imparcial comprobación de laverdad; precisamente porque los derechos fundamentales y sus garantís son , según lafeliz expresión de Ronald Dworkin, derechos y garantías “frente a la mayoría”, tambiénel poder judicial a quien se encomienda su tutela debe ser un poder virtualmente “frentea la mayoría”, como lo sostiene en el trabajo de su autoría que comentamos.(lasnegrillas son mías).

3.- En el aspecto que el garantismo es una teoría crítica del Estado constitucional deDerecho, Ferrajoli hace hincapié que el garantismo es una doctrina filosófico-políticade justificación del Derecho Penal y a la vez una teoría jurídico-normativa de lasgarantías penales y procesales. Dice que es una filosofía utilitarista sobre los fines y losfundamentos del Derecho penal, y , al mismo tiempo, una teoría del Derecho penalmínimo –una y otra sobre el deber ser del Derecho penal- que en gran parte reproducelos principios de justicia y garantía incorporados en los ordenamientos evolucionados.

En Ferrajoli, como Filosofía Política, el garantismo es una doctrina normativa sobreel deber ser del Derecho penal desde un punto de vista axiológico externo. Como teoríajurídica, es una teoría empírica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser delDerecho penal desde el punto de vista jurídico interno de los principios de justiciaincorporados en nuestros ordenamientos, y en particular en las Constituciones. En estesentido, para el maestro italiano, el garantismo es sinónimo de “Estado constitucionalde Derecho”, es decir, en palabras suyas, de un sistema que recoge el paradigma clásicode Estado liberal, extendiéndolo en dos direcciones: de un lado, a todos los poderes, nosólo al judicial sino también al legislativo y al ejecutivo, y no solo a los poderespúblicos sino también a los privados; de otro lado, a todos los derechos, no solo a los delibertad sino también a los sociales, con el consiguiente surgimiento de obligaciones,además de prohibiciones, para la esfera pública. Es que para Ferrajoli la idea de lademocracia constitucional expresada por el paradigma garantista es opuesta a la imagende la democracia mayoritaria o plebiscitaria. (Ferrajoli, “Garantías y Derecho Penal”op. cit. p. 10 y 11)

Los diez axiomas del garantismo penal que Ferrajoli señala en “Derecho y Razón”yque fueron elaborados por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, sonconcebidos como principios naturales de limitación del poder penal “absoluto” son:

68 Idem p. 9

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1.-Nulla poena sine crimine (principio de retributividad o de la sucesividad de la penarespecto del delito)

2.-Nullum crimen sine lege (principio de legalidad, en sentido lato o en sentido estricto)

3-Nulla lex (poenalis) sine necessitete (principio de necesidad o de economía delderecho penal)

4.-nulla necesitas sine iniuria (principio de lesividad o de la ofensividad del acto)

5.-Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de la exterioridad de laacción).

6.-Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal).

7.-Nulla culpa sine indicio (principio de jurisdicionalidad, en sentido lato o estricto).

8.-Nulum iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separación entre juezy acusación).

9.-Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de verificación).

10.-Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio, o de la defensa, o derefutación).

Ahora bien, Zaffaroni, expresa que Ferrajoli no distingue entre poder punitivo yderecho penal, ya que para éste el poder punitivo estaría del lado del más débil: de lavíctima frente al delincuente y del delincuente ante la venganza y ante ello, su derechopenal mínimo sería un programa de ley del más débil, y sostiene, por tanto, Zaffaronique no hay razones históricas que permitan sostener que el poder punitivo alguna vezvaya a estar del lado del más débil – sino todo lo contrario-, por lo que la discusión conel abolicionismo se convierte en una disputa sobre un modelo acabado de completatransformación social, pero a criterio de Zaffaroni, poco dice Ferrajoli sobre la claveteórica con la que se debe elaborar el derecho penal vigente.69

Zaffaroni nos ilustra que el derecho penal de garantías es inherente al estado dederecho porque las garantías procesales penales y penales no son más que el resultadode la experiencia de contención acumulada secularmente y que hacen a la esencia de lacápsula que encierra al estado de policía, o sea, que son el estado de derecho mismo. Elderecho penal de un estado de derecho –dice este autor-, por ende, no puede dejar deesforzarse por mantener y perfeccionar las garantías de los ciudadanos como límitesreductores de las pulsiones del estado de policía, so pena de perder su esencia ycontenido, “pues de otro modo pasaría a liberar poder punitivo irresponsablemente ycontribuiría a aniquilar al estado de derecho, o sea que se erigiría en rama cancerosadel derecho del estado de derecho”70

También Polaino Navarrete considera que la corriente del Derecho penal mínimotiene el acierto de proponer una intervención limitada y racional del sistema punitivo(en consonancia con el carácter fragmentario, subsidiario y de ultima ratio del DerechoPenal y con el principio de intervención penal mínima y necesaria) y de fomentar un

69 Eugenio Raúl Zaffaroni y otros. “Derecho Penal. Parte General” p. 346. No olvidemos que Zaffaronireconoce paladinamente que referirse a un derecho penal garantista en un Estado de Derecho es unagrosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo quetodo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de las garantías, esto es, garantista. Cfr. Obradel autor, “El enemigo en el Derecho penal” p. 228.70 Eugenio Raúl Zaffaroni. “El Enemigo en el Derecho penal”. p. 228 y sgte.

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análisis crítico de toda concentración de poder punitivo en manos del Estado; aunquetambién , el indicado autor cree que no todos los planteamientos del movimiento delDerecho penal mínimo en absoluto son plenamente plausibles, pues existencontradicciones, por lo que este autor pierde absolutamente la fe en este sistema, yaque, considera al igual que el español Jesús María Silva Sánchez, que actualmenteimpera una expansión del Derecho penal.

Dice el autor español en este orden lo siguiente: “ el pretendido y deseado DerechoPenal mínimo y garantista es, a día de hoy –y no obstante la progresiva democratizacióny racionalización de la mayoría de los ordenamientos-, una aspiración idealista, unautopía más que una realidad. Tal aspiración de un más racional y armónico Sistemapenal se ve paradójicamente contradicha por varios movimientos recientes, quecaracterizan la actual Política Criminal. Se trata de movimientos fluctuantes,funcionales, variables, de muy diverso cariz y hasta contradictorios planteamientos.Aunque no entremos aquí en el análisis detenido de los rasgos que caracterizan alDerecho Penal de las modernas sociedades posindustriales, cabe afirmar que losactuales desarrollo del sistema punitivo conducen, paradójicamente, a posturasneocriminalizadoras, y –por ende- a la expansión del Derecho Penal, y no a su deseadareducción.”71

En cambio, nosotros creemos que el pensamiento de Ferrajoli, es práctico, reconocela utopía del abolicionismo y proclama la necesidad del garantismo constitucional,como derecho penal mínimo, en el marco del Estado democrático de Derecho. Es lo quemejor debemos esperar del derecho positivo constitucional, tesis que se impone en elmundo occidental, en contraposición con el derecho penal máximo, exageradamentepunitivo y desprovisto de defensa de los derechos humanos fundamentales, y encontraposición a la pretendida expansión del Derecho penal.72 Incluso en la reforma alCódigo de Procedimiento penal ecuatoriano de marzo del 2009 se establece que en lainvestigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención, toda vezque en el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención a los derechos de losprocesados y ofendidos.

Anotamos que la exposición de motivos del Anteproyecto de Código de garantíaspenales establece que el garantismo penal o derecho penal mínimo es la más adecuadaal derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucionalfuertemente materializado, como es el caso de nuestro sistema jurídico. Señala que elgarantismo penal se basa en algunos postulados: 1.- El derecho penal debe respetar losderechos de las personas de forma cuidadosa y seria; 2.- las limitaciones a los derechosdeben ser discutidas en juicio y en procedimientos contradictorios, en los que segarantice el derecho a la defensa técnica; 3.- las autoridades judiciales y no judiciales(policía, fiscalía, administración penitenciaria) que intervienen en las distintasinstancias penales, deben tener la mínima posibilidad de discrecionalidad, tienen quejustificar sus acciones y ser responsables de las mismas; 4.- todo acto que restrinjaderechos es controlable judicialmente; y, 5.- el derecho penal es el mínimo necesario

71 Miguel Polaino Navarrete. “Instituciones de Derecho Penal. Parte General”. p.3972 “El derecho penal mínimo tiene varios sustentos filosóficos, históricos y empíricos. Filosóficamente, sise considera que el Estado está al servicio de las personas, promueve y protege los derechos, no puedejamás convertirse en un aparato represor, que aniquila, anula o desconoce los derechos de las personas; suintervención es excepcional y cuando no existen soluciones más adecuadas o proporcionales para resolverun conflicto”. En “exposición de motivos” del “Anteproyecto de Código de Garantías penales, laconstitucionalización del derecho penal” p.47

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18. Roxín Claus. “Política Criminal y Sistema de Derecho penal”. Barcelona. 1972.

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Importancia

Cuerpo del delito ¿Causalismoo finalismo?

Enrique Díaz Aranda

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CUERPO DEL DELITO¿CAUSALISMO O FINALISMO?

Enrique DÍAZ ARANDA*

A mi querido amigo, Christian Jäger

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La reincorporación del término “cuerpo del delito”a nuestra legislación, tanto en la Constitución comoen el Código adjetivo, ha dado lugar a pensar quehemos regresado al llamado “causalismo” y, portanto, que la sistemática de la doctrina final de ac-ción ha dejado de regir en nuestro país. En el pre-sente trabajo demostraré que la estructura del siste-ma creado por Welzel (finalista) sigue vigente en elderecho positivo mexicano.

9

* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uni-versidad Nacional Autónoma de México.

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II. ANTECEDENTES

En enero de 1994 el legislador mexicano refor-mó la Constitución y el Código Penal para sustituiral cuerpo del delito por los elementos del tipo penal,dentro de los cuales ubicó al dolo. Dicho cambioprovocó desacuerdos entre el Ministerio Público ylos jueces, pues los segundos negaban las órdenesde aprehensión solicitadas por el representante de lasociedad argumentando la falta de pruebas paraacreditar todos los elementos del tipo penal y laprobable responsabilidad, y las mismas razones seargüían para dictar autos de libertad. Lo anteriorgeneraba irritación en el seno del Ministerio Públi-co y se llegó a iniciar averiguaciones previas encontra de los jueces que se negaban a librar dichasórdenes de aprehensión o dictaban autos de libertaden favor del consignado.

Mientras los órganos de procuración e imparti-ción de justicia sostenían la pugna antes descrita,la delincuencia se incrementó a niveles alarmantes.Por ello, el Congreso de la Unión decidió interve-nir y solucionar el problema a través de la reformalegal.

La exposición de motivos de la reforma de 8 demarzo de 1999 es digna de análisis. A continuacióntranscribo algunos de los párrafos más significativos:

10 ENRIQUE DÍAZ ARANDA

66

La sociedad toda ha advertido en el pasado recienteserias deficiencias en el funcionamiento de nuestrossistemas de procuración y administración de justicia ylo que debía ser una colaboración de Ministerio Públi-co y jueces en favor de la justicia, ha derivado en unarelación poco colaborativa entre estas dos institucio-nes públicas que recurrentemente se imputan mutuasfallas e ineficiencias, mientras que los delincuentes sebenefician de esta situación.

Uno de los puntos de mayor conflicto entre estasdos instituciones ha sido precisamente el tema de losrequisitos para obsequiar una orden de aprehensión,sobre todo a raíz de la reforma que sufrió el artículo16 constitucional de 1993.

Siguiendo la doctrina finalista, la reforma de 1993modificó el contenido de los artículos 16 y 19 de laConstitución, e impuso al Ministerio Público nuevosrequisitos para obtener de la autoridad judicial el li-bramiento de órdenes de aprehensión y la expediciónde autos de formal prisión, contra los probables res-ponsables de delitos.

De esta manera, la reforma de 1993 propició que lalegislación secundaria desarrollara los requisitos quedebe demostrar el Ministerio Público para que la auto-ridad judicial pueda considerar integrados los elemen-tos del tipo penal. Se establecieron formalidades ytecnicismos excesivos que obligan al Ministerio Pú-blico a integrar un expediente similar al requeridopara dictar sentencia, con lo cual se convirtió la averi-

CUERPO DEL DELITO 11

67

guación previa en un deficiente juicio previo a cargodel Ministerio Público.

Con el tiempo se han hecho evidentes las dificulta-des de aplicación práctica de las normas que regulanla orden de aprehensión y el auto de formal prisión,no sólo por las limitaciones de carácter técnico o pro-fesional atribuidas a las autoridades encargadas deprocurar justicia, sino también por razones de índoletemporal, como en los casos de flagrancia o urgencia,en que el Ministerio Público tiene que integrar la ave-riguación previa y consignar a los probables responsa-bles ante la autoridad judicial en un plazo tan breve,que resulta imposible probar plenamente todos loselementos del tipo penal.

El texto constitucional no debe seguir ninguna co-rriente doctrinal. En 1993 se adoptó una doctrina enmateria penal que ha tenido éxito en otras naciones,pero que no ha contribuido a mejorar la procuraciónde justicia en nuestro país.

Como se puede advertir, el legislador de 1999consideró que la doctrina final de acción, adoptadacon la reforma de 1994, entorpeció la justicia penalen México; por ese motivo se pronunció contra di-cha teoría y a favor de no adoptar teorías penales enel texto de la Constitución, específicamente en losartículos 16 y 19.

Para iniciar nuestro análisis conviene aclarar elsignificado y la función de los sistemas penales.


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III. LOS SISTEMAS PENALES

Desde la perspectiva doctrinal, los sistemas pena-les son estructuras lógicas sustentadas en presupues-tos filosófico-dogmáticos que sirven para analizarconductas que lesionan bienes jurídicos fundamen-tales con el fin de determinar si son o no constituti-vas de delito. Por ello se deben distinguir dos aspec-tos fundamentales de los sistemas: uno es el sistemacomo estructura de análisis y el otro es el sustentofilosófico-teórico en el que sustenta su desarrollo.

Como estructura de análisis, desde finales del si-glo XIX se convino en una estructura de tres cate-gorías o escalones: conducta típica, antijurídica yculpable. Dicha estructura tripartita ha permanecidohasta nuestros días y la evolución de los sistemas(clásico, neoclásico, final de acción y funcional) seha reflejado en la modificación del contenido decada categoría. Por ejemplo, el tipo del sistema clá-sico se conformaba exclusivamente con el tipo ob-jetivo, mientras que en el sistema final de acción eltipo requiere del tipo objetivo y del tipo subjetivo(dolo o culpa) y en el sistema funcional el tipo re-quiere del tipo objetivo delimitado con los criteriosde imputación al tipo subjetivo.

De mayor importancia es el cambio de los funda-mentos político criminales, filosóficos y dogmáti-


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cos en cada sistema.1 Así, por ejemplo, para los sis-temas clásico y neoclásico un resultado sólo eraatribuible a una conducta cuando se podía demos-trar científicamente el nexo causal; empero, con lanueva teoría de la imputación al tipo objetivo delsistema funcionalista se puede atribuir un resultadoa una conducta sin demostrar plenamente la causa-lidad2 o, por el contrario, se puede excluir la impu-tación de un resultado causado por una conductacuando la acción se ha realizado conforme a lo pre-ceptuado por la norma y entra dentro del riesgo per-mitido.3

La trascendencia práctica del sistema aplicado parael análisis del hecho se puede observar en el proceso“contergan” en Alemania y el caso del “aceite decolza” en España. El proceso contergan se sustentóen la acusación contra los responsables de la produc-ción de un medicamento que al ser ingerido por muje-res embarazadas produjo, presumiblemente, lesionesal feto, que se manifestaron después del nacimientocomo malformaciones permanentes y en muchos ca-sos habían culminado con la muerte del niño. En el


1 Sobre este problema, cfr. Roxin, Claus, Política criminal y es-tructura del delito (elementos del delito en base a la política criminal),trad. de Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazabal Malarée, Barcelo-na, PPU, 1992, esp. pp. 35-63.

2 Cfr. Frisch, Wolfgang, Tipo penal e imputación objetiva, Ma-drid, Colex, 1995, esp. pp. 23-34.

3 Cfr. Roxin, Claus, op. cit., nota 1, esp. pp. 52-53.

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llamado caso del aceite de colza, tras el uso domés-tico de una determinada modalidad de aceite, se ob-serva repetidamente la presencia de una enferme-dad desconocida en los consumidores de aquélla.Este aceite había sido sometido a diversas manipu-laciones contrarias (varias de ellas) a las normas vi-gentes en materia de alimentación. Sin embargo,tras reiterados análisis, sigue desconociéndose lavirtualidad real de cada uno de tales procesos, en re-lación con las muertes y lesiones producidas al con-sumir el aceite tóxico. En ambos casos las pruebascientíficas (periciales) no demostraron plenamentela relación causal entre la conducta (omisión de losempresarios) y los resultados (en el proceso conter-gan las malformaciones de los recién nacidos o susposteriores muertes y en el caso del aceite de colzalas lesiones y las muertes de los consumidores). Si elTribunal Supremo alemán o el Tribunal Supremoespañol hubieran aplicado las teorías causales delsistema clásico o el neoclásico, no se habría podidofundamentar la responsabilidad de los procesados yhabrían sido absueltos;4 sin embargo, aplicando la


4 Aunado a ello, se debe considerar lo cuestionable que resulta ha-blar de una causalidad en la omisión, dado que en el plano óntico sóloexisten acciones y en los supuestos de omisión la acción realizada porel sujeto no es la que desencadena el proceso causal que provoca elresultado. Sobre esta problemática, cfr. Reyes Alvarado, Yesid, Impu-tación objetiva, 2a. ed., Santa Fe de Bogotá, Temis, 1996, esp. pp. 43-48.

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teoría de la imputación objetiva del resultado delsistema funcionalista, sostuvieron que se podíanatribuir los resultados a la omisión de los empresa-rios y, conforme a ello, los condenaron.5

Veamos a continuación el fundamento del llama-do causalismo y el finalismo.

1. El sistema clásico y neoclásico (causalismo)

El sistema clásico (Franz von Liszt y Ernst Be-ling)6 se sustentó en el naturalismo positivista pre-dominante en el siglo XIX, el cual


5 Sobre el análisis del proceso contergan, cfr. Silva Sánchez, JoséMaría et al., Sistema de casos prácticos de derecho penal (con solucio-nes), Barcelona, José María Bosch Editor, 1993, p. 96; Lüttger, Hans,Medicina y derecho penal (inseminación artificial humana; anticon-ceptivos y aborto; embrión, feto y persona; concepto de muerte en elderecho penal; trasplante de órganos), trad. de Enrique Bacigalupo,Madrid, EDERSA, 1984, esp. pp. 71-80. Para el análisis del caso delaceite de colza, véase en este libro el trabajo de Gimbernat Ordeig, En-rique, punto III, inciso c.

6 Cfr. Beling, Ernst, El rector de los tipos de delito (Die Lehrevom tatbestand), trad. de L. Prieto Castro y J. Aguirre Cárdenas, Ma-drid, Reus, 1936, esp. pp. 19-20; Mir Puig, S., Introducción a las basesdel derecho penal (concepto y método), Barcelona, Bosch, 1976, esp. p.226; Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho penal (parte general.Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible), trad.de la 7a. ed. alemana por Jorge Bofill y Enrique Aimone Gibson, Bue-nos Aires, Astrea, 1994, t. II, esp. pp. 40-41. Para un desarrollo másamplio sobre el pensamiento, puntualización y diferencias de estos au-tores, cfr. Silva Sánchez, J. M., Aproximación al derecho penal con-temporáneo, Barcelona, José María Bosch Editor, 1992, esp. pp. 51-53.

72

quería someter a las ciencias del espíritu al ideal deexactitud de las ciencias naturales y reconducir consi-guientemente el sistema del derecho penal a compo-nentes de la realidad mensurables y empíricamenteverificables. Dichos criterios sólo pueden ser, o bienfactores objetivos del mundo externo o procesos sub-jetivos psíquicos-internos, por lo que desde ese puntode partida lo que se ofrecía era precisamente una divi-sión del sistema del derecho penal entre elementosobjetivos y subjetivos.7

A partir de lo anterior, Von Liszt analizó de ma-nera sistemática al delito tomando como base ladistinción entre hecho injusto y culpabilidad. El in-justo se conformaba exclusivamente de caracteresexternos objetivos de acción, mientras que los ele-mentos anímicos subjetivos debían constituir la cul-pabilidad.8


7 Roxin, Claus, op. cit., nota 1, p. 200; también cfr. Welzel, Hans,El nuevo sistema del derecho penal (una introducción a la doctrina dela acción finalista), trad. de José Cerezo Mir, Barcelona, Ariel, 1961,esp. pp. 31, 61 y ss.; del mismo autor, Derecho penal alemán (partegeneral), 11a. ed., 4a. ed. castellana, trad. de Juan Bustos Ramírez ySergio Yañes Pérez, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,1993, esp. p. 72; Cerezo Mir, José, “Lo injusto de los delitos dolososen el derecho penal español” , ADPCP, Madrid, Edit. Ministerio de Jus-ticia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, t. XIV, fasc. I,enero-abril de 1961, esp. pp. 55 y 56.

8 Cfr. Liszt, Franz von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 21 Und22, Völlig durchgearbeitete Auflage (37-40 Tausend), Berlin und Leipzig,Vereinigung wissenschaftlicher Verleger, 1919, esp. pp. 150 y ss.

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Tanto el sistema clásico como el neoclásico (Ed-mund Mezger) sustentaron el análisis de la conduc-ta en las teorías causales (teoría de la equivalenciade las condiciones y teoría de la causalidad adecua-da, respectivamente) y por esa razón se les ha deno-minado en México como causalismo. Empero, enestricto sentido, el causalismo sólo es una teoríapara el análisis de la conducta dentro de todo el sis-tema de análisis del delito. En otras palabras, lasteorías causales sólo se utilizan en el análisis de laprimera categoría o nivel (conducta típica) dentrodel sistema clásico o neoclásico, cuya estructuraconsta de tres categorías (conducta típica, antijurí-dica y culpable).

Por cuanto al análisis subjetivo del delito, tantoen el sistema clásico como en el neoclásico, el dolose trató en la culpabilidad. En el sistema clásico eldolo se consideró como la culpabilidad misma (fun-damento puramente sicológico), mientras que en elsistema neoclásico sólo era un elemento de la cul-pabilidad (fundamento sicológico-normativo).9


9 Cfr. Díaz Aranda, Enrique, Dolo (causalismo-finalismo-funcio-nalismo y la reforma penal en México), México, Porrúa, 2000, esp. pp.9-11 y 28-36.

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2. El sistema final de acción

Aproximadamente en 1940 Hans Welzel expusoen toda su extensión el llamado sistema final de ac-ción, el cual tiene un fundamento lógico-objetivo ológico-material, cuya característica principal es laatención en la finalidad que ha guiado la conductadel sujeto para la lesión del bien jurídico tutelado.Así, mientras que en el sistema clásico y neoclásicoel análisis de la conducta consistía fundamental-mente en establecer la relación causal entre la con-ducta y el resultado, en el sistema final de acciónera necesario, además, atender al fin que había per-seguido el autor al realizar su conducta. De ahí queen el sistema final de acción el análisis del tipo nosólo consistía en el examen del tipo objetivo (em-pleando las teorías causales) sino también el tiposubjetivo (dolo o culpa).10

Con la inclusión del dolo en el tipo penal, el sis-tema final de acción permitió un mejor análisis paralos supuestos de tentativa, pues desde el examen dela conducta que no había producido la lesión delbien jurídico tutelado, pero sí lo había puesto en pe-ligro con la intensión del autor de lesionarlo, se po-día sustentar el delito doloso de acción en grado detentativa. En cambio, con la estructura de análisis


10 Para un mayor desarrollo ibidem, pp. 43-58.

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del sistema clásico y neoclásico, el estudio de lossupuestos de tentativa era incongruente, pues laconducta tentada no causa ningún resultado y porello no se puede imputar a ningún tipo en particular(piénsese, por ejemplo, en la conducta de tocar elhombro de una mujer ¿es típica?); sin embargo,pese a que no estaba fundamentada la conducta típi-ca, se proseguía con el análisis de la culpabilidadpara determinar el dolo que había guiado a la con-ducta del autor (siguiendo con el ejemplo, si el to-camiento era el primer acto de ejecución para so-meter a la mujer con el fin de violarla). Realizar unanálisis como el anterior significa atender primero ala conducta típica y, sin haber fundamentado su ti-picidad ni analizar su antijuridicidad, pasar de in-mediato a la culpabilidad para analizar el dolo, cuyaconstatación conllevaría a regresar al análisis deltipo y volver a la secuencia tipo-antijuridicidad-cul-pabilidad. Baste lo anterior para mostrar el proble-ma lógico-sistemático del análisis de la tentativa enlos sistemas clásico y neoclásico y la mejor solu-ción sistemática ofrecida por el finalismo, con elcual se permitía el análisis conjunto de los elemen-tos objetivos del tipo y atender al tipo subjetivopara sustentar el dolo del sujeto activo y, una vezsustentada la tipicidad de la conducta dolosa en gra-do de tentativa, proseguir con el análisis de la anti-juridicidad y la culpabilidad.


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Con lo desarrollado hasta ahora podemos soste-ner que en el sistema clásico se analizaba el tipoobjetivo (conformado por todos los elementos per-ceptibles a través de los sentidos) al cual se adicio-naron los elementos normativos en el sistema neo-clásico (aquellos que requieren de una valoraciónnormativa), enseguida se procedía al análisis de laantijuridicidad y, una vez constatada la ausencia decausas de justificación, se proseguía con el examende la culpabilidad, en particular del dolo. En suma,en los sistemas clásico y neoclásico el dolo era ob-jeto de estudio en la última categoría de la teoríadel delito: en la culpabilidad.

En cambio, en el sistema final de acción, el aná-lisis del delito se inicia con el tipo objetivo (ele-mentos objetivos y normativos) y el tipo subjetivo(dolo o culpa) seguido de la antijuridicidad y, porúltimo, la culpabilidad; en otras palabras, el examendel dolo se realizaba en la primera categoría o esca-lón: el tipo, y después se pasaba al análisis de la an-tijuridicidad y la culpabilidad.

Aclarado lo anterior es necesario determinar quése entiende por cuerpo del delito.


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IV. EL CUERPO DEL DELITO

Los antecedentes del “cuerpo del delito” se pue-den encontrar en la doctrina, la legislación y la juris-prudencia, de ello nos ocuparemos a continuación.

1. En la doctrina

El término cuerpo del delito fue utilizado por Fari-naccio a mediados del siglo XVI11 y posteriormentese puede encontrar a principios del siglo XIX en laobra de Feuerbach, quien se refiere al supuesto de he-cho del delito o cuerpo del delito (Tatbestand desVerbrechens oder corpus delicti).12 Debemos tener enconsideración que la obra de Feuerbach es anterior ala creación del sistema clásico y, por tanto, se puedesostener que dicho autor no utilizaba el término decuerpo del delito como sinónimo de tipo penal, dadoque esa categoría del sistema penal se crearía casi unsiglo después por Beling.13 En efecto, el cuerpo del


11 Cfr. Mancera Espinosa, Miguel Ángel, “¿Elementos del tipo ocuerpo del delito?” , Criminalia, México, año LXIV, núm. 2, mayo-agosto de 1998, esp. p. 1.

12 Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigenpeinlichen Rechts, 6a. ed., parágrafos 24 y ss. Por otra parte, convieneaclarar que actualmente se traduce el sustantivo Tatbestand como tipo;sin embargo, ello es producto de la posterior aportación de Beling; siFeuerbach hubiese querido hacer referencia expresa al tipo penal, en-tonces habría utilizado el término que se empleaba en su época: Typus.

13 Cfr. Bustos Ramírez, J., Introducción al derecho penal, 2a. ed.,Bogotá, Temis, 1994, p. 105.

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delito para Feuerbach se puede asimilar al delito ensu conjunto; empero, en la moderna dogmática eu-ropea no se encuentra referencia alguna al concepto“cuerpo del delito”.

En la doctrina penal mexicana, la expresión“cuerpo del delito” puede tener tres sentidos:

...como el hecho objetivo ínsito en cada delito, estoes, la acción punible abstractamente descrita en cadainfracción; en otras ocasiones se le ha estimado comoel efecto material que los delitos de hecho permanentedejan después de su perpetración, así por ejemplo, uncadáver, un edificio dañado, una puerta rota, y final-mente, una tercera acepción, como cualquier huella ovestigio de la naturaleza real que se conserve respectode la acción material realizada (un puñal, una joya, et-cétera).14

La doctrina penal mayoritaria en nuestro país sepronuncia a favor del primer concepto de cuerpodel delito, es decir, lo concibe como el tipo penalobjetivo;15 aunque muchos autores agregan a loselementos objetivos del tipo, los elementos norma-


14 Luna Castro, José Nieves, El concepto de tipo penal en México(un estudio actual sobre las repercusiones de su aplicación en la legis-lación nacional), México, Porrúa, 1999, p. 90.

15 Ibidem, esp. p. 91. En contra de esta afirmación, Zamora Jimé-nez, Arturo, Cuerpo del delito y tipo penal, 2a. reimp., México, ÁngelEditor, 2000, esp. pp. 40 y 41.

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tivos y los elementos subjetivos distintos del dolo,cuando el tipo así lo requiere.16

2. En la legislación

El Código Procesal de 1880 establecía en el ar-tículo 121 que para acreditar el cuerpo del delitosólo requería probar el hecho o la omisión que laley reputara como delito. Posteriormente el Códi-go adjetivo de 1894 dispuso que era necesario com-probar todos los elementos del delito, teniendosiempre implícita la presunción de dolo. El CódigoProcesal de 1909 estableció que para comprobar elcuerpo del delito se deberían justificar los elementosdel hecho delictuoso; al paso que el Código de 1929dio preponderancia a las reglas especiales y dispusoque los delitos se acreditaban con la comprobaciónde sus elementos constitutivos.17 Después de la re-forma de 27 de diciembre de 1983, el artículo 168del Código adjetivo establecía:

El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuandose acredite la existencia de los elementos que integranla descripción de la conducta o hecho delictuoso, se-


16 Cfr., para la cita de varios autores, Romero Tequextle, Gregorio,Cuerpo del delito o elementos del tipo (causalismo y finalismo), 3a. ed.,Puebla, México, Edit. OGS, 2000, esp. pp. 39-45.

17 Mancera Espinosa, Miguel Ángel, op. cit., nota 11, p. 6.

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gún lo determina la ley penal. Se atenderá para ello,en su caso, a las reglas especiales que para dicho efec-to previene este Código.

Dicha regulación generaba diversos problemasprácticos, a saber:

1) Se discutía si dentro de los elementos que integranla descripción de la conducta, debía o no de consi-derarse al dolo y a la culpa, o si éstos deberíananalizarse en el capítulo de la responsabilidad.

2) El tema de la eventual autoría mediata, y la parti-cipación stricto sensu en el delito, comprendiendoen ésta a todos los sujetos que sin realizar por sí laacción típica (autor o coautores materiales) concu-rrían en la comisión del ilícito: autor intelectual,instigador y cómplice; era materia que debía anali-zarse en el capítulo de la responsabilidad.

3) Las circunstancias agravantes o atenuantes del de-lito no eran consideradas dentro del concepto delcuerpo del delito, sino datos para determinar el gra-do de responsabilidad.

4) Existían las denominadas reglas especiales para laacreditación del cuerpo del delito de determinadosilícitos.

5) La identidad del autor o autores y/o, en su caso,partícipes con el o los inculpados era abordadasólo en el capítulo de la responsabilidad.18


18 Sosa Ortiz, Alejandro, Los elementos del tipo penal (la proble-mática de su acreditación), México, Porrúa, 1999, pp. 2 y 3.

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La falta de criterios unánimes sobre el cuerpo deldelito y los problemas prácticos para identificar loque se debía probar en él y en la probable responsa-bilidad,19 llevaron al legislador penal en 1993 a re-formar la Constitución y el Código Federal de Pro-cedimientos Penales a efecto de propiciar mayorcerteza jurídica durante la procuración e imparti-ción de la justicia penal.20 De esta guisa, se sustitu-yó el término cuerpo del delito por los elementosdel tipo penal, quedando regulado en el Código ad-jetivo en los términos siguientes:

Artículo 168. El Ministerio Público acreditará los ele-mentos del tipo penal del delito de que se trate y laprobable responsabilidad del inculpado, como basedel ejercicio de la acción; y la autoridad judicial, a suvez, examinará si ambos requisitos están acreditadosen autos. Dichos elementos son los siguientes: I. La existencia de la correspondiente acción u omi-

sión y de la lesión o, en su caso, el peligro a queha sido expuesto el bien jurídico protegido;

II. La forma de intervención de los sujetos activos; y


19 Por el contrario, García Ramírez sostiene que el concepto delcuerpo del delito era muy claro en México. Cfr. García Ramírez, Ser-gio, “Una reforma constitucional inquietante (la iniciativa del 9 de di-ciembre de 1997” , Criminalia, México, año LXIV, núm. 1, enero-abrilde 1998, esp. pp. 7-9 y 15-16.

20 Cfr. Moreno Hernández, Moisés, “Análisis de la iniciativa de re-formas constitucionales en materia penal (artículos 16 y 19)” , Crimina-lia, México, año LXIV, núm. 1, enero-abril de 1998, esp. pp. 86 y 87.

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III. La realización dolosa o culposa de la acción uomisión.

Asimismo, se acreditará, si el tipo lo requiere: a) lascalidades del sujeto activo y del pasivo; b) el resul-tado y su atribuibilidad a la acción u omisión; c) elobjeto material; d) los medios utilizados; e) las cir-cunstancias del lugar, tiempo, modo y ocasión; f) loselementos normativos; g) los elementos subjetivosespecíficos y h) las demás circunstancias que la leyprevea.

Para resolver sobre la probable responsabilidad delinculpado, la autoridad deberá constatar si no existeacreditada en favor de aquél alguna causa de licitud yque obren datos suficientes para acreditar su probableculpabilidad.

Los elementos del tipo penal de que se trate y laprobable responsabilidad se acreditará por cualquiermedio probatorio que señale la ley.21

Actualmente el Código Federal de Procedimien-tos Penales dispone:

Artículo 168. El Ministerio Público acreditará el cuer-po del delito de que se trate y la probable responsabi-lidad del indiciado, como base del ejercicio de la ac-ción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinarási ambos requisitos están acreditados en autos.


21 Sánchez Sodi, Horacio (comp.), Compilación de leyes, México,Greca Editores, 1997, pp. 232 y 233.

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Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de loselementos objetivos externos que constituyen la mate-rialidad del hecho que la ley señale como delito.

La probable responsabilidad del indiciado se ten-drá por acreditada cuando, de los medios probatoriosexistentes, se deduzca su participación en el delito, lacomisión dolosa o culposa del mismo y no existaacreditada a favor del indiciado alguna causa de lici-tud o alguna excluyente de culpabilidad.

El cuerpo del delito de que se trate y la probableresponsabilidad se acreditarán por cualquier medioprobatorio que señale la ley.

Como se puede observar, el cuerpo del delito esun término empleado en la legislación procesal denuestro país desde finales del siglo XIX; pero suconcepto se ha ido restringiendo de todos los ele-mentos del delito (conducta típica, antijurídica yculpable) a sólo el tipo objetivo. Por otra parte, eltérmino cuerpo del delito no se ha empleado en el Có-digo penal sustantivo; por ende, el término cuerpodel delito es propio del derecho procesal penal me-xicano.

3. En la jurisprudencia

En diversas tesis jurisprudenciales de 1930 seidentificó al cuerpo del delito con el tipo objetivoen los términos siguientes:


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CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito, no debeentenderse el delito mismo, pues esta conclusión seríaantijurídica, ya que por delito, según el artículo 4o.del Código Penal, se entiende la infracción voluntaria deuna ley penal, requiriéndose, por tanto, para que exis-ta delito, elementos psicológicos o subjetivos; mien-tras que por cuerpo del delito debe entenderse el con-junto de elementos objetivos, físicos o externos queconstituyan el delito, con total abstracción de la vo-luntad o del dolo, que se refieren sólo a la culpabili-dad pues así se desprende del capítulo relativo a lacomprobación del cuerpo del delito (Semanario Judi-cial de la Federación, quinta época, t. XXVIII, 14 deenero de 1930, Primera Sala, p. 209).22


22 En el mismo sentido: A) CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito no debe entenderseel delito mismo, pues esta confusión sería antijurídica, ya que delito esla infracción voluntaria de una ley penal, requiriéndose, por tanto, paraque exista, un elemento psicológico, o subjetivo, el cuerpo del delitodebe entenderse que es el conjunto de los elementos objetivos, físico oexternos, que constituyen el delito; con total abstracción de la volun-tad o dolo, que se refieren sólo a la culpabilidad (Pérez Nieto Florisel,Primera Sala, 21 de enero de 1930, Semanario Judicial de la Federa-ción, quinta época, t. XXVI, p. 1982). B) CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito no debe entenderseel delito mismo, ya que esta confusión sería antijurídica pues, por ello,según el artículo 4o. del Código Penal del Distrito se entiende la infrac-ción voluntaria de una ley penal, lo cual implica la existencia de unelemento psicológico o subjetivo; en tanto que por cuerpo del delitodebe entenderse el conjunto de elementos objetivos, físicos o externosque constituyen el delito, con total abstracción de la voluntad o doloque se refieren sólo a la culpabilidad (Ramos Téllez José María, Prime-ra Sala, 29 de junio de 1930, Semanario Judicial de la Federación,quinta época, t. XXIX, p. 1295).

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Dicho criterio fue reiterado en posteriores tesisjurisprudenciales, por ejemplo en 1950:

CUERPO DEL DELITO. Por cuerpo del delito, debe en-tenderse el conjunto de elementos objetivos o exter-nos que constituyan el delito, con total abstracción dela voluntad o del dolo, que se refieren sólo a la culpa-bilidad, pues así se desprende del capítulo relativo a lacomprobación del cuerpo del delito (Amparo penal enrevisión 8798/49, Villarello Fernando, Primera Sala, 2de febrero de 1950, unanimidad de cuatro votos, Au-sente: Luis G. Corona. La publicación no menciona elnombre del ponente; Semanario Judicial de la Fede-ración, quinta época, t. CIII, p. 1242).

Como se puede observar, el cuerpo del delito seidentificó en la jurisprudencia como el tipo objetivo.Si trasladamos lo anterior a los términos del procesopenal en México durante la primera mitad del sigloXX, podemos decir que el cuerpo del delito eraequivalente al tipo objetivo y todo lo demás quedabaencuadrado en la probable responsabilidad.

Así, para dar contenido a las figuras procesalescuerpo del delito y probable responsabilidad, seatendió a la estructura del sistema clásico y neoclá-sico, los cuales ubicaban primero al tipo objetivo,después la antijuridicidad (o ausencia de causas dejustificación) y posteriormente la culpabilidad, den-tro de la cual concebían al dolo y la culpa.


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Lo anterior se constata con la tesis jurispruden-cial siguiente:

RESPONSABILIDAD PENAL. Todo acto jurídico tiene lassiguientes características: puede ser constitutivo deldelito, modificativo del tipo penal, agravante del con-tenido del injusto típico o excluyente del mismo, estoes, del hecho de poner en peligro o de la lesión de uninterés protegido por el Derecho. Ahora bien, es biensabido conforme al Derecho material que el delitoante todo, es acción típica, antijurídica y culpable,cuando no concurre una causa excluyente de incrimi-nación. Desde este punto de vista cabe decir que cuan-do una conducta determina con su acción la lesión albien jurídico, esto es, a la integridad corporal o a laprivación de la vida de la parte lesa, tal comporta-miento se subsume en un tipo penal; pero no es estosuficiente; un juicio de valor por parte del juez del co-nocimiento, sino que debe contemplarlo en orden aldolo que matizó tal comportamiento y, por lo mismo,a las circunstancias especiales, ya tengan el carácterde agravantes o atenuantes que puedan modificar eljuicio de valor, por parte del juez a quo (amparo penaldirecto 3106/54, por acuerdo de la Primera Sala, defecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombredel promovente, 6 de octubre de 1954, unanimidad decinco votos, ponente: Teófilo Olea y Leyva; Semana-rio Judicial de la Federación, quinta época, t. CXXII,p. 115).


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Pese a la claridad conceptual de las tesis juris-prudenciales anteriores, en su aplicación práctica sepueden encontrar tesis jurisprudenciales en las cua-les se negó la acreditación del cuerpo del delito de-bido a la ausencia del dolo específico requerido enel tipo. Así por ejemplo, se determinó la falta de in-tegración del cuerpo del delito de secuestro debidoa la ausencia del dolo del autor.

PLAGIO O SECUESTRO (ROBO DE INFANTE) NO CONFI-GURADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE QUERÉTARO).El artículo 336, del Código Penal del Estado de Que-rétaro, prevé el delito de plagio o secuestro (conceptosque en esta materia denotan lo mismo), que consisteen términos generales, en la privación ilegal de la li-bertad, acompañada de móviles o medios peligrosos,que fundamentan el grave aumento de penalidad. Lafracción V de dicha disposición contempla el robo deinfante. El núcleo del tipo penal lo constituye el apo-deramiento de un infante menor de siete años, por unextraño al mismo o por un familiar del infante, con elpropósito: a) de obtener dinero por su rescate; b) obien, de causarle un daño o perjuicio cualquiera en supersona, en sus bienes, en su reputación, etc., c) obien, de causar iguales daños a una persona cualquieraque esté en relaciones de cualquier especie con el pla-giado. Así, si el bien protegido con el delito de se-cuestro es la libertad externa de la persona, la libertadde obrar y moverse, por ende, el dolo o elemento psí-quico consiste en la conciencia y voluntad del delin-cuente para privar ilegítimamente a alguno de la li-


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bertad personal, ya con el fin de pedir rescate o biende causar daño en los términos anotados, y si no me-dia ninguno de estos supuestos, no puede concluirseque se configure el cuerpo del delito de secuestro(amparo directo 5163/78, Rubén Pérez Cárdenas, Pri-mera Sala, 3 de enero de 1980, mayoría de 4 votos,ponente: Raúl Cuevas Mantecón, disidente: Mario G.Rebolledo F.; Semanario Judicial de la Federación,séptima época, ts. 133-138, segunda parte, p. 174).

El mismo criterio fue seguido en la tesis juris-prudencial siguiente:

BEBIDAS ALCOHOLICAS ADULTERADAS. SU VENTA YDISTRIBUCIÓN (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 296DEL CÓDIGO SANITARIO). En el artículo 296 del Códi-go Sanitario se dispone que: “Los que fabriquen bebi-das alcohólicas con sustancias extrañas, o las agre-guen a las genuinas, capaces de alterar la salud oproducir la muerte, serán sancionados con prisión deuno a cinco años. La misma pena se impondrá a losque con conocimiento de esta circunstancia las ven-dan o distribuyan” . Los elementos del delito por tan-to, son: a) que el sujeto venda bebidas alcohólicas, b) asabiendas de que contienen sustancias extrañas capa-ces de alterar la salud o producir la muerte. Cabe ob-servar que el tipo es de dolo específico, en cuanto recogeen su descripción un elemento subjetivo del injusto.En efecto, no basta que el agente activo venda las be-bidas adulteradas, sino es preciso que tenga conoci-miento de que estas bebidas se han adulterado porsustancias capaces de alterar la salud o producir la


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muerte. Por ello, para tener por comprobado el cuerpodel delito, es requisito indispensable que se demuestreen autos que el inculpado vendió o distribuyó las be-bidas alcohólicas con conocimiento de su adulteraciónpor sustancias capaces de afectar la salud o causar lamuerte (amparo directo 4903/67, Ranulfo Silva Cruz,Primera Sala, 11 de octubre de 1968, 5 votos, ponen-te: Ezequiel Burguete Farrera; Semanario Judicial dela Federación, sexta época, t. CXXXVI, segunda par-te, p. 13).

V. CONCLUSIONES

Como se puede observar, contrario a lo señaladopor el legislador penal de 1999, no estaba del todoclaro si el cuerpo del delito se conformaba con lospuros elementos objetivos del tipo o si también in-cluía al dolo; en consecuencia, algunos procesalistasanalizaban el supuesto de hecho siguiendo la siste-mática clásica o neoclásica, analizando en el cuerpodel delito el tipo objetivo y después, en la probableresponsabilidad, la antijuridicidad y la culpabilidad,dentro de esta última el dolo o la culpa. Otros, encambio y tal vez sin estar conscientes de ello, em-pleaban la sistemática finalista analizando en elcuerpo del delito los elementos objetivos del tipo yel dolo del autor, y enseguida, en la probable res-ponsabilidad, se ocupaban de la antijuridicidad y laculpabilidad del autor.


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La situación anterior se debe a que los conceptosde cuerpo del delito y probable responsabilidad sontérminos procesales cuyo contenido varía según lasistemática aplicada: clásica, neoclásica, final ofuncional.

Los sistemas penales nos indican el orden siste-mático en los que se debe analizar un supuesto dehecho; en otras palabras, con los sistemas se sabequé analizar primero y qué después. Desde la pers-pectiva anterior, la reincorporación del cuerpo deldelito en la legislación mexicana con la reforma de1999 sólo significa que todos los elementos del tipopenal (tipo objetivo y subjetivo, dispuestos con lareforma de 1994) se restringen a los elementos ob-jetivos del tipo (tipo objetivo). Sin embargo, auncon dicha restricción sigue vigente la sistemáticadel finalismo, porque después del cuerpo del delito(tipo objetivo) se coloca al dolo y la culpa (tiposubjetivo) antes de la antijuridicidad (ausencia decausas de licitud o propiamente de justificación) yde la culpabilidad.

De otro modo, si por causalismo se entiende sis-tema clásico y neoclásico, entonces la reforma de1999 sólo habría significado volver al causalismo sidespués del cuerpo del delito (tipo objetivo) se hu-biera ordenado la constatación de la antijuridicidad(ausencia de causas de justificación) y se ordenara


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dentro de la culpabilidad la comprobación del doloy la culpa.

Por ende, desde la reforma de 1994 y pese a lareforma de 1999, sigue vigente la sistemática fina-lista.

Como la estructura de análisis del sistema finalde acción ha sido adoptada también por el funcio-nalismo, entonces el artículo 168 del Código Fede-ral de Procedimientos Penales puede considerarsecomo un precepto procesal de tendencia finalista ofuncionalista. Sin embargo, la adopción de uno uotro sistemas dependerá de cada intérprete o dog-mático, lo cual puede implicar llegar a diferentesconclusiones dadas las diferentes bases filosóficas ydogmáticas de cada sistema.

Lo anterior significa que el legislador penal de1999 pretendió erradicar posturas doctrinales de laley; empero, después de la reforma volvió a adop-tar la estructura de la doctrina que tanto repudió:finalismo.

Si esto es así, surge, entonces, una pregunta ¿esintrascendente la reforma de 1999? Y la respuestaes negativa; pero la trascendencia no radica en el as-pecto doctrinal, sino en el procesal, dado que el fondode la reforma se sustenta en disminuir la carga proba-toria del Ministerio Público para obtener una orden de


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aprehensión y para que el juez pueda dictar un autode formal prisión con pruebas mínimas.23

El grado probatorio (indicios o prueba plena) delos elementos del delito no es una cuestión que de-terminen los sistemas penales (clásico, neoclásico,final o funcional) sino es una decisión político-cri-minal que adopta el legislador en los códigos proce-sales de cada país. En consecuencia, si con la refor-ma de 1999 se quiso reducir la carga probatoria delMinisterio Público para obtener con facilidad unaorden de aprehensión o para dictar un auto de for-mal prisión por el juez, entonces nuestro legisladorse equivocó al considerar que el problema del gradode prueba durante el procedimiento penal corres-ponde a la dogmática penal.


23 En este sentido, cfr. Berumen Campos, Arturo, Análisis comuni-cativo del proceso penal en México, México, Instituto Nacional deCiencias Penales, 2000, esp. p. 27.

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Importancia

¿Dogmática penal sistémica? Sobrela influencia de luhmann en la teoría penal

Juan Antonio García Amado

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¿DOGMÁTICA PENALSISTÉMICA? SOBRE

LA INFLUENCIA DE LUHMANNEN LA TEORÍA PENAL1

El objeto de mi análisis será el examen que de los fundamentosdel derecho penal realizan Günther Jakobs y sus discípulos(fundamentalmente H. Lesch) desde planteamientos próxi-mos, al menos inicial o superficialmente, a la teoría de siste-mas de Luhmann. Tras una breve exposición de los elementos

luhmannianos que aparecen en dicha doctrina, trataré de sustentar la tesis deque dichos autores no pueden ir más allá en la incorporación de elementossistémicos porque tal cosa supondría o bien renunciar al cultivo de una dog-mática penal estándar, o bien asumir consciente y abiertamente que su dis-curso tiene que desdoblarse en dos análisis distintos, que serían, por un la-do, la explicación de la razón de ser y el fundamento del sistema jurídico-penal, en clave de lo que podríamos denominar un punto de vista externo,y, por otro, el cultivo del discurso propio de la teoría interna de dicho siste-ma, haciendo abstracción de las consecuencias del análisis anterior y asu-miendo que practican una comunicación que sólo puede pretenderse «ver-dadera» y fundamentada en el seno de dicho sistema, esto es, como si acep-taran que se trata de jugar un juego en el que todas las reglas son puramen-te instrumentales para el rendimiento de ese sistema que anteriormente handesmitificado en cuanto a sus pretensiones últimas. El hecho de que Jakobsy sus seguidores no distingan entre esos dos niveles de su discurso o análi-sis y de que más bien pretendan fundar el segundo en el primero, les con-duce a verdaderas aporías y a más de una inconsecuencia. Esto último tra-taré de mostrarlo atendiendo especialmente al papel y el estatuto del sujetoen su doctrina penal. En el trasfondo quedará la pregunta de cuánto podríaaportar a la teoría del derecho penal una asunción más profunda y rigurosade los planteamientos de Luhmann.

Juan Antonio García Amado 233

1 El presente trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación DGICYTPB97-0859.

Juan Antonio García AmadoUniversidad de León

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Unas dosis de funcionalismo aderezado con sistemismo

El enfoque funcionalista del derecho penal inquietará desde su mismopunto de arranque a los bienpensantes que ponen en la base del sistema ju-rídico la protección de los valores que en cada ser humano se encarnan y delos bienes constitutivos de la posibilidad de realizarse como sujeto portadorde una innata dignidad, pues con dicho enfoque el derecho penal (y el dere-cho todo) deja de estar al servicio del orden de lo materialmente justo y sejustifica por su prestación para el mantenimiento del todo social. Y esto enun tiempo en que el tránsito entre la individualidad y la sociabilidad se hallaya despojado del metafísico teleologismo aristotélico, que no veía en la se-gunda sino la desembocadura natural y la realización de la primera. El ra-cionalismo moderno rompió la naturalidad de esa transición y colocó al in-dividuo como núcleo de toda legitimidad, con lo que el derecho se justificasólo al servicio de la libertad individual y la legitimidad de toda forma so-cial se basa únicamente en el libre consentimiento de los individuos. El va-lor supremo es entonces la libertad individual, máxima expresión de la dig-nidad ínsita en todo ser humano, y, como consecuencia, la clave de toda le-gitimación de lo social va a ser el consentimiento. El individuo es constitu-tivamente anterior a lo social y toda formación social se considerará admisi-ble únicamente si respeta y se asienta en ese valor previo del sujeto humano.La sociedad política ya no es un fin en sí misma ni la realización automáti-ca de una tendencia natural del individuo. Por tanto, el derecho que se quie-ra legítimo no puede proteger lo colectivo antes que lo individual y sólo pue-de protegerlo en lo que sirva a la plenitud de los intereses individuales.

El planteamiento funcionalista choca frontalmente con esos presupues-tos del racionalismo individualista, y por eso no es extraño que el propio Ja-kobs insista en que sin la inserción en una sociedad el individuo no es nadamuy distinto de un animal y no puede desplegar ninguna capacidad que loespecifique frente a los seres abruptamente naturales, al tiempo que intro-duce el elemento relativístico de afirmar que lo que el individuo pueda lle-gar a ser y desarrollar dependerá enteramente de los caracteres que adoptela respectiva sociedad. Ahí el planteamiento del racionalismo individualistaaparece ya invertido, pues resulta que es la sociedad la que se erige en cons-titutiva de lo humano al aportar las referencias (comenzando con el lengua-je) con las que el individuo puede simultáneamente entenderse a sí mismoy entender a los demás 2.

Sobre esos presupuestos cobra sentido la caracterización del funciona-lismo jurídico-penal como «aquella teoría según la cual el Derecho penal

Juan Antonio García Amado234

2 Por extenso en Jakobs 1999.

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está orientado a garantizar la identidad normativa, a garantizar la constitu-ción de la sociedad» (Jakobs 1996a, 9), y la afirmación de que con el dere-cho se resuelve siempre «un problema del sistema social» (Jakobs 1996a,12). La función del derecho penal se refiere, por tanto, primariamente almantenimiento de la identidad de la sociedad, de la «configuración socialbásica» (Jakobs 1997a. 12). El conflicto al que la norma penal responde es,así, un conflicto entre una actitud individual y la sociedad, y con la pena lasociedad defiende su persistencia frente a las consecuencias disolventes quepara la misma tienen ciertos modos de proceder de los individuos. El delitono es, en su explicación última, un enfrentamiento entre individuos o gru-pos a propósito de sus bienes particulares, del tipo que sean, sino un cues-tionamiento del orden social, por lo que su comprensión requiere trascenderde lo intersubjetivo a lo suprasubjetivo y de lo psicológico a lo «sociológi-co» 3. El derecho se explica, por tanto, por su función social y no como me-ro correlato necesario de la convivencia entre conciencias individuales li-bres y plenamente dadas con antelación a esa convivencia organizada. Laconvivencia no sirve a la individualidad sino que la constituye, ya no es tri-butaria de los fines preestablecidos de aquélla, sino que asignándolos loshace posibles. Estamos así en las antípodas de las doctrinas que estos auto-res denominan «naturalistas» 4.

Dentro de la explicación funcional del derecho, se trata de ubicar el co-metido preciso del derecho penal. Para comprenderlo se ha de partir de laidea de que la sociedad se constituye precisamente a través de normas y, enconsecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad también lospropios sujetos individuales (Jakobs 1996a, 16). Al derecho penal le co-rrespondería la función de velar por la parte más esencial y básica de talesnormas y, por tanto, solventar el problema social básico: la subsistencia delas normas que estructuran la base de lo social. Es la preservación de la so-ciedad el objetivo que da sentido al derecho penal, con lo que la práctica ju-rídico-penal es un ejercicio de autopreservación de la sociedad y, mediata-mente, de preservación de la identidad individual que sólo es una identidad

¿Dogmática penal sistémica? Sobre la influencia de Luhmann… 235

3 «La decepción, el conflicto y la exigencia de una reacción a la infracción de la norma,por ello, no pueden interpretarse como una vivencia del sistema individual «persona singular»,sino que han de interpretarse como sucesos en el sistema de la relación social» (Jakobs 1997a,12).

4 Véase por ejemplo (Lesch 1999a, 185). En palabras de Jakobs, «jurídico-penalmente nointeresa, o en cualquier caso no interesa en primer término, el contexto psicológico, sino el so-cial, y en este contexto encuentran su sitio tanto voluntad como el simple dejar-que-suceda, he-cho como omisión, causalidad como no-salvar; sin embargo, tal contexto apenas es aprehen-dido cuando el comportamiento imputable se desglosa en elementos naturalistas» (Jakobs,1996b, 29). Está este autor ahí criticando la línea que va de Binding a Radbruch y de éste a Ar-min Kaufmann.

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social, inserta en unas concretas referencias que son sociales y normativasa un tiempo. Sin tal función, el sentido de las normas penales decae, puescon el fin de la sociedad acabaría también toda posibilidad de que los indi-viduos pudieran organizadamente defender su identidad y, más aún, desa-parecería también la posibilidad de que el individuo tuviera una identidadque le permitiera percibir unos intereses que fueran algo más que puros ins-tintos. Es la identidad de la sociedad 5 la que permite la identidad de los su-jetos singulares.

Con lo dicho se explica el temor que este tipo de planteamientos suelensuscitar. Es fácil sospechar que se está abriendo la vía para justificar cual-quier tipo de sistema penal que en, nombre del mantenimiento de la colec-tividad, someta al individuo sin traba ni límite. Ante lo habitual de esta acu-sación, se imponen rápidamente algunas puntualizaciones. En primer lugarconviene no perder de vista la índole del discurso que se lleva a cabo. Undiscurso que se pretenda descriptivo del funcionamiento de algo, tiene quejuzgarse en términos de su mayor o menor verosimilitud y de la utilidadheurística del modelo que nos ofrece del objeto descrito, pero no tiene porqué subordinarse lo que del mundo se puede explicar a lo que para el mun-do se deba postular a fin de que nos resulte más grato. El propio Jakobs in-siste en que su teoría pretende ser descriptiva, que no da en ningún mo-mento el salto de considerar que lo que es así así debe ser 6, y asume que suexposición es neutra y está al margen de todo planteamiento utópico (Ja-kobs 1996a, 49).

Que el derecho penal cumpla esta función en cualquier sociedad, sea de-mocrática o totalitaria, no es sino una forma de afirmar la obviedad de quetanto en una como en otra existe un sistema jurídico-penal y lo que la expli-cación funcionalista proporciona es un porqué de tal fenómeno. Y Jakobsaclara reiteradamente que la configuración concreta que cada sistema jurídi-co-penal adopte no depende, por tanto, de esa función que es común, sino delas particulares coordenadas sociales que en cada ocasión sean determinantes.El derecho penal protege siempre la identidad básica de la sociedad, pero có-mo se configure en concreto esa sociedad no depende del derecho penal, porlo que podríamos añadir que la lucha para cambiar esa configuración tieneque ser conscientemente una lucha en otra clave. Renunciando a describir có-


5 «La prestación que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contra-dicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad» (Jakobs 1996a, 11).

6 Vid. por ejemplo, Jakobs 1996a, 49; más claramente aún, frente a la acusación de quecon esta concepción se instrumentaliza al ciudadano que va a ser penado, afirma que «sólo setrata de la descripción de las condiciones de funcionamiento de toda sociedad; una descripciónno instrumentaliza, sino que en todo caso descubre instrumentalizaciones existentes desde ha-ce mucho tiempo» (Jakobs 1997b, 387-388).

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mo funciona un elemento de la sociedad no se transforma ese elemento, todolo más se encubre su verdadero papel bajo un manto de piadosos deseos.

Quizá ayude a situarse en esa misma discusión otro elemento crucial dela teoría de estos autores. El derecho penal es expresión de un conflicto, pe-ro es preciso delimitar en qué consiste éste. Si pensamos que lo hasta aho-ra expuesto se traduce en que dicho conflicto es entre un bien o interés in-dividual y un bien o interés grupal, una disputa, por ejemplo, acerca de sivale más la vida de un sujeto singular que el progreso del Estado, estaremosalejándonos de este peculiar funcionalismo y aproximándonos, en efecto, aun pensamiento organicista, que personifica a la sociedad y la pone a jugarcomo un individuo más, sólo que superior y más valioso, frente a otros in-dividuos en la disputa por ciertos bienes concretos y materiales. Ahí sí ace-charía el totalitarismo. Mas para Jakobs y su escuela el conflicto penal noes un conflicto sobre bienes, sino un conflicto simbólico, de símbolos, designificados. Aquí la presencia de Luhmann es bien visible.

Efectivamente, el giro más importante que da esta escuela tiene que vercon lo que podemos denominar la ubicación del fenómeno jurídico-penal.Éste puede contemplarse como inserto primariamente en las conciencias in-dividuales y/o en el dato fáctico de la disputa de ciertos bienes. Ambas al-ternativas son rechazadas y se opta por ubicar lo penal en el plano de la co-municación. «El Derecho penal –dice Jakobs– no se desarrolla en la con-ciencia individual, sino en la comunicación» (Jakobs 1996a, 49).

¿A qué se alude con esa idea de comunicación? Para la teoría sistémicala sociedad existe en cuanto los individuos pueden coordinar sus acciones,y tal coordinación es posible únicamente sobre la base de que los actos, ges-tos, etc. son algo más que eventos empíricos, poseen un significado, tienenuna relevancia comunicativa, expresan un sentido. A cada gesto o palabrano puede asociarse cualquier cosa, sino sólo aquello de lo que es expresióncon arreglo al correspondiente código comunicativo. Cuando dos personasse encuentran y se tienden la mano, ambas entienden (en nuestra civiliza-ción) ese movimiento corporal como manifestación de consideración y sa-ludo pacífico y no como amago de agresión, intento de robo o, simplemen-te, reflejo instintivo sin significación social alguna. A través de esas comu-nicaciones es posible la sociedad y es la sociedad la que así está funcionan-do por intermedio de los individuos, con lo que éstos son partícipes y eje-cutores de una comunicación que los trasciende, sus actos son expresión deun sentido social, más que plasmación de una psicología o una concienciaindividual independiente 7. Esa conciencia psicológica individual opera co-


7 Puesto que la comunicación constituye sociedad, por servir de puente para la transmi-sión intersubjetiva de criterios de selección, la comunicación, según Luhmann, «sólo es posi-

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mo un sistema autónomo, ciertamente, uno más con arreglo a sus claves, pe-ro el sistema social se constituye al margen y no puede ver ninguna con-ciencia como conciencia puramente individual 8, sino que sus manifestacio-nes sólo las puede percibir e interpretar como manifestación de sentido so-cial, como comunicación social. Así pues, el sistema social o sociedad secompone, en términos de Luhmann, sólo de comunicaciones y de todas lascomunicaciones 9.

Es la comunicación lo que posibilita la existencia de expectativas. Des-de el momento que cada gesto tiene un sentido, cada protagonista sabe loque puede esperar del curso de acción consiguiente. Aquel a quien le tien-den la mano de cierta forma sabe que puede esperar un comportamientoamable y respetuoso y no que el movimiento siguiente sea una bofetada, porejemplo. Como luego veremos, esta expectativa, que es una expectativa nor-mativa, puede ser defraudada, pero tal defraudación no es la regla, sino laexcepción, y, además, el sistema social puede reaccionar y reacciona res-paldando tal expectativa incluso en caso de su puntual defraudación. Portanto, cada individuo interviniente en la comunicación social conoce quéexpectativas se siguen de los comportamientos ajenos y conoce también quéexpectativas se forjan los demás a partir de sus propios comportamientos,tiene expectativas de expectativas a partir del sentido común de los actos ygestos, con lo que el caos de lo imprevisible, la total contingencia, se ve sus-tituido en la convivencia social por el orden de lo esperable.

Otra forma interrelacionada de explicar esto es mediante la noción de re-ducción de complejidad, noción luhmanniana que no aparece en los autoresque analizamos. Complejidad es el conjunto de todos los sucesos posibles 10.


ble como evento que trasciende la clausura de la conciencia, como síntesis de algo más que elcontenido de una sola conciencia» (N. Luhmann, The Autopoiesis of Social System, Florencia,IUE, Autopoiesis Colloquium Papers, multigr. –Doc. IUE 328/85-Col.81–, p. 25-26. Este tra-bajo se recoge también en F.Greyer/J. van der Zouwen, eds., Sociocybernetic Paradoxes: Ob-servation, Control and Evolution of Self-Steering Systems, Londres-Beverly Hills, 1986, pp.172-192). De ahí que la comunicación no se agote en la dimensión psicológica o individual,pues aquella función de la comunicación sólo se cumple en tanto a la transmisión (Mitteilung,utterance) con pretensiones de información que un individuo lleva a cabo le siga la compren-sión (Verstehen, understanding) por parte de, al menos, otro individuo. Sólo así se habrá rea-lizado la comunicación. Sólo así se constituye sociedad. Allí donde la comunicación se agota-ra en la dimensión individual que la acción representa no existiría sociedad, sino un conglo-merado de seres solipsistas. Y si la comunicación es sociedad reproduciéndose a sí misma,quiere decir también que es la sociedad la que comunica, y no las conciencias individuales. És-tas no se componen de comunicaciones, como prueba el hecho de que sin sociedad no comu-nicarían, pero no por ello dejarían de existir. «La sociedad –dice Luhmann– no se compone depersonas, sino de comunicaciones entre personas» (Luhmann 1981b, 20).

8 Es más, «tampoco hay contacto inmediato entre distintas conciencias como sistemas».«Ninguna conciencia tiene un acceso directo a otra conciencia» (Luhmann 1995, 58).

9 Véase, por ejemplo, Luhmann 1983a, 356; 1983b, 311; 1983c, 137.10 Véase, por ejemplo, Luhmann 1974, 115.

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En el supuesto hipotético de que dos individuos se encontraran en pleno ytotal estado de naturaleza, la complejidad sería total, pues ninguno sabría loque puede esperar del otro, cualquier acontecer sería posible en una situa-ción así. La sociedad, constituida en y por la comunicación, precisamentees posible a base de reducir esa complejidad. Cuando aquí y ahora dos per-sonas se encuentran el abanico de reacciones posibles es sumamente previ-sible, y tanto más cuanto más «socializadas» estén esas personas, cuantomás participen de los códigos comunicativos comunes. Por tanto, la socie-dad es viable en cuanto compuesta de comunicaciones y es la participaciónen esas comunicaciones lo que convierte al individuo en social, y a su tra-vés la sociedad se comunica, esto es, se constituye y mantiene.

Pero a medida que la complejidad es reducida mediante la comunica-ción, puede también surgir más complejidad. Dicho muy simplificadamen-te, cuantos más problemas podemos resolver, más problemas nuevos pode-mos plantearnos. Un ejemplo sumamente elemental: cuando podemos co-ordinarnos para cazar en equipo, podemos pasar a plantearnos cómo repar-tir el objeto de la caza. Pues bien, a medida que la sociedad va reduciendocomplejidad se va pudiendo hacer más compleja. Pero cuando esa comple-jidad, y su consiguiente necesidad de reducción, alcanza un nivel alto, serequieren comunicaciones especializadas para resolver los diferentes ámbi-tos de problemas, para reducir la complejidad. De ese modo dentro del sis-tema social global o sociedad se decantan subsistemas que tienen por co-metido asumir para su resolución un ámbito específico de problemas, aco-tar para su procesamiento parcelas de complejidad. Así es como se consti-tuyen como (sub)sistemas sociales la ciencia, el derecho, la economía, lamoral, etc. Cada uno de esos sistemas opera con comunicaciones (por esoson parte del sistema social, que se compone de todas las comunicaciones)y se especifica con arreglo a un código propio y un programa propio. Así,por ejemplo, la ciencia opera con el código verdadero/falso y la asignacióndel respectivo valor se realiza con arreglo a criterios (programas) que sonpropios de ese sistema. Por seguir con el ejemplo, que algo sea verdaderoen ciencia es independiente de que sea jurídico o antijurídico, moral o in-moral, rentable o no rentable y, además, algo que es verdadero en cienciapuede ser falso en religión 11, pero eso nada importa. Un ejemplo más pró-


11 Posiblemente un buen ejemplo de esto es el rechazo que ciertas sectas cristianas hacende la teoría de la evolución de las especies, tildándolo de falso. Ahí la verdad propia del siste-ma científico es reemplazada por la verdad del sistema religioso. Un ejemplo jurídico, arries-gando un poco más en la interpretación: cuando desde posiciones religiosas se aduce la inva-lidez jurídica de una norma permisiva del aborto o del divorcio, por mucho que haya sido dic-tada con todos los parabienes formales. En este caso el sistema que se ve obstruido desde elreligioso es el jurídico. En el primer caso la «verdad» científica y en el segundo la «verdad»jurídica son reemplazadas por la «verdad» religiosa.

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ximo: la determinación de la paternidad puede y suele funcionar con resul-tados distintos en el derecho y en la ciencia, pero con ello simplemente ocu-rre que cada sistema está dando la respuesta que corresponde al tipo de pro-blema que cada uno ha de resolver.

Insisto en que todo lo anterior no aparece expresamente recogido en Ja-kobs y sus discípulos, aunque en buena medida debe darse por presupuestopara que sus postulados cobren pleno sentido y capacidad explicativa. Y lle-gamos así al derecho. Para Luhmann, como ya sabemos, el origen de los sis-temas sociales estriba en la solución del problema de la doble contingenciapor medio de la formación de expectatiavas de expectativas, que permiten alos individuos orientarse y hallar vías de interrelación en medio del enormecampo teórico de posibilidades que se abre ante cada relación. Pues bien,esa seguridad que hace esperable el comportamiento propio y ajeno bajopautas comunes, no sería posible sin el derecho. El derecho permite la ge-neralización de esas expectativas de expectativas, les da un alcance que re-basa el tiempo, la situación y los partícipes de cada interrelación particular,permite su vigencia como estructuras sociales 12. Desde el momento en quese sostiene que las estructuras de los sistemas sociales consisten en expec-tativas, se introduce un elemento de inseguridad, pues siempre cabe que lasexpectativas se vean defraudadas. Tiene que existir, por consiguiente, algúnmecanismo que permita a los sistemas mantenerse aun en tales casos. Dosson, según Luhmann, las posibilidades de que disponen al efecto, y ambastienen que ver con el modo de configurar esas expectativas. Una soluciónconsiste en que se presenten como expectativas cognitivas, con lo cual sufrustración sirve como nueva fuente de conocimientos y germen de una nue-va expectativa, que sustituye a la anterior: si un día se comprueba que no to-dos los cuerpos caen con la aceleración previsible con arreglo a la ley de lagravedad, habrá que sustituir esta ley por otra que sea capaz de integrar lasexcepciones. La otra estrategia posible consiste en que las expectativas de-fraudadas no se varíen, sino que se mantengan y se refuercen. Son expecta-tivas normativas. Aquí los sistemas ya no se adaptan a las circunstancias, si-no que defienden sus estructuras contra ellas: la constatación de que hayconductores que circulan en las autopistas en sentido contrario al debido nolleva a modificar la obligación, y la consiguiente expectativa general, de cir-cular por carriles de sentido único, ni a admitir excepciones al carácter ge-neral de esa obligación, sino que se mantiene la expectativa original y sebusca la recomposición de su efectividad eliminando la infracción. Si en to-da sociedad no existiera un amplio entramado de tales expectativas que nocambian ante cualquier frustración, la posibilidad de orientación intersubje-


12 Vid. Luhmann 1983a, 31ss.

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tiva de las conductas desaparecería, y las estructuras sociales se harían eva-nescentes, quedando sin solución el problema de la doble contingencia: lasprestaciones contractuales sólo se harían efectivas mientras no dejaran decumplirse, los conductores circularían por la derecha únicamente mientrasno se les antojase circular por la izquierda, etc. Es para asegurar esas ex-pectativas no modificables por actos particulares de los individuos por loque existe el derecho, el sistema jurídico. Por eso afirma Luhmann que lafunción del derecho se aplica como «estabilización contrafáctica de expec-tativas de comportamiento» 13, con lo cual las normas jurídicas serían «ex-pectativas de comportamiento contrafácticamente estabilizadas» 14. El dere-cho no es, en la concepción de Luhmann, tanto un medio de evitar conflic-tos cuanto de preverlos y prepararlos, pero encauzados. En la propia es-tructura de sus normas va implícita la previsión del conflicto, pues siemprese plantean como alternativa de cumplimiento e incumplimiento. Es el con-flicto precisamente, el incumplimiento, el que ejerce el efecto paradójico dereforzar la expectativa normativizada, pues desencadena los mecanismostendentes a la imposición contrafáctica de esa expectativa, que aparece asíreforzada de cara a los casos futuros.

Como antes indiqué, estos muy elementales trazos de la teoría de Luh-mann se encontrarían en buena medida, al menos, en el trasfondo de la ca-racterización que del derecho penal y sus fundamentos hacen Jakobs y susseguidores, pues sólo presuponiendo tal teoría cobrarían sentido coherentey pleno los dos aspectos en que más insisten: la función comunicativo-sim-bólica del derecho penal y su carácter de refuerzo de las expectativas nor-mativas básicas.

La función del derecho penal al servicio de la estabilización contrafácti-ca de expectativas es, sin duda, el asunto que más claramente toman estos au-tores de la construcción y el lenguaje luhmannianos, especialmente del Luh-mann de la Rechtssoziologie. En esto no se apartan de lo que al respecto ypor referencia a Luhmann acabo de sintetizar en los párrafos anteriores 15.

Retomemos el primero de aquellos asuntos, la función comunicativo-simbólica del derecho penal, a través de la cual cumple ese cometido de es-tabilización contrafáctica de expectatiavas. Explica Jakobs, citando expre-samente a Luhmann, que la misión de la pena no es evitar lesiones de bie-nes jurídicos, sino «reafirmar la vigencia de la norma» (Jakobs 1997a, 13).La relación entre delito y pena no es, por supuesto, ningún tipo de automa-


13 Luhmann 1981a, 117.14 Luhmann 1983a, 43.15 Para un examen más preciso de la recepción de tal idea en estos autores pueden verse,

por ejemplo: Jakobs, Jakobs 1997a, 9ss; Lesch 1999a, 186ss., Vehling 1991, 91ss.

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tismo causal materialmente determinado, pero tampoco reacción consi-guiente a un comportamiento que se estima dañoso para un bien positiva-mente evaluado en el plano moral, económico, político, etc.16 Esa relaciónse establece en un plano puramente simbólico, donde los comportamientosse miden por el sentido que expresan respecto de las normas y la aplicaciónde éstas no es sino reafirmación de su sentido propio. Pero esto necesita unaexplicación más pormenorizada. En palabras de Lesch, el injusto jurídico-penal se explica «no ya como un ataque externo a bienes jurídicos, sino co-mo comunicación referida al Derecho. Se trata de una defraudación de ex-pectativas normativas, es decir, un comportamiento mediante el cual el au-tor demuestra que pone en tela de juicio la validez de la norma en una si-tuación concreta. Esto significa, que para la interpretación del injusto penalno se está a la valoración de sucesos del mundo exterior, sino al significa-do de éstos para la vigencia de la norma» (Lesch 1995, 40). Y añade que «elderecho penal, al igual que lo pretendido con la sanción, no se despliega enel campo de los daños a bienes jurídicos, sino en el de los daños a la vi-gencia, esto es, en un plano inmaterial, demostrativo-simbólico» (Lesch1995, 41).

En consecuencia, la oposición que se da entre delito y pena no es la ex-presión de dos contrapuestos sistemas de valores materiales a propósito deun bien de cualquier tipo, y menos aún de dos formas de concebir el rectoy materialmente justo comportamiento humano. Con esto tanto el ilícito co-mo la pena se explican al margen de cualquier planteamiento moralizante yse sitúan en las antípodas del servicio necesario a cualquier ética material oa cualquier concepción antropológica. Ese es el tinte especial de todo plan-


16 Con esto no se quiere decir que los contenidos de las normas penales, su objeto de pro-tección, lo que se considere bienes que deben ser tutelados, sea algo que caiga del cielo u obe-dezca al azar. Por supuesto, tales contenidos se rellenan desde consideraciones morales, polí-ticas, económicas, etc. Lo que sucede es que la prestación específica del derecho penal acaeceuna vez que ese material está dado desde los correspondientes sistemas ajenos al penal, espe-cialmente el político. Creo que esto lo han visto con agudeza Peñaranda, Suárez y Cancio,quienes, interpretando a Jakobs, afirman que «la decisión sobre el alcance de los procesos decriminalización sería una «tarea puramente política, no jurídico-penal» en la que a la cienciadel Derecho penal sólo correspondería determinar cuáles son los efectos de la regulación legaly su correspondencia o no con las valoraciones establecidas» (Peñaranda/Suárez/Cancio 1999,38). Y añaden más adelante que «como ha señalado MÜSSIG, la teoría de la prevención ge-neral positiva no desplaza la doctrina del bien jurídico, pues ambas se mueven (hasta ciertopunto, matizaríamos nosotros) en niveles diferentes: la una en el plano de la explicación de lafunción social de la pena, la otra en la determinación de los criterios materiales de legitima-ción de la incriminación de comportamientos en una sociedad de unas determinadas caracte-rísticas» (ibid., 57). En esta cuestión se muestra lo adecuado de la denominación de «normati-vista» que Jakobs y sus seguidores dan a su teoría, y es fácil pensar en que un normativismode corte kelseniano realizaría idénticas críticas a cualquier intento de condicionar la validez delas normas penales a criterios materiales extrajurídicos.

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teamiento funcional, y más del sistémico, y ahí es donde se produce el cho-que con las justificaciones de que habitualmente se vale el sistema para au-tolegitimarse ocultando su razón de ser y de existir bajo el ropaje de la ide-ología. El verdadero juego del sistema jurídico-penal no transcurre a modode diálogo entre conciencias autónomas e ilustradas ni como interrelaciónde hechos desnudos que, todo lo más, son valorados por esa autónoma con-ciencia. Donde la infracción de la norma y la pena se sitúan es «en la esfe-ra del significado» (Jakobs 1997a, 13). El comportamiento delictivo y la pe-na no cuentan por lo que son en sí (producto de una psique, hechos resul-tantes de encadenamientos causales, expresión de sistemas de valores mo-rales, etc.) sino por lo que representan o significan para el sistema.

Tal planteamiento obliga a reformular los conceptos de partida del dere-cho penal. Así, las normas penales no son imperativos dirigidos a una vo-luntad, sino previsión de una reacción simbólica 17 frente a otra expresiónsimbólica; son «estructuras simbólicas generalizadas» (Lesch 1995 85). Másclaramente, las normas ponen de relieve que una expectativa de comporta-miento está fundada, es sostenible, y la sanción que prevén es estipulaciónde una respuesta que refuerza dicha expectativa y la muestra como válidacuando es defraudada en un caso. Por tanto, el objetivo último de las normases respaldar la confianza en que los sujetos actuarán de determinado modo,con un cierto «sentido», y la razón de ser de la sanción que las normas re-cogen es reafirmar esa confianza 18. En consecuencia, «misión de la pena es


17 «El deber-ser de la norma de que se trata en derecho penal no es un imperativo, sino unsímbolo para la expectativa de vigencia contrafáctica de la norma. Contrariedad a ésta no sig-nifica pues la realización corporal (o la no-realización) de un comportamiento que representalo contrario al contenido fijado por el deber-ser de una norma de determinación (preventivo-directora del comportamiento). Así por ejemplo, la contrariedad a la norma no se determina através del contenido descriptivo «tú no debes golpear a nadie mortalmente», esto es, no me-diante la realización corporal de uno de los comportamientos valorados por tal norma comono-deber-ser, en definitiva, no a través de la ejecución de un homicidio final. La contrariedadnormativa genuinamente jurídico-penal no se refiere a aquel contenido de la norma localiza-do en el campo de la defensa frente a peligros (esto es, en el ámbito del derecho de policía),sino que sólo se refiere a la vigencia de la norma, y muestra con ello la negación de su obli-gatoriedad para la situación de hecho. Nuevamente mediante el ejemplo anteriormente presen-tado: «cuando él mata, afirma como universal, que es permitido matar». Esta contrariedad nor-mativa genuinamente jurídico-penal no se constituye mediante las disposiciones individuales-psíquicas del autor, sino a través de la comunicación y de la imputación» (Lesch 1995, 48).

El mismo Lesch expone que «el símbolo del deber (Sollen) expresa en primer lugar la ex-pectativa de validez contrafáctica, sin someter a discusión esa cualidad de expectativa» (Lesch1999a, 188). Y agrega que «las normas de las que trata el derecho penal están estructuradas co-mo expectativas contrafácticamente estructuradas; no prometen un comportamiento adecuadoa la norma, pero protegen a aquel que lo espera. Esta protección se basa en la generalizaciónsocial de las expectativas. Precisamente a través de la generalización de normas se facilita laconcreta aceptación del comportamiento social plural, en cuanto que de antemano está esta-blecido qué se puede esperar» (Lesch 1999a, 188-189).

18 «La pena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma» (Jakobs 1997a, 18).

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el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los con-tactos sociales. Contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a cos-ta del infractor, frente al cuestionamiento de la norma» (Jakobs 1997a, 14).

Pero si la norma es ante todo reacción significativa frente a un hecho quese cataloga como delito, el hecho mismo cuenta también por su significadoy sólo por eso. El hecho, en lo que al derecho penal importa, no es un purodato empírico, sino una afirmación, un acto de comunicación: es «afirma-ción que contradice la norma» (Jakobs 1996a, 11). El delito «no se ha deentender como un acontecer causal en el mundo exterior, es decir, un suce-so de la naturaleza que se pueda establecer en abstracto y de modo desliga-do de su autor, sino como comunicación, es decir, como expresión de senti-do de una persona formalmente racional» (Lesch 1999a, 211). Por tanto, laoposición que delito y norma manifiestan no es la oposición entre dos cur-sos de acción contrapuestos, la de dos eventos materialmente contrarios omoralmente contradictorios, sino, entre dos significados distintos, entre doscomunicaciones que expresan lo contrario: el delito, que la pauta de com-portamiento es una –la del delincuente–, y la pena, que dicha pauta es otra–la general–. Oigamos cómo lo explica Jakobs: «Esta contradicción a lanorma por medio de una conducta es la infracción de la norma. Una in-fracción normativa es, por tanto, una desautorización de la norma. Esta de-sautorización da lugar a un conflicto social en la medida en que se pone entela de juicio la norma como modelo de orientación. La determinación exac-ta de cuándo concurre una contradicción a la norma es el problema de la te-oría de la imputación, en especial de la imputación en calidad de compor-tamiento típico y antijurídico» (Jakobs 1997a, 13). Y aún con mayor clari-dad queda la índole de la relación entre delito y pena retratada por Lesch:«la pena es una réplica demostrativo-simbólica frente al significado demos-trativo-simbólico del hecho punible. De este modo el injusto penal a neu-tralizar a través de la pena consiste en un esbozo individual del mundo rea-lizado por el autor (...) concerniente a la validez de las normas, es decir, enun comportamiento mediante el cual el autor pone de manifiesto que la nor-ma, para la situación del hecho, no marca la pauta. Pero las normas, comoestructuras simbólicas generalizadas, no pueden ser afectadas mediante he-chos, sino sólo mediante comunicación» (Lesch 1995, 85).

Por consiguiente, la relación entre delito y pena se da en un plano sim-bólico, comunicativo, ambos tienen su razón de ser no en lo que son en sí,sino en lo que expresan para el sistema social 19. Delito y pena son manifes-


19 Insiste una y otra vez Jakobs en que la pena no debe considerarse meramente como unsuceso exterior, «sino que también la pena significa algo, es decir, que la significación del com-portamiento infractor no es determinante y que lo determinante sigue siendo la norma. Se de-muestra así que el autor no se ha organizado correctamente: se le priva de medios de organi-

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tación de dos actitudes frente a las referencias sociales compartidas, frentea las pautas de la interacción. El delincuente expresa con su conducta quese guía por patrones diversos de los comunes, con lo que su modo de actuarno puede ser generalmente previsible y defrauda expectativas; el delincuen-te se comunica con sus semejantes en un registro diverso al de éstos, «va porlibre». Y la pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el re-gistro establecido y común y que cuando una de sus expectativas de com-portamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las re-glas comunes no sean tales, sino porque alguien se sitúa al margen de ellasdeliberadamente. Pero hay que insistir nuevamente: no se trata de que conla pena se le reproche al delincuente su modo de ser o de actuar, la pena nopretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla. El acto decomunicación que la pena supone no tiene como destinatario prevalente aldelincuente, sino al conjunto de los ciudadanos que poseen ciertas expecta-tivas, que la norma expresa, mostrándoles que están en lo cierto y que el de-fecto está en el actuar del otro. Por eso tiene sentido que Jakobs afirme quela pena funciona «a costa» del delincuente, en lugar de decir que opera ensu contra o como reproche o desvaloración del mismo. El delincuente noimporta como individuo, sino que importa sólo lo que su conducta simboli-za por relación a la vigencia de la norma (a la fiabilidad de la expectativa,por tanto), en perfecto paralelismo con lo que importa del que cumple lanorma: que su conducta manifiesta, simboliza, que la norma funciona y quela correspondiente expectativa es fiable. Tanto el que delinque como el quecumple la norma se comunican con el todo social mediante sus actos, si biencon «sentido» distinto.

Nos falta todavía un dato crucial para la especificidad del derecho penalcon arreglo a esta doctrina. Hemos visto que el derecho penal opera en cla-ve de comunicación, opera con estructuras de sentido que sirven, al tiempo,para reforzar un sentido que es el sentido social que permite la formaciónde expectativas de conducta. Pero, como ya hemos visto, esto es común atodo el derecho. Lo particular del derecho penal es que protege aquellas co-municaciones, aquellas conformaciones de sentido que son básicas para elmantenimiento de la constitución social, que determinan la identidad con-creta de una sociedad. El sistema jurídico-penal es aquella parte del sistemajurídico que funciona como salvaguarda última del propio sistema jurídicoy, por extensión, de las expectativas sociales a que éste sirve. Es la relevan-cia de las estructuras de sentido lo que determina qué ha de ser objeto de laprotección penal. En palabras de Jakobs, «jurídico-penalmente sólo se ga-


zación. Esta réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de su infractor, es la pe-na» (Jakobs 1997a, 13).

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rantizan aquellas normas a cuya observancia general no se puede renunciarpara el mantenimiento de la configuración social básica» (Jakobs 1997a,12). Y más: «la prestación que realiza el derecho penal consiste en contra-decir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidadde la sociedad. El derecho penal confirma, por tanto, la identidad de la so-ciedad» (Jakobs 1996a, 11).

Si expresamos todo lo anterior diciendo que, por tanto, el derecho penaltiene como misión el mantenimiento del orden social, se nos puede apare-cer de nuevo el fantasma del conservadurismo como fácil imputación a es-ta doctrina. No vamos a repetir aquí las anteriores consideraciones sobre ladiferencia entre una teoría que trata de describir cómo funcionan las cosasy una doctrina que nos dice cómo debería ser el mundo para que resultaramaravilloso. Pero sí conviene puntualizar que con todo lo anterior no se pre-tende legitimar ningún orden jurídico-penal concreto, sino explicar cómofunciona cualquiera de ellos, especialmente en una sociedad moderna y enun mundo desmitificado, o, como diría Luhmann, en una sociedad en la quese ha producido la diferenciación de los distintos subsistemas sociales parala reducción de complejidad. Por eso hay que diferenciar entre el orden so-cial como valor prácticamente sinónimo de la existencia de sociedad, decualquier sociedad, y el valor de un orden social determinado desde pará-metros morales, políticos, religiosos, etc. El sistema jurídico-penal, cual-quier sistema jurídico-penal, sirve a lo primero, pero si nos preguntamos porlas condiciones del sistema jurídico-penal legítimo, es decir, valorativa-mente aceptable con arreglo un sistema material de valores que considere-mos preferible, entramos ya en un discurso distinto del que hasta aquí ve-nimos reflejando. Eso es harina de otro costal. Lo que ocurre es que los au-tores que analizamos no siempre son suficientemente claros y contundentesal diferenciar estos extremos. Tal vez lo que lo que hemos dicho es lo quequiere expresar Jakobs cuando afirma que «la pena sólo puede legitimarsemediante el valor del orden en favor de cuyo mantenimiento se pune» (Ja-kobs 1997a, 21); o Lesch, al aclarar (?) que «lo que aquí se ha desarrolladosiguiendo a Hegel 20 es un Derecho penal cívico o civil de la culpabilidad.Pero puede que las circunstancias sean de tal modo que el referido Derechopenal cívico de la culpabilidad se encuentre en situaciones límite en las quela función de seguridad del Estado ocupe un primer plano. El Derecho pe-nal funciona en el sentido hegeliano descrito sólo en una sociedad que en lí-neas generales se encuentra intacta, con un orden relativamente estable. Así,


20 Más adelante haré alguna consideración sobre cuál puede ser la razón de que, pese apartir de un entramado conceptual en buena medida luhmanniano, estos autores mencionen yse apoyen mucho más en Hegel.

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puede que el desmoronamiento de la sociedad civil (cívica) no mantenga elDerecho penal cívico» (Lesch 1999b, 51-52).

Luhmann diría que el dotar de contenido concreto a las normas penales,el construir esa red de normas básicas que estructuran la sociedad, no es elcometido que funcionalmente identifica al sistema jurídico, sino labor deotros (sub)sistemas, y paradigmáticamente el político. Por eso la discusiónal respecto es política y no jurídica o jurídico-penal. El sistema jurídico tra-baja con lo que le llega de otro sitio, aplicando su código binario, jurídi-co/antijurídico, a unas normas (programas) que se rellenan de contenido enotra sede sistémica. Algo de esto parece que recoge Vehling, otro discípulode Jakobs, cuando frente a la manida acusación de conservadurismo y filo-totalitarismo responde que «desde el punto de vista de una comprensión delderecho no ingenuamente naturalista y positivista no es cometido del cien-tífico jurídico-penal el ponderar utilidades colectivas frente a libertades in-dividuales. Esta es tarea del órgano legislativo democráticamente legitima-do. El material que el dogmático penal ha de tratar se limita a una serie depreceptos positivamente condensados en el código penal como resultado deun proceso, generalmente largo, de discusión político criminal. Es el legis-lador el que determina qué sea lo necesario para la estabilización del ordensocial, pues él es el que valora cuáles de las normas constitutivas de lo so-cial son las centrales» (Vehling 1991, 109).

Incurrirían en inconsecuencia estos autores si dejaran que en sus plante-amientos se colaran consideraciones discordantes con ese su enfoque ex-presamente neutro y descriptivo, que quiere simplemente mostrar estructu-ras y no postular valores. Y creo que superan con éxito esa prueba, si bienencontramos de vez en cuando en sus obras afirmaciones que reflejan tomasde partido en pro de ciertos presupuestos valorativos condicionantes del sis-tema penal que se quiera legítimo 21. Ahora bien, estas afirmaciones se pue-den salvar desde el momento en que los autores no se limitan (más bien alcontrario) a hacer una descripción en clave funcional o sistémica del siste-ma jurídico-penal, sino que hacen, sobre todo, dogmática del sistema jurí-dico-penal alemán actual y, desde ahí, es explicable que jueguen con losconcretos presupuestos normativos de tal sistema, que son presupuestos ma-


21 Algunos ejemplos. Dice Jakobs que «en un Estado de libertades le debe estar permiti-do al ciudadano también tener opiniones críticas sobre las leyes penales con tal que las obser-ve; por eso, los delitos tipificados para proteger determinado clima son señal de déficit de li-bertades» (Jakobs 1997a, 60). O que «las intervenciones de la gravedad de las sanciones pe-nales requieren en una Democracia la legitimación democrática más directa posible» (Jakobs1997a, 80). O que el derecho consuetudinario no puede fundar la punibilidad, pues «el Dere-cho consuetudinario no lo ha creado una instancia legitimada lo más directamente posible demodo democrático» (Jakobs 1997a, 89). O, por último, que «culpabilidad material presuponenormas legítimas» (Jakobs 1997b, 386).

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teriales que tienen que ver con una determinada concepción de la sociedad,cristalizada en principios constitucionales y derechos fundamentales 22. In-currirían en incoherencia teórica solamente si confundieran la descripciónde un concreto sistema jurídico-penal de libertades con la postulación deesas libertades como condicionantes de toda descripción posible de lo pe-nal. Su problema, como luego veremos, no está tanto ahí como en que parapracticar esa dogmática tienen que negar en obra buena parte de lo que pre-supone su teoría sistémica de partida y tienen que dar el trato de real a loque desde el punto de vista de la teoría de sistemas no serían sino ficcionesinstrumentales de los sistemas jurídico-penales actuales, como es, ante to-do, la categoría del sujeto.

Aporías de una dogmática penal sistémica

Hasta aquí he intentado presentar las bases generales del pensamientojurídico-penal de Jakobs y su escuela. Tales bases se construyen con ele-mentos perfectamente identificables con la teoría de sistemas de Luhmann,si bien hay que decir que dicha teoría se recoge de modo muy fragmentarioy sin apenas mención al último Luhmann, el Luhmann de la autopoiesis 23.Pero que no esté todo lo de Luhmann que podría estar para dar pleno senti-do a la exposición de estos autores, no quita para que ésta sólo pueda com-prenderse cabalmente desde sus presupuestos luhmannianos. Por muchoque, cada vez más, se remitan a Hegel y los juristas hegelianos como los pri-meros que dieron del derecho penal una explicación como la que ahoraquiere recuperar, creo que se trata o bien de una lectura luhmanniana de He-gel, y como tal extemporánea, o bien, y sobre todo, de una vía para evitar,mediante la remisión a un pensamiento jurídico-penal anterior y clásico, pormucho que caído en un cierto olvido, las consecuencias radicales que parala dogmática penal o para el modo de cultivarla tendría la plena y con-gruente asunción de los presupuestos sistémicos.

Trataré de mostrar que una aplicación consecuente de los postuladosluhmannianos de partida tendría que llevar a Jakobs y sus seguidores a ha-blar el lenguaje de la dogmática con plena y explícita conciencia de que tallenguaje no describe ni se basa en un mundo «real» de hechos y datos sinoque contribuye a conformar una ficción que sólo tiene de realidad lo que co-rresponde a la operatividad efectiva de un sistema, el jurídico-penal, queconstruye sus conceptos y categorías no para reflejar el mundo de los suje-


22 Muy acertadamente al respecto, Peñaranda/Suárez/Cancio 1999, 34ss.23 Hay que mencionar que Jakobs expresamente reconoce que parte de Luhmann, pero sin

ser «en absoluto» consecuente con su teoría ni serlo siquiera en todas las cuestiones funda-mentales (Jakobs 1996a, 10).

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tos y los acontecimientos tal como son, sino tal como deben suponerse pa-ra que el sistema funcione y cumpla con su labor de reducción de comple-jidad. Es decir, el teórico de sistemas que cultive al tiempo la dogmática pe-nal tendría que hacerlo sabiendo y dejando claro que al pasar de uno a otroregistro cambia de mundo porque habla desde sistemas distintos, de modoque lo que desde uno de ellos dice tiene un sentido completamente diferen-te desde el otro. Y en la medida en que la teoría de sistemas explicaría lasclaves del funcionamiento del particular sistema que es el jurídico-penal,estaría mostrando también que lo que desde éste y su dogmática (que en tér-minos luhmannianos sería parte de la autodescripción del propio sistemacomo forma de constituir su sentido particular) se dice no es sino parte dela ficción operativa mediante la que se constituye. Expresándolo a propósi-to del asunto que tomaremos como ejemplo, podemos decir que desde la te-oría de sistemas el sujeto individual, en tanto que sujeto de la acción social,no existe como tal ni posee atributos constantes al margen de como lo cons-tituya, de como lo vea, el respectivo sistema (jurídico, moral, religioso,científico, económico, etc.). Pero el dogmático penal tiene que hablar de laacción libre, la imputabilidad, la culpabilidad, etc. haciendo como si no ha-blara de una invención del propio sistema para cumplir su cometido, sino deun dato que se muestra en su ser al propio sistema. Y veremos cómo nues-tros autores oscilan entre esos dos polos sin pauta clara y creando, por tan-to, confusión tanto desde el punto de vista de la teoría del sistema como delde la teoría penal. Es el resultado de ser radicales en las premisas pero noquerer serlo en las consecuencias.

Pero antes de entrar en este asunto convendrá que mostremos, aunquesea muy superficialmente, de qué modo se plantea en Luhmann la cuestióndel sujeto 24.

No es que en Luhmann los sujetos desaparezcan para dejar su lugar alautodespliegue de los sistemas. En realidad, cada sistema será el sujeto desí mismo y para sí mismo. Lo que se esfuma es la idea del sujeto individualcomo centro de todo sistema. Cada individuo es sujeto para sí mismo, parael sistema autorreferencial particular y propio en que consiste su concien-cia. Pero no hay ningún sistema de sujetos. Tampoco hay un sujeto (encuanto conciencia individual o colectiva) de los sistemas sociales.

La sociedad y sus subsistemas, según Luhmann, no se componen de in-dividuos, sino de comunicaciones. La define como «un sistema de comuni-


24 Para ello, en lo que sigue, reproduciré algunas páginas de un ya viejo trabajo mío: J.A.García Amado, «La société et le droit chez Niklas Luhmann», en Niklas Luhmann observateurdu droit, París, LGDJ, pp. 101-145. Las páginas que recogemos son las 154ss. de la versión es-pañola, contenida en el libro: J.A. García Amado, La Filosofía del Derecho de Habermas yLuhmann, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997.

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caciones que integra selectivamente el potencial físico, químico, orgánico ypsíquico de la humanidad, y en la conducción de esa selectividad encuentrasu propia realidad y su autonomía como sistema» 25. Como ejemplo, de có-mo no todo lo perteneciente al individuo como entidad biológica o psicoló-gica pertenece por ello al sistema social, menciona Luhmann el siguiente:«la presencia de arsénico en la sangre o un estado de excitación psicológi-ca no son eventos sociales; sólo devienen tales cuando se transforman encomunicaciones, siempre que y en la medida en que el sistema societario loconsienta. Si éste no predispone los medios para que tales hechos vengancomunicados y recibidos, éstos no pasan de ser puros eventos biológicos sinninguna resonancia sobre la sociedad» 26.

Lo anterior no significa que la sociedad pudiera existir si no existieranindividuos, en su doble dimensión, biológica y psicológica. Éstos son unpresupuesto necesario. Lo único que ocurre es que no forman parte, comotales, de la autorreferencialidad del sistema. Los individuos no forman par-te de los sistemas sociales, sino de su medio, de su Umwelt. Ningún indivi-duo pertenece por completo, como identidad total, a un sistema 27. Cada sis-tema funcional abarca bajo su perspectiva a todos los individuos, pero no ensu integridad, sino sólo en la dimensión de su existencia que importa paracada sistema. Puntualiza Luhmann que esto no significa restarle importan-cia a los hombres para la sociedad. Para que puedan existir la sociedad y sussubsistemas la existencia del medio respectivo es tan importante como la delos propios elementos del sistema 28. Los sistemas no existen en el vacío.

La noción de sujeto individual que subyace a las anteriores apreciacio-nes es la del sujeto como conciencia individual pensante, que arranca deDescartes y se erige en distintivo de la edad moderna. Es de este sujeto delque niega Luhmann su pertenencia a los sistemas sociales. Es más, seme-jante concepción moderna del sujeto tendría su razón de ser en el procesode decantación de los (sub)sistemas sociales como sistemas funcionales, se-ría uno de sus presupuestos. Antes, cada sujeto formaba parte de un sistemasocial único, segmentado primero, estratificado después, del que recibía suidentidad como consecuencia de su posición en él. La identidad individualde la persona coincidía con su identidad social. Esto desaparece con los mo-dernos sistemas funcionales 29. En una sociedad que se estructura sobre labase de las relaciones entre sistemas, y no de las relaciones entre individuos,


25 Luhmann 1978, 31.26 Luhmann 1985b, 30.27 Cfr. Luhmann 1983d, 36.28 Cfr. Luhmann 1984, 288-289.29 Para la historia de esta noción moderna de sujeto véase Luhmann, 1981c, 235-244.

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cada persona ha de poseer acceso a todos los sistemas sociales y no a unosolo de ellos, «ya no puede seguir siendo radicada permanentemente en unsubsistema de la sociedad y sólo en uno» 30. La misma persona, cada perso-na, funcionará como sujeto de derechos, consumidor, partícipe en política,fiel de una religión, etc.

Cada persona encierra un sistema psíquico como sistema autopoiéticodiferente de los sistemas sociales. Sus elementos no son comunicaciones,sino conciencia (Bewusstsein). El sistema psíquico no persigue nada que noposea la forma de conciencia. Los sistemas sociales en cuanto tales, y suselementos, le son ajenos, son su medio. Esa circularidad operativa de la con-ciencia es lo que constituye, según Luhmann, la individualidad 31.

¿Hay que interpretar todo esto como una desconexión total y una ausen-cia completa de influencias entre los sistemas psíquicos y los sistemas so-ciales? La respuesta de Luhmann es negativa. Siempre una modificación enel medio implica alguna reacción en el sistema, y ya hemos visto que siste-mas psíquicos y sociales son recíprocamente medio. Para explicar sus rela-ciones desarrolla Luhmann el concepto de interpenetración. Ésta se da entreaquellos sistemas que recíprocamente se perciben como complejidad irre-ductible pero se toman como dato para su respectiva estructuración interna,y constituyen así su propia complejidad, manteniéndose constante esa rela-ción de recíproca dependencia como condición de la propia autonomía 32.

Ahora bien, si esa forma de contacto es posible será porque concurre al-gún elemento de enlace entre la autorreferencialidad de semejantes siste-mas. Ese elemento de mediación es el sentido. Sólo a través del sentido pue-de el sistema servirse de los individuos como vehículo y centro de imputa-ción de acciones y expectativas. Y ello se logra por el cauce del lenguaje,que «traduce complejidad social en complejidad psíquica» 33.

Con todo esto queda aún sin aclarar por qué los conceptos de persona opersonalidad parecen mostrarse como datos con relevancia social inmedia-ta, como si se tratara de realidades en sí que limitaran los márgenes de ac-tuación de los sistemas. Piénsese, por ejemplo, en el especial papel que enel sistema jurídico se otorga a los llamados derechos de la personalidad.

Lo primero que Luhmann muestra al respecto es que con tales concep-tos no se alude a una percepción real por los sistemas de la autopoiesis delas conciencias, sino a constructos de los propios sistemas, como recursopara orientar sus procesos selectivos. Los sistemas se estructuran sobre la


30 Luhmann 1985a, 16.31 Cfr. Luhmann 1984, 346ss y 354ss.32 Cfr. Luhmann 1981d, 155ss; 1981c, 275ss; 1984, 289ss.33 Luhmann 1984, 368.

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base de expectativas que tienen como referencia al individuo. Pero ésteexiste para el sistema no como tal, como sistema orgánico y psicológico, si-no únicamente como centro de identificación de un haz de expectativas. Poreso dice Luhmann que «personas» para el sistema significa collages de ex-pectativas en el sistema funcional, como punto de referencia para ulterioresselecciones 34.

Se ha de explicar también por qué los individuos asumen como propiaesa su personalidad, que ya no será tanto exigencia de autorrealización,cuanto necesidad sentida desde un sistema que busca sede fiable para las ex-pectativas que genera. Si la identidad del sujeto individual se constituye, co-mo la de todo sistema, como diferencia frente a un medio, pero el medio esplural y sus claves fluctuantes, las constantes identificadoras se buscarán enla consistencia de la acción individual, en la localización de criterios autoi-dentificadores del propio comportamiento. Y esto es la personalidad. Lasposibilidades de comportamiento son en cada ocasión prácticamente ilimi-tadas, pero el individuo elegirá aquellas que no desdigan de sus conductasanteriores, que permitan su autopresentación coherente, como identidad yno como contingencia. Con ello está en realidad el individuo renunciando asu libertad, está restringiendo los márgenes de sus comportamientos posi-bles, máxime por cuanto que los roles posibles a asumir por el individuo ylas reglas de interrelación entre ellos están socialmente prefijados 35.

Ya hemos indicado que es prioritariamente un interés social el que se li-ga a la existencia de «personalidades» como sedes de comportamientos pre-visibles e imputación de expectativas fiables, por lo que es el propio siste-ma social el que asume la protección de ese ámbito del que precisa. Así seexplicaría la salvaguarda de las libertades básicas del individuo en el senode ese mecanismo general de protección de la autonomía de los sistemaspersonales y sociales que serían los derechos humanos.

Veamos ahora hasta qué punto llegan Jakobs y sus seguidores a reflejarestos presupuestos de la teoría sistémica en lo que a la figura y el papel delsujeto se refiere.

Para Jakobs la imputación tiene lugar «a través de la responsabilidad porla propia motivación: si el autor hubiera sido motivado predominantementepor los elementos relevantes para evitar un comportamiento, se habría com-portado de otro modo; así pues, el comportamiento ejecutado pone de ma-nifesto que al autor en ese momento no le importaba la evitación predomi-nantemente» (Jakobs 1997a, 13). Menciona el ejemplo de quien conducesabiendo que está bebido y sin tener en cuenta las consecuencias perjudi-


34 Luhmann 1984, 178.35 Cfr. Luhmann 1974, 100; 1981a, 333ss; 1965, 53ss.

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ciales que su conducta puede tener para otros, con lo que pone de manifies-to que no es la norma penal que prohíbe tal hacer lo que guía su actuar. «Es-ta contradicción a la norma por medio de una conducta es la infracción dela norma», dice Jakobs (Jakobs 1997a, 13). Sólo con esto comienza ya amostrarse el dilema en que nos movemos o, cuando menos, lo equívoco dellenguaje que se emplea. En efecto, desde el momento que esa contradiccióna la norma en que el delito consiste no es, como ya sabemos, mera contra-dictoriedad entre dos cursos de acción opuestos o incompatibles, sino opo-sición entre dos sentidos de la conducta, entre dos pautas de actuación delsujeto (la suya personal y la que la norma expresa), nos hallamos, si segui-mos al pie de la letra lo relatado por Jakobs, ante la impresión de que lo queel delito expresa es un sentido emanante de una conciencia individual y an-clado en una «motivación» subjetiva, sentido que se opone al social mani-festado en la norma. Mas entonces parece que estamos dando por cognos-cible lo que la teoría sistémica afirma que el sistema no puede ver en su es-pecífica configuración: la conciencia del individuo.

Esa misma impresión se refuerza con muchas más afirmaciones de estosautores. Así, cuando al hablar de la culpabilidad dice Jakobs que «el autor deun hecho antijurídico tiene culpabilidad cuando dicha acción antijurídica nosólo indica una falta de motivación jurídica dominante –por eso es antijurí-dica–, sino cuando el autor es responsable de esa falta. Esta responsabilidadse da cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma corres-pondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la con-fianza general en la norma. Esta responsabilidad por un déficit de motiva-ción jurídica dominante, en un comportamiento antijurídico, es la culpabi-lidad» (Jakobs 1997a, 566). La pregunta aquí volvería a ser si esa responsa-bilidad es la contrapartida de postular y asumir una real conciencia autóno-ma, libre, o si, por el contrario, es el resultado de una imputación de esa li-bertad –y de esa su contrapartida– por el propio sistema jurídico-penal, encuyo caso libertad y responsabilidad (y con ello la culpabilidad) serían cons-trucciones de sistema mismo, con lo cual lo que se tiene por sujeto sería ver-daderamente un puro objeto de tal sistema, una mera pieza de su mecánicafuncional. Si es lo primero, se contradicen los presupuestos sistémicos deque se parte; si es lo segundo, el concepto de culpabilidad pierde su anclajeen ideas valorativas generales de la persona y de su libertad y se convierte enconcepto puramente instrumental, con lo que la exigencia de culpabilidad separece más a una instrumentalización de ciertos sujetos en aras del sistemaque a una actitud de respeto a ciertos atributos propios del individuo 36.


36 Véanse las críticas que respecto de esta posible instrumentalización plena del sujeto re-sume M. Pérez Manzano 1986, 170ss. En particular, es muy atendible el argumento de que si

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Algo semejante podríamos pensar a propósito de la idea de que la basede la culpabilidad es un «defecto volitivo» (Jakobs 1997b, 367). ¿Se habladel querer real de un sujeto, de un contenido verdadero y cierto de su con-ciencia? La cosa no se aclara demasiado con párrafos como el siguiente, pormucho que parezcan decirnos que al juicio de culpabilidad no le importa loque el autor realmente quiso, sino lo que debió querer, pues también estopresupone una conciencia con posibilidades de elegir, y la capacidad del sis-tema para evaluar ese juego real de la conciencia: «La imputación culpabi-lista es la imputación de un defecto volitivo (...) Lo decisivo no es que el de-fecto sea percibido conscientemente en la mente del autor, sino que debaubicarse allí, y esto ocurre siempre que el autor hubiese evitado de haberconcurrido una motivación dominante de evitar infracciones del derecho.Por consiguiente, «defecto volitivo» siempre debe entenderse como «défi-cit de voluntad», y concretamente como déficit de motivación fiel al Dere-cho. Incluso en el caso de un hecho doloso con plena conciencia de antiju-ridicidad, el gravamen no está en el hecho psíquico del conocimiento de laantijuridicidad junto al conocimiento de las consecuencias, sino la falta demotivación dominante dirigida hacia la evitación» (Jakobs 1997b, 383-384). Otras veces la expresión que nos desconcierta es «buena voluntad»:«Esta estabilización de expectativas se encuentra circunscrita a ámbitos enlos que la causación de una defraudación es evitable poniendo buena vo-luntad, y tiene que hallarse circunscrita a dichos ámbitos porque si la esta-bilización desborda la buena voluntad dejaría de tolerarse. Esta es la razónpor la que la imputación se reconduce a los procesos motivacionales, biensean reales o normativamente construidos» (Jakobs 1997b, 91). Hábil sali-da por la vía de la indefinición, porque precisamente las consecuencias te-óricas son diametralmente diversas según que estemos hablando de unosprocesos motivacionales que son reales o que son normativamente cons-truidos.

Planteemos en otros términos el interrogante que nos ocupa: dado quetanto pena como delito son comunicaciones, ¿se comunica el sistema penala través de la pena con los individuos en tanto que sujetos reales libres, au-tónomos y dueños de sus actos, o, por el contrario, mediante pena y delitose comunica el sistema consigo mismo, como parte de su autopoiesis, de su


es el sistema mismo el que atribuye al sujeto todas las condiciones que van a ser relevantes pa-ra considerarlo imputable, hay que afinar mucho al señalar qué razones puede tener el sistemapara no penar, por inimputables, a los locos o menores, o para considerar exonerar de castigoen los casos de inexigibilidad, dado que esas razones nunca podrían ya relacionarse con datosde merecimiento subjetivo individual (vid. ibid., pp. 172-173). Sobre ese riesgo de que losplanteamientos de Jakobs puedan justificar una «imputación desmedrada», véase tambiénSchünemann 1996, 46.

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permanente autoconstitución, utilizando al sujeto únicamente como vehícu-lo de una parte de esa comunicación y, por tanto, construyéndolo según con-venga al sistema? Sospecho que esto último es lo más luhmanniano, peroJakobs y los suyos no llegan tan lejos, se quedan a medio camino; pues irtan lejos supondría el efecto, disolvente para la dogmática, de afirmar queel derecho penal no toma en cuenta al ser humano de carne y hueso (y con-ciencia), sino que sólo postula para él lo que le interesa para seguir cum-pliendo su función de mecanismo ciego que no tiene más razón de ser quela de reducir complejidad.

Digo que estos autores se quedan en un terreno intermedio porque, pe-se a las abundantes referencias del tenor de las que acabamos de citar 37, muynumerosas son también las ocasiones en que parece que conceden que es elsistema mismo el que «imputa» a los sujetos las condiciones que hacen sucomportamiento punible o no, con lo que no se castigaría penalmente al in-dividuo que realmente delinque (con su imputabilidad, su culpabilidad, etc.,en cuanto atributos de su específica individualidad que lo hacen por sí mis-mo acreedor del castigo), sino al sujeto que el sistema edifica como delin-cuente. Con otras palabras, al individuo no se le castigaría por ser como es,sino por ser visto como el sistema lo ve, puesto que, en buena lógica sisté-mica, el sistema no puede verlo como realmente es 38.


37 Incluso Lesch, que parece más radical que Jakobs tanto en su impronta sistémica comoen su tinte hegeliano, acaba haciendo mención de esa voluntad que parece que es y no es psi-cológica al mismo tiempo. Un ejemplo: «un concepto funcional de delito se dibuja esencial-mente a través de tres momentos: la imputabilidad del autor, la expresión de una especial vo-luntad, y el cuestionamiento jurídico-penal de esa expresión. Con el momento de la imputabi-lidad se trata de la cuestión de si el autor posee la competencia para expresar un sentido jurí-dicopenalmente relevante. Este sentido jurídicopenalmente relevante es la especial voluntaddel sujeto, cuya objetivación conforma el momento material del concepto de delito y que, portanto, no designa un dato psíquico-subjetivo, en particular no designa el dolo (...), sino la leyindividual del autor que en la situación del hecho reemplaza a la norma general» (Lesch 1999a,212). Amén de en la oscuridad, se muestra Lesch hegeliano también en la capacidad para ju-gar con la dialéctica de los contrarios. En efecto, parece que esa voluntad de la que se habla noes un dato psicológico, pero ¿no es partir de un dato psicológico el afirmar que el sujeto se daa sí mismo su propia ley conociendo que ésta se opone a la ley general?

No olvidemos que Lesch dice también, como antes recogimos, que la norma penal no esun imperativo dirigido a la voluntad, sino una reacción simbólica a una expresión simbólica.¿Significa todo esto que la ley que el individuo se da a sí mismo, y que simboliza un sentidoopuesto al de la norma, no emana de su voluntad, sino que es puro símbolo sin sustrato cons-ciente cognoscible?

38 Posiblemente esto suene un tanto fuerte o excesivo. Sin embargo, y sin ánimo de de-fender el valor de la explicación sistémica del derecho penal, me atrevo a dar un ejemplo muysimple: en cuanto a capacidad para autogobernarse, para valorar sus acciones y las conse-cuencias de las mismas, y también el sentido de las normas, un individuo de quince años pue-de en muchos casos estar mejor dotado que uno de dieciocho. Pero para el sistema sólo el se-gundo puede ser «sujeto» penal.

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Mostremos algunos testimonios de lo que parecería la recepción del en-foque sistémico del sujeto en nuestros autores.

El sistema jurídico-penal trata con personas. ¿Entienden por persona al-go similar a lo que vimos en Luhmann? En muchas ocasiones parece quesí 39. Comencemos con una larga cita de Jakobs, que presenta, además, ava-lada por una cita de Luhmann: «en el ámbito jurídico, la persona se deter-mina de manera general-normativa. Ni siquiera es que frente a ella se for-mule la expectativa de que se autodetermine a favor del derecho en un sen-tido psicologizante –cómo el sujeto psicofísico asuma su rol es asunto su-yo, en principio– sino que se le trata –en principio– como un sujeto que seautodefine como ciudadano. Mientras sea posible demostrar a través del tra-tamiento comunicativo de la asignación de culpabilidad la validez de estadefinición, la comprensión social es que el delincuente es materialmenteculpable, que su hecho es la expresión de una autocontradicción (aunque és-ta no debe entenderse de manera psicologizante); y es que entonces es con-siderado como ciudadano de pleno derecho, y frente a la perspectiva desdela cual tiene lugar esa valoración no hay alternativa en el ámbito comunica-tivo. Dicho de otro modo: en un sistema de imputación en funcionamiento


39 Y en esto, cuanto más próximos a Luhmann más infieles al Hegel que tanto invocan.Hay una confusión entre el carácter social de la «persona» en Luhmann y en Hegel. En Luh-mann es el concepto mismo de persona el que es construido por y desde los sistemas socialesfuncionalmente diferenciados, no desde una sociedad como todo estructurado en torno a cier-tos valores, ideosincrasia, ideología, etc. En Hegel la persona es el sujeto individual poseedorde una determinada identidad cuyo contenido material, cuyas señas, le vienen dados por su in-serción en una sociedad determinada. En Hegel la conciencia individual no es un algo incog-noscible para el sistema (los sistemas) social(es), sino un dato real que se rellena con los va-lores sociales, comunitarios. Por tanto, la afirmación de que el derecho penal desempeña unpapel social tiene un sentido muy distinto en Hegel y en Luhmann. En el primero quiere decirque se protege la identidad comunitaria, las señas materiales de identidad; en el segundo, quese salvaguarda la dinámica operativa de los sistemas funcionales. En el primero proteger lasseñas de identidad social es proteger la posibilidad del individuo de ser de una determinadamanera, de la que es aquí y ahora; en el segundo, proteger la dinámica funcional de los siste-mas es respaldar el modo en que éstos imputan identidades diversas y simultáneas ( a un refe-rente individual cuyo «ser en sí», cuya identidad real, no puede conocerse desde lo social y quesólo se ve en cuanto sujeto construido desde cada sistema y distinto para cada uno de ellos -por ejemplo, para la ciencia psicológica yo soy visto como individuo causalmente determina-do por una serie de estímulos, vivencias y circunstancias; para el sistema jurídico-penal comosujeto imputable; para el sistema económico como consumidor; para el sistema moral comoposeedor de una conciencia libre que hace mis acciones merecedores de reproche o alabanza;para el sistema político como elector, etc.). No es extraño, pues, que la recuperación de Hegelen la actual filosofía política la esté llevando a cabo el comunitarismo, ni que una rama del he-gelianismo (o más de una) acabara desembocando en un pensamiento totalitario. Por la vía defundamentar en Hegel el servicio del derecho penal al orden social sí que existe peligro de quecobren razón de ser las habituales acusaciones de conservadurismo que a estos autores se ha-cen. El luhmannismo consecuente conduce a un profundo escepticismo; no así Hegel respectodel valor material de lo comunitario.

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queda excluido que se conciba al destinatario de la imputación antes de lasociedad» (Jakobs 1997b, 387).

Y permítaseme que abuse de las citas en pro de la claridad: «Ser perso-na significa tener que representar un papel. Persona es la máscara, es decir,precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino quees representación de una competencia socialmente comprensible. Toda so-ciedad comienza con la creación de un mundo subjetivo, incluso una rela-ción amorosa, si es sociedad» (Jakobs 1996a, 35). «La subjetividad de unser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo di-recto, sino siempre a través de manifestaciones, es decir, de objetivacionesque deben ser interpretadas en el contexto de las demás manifestacionesconcurrentes» (Jakobs 1996a, 36). «Los actores y los demás intervinientesno se toman como individuos, sino como aquello que deben ser desde elpunto de vista del Derecho como personas» (Jakobs 1996a, 37).

Por tanto, lo que el sistema jurídico-penal ve de cada individuo es sólolo que le imputa de sujeto general, no lo que en verdad lo identifica comoser único, su conciencia. Dicho de otra forma, la parte de conciencia indi-vidual con que el sistema trabaja es conciencia «social», entendimiento «so-cial» de la conciencia o, con más precisión, entendimiento de la concienciadesde el particular sistema social que es el derecho, con los perfiles que,además, especifican al sistema (social) jurídico-penal. Desde ahí, muchomejor que desde forzadas reconstrucciones en clave hegeliana, se aprecia elsentido de la insistencia de Jakobs en que la imputación del delito al delin-cuente significa tratarlo como un igual 40. Esto no es un homenaje a unaigual dignidad constitutiva, ni nada por el estilo, sino la igualación de lo de-sigual a efectos funcionales y por obra del propio sistema funcional. Si elderecho tuviera que adaptar sus respuestas a la diversidad real de los indi-viduos, decaería su función de respaldo de expectativas compartidas 41; por


40 Vid. Jakobs 1997b, 385.41 «Todo aquel que niegue su racionalidad de forma demasiado evidente o establezca su

propia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una comunidadjurídica, ya no puede ser tratado razonablemente como persona en Derecho» (Jakobs 1996a,50). «La pluralidad extrema diluye con lo que tenemos en común también la igualdad perso-nal, quedando en el territorio perdido el intento de un entendimiento mutuo instrumental, con-virtiéndonos entonces recíprocamente en elementos de la naturaleza, o, en la nomenclatura deRousseau, en salvajes» (Jakobs 1996a 50-1). Siempre la proximidad a Luhmann y siempre elmatiz que le resta coherencia: no es que nos convirtamos en «salvajes» cuando no nos enten-demos. Puesto que sólo nos entendemos a través del sistema social, a través de las comunica-ciones de las que el sistema se compone, es el sistema el que nos imputa la condición de «sal-vajes» (o de locos; o de inimputables) cuando no puede realizar sus comunicaciones a travésde nosotros. Y poco más adelante un nuevo guiño a Luhmann, con cita expresa: «Desde el pun-to de vista de la sociedad no son las personas las que fundamentan la comunicación personala partir de sí mismas, sino que es la comunicación personal la que pasa a definir los individuoscomo personas» (Jakobs 1996a, 59).

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eso tiene que igualarlos y funcionar con sólo dos categorías: los que son«personas» con arreglo al sistema, sujetos, y que, por tanto, se configuran aefectos de lo que importa como iguales, y los que no lo son y respecto delos cuales renuncia a pronunciarse el sistema en sus términos propios, estoes, calificando su comportamiento como penalmente «antijurídico»/penal-mente «jurídico».

El asumir que el sistema no opera con el conocimiento real de la psico-logía del individuo lleva a concebir de determinada manera, constituyéndo-lo e igualándolo abstractamente, no sólo al delincuente, sino también al queacata la norma. Creo que así es como se puede interpretar la afirmación deLesch de que la función que la norma tiene como refuerzo de expectativasno hace referencia a efectos empíricamente contrastables en la psicología decada individuo, sino que al actuar sin contravención de la norma se le asig-na por el sistema el significado de que el sentido de la norma se asume co-mo modelo de orientación 42. El porqué de cada uno que no vulnere la nor-ma al derecho penal le trae sin cuidado.

Estamos, a partir de todo esto, en terreno perfectamente abonado paradesvincular el concepto de culpabilidad de la cuestión del libre albedrío. Ladeterminación de la culpabilidad se da «con independencia de suposicionessobre si el autor, en el momento del hecho, está dotado de libre albedrío.También un determinista puede estar de acuerdo en que para la distribuciónde responsabilidad no hay alternativa, si es que se quiere mantener el orden»(Jakobs 1997a 584-5). La afirmación del libre albedrío como base de la cul-pabilidad sólo es necesaria cuando con la culpabilidad se liga no, o no só-lo, un efecto social, «sino también una desvaloración del indidividuo («re-prochabilidad»). Pero si nos limitamos al aseguramiento del orden social,en la culpabilidad ya no se trata de si el autor tiene realmente, y no sólo des-de una determinación normativa, una alternativa de comportamiento reali-zable individualmente, sino de si hay, para la imputación al autor, una al-ternativa de organización que sea preferible en general. Si falta una alterna-tiva de organización, se le asigna al autor una alternativa de comportamien-to y se le reprocha que no la haya utilizado» (Jakobs 1997a, 585). «El ám-bito en el que se puede ser culpable es, pues al mismo tiempo, un ámbito li-bre, de autodeterminación, pero ésta no en el sentido de libre albedrío, sinoen el de falta de obstáculos jurídicamente relevantes para sus actos de orga-


42 «Todos deben persistir en sus expectativas; pueden confiar en la vigencia de la norma(...) Esto no debe ser entendido como si la finalidad del Derecho penal fuese un «ejercicio enla confianza normativa» en un sentido real-psicológico, demostrable empíricamente (...) Por elcontrario, se trata tan sólo de mostrar que en el futuro también uno puede continuar orientán-dose según la norma; que uno se encuentra en consonancia con el Derecho cuando confía enla vigencia de la norma» (Lesch 1999b, 49-50).

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nización» (Jakobs 1997a, 586). O sea, y a fin de cuentas, que somos culpa-bles porque el sistema nos trata como culpables, y lo hace así cuando no tie-ne alternativa 43. Si, por ejemplo, a nuestro comportamiento se puede asig-nar el sentido de que estamos locos, en lugar del sentido de que somos vo-luntaria y libremente refractarios frente a la norma, en lugar de castigarnospenalmente se nos puede encerrar en un manicomio 44.

Todo lo anterior, como ya se está viendo, tiene repercusiones inevitablessobre conceptos cruciales de la dogmática penal. No puedo (ni sé) pararmeaquí en todos ellos. Pero, por ejemplo, creo que resulta coherente con lo di-cho el sostener que la imputación siempre es objetiva, que el hecho y el au-tor son dos caras de la misma moneda y que una teoría funcional tiene quetratar el injusto penal, la culpa y el delito como sinónimos 45. Lesch acaba


43 De todos modos, las dificultades expresivas de Jakobs, o su intento por no ser en exce-so heterodoxo, conducen a menudo a la oscuridad: «La función del principio de culpabilidades independiente de la decisión que se tome en cuanto a la cuestión del libre albedrío; ni si-quiera depende de que tenga sentido plantear esta cuestión. La culpabilidad es falta de fideli-dad al Derecho manifestada. La culpabilidad formal presupone que el sujeto competente si-quiera pueda ser representado como persona, esto es, como titular de derechos y destinatariode obligaciones. Hay culpabilidad material mientras no haya alternativas plausibles al ordenconcreto, por tanto, mientras no haya otra vía que la de presumir la autodefinición de los suje-tos sometidos a la norma como miembros de este orden. Bien es cierto que la culpabilidad es-tá relacionada con la libertad, pero no con la libertad de la voluntad, con el libre albedrío, si-no con la libertad de autoadministrarse, esto es de administrar la cabeza y el ámbito de orga-nización propios. La culpabilidad sólo es posible en un orden en el que no todos los procesosson dirigidos de manera centralizada, esto es, que es administrado descentralizadamente» (Ja-kobs 1997b, 392). Pues si resulta que son cosas distintas el libre albedrío y la libertad de au-toadministrarse, o de ser fiel o infiel a la norma jurídica, resulta que o somos capaces de esta-blecer con claridad en qué consiste la diferencia o estamos afirmando lo que negamos, y vice-versa. Sería más sencillo decir que el libre albedrío lo imputa y constituye el sistema penal mis-mo y lo entiende como conviene a su función. Al fin y al cabo, Jakobs no repara en afirmar queel sujeto libre «estará presente exactamente en aquella medida en la que sea transmitido pormedio de la comunicación, es decir, en la medida en que sea determinante de la autodescrip-ción de la sociedad» (Jakobs 1996a, 20).

44 Pero la ciencia psicológica podría mostrar que, en algún sentido, todos estamos locos.Mas si el derecho aceptara esto desaparecería y dejaría de prestar su función. Por tanto, los lo-cos, para el derecho, sólo pueden ser una minoría exigua, con lo que hay que extremar los cri-terios internos y propios de selección. Para el derecho penal, por tanto, todos somos en princi-pio cuerdos, en la misma medida en que todos somos en principio libres, aunque tal vez seauna quimera el libre albedrío. El sujeto jurídico tiene que ser por definición «normal», o sea,«persona». Para el derecho no somos lo que somos, sino lo que le parecemos. Igual que parala psicología no somos sujetos jurídicos, sino entramados de impulsos, estímulos y complejos.No hay más sujeto normal que el que sea normal para cada (sub)sistema. Por citar otro ejem-plo, para el sistema religioso somos también culpables antes de toda posible libertad, por obradel pecado original; o libres aun cuando estemos predestinados. Conviene no olvidar estos de-talles comparativos, por si acaso nos parece muy «opresiva» o escandalosamente contradicto-ria la imagen del sistema jurídico que está resultando.

45 «Culpabilidad es siempre culpabilidad del hecho, no culpabilidad del autor» (Lesch1999a, 207). «Culpabilidad jurídico-penal, injusto penal y delito (acción penal) (Straftat) en un

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sosteniendo, aun con la oscuridad acostumbrada, que la voluntad del sujetorespecto de la pauta normativa que la norma expresa le es atribuída (zu-geschrieben), y que es la imputabilidad (Unterstellbarkeit) de una tal vo-luntad lo que convierte al autor en un sujeto con la competencia de contra-decir la norma en cuestión, «pues sólo bajo esa presuposición se puede in-terpretar su comportamiento como comunicación de un sentido jurídico-pe-nalmente relevante (...), como expresión de una voluntad que materialmen-te es sólo particular, pero que formalmente está unida a la pretensión in-condicional de universalización», es decir, de convertirse en ley general dis-tinta de la ley general que la norma expresa (Lesch 1999a, 213). Desde ahíquizá se puede entender mejor la tesis de que el delito es tal en cuanto cues-tionamiento de la validez de la norma general. Nada más lejos posiblemen-te del pensamiento del delincuente, casi siempre, que entrar en disquisicio-nes sobre la validez de una norma. Sólo faltaba. Pero lo que aquí se viene amantener es que así es como el sistema «interpreta» ciertas conductas y poreso reacciona frente a ellas. Añade Lesch que con la imputabilidad «se tra-ta por tanto no de la conceptual-real libertad del sujeto, sino de la libertadformal, es decir, de su capacidad para reconocer la norma que viene al casoy para elevarla a máxima rectora de su conducta. Esta potencia no es real-psicológica ni ontológica, sino el producto de una atribución (Zuschrei-bung) jurídica, un dato enteramente normativo, dependiente del respectivoestado de la sociedad» (Lesch 1999a, 214).

Y, en suma, atacan continuamente el concepto psicológico de culpabili-dad, argumentando que «el fallo de culpabilidad no se refiere a un indivi-duo en su propio ser, sino a una persona social», y se explica por cuanto que«los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia a lasque nadie se puede sustraer» (Jakobs 1997b, 388). El concepto de culpabi-lidad se funcionaliza y la culpabilidad no es reprochabilidad del individuopor ser como es, sino por actuar como actúa, sin motivarse positivamente enla norma 46. Pero volvemos a las andadas: si esa motivación subjetiva es pu-


sistema jurídico-penal funcional sólo pueden ser reformulados adecuadamente como sinóni-mos» (ibid., 207). Hay que superar la separación tradicional entre injusto y culpabilidad comofundamento de la pena (ibid.). Se ha de rebasar la bipartición entre «Tat» y «Täter», entre unsuceso por sí dañoso jurídicamente y negativamente valorable y el sujeto responsable del mis-mo (ibid.).

46 En esta concepción de la culpabilidad, expone Lesch, «se trata exclusivamente de la ne-gación del hecho, no de la desvaloración del autor, la culpabilidad es siempre, por tanto, cul-pabilidad del hecho, esto es, no una errónea conformación de la voluntad, no una errónea «con-ducción de los impulsos internos», no un equivocado proceso de motivación, no una posicióno actitud del autor frente al derecho negativamente valorable (...), sino errónea (es decir, no laque debe ser) realización de la voluntad, la perturbación social misma, o sea, la contradicciónde la norma, la particular voluntad, la ley individual del autor que en la situación sustituye a laexpectativa irrealizada» (Lesch 1999a, 277).

122

ra atribución del sistema conforme a sus claves propias y al margen total-mente del dato psicológico real, estamos ante disquisiciones un tanto inne-cesarias y ante juegos de palabras, porque valdría igual decir que la repro-chabilidad que la doctrina psicológica de la culpabilidad propugna es porigual un puro artificio del sistema (por la vía de la teoría con la que el mis-mo se autodescribe), pues sus defensores hablarían, superficialmente ade-más y sin datos, de algo de lo que no saben, como es la psicología indivi-dual. Da igual que digamos que el delincuente es castigado porque con suacción antijurídica revela que tiene una deficiente motivación o porque noes todo lo bueno que debe o debería ser. Y si con aquella motivación aludi-mos a un dato que mínimamente tenga que ver con un componente real dela psicología del individuo, estamos reconociendo aquello que se venía ne-gando, es decir, que no todo es atribución por el sistema de la cualidadessubjetivas que le interesan, que hay reconocimiento de algún dato preexis-tente de conciencia; y entonces abrimos las vías al rival, a las teorías psico-lógicas de la culpabilidad. No podemos estar en la procesión sistémica y re-picando con el individualismo ilustrado.

A modo de epílogo

He tratado de entresacar en la obra de Jakobs y su escuela los elemen-tos de teoría de sistemas de tinte luhmanniano a que acuden para fundar supretendida teoría funcional del derecho penal. No lo he hecho desde los ha-bituales prejuicios que llevan a rechazar cualquier intento de ese calibre co-mo reo de conservadurismo y cosas peores, pues no comparto tales inter-pretaciones pseudopolíticas de las tesis de Luhmann. No me parece recha-zable, por consiguiente, el propósito que los mueve. Sin embargo, mi juiciono puede dejar de ser crítico, por dos razones que ya apunté al inicio. Enprimer lugar, porque puestos a ser luhmannianos no lo son suficientemente,suficientemente para lograr el objetivo de construir una teoría penal funcio-nal coherente, completa y sin extrañas adherencias e impostaciones. «Sisté-mico», como marxista, no es fácil serlo a medias o sólo en lo que convieneo «epata». Traté de ilustrar esto reflejando los vaivenes del sujeto en estadoctrina. Podrían responder que no pretenden ser sistémicos, sino funcio-nalistas. Pero en ese caso deberían haber recurrido a las doctrinas funcio-nalistas, y no a la de Luhmann, que supera ampliamente el funcionalismosin negarlo.

La segunda razón de mi crítica requiere en este momento una breve ex-plicación. Lo que les reprocho es que no hayan tomado en consideración loque Luhmann expone sobre la función de la teoría y la dogmática. Esto leshubiera evitado mezclar en sus escritos niveles u órdenes discursivos diver-sos y emplear un lenguaje equívoco. Como ya se ha mencionado, Luhman


123

explica que la teoría del derecho y la dogmática jurídica son parte del pro-pio sistema jurídico, elementos mediante los que el sistema se autodescribey marca sus límites de sentido 47. La misma función cumple la teoría de laciencia para el sistema de la ciencia, o la ética para el sistema de la moral,o la teología para el sistema religioso, etc. Por tanto, cuando se hace teoríao dogmática del derecho penal no cabe alejarse de los otros datos o ele-mentos del sistema (sus normas, su código, su modo de operar, etc.) si noes a riesgo de que la doctrina en cuestión resulte totalmente incomprendiday rechazada, totalmente irrelevante, o de que, si se impone, contribuya acambiar los perfiles mismos del sistema (o a disolverlo). En cambio, cuan-do se analiza con parámetros de teoría de sistemas el funcionamiento de lasociedad o de un sistema determinado dentro de ella, se trabaja en otras cla-ves, no se fundamenta ni se critica ningún elemento del sistema en cuestión,sino que se describen estructuras y operaciones, se construyen modelos conpropósito puramente descriptivo. En suma, se está en un «sistema» distinto.Por eso una misma «realidad» (la práctica jurídico-penal, por ejemplo) seve de distintas maneras desde uno y otro lado, y se explica con distinto len-guaje, con diferentes conceptos. No son verdades que compitan o se com-plementen, son simplemente verdades distintas. Tan verdad es para la teo-ría de sistemas afirmar que el sujeto individual lo inventa cada sistema so-cial, como para el sistema (la dogmática) penal sostener que el sujeto penalexiste y es constitutivamente libre. En la medida en que tal se afirma, el su-jeto penal es libre, o el sistema penal funciona como si lo fuera y ningúndogmático penal podrá negarlo por completo sin convertirse, para el siste-ma jurídico-penal (que no olvidemos que incluye su teoría establecida), en


47 Para controlar su propia selectividad y sus límites frente al medio, el sistema autorrefe-rencial ha de hacer uso de su propia identidad, ha de percibirse a sí mismo como sistema. Ma-nejando su propia identidad constituye el sistema su diferencia frente al medio y mantiene suautonomía. Esta inclusión de la propia identidad como referencia central de las operaciones delsistema tiene dos dimensiones: autoobservación y autodescripción del sistema. En primer lu-gar, el sistema realiza sus operaciones observándose a sí mismo. Por ejemplo, el sistema jurí-dico clasifica actos como legales/ilegales a partir de la observación de lo que en el propio sis-tema jurídico se tiene por tales. Pero es preciso también que el sistema posea un dominio di-recto sobre sus propios límites, sobre su diferencia constitutiva frente al medio, y no sólo en elmomento concreto de sus operaciones. Así es como el sistema lleva a cabo su autodescripción:se describe a sí mismo describiendo sus límites, con lo que contribuye a determinar estos lí-mites, es decir, a determinarse a sí mismo. La descripción se convierte en parte de lo descrito.El sistema se hace reflexivo, por cuanto que el sistema que describe es parte del sistema des-crito. Para esa autodescripción general los sistemas producen «artefactos semánticos» y teorí-as reflexivas. Éstas no se limitan a proporcionar una descripción externa de su objeto, sino quedescribiéndolo lo conforman al mismo tiempo. Son un momento de la autopoiesis del sistema.La teoría del derecho proporcionaría un ejemplo prototípico. Cuando la teoría del derecho ha-bla por ejemplo de derecho subjetivo está usando uno de esos artefactos semánticos mediantelos cuales el sistema se configura y se describe al mismo tiempo.

124

un teórico «inimputable». El teórico de cualquier sistema tiene que creer lospostulados básicos sobre los que el sistema se constituye (el dogmático pe-nal tiene que creer en una conciencia que puede ser culpable; el teórico ge-neral del derecho tiene que creer que hay algo llamado validez jurídica delas normas que permite diferenciarlas de otros fenómenos de lo real; el te-ólogo tiene que creer en dios; el teórico de la física tiene que creer que exis-te la materia, mal que le pese a Platón, etc.); y si no lo cree tiene al menosque disimular mientras quiera jugar al juego de esa teoría. La alternativa esla esquizofrenia teórica: negar y afirmar lo contrario al mismo tiempo ydentro de una misma disciplina. No me atrevería a imputar a Jakobs y su es-cuela ni esquizofrenia teórica ni disimulo. Más bien creo que su loable fe dedogmáticos penales les lleva a refrenar a tiempo sus afanes sistémicos. Atiempo para que sus colegas no se escandalicen en exceso y para que sus cá-tedras no pasen a serlo de sociología o de cosas peores, como la filosofía delderecho. Un escarceo con Luhmann y unos guiños a Hegel están muy bien.Pero nunca abandonarán completamente a von Listz, aunque ya no esté pa-ra muchos trotes.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Jakobs, G., 1996a. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penalfuncional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, traducción de M.Can-cio y B.Feijoo.

– 1996b. La imputación penal de la acción y de la omisión, Bogotá, UniversidadExternado de Colombia, traducción de J.Sánchez-Vera.

– 1997a. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,Madrid, Civitas, 2ª ed., traducción de J.Cuello Contreras y J.L. Serrano.

– 1997b. Estudios de Derecho penal, Madrid, Civitas, traducción de E.Peñaranda,C.J. Suárez y M.Cancio.

– 1999. Norm, Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie,Berlín, Duncker & Humblot, 2ª ed.

Lesch, H.H., 1995. Intervención delictiva e imputación objetiva, Bogotá, Universi-dad Externado de Colombia, traducción de J. Sánchez-Vera.

– 1999a. Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, Köln,etc., Carl Heymanns.

– 1999b, La función de la pena, Madrid, Dykinson, traducción de J. Sánchez-Vera.

Luhmann, N. 1965. Grundrechte als Institution, Berlín, Duncker & Humblot.

– 1974. Soziologische Aufklärung 1, Opladen, Westdeutscher Verlag, 4ª ed.

– 1978. «Soziologie der Moral», N.Luhmann, S.P. Pfürtner (eds.), Therietechnikund Moral, Frankfurt M., Suhrkamp, 1978.

– 1981a. Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt M., Suhrkamp.


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ELEMENTOS CONFORMADORES DE LA TEORÍA DEL CASO

Unidad 3

126

OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizará los elementos constitutivos de la teoría del caso como fundamento de la operación jurídica bajo el sistema oral.

Factico.Jurídico.Probatorio.Operadores del caso.



ELEMENTOS CONFORMADORES DE LA TEORÍA DEL

CASO

127

Criterio Actividad 1 Tipo: Resolución de caso práctico

1.5 puntos

De acuerdo con la lectura de los materiales y la información recibida a través del estudio de caso, resuelve el caso práctico proporcio-nado por el profesor

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Caso práctico resuelto

Proporcionado por el profesor

Criterio Actividad 2 Tipo: Exposición de argumentos en foro de la

asignatura

0.5 puntos

De acuerdo con las instrucciones del profe-sor y con base en los contenidos de los mate-riales de la unidad, realiza tus aportaciones en el foro de la asignatura.

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Exposición de argumentos.

Antología

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 3

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Importancia

Preparación de la teoría del caso

Rafael Blanco, Mauricio Decap , Leonardo Moreno y Hugo Rojas

153

Importancia

Aspectos conceptuales de la teoría del caso

Hesbert Benavente Chorres

154

LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO Y LA TEORÍA DEL DELITO EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

48

HESBERT BENAVENTE CHORRES

POSTULADO

La teoría del caso es un método de trabajo que permite dar un solo sentido o significado a los hechos, normas y material probatorio; debiendo ser elaborado por las partes desde el primer momento en que han tomado conocimiento de los hechos y de esta forma transitar por las etapas del proceso penal con una estrategia o plan de trabajo.

1.6 NIVELES DE ANÁLISIS DE LA TEORIA DEL CASO

1.6.1 NIVEL DE ANÁLISIS FÁCTICO

Benavente Chorres, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Barcelona: J.M. BOSCH EDITOR, 2009. Accessed June 2, 2018. ProQuest Ebook Central.Created from bibliouclasp on 2018-06-02 12:04:14.

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CAPÍTULO I | ASPECTOS CONCEPTUALES DE LA TEORÍA DEL CASO


49Benavente Chorres, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Barcelona: J.M. BOSCH EDITOR, 2009. Accessed June 2, 2018. ProQuest Ebook Central.Created from bibliouclasp on 2018-06-02 12:04:14.

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1.6.2 NIVEL DE ANÁLISIS JURÍDICO


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1.6.3 NIVEL DE ANÁLISIS PROBATORIO


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TABLA DE CONSTRUCCIÓN DE LA TEORIA DEL CASO

Hechos Teoría jurídica seleccionada

Subsunción de los hechos en cada uno

de los elementos de la teoría jurídica

seleccionada

Evidencias

Aquí se redactan las proposiciones fácticas.

Recuerde que los detalles son importan-tes; no deje nada por sentado.

Aquí se identifica los elementos de la teoría jurídica a ser aplicada en el caso:

1. Elementos del delito

2. Atenuantes

3. Agravantes

4. Eximentes

Aquí cada elemento que configura o des-carta algún elemento de la teoría jurídica seleccionada, descansa en varias proposiciones fácticas

Es el material pro-batorio que permite establecer la veracidad de los hechos.

Obsérvese que cada hecho o proposición fáctica debe descansar en dos o más eviden-cias.

1.7 CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DEL CASO


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1.8 UTILIDAD DE LA TEORÍA DEL CASO


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Unidad 4

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OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizará los alcances e impacto del caso en el proceso penal oral.

Elaboración.Obtención de datos.Preparación.Ajustes.Presentación.El caso en la cadena de custodia.




169

Criterio Actividad 1 Tipo: Organizador gráfico

0.5 puntos

Realiza la lectura de los materiales de la unidad 4 y, con base en la información reco-pilada, elabora un mapa conceptual sobre los alcances e impacto del caso.

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Mapa conceptual.

Antología

Criterio Actividad 2 Tipo: Resolución de caso práctico.

1.5 puntos

De acuerdo con la lectura de los materiales y la información recibida a través del estudio de caso, resuelve el caso práctico proporcio-nado por el profesor.

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Caso práctico resuelto.

Proporcionado por el profesor.

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 4

171

Importancia

Elaborando los enunciados fácticos


172

CAPÍTULO III


91

PRIMER PASO: CONSTRUYENDO EL CASO

PRIMERA PARTE: ELABORANDO LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS

3.1 PARA LA RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE INTERESES SE DEBE TOMAR EN CUENTA LOS HECHOS (PROBADOS)


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PARA EL DICTADO DE UNA DECISIÓN JUSTA QUE BRINDE UNA RESPUESTA AL CONFLICTO DE INTERESES GENERADO POR LA COMISIÓN

DE UN DELITO, SE REQUIERE:

ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS

APLICACIÓN DEL DERECHO

DERECHOS HUMANOS

HECHOS PROBADOS


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CAPÍTULO III | PRIMER PASO: CONSTRUYENDO EL CASO. PRIMERA PARTE: ELABORANDO LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS



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RECUERDA

La motivación judicial versa, además, en los enunciados fácticos seleccionados por el opera-dor a fin de dar respuesta a las pretensiones expuestas por las partes; en donde los criterios de medición cualitativa de dicha motivación descansan en los juicios de razonabilidad, pro-porcionalidad y congruencia, los cuales, a su vez, justifican el empleo, por parte del juez, de esquemas probabilísticos para el esclarecimiento de los hechos y la resolución del conflicto de intereses.


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NOTA

Las partes y el juez están involucrados en el ámbito de los hechos (probados), el cual es uno de los componentes que justificará la presencia de una decisión judicial justa, razonable y proporcional, como pronunciamiento, en vía de tutela judicial efectiva, para la correcta resolución de los conflictos jurídico-penales.

3.2 LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS, CON FINES DE PROBANZA, NO DESCANSA EN EL SILOGISMO JURÍDICO SINO EN LA CONSTRUCCIÓN DEL CASO


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RECUERDA

La formulación de un enunciado fáctico deriva de la construcción del enunciado que realiza el sujeto que lo formula; lo cual, en el ámbito del proceso penal, está dado por la siguiente finalidad: que el caso planteado por la parte sea de recibo por el órgano jurisdiccional, en la medida que el enunciado constituya un hecho probado, con relevancia jurídica para la resolución del conflicto de intereses, y con un estricto respecto a los derechos humanos.

3.3 EL PRIMER PASO DE LA TEORÍA DEL CASO: CONSTRUYENDO EL CASO


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TABLA PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL CASO

I

Elaborando los enunciados fácticos

II

Seleccionando la teoría del delito a

aplicar

III

Subsumir los hechos en cada uno de los

elementos de la teoría del delito

seleccionada

IV

Evidencias

Este elemento será examinado en el presente capítulo

tercero del presente libro

Este elemento será estudiado en el

capítulo cuarto del presente libro

Este elemento será analizado en el

capítulo quinto del presente libro

Este elemento será comentado en el capítulo sexto del

presente libro


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3.4 EL PRIMER ASPECTO A CONSIDERAR EN LA CONSTRUCCIÓN DEL CASO ES LA ELABORACIÓN DE LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS

3.4.1 CONCEPTO Y CLASES DE HECHOS


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NOTA

Los hechos no presentan una tipología, sino los enunciados que versan sobre los mismos, en función al grado de análisis y precisión de la descripción y extensión del segmento de realidad que aquélla identifica y define como hecho. Asimismo, esta tipología va operar en torno a la respectiva identificación o relevancia normativa.


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HECHOS SECUNDARIOS

HECHOS IRRELEVANTES, AJENOS A TODA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DEL CASO

HECHOS PRINCIPALES

Colaboran con el

descubrimiento o la inferencia

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IDÓNEO PARA CONJETURAR EL CASO

PRESUPUESTO PARA LA DECISIÓN JUDICIAL

RELEVANCIA JURÍDICA PARA LA SOLUCIÓN DEL CASO


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El dolo y la culpa son inferidos a través de los hechos externos u observables que contextua-lizan o dan un sentido al comportamiento, ya sea doloso o negligente.


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TIPOLOGÍA DE LOS HECHOS

3.4.2 LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS: CONCEPTO Y CONSTRUCCIÓN


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RECUERDA

Para la construcción de los enunciados fácticos se requiere:

1. Tomar en cuenta la relevancia jurídica y lógica

2. Tomar en cuenta la estructura y función del lenguaje, ya sea para presentar descripciones o para plantear valoraciones

3. Tomar en cuenta aspectos éticos, políticos, consuetudinarios o religiosos de la persona que participó en aquellos hechos que servirán de base para los enunciados fácticos

4. Tomar en cuenta los diferentes sub sistemas sociales que pueden dotar de sentido a los enunciados fácticos

CONSTRUCCIÓN SELECTIVA

CONSTRUCCIÓN SEMÁNTICA

CONSTRUCCIÓN CULTURAL

CONSTRUCCIÓN SOCIAL


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3.5 LA ELABORACIÓN DE LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS EN EL CASO DE LOS LADRONES DE TRIGO

I

ELABORANDO LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS

1. Con fecha 02 de abril del 2010, en horas de la madrugada, el señor CÉSAR TORRES TORRES, em-pleado de la empresa transportes “La flecha veloz”, conducía un vehículo tracto-camión de la marca volvo, modelo 2006, placa: XG328, inmatriculado en el Distrito Federal-México

2. Con el tracto-camión, CÉSAR TORRES TORRES remolcaba dos jaulas de la marca “Gold”, modelo 2000, el cual transportaba dos toneladas de trigo a granel, procedente del Estado de Veracruz (México) con destino a la Harinera “Los Ángeles”, ubicado en la Avenida Isidro Fabella, s/n, colonia Jardines, municipio de Toluca, perteneciente al Estado de México.

3. Aproximadamente a las 03:45 a.m. CÉSAR TORRES TORRES llegó a la citada harinera, donde se entre-vistó con un miembro del personal de seguridad, de nombre: ENRIQUE GUILLÉN GUILLÉN.

4. CÉSAR TORRES TORRES le entrega la respectiva documentación de la mercancía, consistente en una factura, a ENRIQUE GUILLÉN GUILLÉN.

5. ENRIQUE GUILLÉN GUILLÉN le señaló a CÉSAR TORRES TORRES que el trigo debe ser pesado para confirmar el tonelaje señalado en la factura,

6. CÉSAR TORRES TORRES y ENRIQUE GUILLÉN GUILLÉN se trasladan a una báscula pública ubicada en la misma Avenida. Isidro Fabella.

7. Al llegar a la citada báscula, siendo aproximadamente las 03:55 a.m. observan un vehículo Ford, de placa LRT 1483, del Estado de México, color blanco, estacionado allí.

8. En el vehículo Ford estaban dos personas del sexo masculino de nombres: JUAN PÉREZ PÉREZ y LUIS GÁLVEZ GÁLVEZ. Así como una persona del sexo femenino de nombre: TERESA MORI MORI, quien estaba sentada en la parte posterior del citado vehículo.

9. Las personas que iban en el vehículo Ford le hace señales a CÉSAR TORRES TORRES a fin que se detenga.

10. CÉSAR TORRES TORRES no se detiene.

11. El vehículo Ford le cierra el paso al tracto-camión conducido por CÉSAR TORRES TORRES.

12. Del vehículo Ford descienden los dos varones: JUAN PÉREZ PÉREZ y LUIS GÁLVEZ GÁLVEZ.

13. LUIS GÁLVEZ GÁLVEZ realiza un ademán con su mano izquierda, como pretendiendo sacar un arma de fuego.


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Importancia

Recolectando las evidencias del caso


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CAPÍTULO VIII


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SEGUNDO PASO: RECOLECTANDO LAS EVIDENCIAS DEL CASO

8.1 LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN


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CAPÍTULO VIII | SEGUNDO PASO: RECOLECTANDO LAS EVIDENCIAS DEL CASO



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ESQUEMA

Diligencias de investigación inicial Investigación preparatoria propiamente dicha

Comunicación del contenido de la investigación al imputado, en presencia del Juez (formulación

de la imputación)

Diligencias de investigación complementarias

En algunas legislaciones como la mexicana se requiere el auto de vinculación a proceso

Cierre de la etapa de investigación

Recibida la noticia criminal

Facultad de abstenerse de investigar

Inicio de carpeta de investigación

Realización de diligencias de investigación iniciales

Determinación (decisión) del Ministerio Público

Archivo temporalAplicación de un criterio

de oportunidadNo ejercicio de la

acción penalFormulación de la imputación


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8.2 EL ABOGADO INVESTIGADOR

RECUERDA

Cuestiones como la confianza o credibilidad de las pruebas en el juicio oral no lo resuelve la teoría del caso; la misma es una brújula, pero que es limitada ante el campo desconocido como es la reacción humana.


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JURISPRUDENCIA

“En virtud de la reforma al artículo 20 de la Constitución General de la República, me-diante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, se le adicionó un penúltimo párrafo en el que, entre otras cosas, establece que la garantía prevista en la fracción VII, relativa al derecho que tiene el inculpado en todo proceso del orden penal de que le sean facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso, también será observada durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; esto es, con esa referencia el legislador hizo extensivas a los indiciados, sin distinguir si se encuentran o no detenidos, las garantías y derechos fundamentales que en el proceso tiene el inculpado”.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO (MÉXICO).

Amparo en revisión 302/98. Martín Arzola Ortega. 12 de noviembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Rodríguez Olmedo. Secretaria: Emilia Hortencia Algaba Jacquez.

TesisIII.2º. A. 40 AVII, Diciembre de 1998AisladaSuprema Corte de Justicia de la Nación y su Gaceta9na. ÉpocaTribunal Colegiado de Circuito


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8.2.1 ELEMENTOS PARA DISEÑAR UNA ESTRATEGIA DE DEFENSA


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JURISPRUDENCIA

“El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su de-tención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, expediente Nº 1425-2008-HC/TC Lima, fundamento jurídico tercero.

8.2.2 LA ENTREVISTA INICIAL ENTRE EL DEFENSOR Y SU CLIENTE


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1. Datos preliminares:

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8.2.3 SOBRE LA RECOMENDACIÓN QUE EL INVESTIGADO DECLARE O SE ABSTENGA


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8.2.4 LA PREPARACIÓN AL DEFENDIDO QUE VA A BRINDAR SU ENTREVISTA O DECLARACIÓN


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8.3 LA RECOLECCIÓN DE LAS EVIDENCIAS PARA EL CASO


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RECUERDA

En la etapa de investigación preparatoria, opera los dos primeros momentos de la teoría del caso. En primer lugar, el momento de construcción del caso, el cual se da, desde el primer momento en que se ha tomado conocimiento de la noticia criminal. En segundo lugar, la recolección de las evidencias que sustenten el caso, tanto en las diligencias de investigación que se realicen antes de la formulación de la imputación como después de formulada la misma, claro está antes que se decrete el cierre de la etapa de investigación preparatoria.


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UTILIDAD DEL CASOUnidad 5

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OBJETIVO ESPECÍFICO El maestrante analizará la utilidad del caso en los diferen-tes momentos procesales y escenarios de aplicación.


Estudio de la HistoriaUTILIDAD DEL CASO

Procedibilidad.Actos de molestia.Actos y medios de investigación.Uso en las fases procedimentales.Uso en las técnicas de litigación.

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Criterio Actividad 1 Tipo: Organizador gráfico

0.5 puntos

Realiza la lectura de los materiales de la unidad 5 y, con base en la información reco-pilada, elabora un mapa conceptual sobre la utilidad del caso

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Mapa conceptual

Antología

Criterio Actividad 2 Tipo: Resolución de caso práctico

1.5 puntos

De acuerdo con la lectura de los materiales y la información recibida a través del estudio de caso, resuelve el caso práctico proporcio-nado por el profesor

Material:

Instrucciones:

Producto/Evidencia:


Caso práctico resuelto

Proporcionado por el profesor

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MATERIALES DE

TRABAJO Unidad 5

224

Importancia

El concepto de teoría del caso

S.A.

225

Importancia

1

Capítulo primero

EL CONCEPTO DE TEORÍA DEL CASO

I. DesDe el acierto al error

¿Dónde surge el concepto de “teoría del caso” para determinar las “técnicas del litigio” encaminadas a la etapa de juicio? El acierto procede de la interpretación pedagógica del proceso acu-satorio y el error de la interpretación procesal de ese método, desde la enseñanza de las “técnicas de litigio”.

La pedagogía critica el sistema procesal penal que, desde la teoría del proceso, se limita al estudio de principios y normas procesales. ¿Existe algún problema metodológico al utilizar, en el juicio oral, una teoría del caso? Si el método de enseñanza ha sido el método del caso, es claro que aprender a esclarecer casos en la práctica de la enseñanza resulta, en definitiva, resolver ca-sos en la práctica procesal. ¿Hay algún problema en utilizar el “método del caso” en la construcción de una “teoría del caso” para aprender el proceso? La respuesta es igualmente asertiva. No hay problema alguno. De hecho, el método enseñanza-apren-dizaje a través del método del caso ha sido excelentemente eva-luado porque exige, con la práctica, estudiar la teoría.

¿Cuál es, entonces, el problema? El problema de la “teoría del caso” se puede resumir en tres situaciones: la primera es que algunos académicos han confundido la “teoría del caso”, propia del método del caso, con las técnicas de litigio para el proceso acusatorio. La segunda es que algunos académicos han confundi-do “teoría del caso” con “alegato de apertura”. La tercera, y más preocupante, porque al reducir el proceso acusatorio a teoría del caso, los académicos centran la “teoría del caso” —que es un mé-todo de enseñanza para el litigio— en la etapa de juicio.

www.juridicas.unam.mxEste libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

226

HACIA UNA TEORÍA DEL CASO MEXICANA2

A estos tres problemas se suma una cuarta situación metodo-lógica, en la que influye la capacitación de nuestros juristas en el sistema norteamericano: las técnicas de litigio oral. Estas, por lo general, se limitan a técnicas de alegato de apertura, alegato de cierre, interrogatorio o examen de testigos y contrainterrogatorio y/o contraexamen, propias del juicio oral ante el jurado. Nues-tros juristas mezclaron las técnicas de litigio norteamericano con la teoría del caso —pedagógicamente concebida— y elaboraron un método de litigio. En esta tendencia a la “copia”, ya algunas codificaciones se han “animado” a admitir la “teoría del caso” en la normativa procesal penal porque ignoran que la teoría del caso nace, no como “estrategia de litigio”, sino como método de enseñanza del proceso —método del caso—, no así un concepto procesal.2

Se entiende esta diferencia y se aclara esta confusión en el estudio de las Técnicas del juicio oral en el sistema penal colom-biano3 que en su presentación aclara como objetivo, “lo que se busca es reafirmar algunos conocimientos esenciales acerca de tal metodología y dar elementos fundamentales sobre su articula-ción con el método de casos, herramienta clave en el proceso de enseñanza-aprendizaje de las técnicas del proceso oral”. Como se hace ver en la introducción a la unidad I, enfoque del proceso enseñanza-aprendizaje, “durante mucho tiempo la educación le-gal se ha dedicado a reproducir conocimientos, aportando poco a procesos alternativos de desarrollo y transformación social. El sistema educativo en lugar de contribuir a la transformación del

2 Cfr. Mauet, Tomas A., Fundamentals of Trial Techniques, Boston, Little, Brown & Co., 1992; Ghirardi, Olsen A., La retórica y la dialéctica en el razo-namiento forense, Bogotá, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2001; Villamil, Edgardo, Programa de enseñanza e investigación sobre ora-lidad, ponencia presentada al taller de Cultura de Oralidad Procesal desde la Universidad colombiana, mayo de 2000.

3 Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano, guía para el docente, Colombia, Comisión Interinstitucional para el Impulso de la Oralidad en el Proceso Penal, Colombia, USAID, 2003.



227

EL CONCEPTO DE TEORÍA DEL CASO 3

sistema judicial, lo reproduce y consolida tal como este se mani-fiesta, formalista, ritualista, escriturista y lineal”.4

Se entiende, del mismo modo, como inicialmente lo compren-dió Colombia, desde las técnicas de litigio en Chile, pues par-tiendo de que la “teoría del caso” se construye a lo largo de las etapas del proceso,

...el juicio oral es por excelencia la sede en la cual se despliegan los relatos en competencia, sobre la base de un conjunto de reglas que delimitan las atribuciones, derechos y deberes de las partes del juicio. Sin embargo, en cada audiencia de la fase de investi-gación se propende el mismo estilo de debate oral donde las par-tes —sobre la base de argumentaciones y antecedentes— intentan persuadir a un tercero imparcial sobre sus pretensiones, en pos de una decisión favorable.5

El error que se puntualiza en la “enseñanza” se transfiere lue-go a la “litigación”, cuando la theory of case se enfrenta, no al proceso latinoamericano, donde son fundamentales las técnicas procesales de la norma positiva, para concretarse en “técnicas de litigio” al modo como los juristas anglosajones enfrentaron a los sujetos procesales, especialmente al jurado6 a través de técnicas de interrogatorio. Por eso estrategia, técnica y alegato de apertura

4 Fernández Carrasquilla, Juan, “El problema de la enseñanza del derecho penal”, en Pensamiento Penal Moderno, Bogotá, Compilación Universidades Externado y Del Rosario, julio de 1991, p. 14, cit. en Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano, guía para el docente, cit.

5 Blanco Suárez, Rafael et al., Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2006, p. 15.

6 Cfr. al respecto: Mauet, Thomas A., Trial Techniques, 5a. ed., Gaithers-burg, Nueva York, Aspen Publishers, Inc., 2000; Bergman, Paul, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995 (versión original en inglés Trial Advocacy in a NutshelL, 2a. ed., West Publishing Co., 1989); Napley, Sir David, The Technique of Persuasión, 4a. ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1991; Rudovsky, David, “The Criminal Justice System and the Role of the Police”, en Kayris, David, The Politks of Law. A Progressive Critique, Nueva York, Panteón, 1982.



228


se confundió con el concepto de “teoría del caso”. Nótese el error que, de principio, nace de una equivocada interpretación de las herramientas pedagógicas y procesales para el conocimiento y actualización de un sistema de justicia penal democrático.

Los códigos de procedimientos penales son iter procesal que sirve a las partes para comprender, dentro de un mínimo de dis-posiciones, sus derechos. Procuran evitar, en las decisiones de las autoridades, “sorpresas” procesales que perjudiquen sus de-rechos. Sin embargo, el positivismo convirtió el código —cami-no facilitador— en regla —como un túnel del que no se puede salir— que “predetermina” la acción de los sujetos procesales. La “teoría del caso”, necesaria para aprender a hacer lo que se enseña hacer a través del “método del caso”, se convirtió, para el comercio del procesal penal, en “técnicas de litigación oral y adversarial” hasta introducir en el proceso mismo el método de enseñanza de ese proceso.

Como se ha dicho —en cuanto método de enseñanza— ante-riormente:

...no se trata solo de posibilitar al futuro abogado el descubri-miento del conocimiento, para decirlo en términos de la peda-gogía activa, sino también, facilitarle el desarrollo de destrezas, habilidades y valores que le posibiliten una actuación judicial o administrativa con efectivos beneficios para él, para su cliente y para la sociedad. Sin esto último no podría ser posible la justicia material, ya que, como pasa en nuestro medio, la solución de los casos se quedaría en los escritos largos y tediosos que nadie lee; en las maniobras dilatorias soterradas ejecutadas para evitar la controversia pública y transparente de los intereses de parte; en los anaqueles de los despachos judiciales atiborrados de docu-mentos probatorios, que pocas veces acercan a la certeza a los funcionarios decisores ignorantes de su verdadera esencia; y en la controversia probatoria ejecutada desde el papel, con una car-ga de injurias y ataques a los sujetos procesales, antes que a la prueba.



229


Consecuentemente, mi crítica no se dirige a la “teoría del caso” como método de enseñanza, porque de hecho utilizamos el mé-todo del caso para enseñar el derecho y el proceso penal desde el sistema acusatorio. Tampoco —ahora— para facilitar al Minis-terio Público y a los órganos de policía, herramientas y técnicas para la investigación del delito desde el preciso momento en que se comete, porque la etapa de investigación ha sido concebida en el proceso acusatorio desde una teoría del caso; propiamente, la teoría del caso es la etapa de investigación.

Enseñamos la teoría del caso como técnica procesal, com-prendiendo todas las “aristas” del sistema acusatorio que, lógi-camente, nos centra en la investigación policial por delito, en la investigación ministerial, en la aplicación de criterios de opor-tunidad, en resaltar el principio alternativo desde la conciliación hasta el procedimiento abreviado y para aquellas pocas causas que terminan en juicio oral. Con ese objetivo —como técnica procesal y como técnica de enseñanza— nos centramos en la “teoría del caso” para aprender la etapa de investigación como descubrimiento y acopio de prueba para preparar, especialmen-te, las audiencias preliminares al juicio oral.

Por ese motivo, se puede estar de acuerdo y a la vez, puede no estarse de acuerdo con Andrés Baytelman y Mauricio Duce cuando, desde las proposiciones fácticas, se preguntan “¿qué pruebas necesito, para acreditar cuáles son las proposiciones fác-ticas, que satisfagan, qué elementos de cuáles teorías jurídicas son útiles?”.7 Porque, al responder que “esta es la expresión más importante que permite afirmar que el juicio es un ejercicio pro-fundamente estratégico, y la respuesta a esta pregunta es lo que se conoce como teoría del caso”,8 hacen caer en el error de que la es-trategia del litigio en el sistema acusatorio se concreta a la etapa de juicio oral.

7 Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal y juicio oral, Fondo, Justicia y Sociedad, Fundación Esquel, Proyecto para Ecuador, USAID, p. 37.

8 Idem.



230


La estrategia que exige la capacitación por medio del “método del caso” no está en la “teoría del caso” para la etapa de juicio; las “técnicas de litigio” no pueden concentrarse, entonces, en esa etapa, en la que ya se ha producido la etapa de investigación y el filtro de la etapa intermedia; los hechos ilícitos que se acusan no pueden reducirse al “alegato de apertura” del juicio oral, porque ya existe una imputación formal en la etapa de investigación y una acusación que abre la etapa intermedia. La verdadera estra-tegia y las técnicas de litigio en el sistema acusatorio centran su atención en el proceso todo, específicamente, en los principios por los cuales el proceso se abre a las personas: principio de al-ternatividad, para evitar la lentitud del procedimiento y facilitar la solución del conflicto y/o la reparación integral o parcial del daño con la participación de la víctima y el imputado; principio de reinserción social, cuando ha existido condena y es necesario facilitar la educación y capacitación para el trabajo de la perso-na sentenciada; principio de proporcionalidad, que procura penas coherentes no solo con el hecho ilícito, sino, a la vez, con la per-sona y responsabilidades del imputado y su familia; principio de inocencia, que procura proteger los derechos del sujeto sometido a proceso a través de una hipótesis de inocencia a lo largo del proceso; principio de libertad, por el cual, el imputado puede per-manecer en libertad a lo largo del proceso, y al final del mismo, los jueces han de facilitar el ejercicio de ese derecho de libertad por encima de su privación.

Es claro que desde la “teoría del caso” el enfoque del proceso se encamina —contrario al sistema acusatorio— al juicio oral y público. Es también claro que el sistema acusatorio enfoca a las partes al uso de estrategias y técnicas de litigio que lo encaminen a la solución de las controversias y a procurar la armonía social entre sus protagonistas y la sociedad. Como puede observarse, el enfoque es diametralmente distinto.



231


II. DesDe el error al acierto

1. Teoría del caso en fase policial

Cuando escribí la Etapa de investigación en el sistema proce-sal penal acusatorio manifesté, al introducir el tema, lo siguiente:

...la diferencia entre hipótesis delictiva, hipótesis del caso y teoría del caso me permite explicar el problema y ofrecer algunas so-luciones de la actuación policial con o sin control del ministerio público. Esta obligada división me permite, igualmente, explicar la importancia de la acción policial, la naturaleza procesal de la investigación policial por delito, la necesidad estratégica de con-tar con oficiales de policía en la investigación, sin necesidad de que el ministerio público deba estar presente, para evitar dos ór-ganos que a la vez que coadyuvan se estorban. Este primer capí-tulo me permite, además, explicar qué debe entenderse por teoría del caso, distinto a lo que actualmente se ha escrito que confunde la concepción de la litis que se fija en la audiencia de vinculación a proceso.9

Como puede notarse, luego de criticar los “desaciertos” y “equivocaciones” en el uso de la “teoría del caso”, mi “teoría del caso” se integra, dentro del proceso penal mexicano, en la “etapa policial” —como hipótesis delictiva— y/o a lo sumo, en la eta-pa de investigación ministerial —como hipótesis de caso—, no así como suele hacerse, en la etapa de juicio, como estrategia de litigio de las partes procesales, aunque se admite —y conviene hacerse por eficacia pedagógica— que se use el método del caso para estudiar dicha etapa.

9 Hidalgo Murillo, José Daniel, La etapa de investigación en el sistema procesal penal acusatorio mexicano, México, Porrúa, 2009. Utilicé un nombre tan largo a propósito para acentuar la importancia de la primera etapa y el éxito procesal cuando se trabaja coordinadamente, porque es la etapa de la teoría del caso. Además, quise puntualizar que el sistema procesal penal se abría en México, como acusatorio y como mexicano, es decir, que las variables consti-tucionales daban un acento especial y mexicano al sistema de justicia penal.



232


Para entender mi razonamiento se hace necesario reconocer dos realidades “procesales” que, aunque “admitidas”, no han sido “aceptadas” por los juristas mexicanos que han escrito en re-lación con el tema, entre otras razones, porque así lo “copiamos” y así “lo aprendimos”. La primera es que toda investigación por delito es investigación policial —bajo control y/o dirección del Ministerio Público—, y se puede aceptar el concepto de naturale-za policial de la investigación procesal por delito. La segunda es que la teoría del caso es la hipótesis sobre la cual se basa la po-licía para esa investigación, pues en estrados procesales nuestro sistema ha implementado —dogmáticamente y con acierto— la teoría del delito. Si se admite, en contrario, que la teoría es una “estrategia” del agente del Ministerio Público y/o del abogado defensor en la etapa de juicio, ha de aceptarse que, entonces, la investigación es ineficaz porque hasta esos estrados se ha llegado tarde.

La teoría del caso, como técnica de litigio del juicio oral, es el efecto de una hipótesis delictiva que fija los criterios de actua-ción de la policía una vez que se ha cometido un delito. Procura, inicialmente, determinar si el hecho al que se enfrenta es un he-cho típico, y una vez comprobado el hecho, su misma compro-bación exige demostrar quién es el autor de ese hecho. Cuando se investiga el hecho, la policía se encuentra ante una hipótesis delictiva —¿es este hecho, un hecho típico?—; cuando el hecho investigado es típico, la policía se enfrenta a una hipótesis del caso —¿existe un autor responsable de este hecho?—. Solo cuan-do cuenta con hecho y autor, se llega a la teoría del caso; teoría del caso que desaparece en el auto de vinculación a proceso por-que en nuestro proceso penal acusatorio, la teoría del delito exige determinar o cuerpo del delito y/o elementos del tipo y/o hecho delictivo.10

10 He sido exhaustivo para explicar la diferencia entre estos tres supuestos en mi libro La etapa de investigación en el sistema procesal penal acusatorio mexicano, cit., por ende, creo que no es necesario ampliar más el tema.



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2. Método del caso como técnica de investigación policial

De la lectura de los manuales que introducen el “método del caso” como técnicas de litigio, parece existir una “confusión” o, propiamente, una contradicción de esa teoría con conceptos más procesales, como debido proceso, derecho de defensa, garantía de imputado de conocer los hechos y las pruebas para su contra-dicción, o el igual derecho de aportar prueba de descargo, y lógi-camente, los principios de lealtad procesal, objetividad, in dubio pro reo e inocencia.

Esta realidad ha permitido cuestionar si el sistema acusatorio renuncia al derecho penal, es decir, a la teoría del delito. Una pregunta que se ha respondido negativamente, y sin embargo, los que la responden siguen hablando de teoría del caso, concep-to que en parte “niega” la teoría del delito, en particular, cuando se propone como una “estrategia” del Ministerio Público y de la defensa en la etapa de juicio, es decir, como la “historia” a la que debo introducir al juez en busca de mis personales pretensiones jurídicas. En estos casos, la “teoría del caso” mezcla variables de teoría del delito, argumentación jurídica e interpretación ju-rídica, hasta afirmarse que el debate de juicio oral no es el mo-mento procesal para la “averiguación de la verdad”, sino la “es-trategia” de las partes para convencer sobre esa “historia” que desacredite la contraria.

Este error de comprensión de nuestro sistema de justicia penal ofrece, sin embargo, una respuesta importante si, como lo hemos hecho, admitimos la teoría del caso desde la estrategia de inves-tigación en fase policial. Los órganos de investigación policial, a quienes no corresponde en el proceso su inicio, su impulso y su continuidad, sino impedir que los hechos arriben a consecuen-cias ulteriores y realizar la investigación para que el Ministerio Público pueda asumir una acusación, procuran, con la “teoría del caso”, una estrategia de investigación que, partiendo de una hi-pótesis, facilita la determinación probatoria del hecho y la res-ponsabilidad del autor de ese hecho.



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Si se ha escrito tanto sobre la teoría del caso, conviene mante-ner el concepto bajo dos supuestos: el primero, que la teoría del caso es lo que en nuestro medio llamamos etapa de investigación, y segundo, que no es posible hablar de la teoría del caso en la etapa de juicio cuando el tribunal cuenta, en ese momento procesal, con un auto de vinculación a proceso que ha fijado y cerrado la litis, y con una acusación que, abriendo la etapa intermedia, ha forjado el hecho delictivo objeto del juicio en el auto de apertura a juicio.

El error de confundir “método del caso” con “teoría del caso”, y el error de “entender” dicha teoría como una “estrategia” del juicio oral, como “técnicas de litigio, llegó al extremo de ser con-siderada en algunas codificaciones como “supuesto procesal”, confundiendo más la propuesta procesal. En otros casos, la doc-trina ha sido la que asume el concepto, en particular aquellos que han escrito sobre las “técnicas de litigio”, para quienes solo se llega a la teoría del delito a través de la teoría del caso.

Los primeros han “introducido” a la misma defensa letrada a la teoría del caso, con el agravante de que la defensa letrada ha ad-mitido la propuesta procesal revelando su “teoría del caso”.11 En

11 En Colombia se presentó y conoció la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 371 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. Actor: Mario Williams García. Magistrado Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Expediente No. D-7318. Concepto No. 4633. Se presentó en mayo 21 de 2008 el ciudadano Mario Williams Gar-cía, quien interpuso demanda de inexequibilidad en contra de la expresión “si lo desea, podrá hacer”, contenida en el artículo 371 de la ley 906 de 2004 por considerar que la misma quebranta los artículos 1o., 2o., 5o., 13, 29 y 250 de la Constitución Política, según los siguientes cargos principales: la teoría del caso, en el marco del sistema penal acusatorio, constituye la base estructural para una defensa técnica, preparada, calificada, científica y académica que garantice los derechos y garantías procesales, superiores y legales del acusado. Por tanto, el aparte normativo acusado, al prescribir su formulación en el juicio oral como una mera facultad discrecional de la defensa: i) relativiza la eficacia del debido proceso, en tanto la supedita a la libre voluntad del abogado, de oficio o de confianza del procesado, a quien autoriza para desatender sus deberes profesio-nales dentro de la causa penal; ii) quebranta el derecho a la igualdad, en tanto rompe con el equilibrio procesal entre las partes enfrentadas en el juicio oral en la medida en que la propia norma impugnada, a su vez, le impone a la Fiscalía



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ambos casos, tanto la legislación como la doctrina admiten, para mayor confusión de los aspectos procesales, los distintos concep-tos de “hipótesis fáctica”, “imputación formal”, “acusación”; este último, al que no ha renunciado ninguna legislación en razón mis-ma del “sistema acusatorio”, por ser la palabra de la que procede el nombre del sistema; sin acusación del órgano acusador —dis-tinto al órgano jurisdiccional— no hay debido proceso.

Sin acusación —que respete la inmediación y la contradic-ción— en la continuidad y la concentración de la publicidad, no hay debido proceso. Si en el juez se reúnen las acciones de in-vestigador y juzgador, no hay debido proceso. A ello se suma que —por la igual incomprensión del concepto y del sistema— casi todos los sistemas latinoamericanos hayan fijado la “litis”, y has-ta la hayan “cerrado” en la etapa de investigación con la “formu-lación de la imputación” y no con la acusación en la etapa inter-media, que es cuando corresponde. Consecuentemente, terminan exigiendo, por la misma influencia del concepto de “teoría del caso”, que la acusación sea coherente con la imputación formal.

III. la teoría Del caso en la constitución política

Solo en el Código Procesal Penal de Colombia, el Código de Procedimientos Penales de Durango y el Código de Proce-dimientos Penales del Estado de Quintana Roo se utiliza como concepto procesal la frase “teoría del caso”. Esto es importante porque no es posible encontrar en ninguna Constitución políti-ca, y menos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la teoría del caso de la forma como en estas páginas se procura su crítica. Sin embargo, desde el propósito que me he fijado, de “reconstruir” la teoría del caso para “rescatar” la teoría

el deber perentorio de presentar su teoría del caso en dicha etapa procesal, y iii) desconoce el principio adversarial que rige en el sistema penal acusatorio, en tanto promueve una defensa pasiva, o “de escritorio”, contraria a la defensa proactiva y diligente que requiere este modelo de justicia para desplegar su efectividad garantista.



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del caso, conviene descubrir —interpretando las normas vigen-tes—, en nuestra Constitución federal, la teoría del caso al modo como espero enseñarla.

¿Existe disposición constitucional relacionada con la teoría del caso? ¿Puede alegarse —como se ha planteado en la revisión constitucional colombiana— que la teoría del caso es una garan-tía del derecho de defensa? ¿Tiene el imputado un derecho a la teoría del caso, es decir, conocerla desde el planteamiento del Ministerio Público, o plantearla desde el punto de vista de su abo-gado defensor? Todas las preguntas han de responderse de modo negativo, porque la teoría del caso no es un instituto procesal, y menos aún, una exigencia constitucional. Sin embargo, conviene aclarar que la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 ha otorgado lineamientos muy precisos —hasta introducir una codi-ficación acusatoria única, desde la Constitución— para la cons-trucción del sistema de justicia penal en México, y consecuente-mente, si la mejor “estrategia” y las mejores “técnicas” de litigio se cifran en una teoría del caso, esta debe respetar y proteger los derechos y garantías constitucionales.

1. La teoría del caso del Ministerio Público es previa a la teoría del caso del abogado defensor

Si bien el imputado tiene “derecho a una defensa adecuada por abogado” (artículo 20, B, VIII), puede elegirlo “libremen-te incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público”.

Si la detención es un acto primero al nombramiento del abo-gado, es porque la norma constitucional acepta la existencia de una investigación previa que ha demostrado, por lo menos, a cri-terio del agente del Ministerio Público, la existencia de un hecho delictivo. Si bien el imputado tiene igual derecho “a que su de-fensor comparezca en todos los actos del proceso y este tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera” (artículo 20,



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B, VIII), es lo cierto que no existe el nombramiento del abogado defensor hasta tanto no se cuente con un imputado, y este pue-de nombrarlo a partir del momento en que sea detenido o en el momento en que se le da conocer, con fines de vinculación, los hechos y datos de prueba (artículo 19).

Así se entiende, igualmente, ya que la propia Constitución Po-lítica admite que, ante la “teoría del caso” del Ministerio Público y, con acceso a los datos de prueba, el abogado defensor y, el pro-pio imputado, pueden preparar su defensa; esto es, “el imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda re-cibírsele declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes de su pri-mera comparecencia ante juez podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa” (artículo 20, B, VI).

2. La teoría del caso del Ministerio Público se construye con el auxilio de la policía de investigación

Ante la existencia de un hecho delictivo que, como sabemos, resulta una violación de fines jurídicos y derechos humanos le-galmente protegidos por el derecho penal, la Constitución Polí-tica federal dispone que su “investigación… corresponde al Mi-nisterio Público”. En esa investigación, en la que por lo general actúan los órganos de policía, estos lo hacen “bajo la conducción y mando” del agente del Ministerio Público (artículo 21). Esto es así porque “el ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público”.

En nuestro sistema de justicia penal, bajo el supuesto de “con-ducción y mando”, la acción policial:

...comprende la prevención de los delitos; la investigación y per-secución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infrac-ciones administrativas, en los términos de la ley, en las respecti-vas competencias que esta Constitución señala. La actuación de



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las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, dis-ciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública y con-formarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública (artículo 21).

3. La teoría del caso del Ministerio Público es, inicialmente, secreta, y consecuentemente, desformalizada

Varias disposiciones constitucionales nos permiten argumen-tar la existencia previa de una investigación que al mismo tiempo es secreta para el propio imputado y para terceros, lo que a su vez legitima la existencia de datos de prueba que “comprueban” la necesidad procesal, y los motivos y fundamentos para los actos de molestia. El primero es la logicidad, porque la investigación tiene como objetivo, además de la averiguación de la verdad del hecho, la identificación del probable responsable. En estos casos, sin que se haya identificado al probable autor del hecho, garan-tiza sus derechos el derecho a la defensa técnica, y sus propios derechos humanos, que no se protegen en razón de una persona identificada sino, en razón de la persona humana sujeto de los mismos.

Sin embargo, la propia Constitución exige motivos para los actos de molestia; denuncia, querella y datos para la orden de aprehensión; indicios que motiven, por delito grave para la de-tención en caso urgente; que se trate de investigación por delin-cuencia organizada para el arraigo, es decir, la investigación de una organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos; que existan datos para la orden de cateo o intervención de comunicaciones, y que existan datos para que legitime la pri-vación de libertad o la vinculación a proceso. En todo caso, aun cuando la Constitución Política reconoce que “para los efectos



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de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio” (artículo 20, A, III), de modo tal que solo la “ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo” (artículo 20, A, III), permite la existencia de “medios de convicción suficientes para corroborar la imputación” (artículo 20, A, VII) para el procedi-miento abreviado, y la existencia de “registros de la investiga-ción” para el procedimiento ordinario (artículo 20, B, VI).

De hecho, la propia Constitución Política dispone que a partir de la declaración del imputado “no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa” (artículo 20, B, VI).

4. La teoría del caso del Ministerio Público debe hacerse del conocimiento del imputado y su abogado desde el primer acto de molestia

El derecho de defensa es exigencia constitucional. Coherente con el artículo primero, “todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse”, y consecuentemente, “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento” (artículo 16), carga pro-batoria que corresponde al Ministerio Público (artículo 20, A, V). En relación con estos dos principios, la orden de aprehensión, la detención en flagrancia, la detención en caso urgente, la orden de cateo, la de intervención de las comunicaciones privadas, el arrai-go, el aseguramiento de documentos públicos o privados —todos ellos como datos de pruebas— exigen, ante todo, la existencia de una denuncia o de una querella que determinen un hecho que la



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ley señale como delito (artículo 16), que ese hecho esté sancio-nado con pena privativa de libertad, y que obren datos que esta-blezcan que se ha cometido ese hecho (artículo 16). En todo caso, la detención debe ser ratificada por la autoridad jurisdiccional (artículo 16), y la existencia de datos suficientes para justificar el hecho o la misma detención exigen de una audiencia ante el juez de control (artículo 19).

Protegido por el principio de inocencia y por el derecho de “de-clarar o a guardar silencio”, el imputado tiene derecho, “desde el momento de su detención”, a conocer “los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio” (artículo 20, A, II); “a que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Mi-nisterio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los dere-chos que le asisten” (artículo 20, A, III), y consecuentemente, que le sean “facilitados todos los datos que soliciten para su defensa y que consten en el proceso” (artículo 20, A, VI), entre ellos, tener “acceso a los registros de la investigación” mismos que puede uti-lizar “con la oportunidad debida para preparar la defensa”.

5. La teoría del caso del Ministerio Público debe concretarse en audiencia y admitirse en el auto de vinculación a proceso

Cuando la Constitución Política dispone que “nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o dere-chos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamen-te establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterio-ridad al hecho” (artículo 14) protege la garantía de audiencia.

Con fundamento en este principio constitucional, México exi-girá, como requisito de su sistema de justicia penal, que el Minis-terio Público justifique, en audiencia de vinculación a proceso, “el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circuns-tancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista



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la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”, hecho y responsabilidad que el juez deberá plasmar en un auto de vinculación a proceso (artículo 19).

Tan importante es determinar hecho y autor dentro de la “teo-ría del caso” del Ministerio Público en la audiencia y auto de re-ferencia, que la propia Constitución determina que “todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o hechos delictivos señala-dos en el auto de vinculación a proceso” (artículo 19), de modo que “si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de inves-tigación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación” (idem).

6. La teoría del caso del Ministerio Público ha de facilitar, para el imputado y su abogado defensor, los mecanismos alternativos de solución de conflicto

En la Constitución Política el sistema acusatorio mexicano re-nuncia a los principios de obligatoriedad de la acción penal pú-blica y de monopolio de la acción penal pública (artículo 21), por lo cual corresponde a la legislación secundaria determinar los casos en que los particulares pueden ejercer la acción penal, y el Ministerio Público podrá considerar la aplicación de criterios de oportunidad. No toda causa que sea denunciada o querellada exige, entonces, la acción penal del Ministerio Público, ya que es posible su archivo, abstenerse o no del ejercicio por alguna dis-posición legal o por conveniencia procesal.

Es posible —y muchas veces conveniente— que una causa siga un rumbo procesal distinto al procedimiento ordinario, por-que el imputado, en razón de los beneficios que le ofrezca la Pro-curaduría, haya contribuido en la investigación con el Ministerio Público (artículo 20, A, VII) o haya admitido la suspensión con-dicional del proceso (artículo 20, A, VIII) al no ejercer oposición, pero, especialmente, porque “las leyes preverán mecanismos al-ternativos de solución de controversias” (artículo 17), como la



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conciliación, la mediación y otros mecanismos, mismos que “en la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la repara-ción del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial” (artículo 17).

7. El Ministerio Público puede introducir al propio imputado, como facilitador, en su teoría del caso

Con la posibilidad procesal genérica de “considerar criterios de oportunidad” (artículo 21), la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos ofrece al imputado beneficios proce-sales cuando se pueda “decretar su terminación anticipada” (ar-tículo 20, A, VII), sin que exista oposición del inculpado, y “si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito” (artículo 20, A, VII). Son, como se dijo, las disposiciones que legitiman la suspensión condicional del proceso, y el proce-dimiento abreviado.

Especial importancia tiene que la propia Constitución permi-te que el imputado por delito pueda ayudar al Ministerio Públi-co en la definición del hecho —cuestión fáctica—, de la prue-ba —cuestión probatoria— y de los probables autores del hecho punible —cuestión jurídica—cuando “el inculpado, procesado o sentenciado… preste ayuda eficaz para la investigación y perse-cución de delitos en materia de delincuencia organizada” (artícu-lo 20, B, III).

Las entidades federativas de Durango, Oaxaca y Zacatecas no han permitido esta “negociación” con el imputado al concebir los criterios de oportunidad procesal. Las demás codificaciones han previsto varios supuestos jurídicos para este tipo de negociación, ofreciendo, a la vez, distintos beneficios. Ninguna de las legisla-ciones ha considerado, a la fecha, la posible negociación con el “condenado” como se dispone en el numeral constitucional de referencia.



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Ese imputado, que se beneficia del proceso, contribuye a la teoría del caso del Ministerio Público; en su propia causa, cuan-do coadyuva a identificar a otros o a esclarecer los hechos mis-mos; en la misma causa, cuando facilita que el delito no conti-núe; en otra causa, cuando sirve como testigo, agente encubierto y/o informante; en alguna causa local, cuando se beneficia de causas federales; en alguna causa federal, cuando se beneficia de causas locales; en alguna causa federal o local, cuando se be-neficia de causas en las que procede su extradición; o para evitar la misma causa local o federal, cuando, en lugar de la extradi-ción, coadyuva con el Estado que lo requiere.

8. La teoría del caso del Ministerio Público debe respetar, en todos los procedimientos, los derechos fundamentales del imputado

Aunque la reforma del 18 de junio de 2008 no consideró el artículo 1o. —garantías del gobernado— y el artículo 14 —ga-rantía de irretroactividad, audiencia, legalidad, interpretación y analogía—, ha procurado introducir con mayor claridad el debi-do proceso para proteger el derecho de defensa, representación y participación del imputado, nombramiento de abogado perito; derecho de contradecir, en la inmediación de los jueces, los me-dios de prueba; derecho de conocer al juez, en la concentración y continuidad del debate; derecho de protegerse, ante un posible injusto, en la publicidad de las audiencias; derecho de recurrir las decisiones jurisdiccionales ante otra instancia. A la vez, de-termina los principios del derecho procesal penal en el aparta-do A del artículo 20 que dispone, por un lado, que “cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula” (fracción IX) y que “los principios previstos en este ar-tículo, se observarán también en las audiencias preliminares al juicio” (fracción X).



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9. La teoría del caso del Ministerio Público solo puede sustentarse en datos de prueba, salvo las excepciones de prueba anticipada

Contrario a lo que hoy ocurre en la averiguación previa, el Ministerio Público, responsable de la investigación por propio mandato constitucional, no tiene potestad de desahogo de medios de prueba. Por consiguiente, la Constitución Política le exigirá, únicamente, que sustente la petición de medidas cautelares, pre-cautorias o audiencias, fundamentado en datos de prueba.

Es cierto que esos “datos de prueba” tienen valor probatorio, porque sirven para fundamentar y motivar los distintos actos de molestia que exige la teoría del caso, y la acción, tanto de la policía como del Ministerio Público en la investigación de los delitos. Además, como se ha dicho, son el fundamento por el cual el abogado defensor y el propio imputado admiten, con la formulación de la imputación, los mecanismos alternativos de solución de controversias, la suspensión condicional del proceso, y el propio procedimiento abreviado que exige “elementos de convicción”.

Sin embargo, esa imputación formal que determina la lega-lidad o ilegalidad de la detención del imputado en flagrancia o caso urgente, que permite o no la orden de aprehensión del impu-tado por parte de la autoridad jurisdiccional, que facilita la vin-culación a proceso, que sustenta el arraigo o las actuaciones de la investigación, deviene en una “hipótesis fáctica” que, como cuestio iuris, exige al Ministerio Público —o a los órganos acu-sadores— comprobar, ante el juez o tribunal, mediante el desaho-go de los medios de prueba.

10. La teoría del caso del Ministerio Público solo puede comprobarse con el desahogo de los medios de prueba ante el tribunal de juicio

Aun cuando la “teoría del caso” sustentada en datos de prueba, permite, como se dijo, fundar y motivar las medidas cautelares



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y las audiencias, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha exigido, por un lado, que toda audiencia se desa-rrolle “en presencia del juez”, que dicho juez no puede “delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas”, que debe valorar la prueba “de manera libre y lógica” (artículo 20, A, II), y por otro lado, que “para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido des-ahogadas en la audiencia de juicio” (artículo 20, A, III).

Corresponde al Ministerio Público comprobar su teoría del caso pues, en esos casos y en situaciones de acción de particula-res, “la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corres-ponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal” y “las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente” (artículo 20, A, V). Esta realidad procesal en relación con la prueba debe analizarse con cuidado, pues corresponde a la legislación secundaria, misma que debe ser congruente con los principios constitucionales del debido proce-so, establecer “las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera des-ahogo previo” (artículo 20, A, III).

Es la razón por la cual si la “teoría del caso” ha sido ofrecida ante el juez de control en las audiencias de control de detención, medidas cautelares, formulación de la imputación, vinculación a proceso, etcétera, sustentada en datos o medios de prueba que no han sido desahogados previamente, “el juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente”, de modo que “la presentación de los argumentos y los elementos proba-torios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral” (artículo 20, A, IV).

11. La teoría del caso del Ministerio Público debe contemplar los efectos dañinos del hecho y su reparación

Salvo el caso de los criterios de oportunidad (artículo 21), el sistema de justicia penal en México exigirá, con la aplicación de



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mecanismos alternativos de solución de controversias (artículo 17), con la suspensión condicional del proceso (artículo 20, A, VII) y con el procedimiento abreviado (artículo 20, A, VII,) la reparación del daño a la víctima y/u ofendido. Se puede decir que el nuestro es un sistema reparatorio.

En efecto, la víctima tiene derecho a “recibir asesoría jurídi-ca; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal” (artículo 20, C, I). Dentro de esos de-rechos, que incluye el de “coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley” (artículo 20, C, II); el más importante está determinado por la fracción IV del artículo 20 constitucional. La víctima tiene de-recho a “que se le repare el daño”.

La reparación del daño se sustenta en dos objetivos; el prime-ro, que la víctima pueda recibir “desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia” (fracción III) y, se-gundo, que el Ministerio Público asuma la obligación de “solici-tar la reparación del daño” (fracción IV). De hecho, “el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emi-tido una sentencia condenatoria”, y para asegurar ese objetivo, la “ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño”. Aun cuando la víctima no se haya constituido como parte, tiene derecho a “impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la in-vestigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño” (artículo 20, C, VII).



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12. La teoría del caso del Ministerio Público debe permitir la participación y coadyuvancia de la víctima y/u ofendidos

No ha sido la criminología, sino la victimología la que ha per-mitido introducir en el derecho procesal penal la aplicación de criterios de oportunidad, los mecanismos alternativos de solu-ción de conflicto, en particular, la mediación y la conciliación, la reparación del daño, los delitos de acción pública a instancia de la parte ofendida. La víctima —víctima del delito y del pro-ceso— no ha sido, únicamente, una aferrada acusadora; por el contrario, ha comprendido que su función en el proceso —como coadyuvante— lo es, igualmente, a favor del principio de rein-serción social.

No se trata, como algunos han dicho, de una concepción mera-mente garantista del proceso penal. Pero la víctima ha ingresado, también, como actora civil, como acusadora privada en delitos de acción privada, como acusadora privada en delitos de acción pública —cuando la legislación permite privatizar la acción—, y como acusadora coadyuvante. No sin razón, la reforma de la Constitución deja a la ley determinar los casos en que los parti-culares pueden ejercer la acción penal (artículo 21).

Con la reparación del daño, la Constitución insta a la vícti-ma a “coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interpo-ner los recursos en los términos que prevea la ley” (artículo 20, C, II). Por eso, con la teoría del caso del Ministerio Público la víctima puede tener su propia teoría del caso, aunque es conve-niente que los dos actúen en asocio —de ahí la importancia de la coadyuvancia— para evitar contradicciones en el planteamiento acusatorio.

En todo caso, el Ministerio Público no puede actuar a espaldas de la víctima y, si bien puede considerar que “no es necesario el desahogo de la diligencia”, en estos casos “deberá fundar y mo-



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tivar su negativa” (artículo 20, C, II). Por eso, en la construcción de la teoría del caso, el Ministerio Público debe procurar

...el resguardo de su identidad y otros datos personales… cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, se-cuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa. El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso (artículo 20, C, V).

13. La teoría del caso del Ministerio Público ha de respetar la teoría del caso en pueblos y comunidades indígenas

Aunque la Constitución Política elimina el principio de obli-gatoriedad y monopolio de la acción, lo cierto es que depende de la legislación secundaria la mayor o mejor participación de la víctima, la mayor o menor participación del Ministerio Público. Sin embargo, fuera del modo como se determinen las responsabi-lidades conforme al artículo 21 constitucional, la misma

...reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comuni-dades indígenas a la libre determinación, y en consecuencia, a la autonomía para aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garan-tías individuales, los derechos humanos, y de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales corres-pondientes (artículo 2o., A, II).

Lo anterior significa que en situaciones en las que un imputa-do indígena se vea implicado en una causa penal, el Ministerio Público deberá construir una teoría del caso tomando en con-sideración sus costumbres, concepción de la propiedad y de la persona, y procurando resolver el conflicto suscitado, coherente con sus formas de vida. Los códigos acusatorios mexicanos han considerado estas variables como procedimiento especial.



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14. La teoría del caso del Ministerio Público debe facilitar la reinserción social del imputado

Dos principios exigen una variable en la acción represiva del Ministerio Público: el principio de inocencia y el principio de reinserción social. Ambos han de considerarse a la hora de acusar, a la hora de determinar los hechos delictivos y las penas correspondientes para facilitar mecanismos alternativos de so-lución de conflicto, la suspensión condicional del proceso, y el propio procedimiento abreviado.

En efecto, conforme al artículo 22 de la Constitución federal “toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado”. Este principio de proporcionalidad debe entenderse, y consecuentemente aplicarse a la luz del artículo 18, que en su párrafo segundo indica: “el sistema penitenciario se or-ganizará sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley”. De hecho, se procura que “las mujeres” se encuentren “en luga-res separados de los destinados a los hombres para tal efecto” y que ambos “extingan las penas en establecimientos penitenciarios dependientes de una jurisdicción diversa”. Con el mismo objeti-vo, “los sentenciados, en los casos y condiciones que establezca la ley, podrán compurgar sus penas en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio, a fin de propiciar su reintegración a la comunidad como forma de reinserción social”.

IV. teoría Del caso en la Doctrina latinoamericana

1. Doctrina y técnicas de litigio

Hay seis preguntas que debe responder la doctrina si queremos aceptar la “confusión” que hace entre la teoría del caso y las téc-nicas de litigio:



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a. La primera es ¿por qué —salvo el caso Colombia y el caso Durango— ningún código procesal penal acusatorio con-funde el alegato de apertura con la teoría del caso?

b. La segunda es ¿por qué ningún código asume, dentro de la etapa de investigación, la teoría del caso?

c. La tercera es ¿por qué la teoría del caso es una estrategia para los abogados, si, de previo, ha existido una etapa de investigación policial y/o ministerial que ha arribado, nece-sariamente, a un hecho delictivo, y al probable autor —pe-nalmente responsable— de ese hecho?

Además de esas primeras preguntas hay otras tres que también debe contestar la doctrina para comprender que con la teoría del caso ha sometido a confusión, la teoría del proceso en la teoría del derecho procesal penal y en la teoría del delito:

a. La primera es ¿es la situación jurídica —propia de la teoría del caso— la teoría del delito, y por ende, debe cifrarse en el cuerpo del delito o en los elementos del tipo penal, de-pendiendo de la escuela jurídica positiva?

b. La segunda es ¿es la situación fáctica —propia de la teo-ría del caso— el descubrimiento del hecho delictivo, objeto propio de la etapa de investigación —y/o preliminar o pre-paratoria— en el sistema acusatorio que se exige, procesal-mente hablando, para la formulación de la imputación?

c. La tercera es ¿es la cuestión probatoria —propia de la teoría del caso— la investigación del delito, que corresponde en el sistema acusatorio al Ministerio Público y a las policías?

La enseñanza de las técnicas de litigio —que por lo general se concentran en el juicio oral— han resultado ser manuales de co-nocimiento del sistema acusatorio que, encaminadas “al litigio”, es decir, a los abogados actores en el sistema procesal penal —ya como acusador público o patrocinador de la víctima como acu-sadora privada o particular, o a los abogados defensores de los



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imputados, y en algunas legislaciones, como patrocinadores del actor civil y del demandado civil— ofrecen una “técnica” para enfrentar el juicio oral en el proceso penal.

Comprueba esta realidad, en parte, el propio Carlos Natarén Nandayapa cuando admite:

...de acuerdo con la doctrina chilena, las destrezas más importan-tes para el litigio oral pueden agruparse en tres categorías: a) De-finición de una teoría del caso; es decir, la capacidad para planear estratégicamente el juicio y su preparación; b) Introducción al juicio de la información relevante que sustenta la teoría del caso, mediante el interrogatorio y, en su caso, contra interrogatorio a las partes, los testigos y peritos; c) Uso de la información durante la argumentación inicial, que es, en parte, el anuncio previo de la información que intencionalmente se generará durante el juicio por medio de sus participantes, y el alegato de clausura final, que es la interpretación de la información generada. Se trata de tres actividades de la estrategia de defensa o acusación interrelacio-nadas, en las que es determinante la teoría del caso, a la cual se subordinan de manera lógica las otras dos.12

Si analizamos todos los programas de capacitación que se han impartido a la fecha, estos se limitan a enseñar el alegato de apertura, el alegato de cierre, el interrogatorio de testigos y peri-tos y el contrainterrogatorio de peritos y testigos. Para todo ello se exige la “construcción” de la propia historia del hecho ilícito, cuando es más propio pensar, con Bacigalupo, que se trata de “una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar si los elementos del pensamiento se reproducen en el hecho. Particularmente subsumir un hecho bajo las categorías del delito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etcétera) consiste en comprobar que dicho hecho posee todas las características esenciales del delito”.13 Por eso, muy pocos

12 Natarén Nandayapa, Carlos y Ramírez Saavedra, Beatriz, Litigación oral y práctica forense penal, Oxford, 2009, p. 72.

13 Bacigalupo, Enrique, Técnicas de resolución de casos penales, Madrid, Colex, 1995, p. 37.



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han concentrado la academia en las técnicas de investigación dirigidas a los encargados de la investigación, si bien para los expertos en derecho procesal penal la respuesta a esas técnicas se centra en la criminalística —con todas sus ramas anejas—, la criminología —con todas sus variables científicas— , y la inves-tigación e inteligencia policial.14

La ciencia criminológica ha dado respuestas, desde hace ya muchos años, al problema de la “teoría del caso”, procurando servir a la función que ocupa en el proceso el Ministerio Públi-co, tanto en la investigación procesal por delito como en la eta-pa de juicio, como auxiliares de los fiscales de juicio. Alejados de esas “técnicas”, todos los países han sabido “construir” ma-nuales de procedimiento para la capacitación de los órganos de investigación, tanto de la policía como del Ministerio Público, los defensores de oficio y los jueces. Esto ha hecho que, por lo general, las técnicas de litigación y los cursos de capacitación en las técnicas de litigación, resulte una capacitación privada para abogados litigantes. Se entiende, desde el mercadeo de los mis-mos cursos, que algunos resulten un “barniz” de capacitación y que otros sean un poco más serios. Algunos cursos comprenden la lectura y estudio de textos valiosos referidos al sistema acu-satorio procesal penal y otros se limitan al uso del manual. No se puede negar —como he procurado analizar críticamente— que mucho de esto es “negocio”, y mucho de aquello es “competen-cia” educativa.

14 A partir del siglo XXI es viable hablar de la magnitud y aporte proce-sal que encierra el “lugar de los hechos”, entendido como el sitio donde se debe comprobar la comisión de conductas punibles, producto de un presunto homicidio, suicidio, explosión, hurto, violación o de cualquiera de los delitos tipificados por el Código Penal. Luego que la autoridad judicial (Ministerio Público) en compañía de los investigadores (pesquisa policial), criminalistas y peritos han establecido, por medio del análisis técnico-científico y de las dife-rentes diligencias judiciales, que en la actuación intervinieron manos criminales y se tipificó la conducta penal, se estará ante una “escena del crimen o delito”. López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, Investigación criminal y criminalís-tica, Colombia, Temis S.S., 2000, p. 11.



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¿Cuál podría ser la razón de fracaso en el futuro del siste-ma acusatorio en México? Si queremos adelantar respuestas o analizar lo que ocurre actualmente en las entidades federativas, esta se encamina casi siempre a las organizaciones policiales y al Ministerio Público. Basta estudiar la situación real de estos dos órganos en los estados de Nuevo León, Chihuahua, Oaxaca, Mo-relos, Zacatecas, Estado de México, Durango y Baja California para apreciar que, a pesar de la capacitación que se ha recibido, estos órganos impiden el trabajo de los jueces, y que el avance es poco en el momento procesal más adecuado.

La razón es que el Poder Judicial en las entidades federativas ha procurado, a través de las escuelas judiciales, institutos de ca-pacitación y la misma Conatrib, la capacitación de magistrados, jueces y secretarios de acuerdos. Algunas procuradurías han fa-cilitado la capacitación de los agentes del Ministerio Público, y es poco lo que se ha hecho con los órganos policiales, a pesar de la ardua labor del Instituto de Formación Policial (IFP) y el Insti-tuto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), entre otras razones, porque la mayoría de los cursos de estos dos institutos han mez-clado la participación de distintos actores, siendo los oficiales de investigación uno más entre muchos.

Los académicos —y algunos abogados expertos— se han cen-trado más en las técnicas de litigio para abogados que en estos funcionarios, quienes aparentemente no requieren “técnicas” de litigio.

La honradez intelectual ha llevado a muchos juristas al estu-dio de las “técnicas de litigación” y descubrir en ellas las verda-deras intenciones, y las mismas fuentes dogmáticas de las que surge la famosa “teoría del caso”. Muchos otros se han quedado con la simple técnica. Una gran mayoría ha podido descubrir en ellas herramientas valiosas para mejorar la administración de justicia penal en sus propios países. Rodrigo Rivera Morales —por ejemplo— centra el principio de contradicción —preventi-vamente— mucho antes del desahogo de prueba en la audiencia de juicio.



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En efecto, para el autor citado:

...el principio del contradictorio es entendido, en términos gene-rales, como la posibilidad real y efectiva para las partes de cues-tionar preventivamente todo aquello que pueda influir en la deci-sión. El principio del contradictorio tiene la particularidad de que, además de ser garantía que protege la libertad de las partes en el proceso, facilitan la tarea del conocimiento sobre los hechos.15

El contradictorio es el único método que permite contestar adecuadamente la demanda o acusación, controlar los medios pro-batorios ofertados, y participar activamente en la formación de la prueba. Es claro que el principio del contradictorio adquiere mayor dinamicidad en el proceso oral.

Ahora bien, el contradictorio tiene su mayor relevancia en la formación dialéctica de la prueba. En este sentido, la parte con-tra la cual se postula, se opone o aporta una prueba, debe cono-cerla. La prueba producida no se puede apreciar si no se ha ce-lebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte —cfr. el sistema norteamericano denomina adversary system o el sistema alemán—. Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma su-brepticia, clandestina o a espaldas de la contraparte. El principio del contradictorio exige que la prueba se rinda con conocimien-to de la otra parte para que tenga oportunidad de hacer valer sus derechos de refutación y contraprueba en el debate probatorio.16

La pregunta es obvia: ¿si el 90% de las causas se resuelven sin tener que ir a juicio, por qué se ofrecen técnicas de litigio para la etapa de juicio, no así técnicas de litigio para las etapas anteriores?

Sin ignorar la génesis pedagógica del “método del caso”, de los estudios realizados hemos podido clasificar la doctrina en

15 Guzmán, Nicolás, La verdad en el proceso penal: una contribución a la epistemología jurídica, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 137, cit., por Rivera Morales, Rodrigo, “La pericia en el proceso penal”, III Encuentro Latiniamericano de Posgrado en Derecho Procesal, Universidad Central de Venezuela, octubre de 2009.

16 Rivera Morales, Rodrigo, op. cit.



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tres áreas, con tres intereses procesales distintos. Los primeros provienen de los procesalistas que procuran descubrir el derecho procesal penal acusatorio para ofrecer una respuesta a la recta administración de justicia. ¿Es lo propio que, si estos académi-cos escriben, lo hagan en relación con los verdaderos principios del sistema acusatorio? Es decir, los principios de alternatividad, reinserción social y proporcionalidad, los criterios de oportuni-dad, los derechos de las víctimas, el debido proceso penal y los derechos del imputado sometido a proceso, los principios pro-cesales, los recursos en el sistema procesal penal, la acción civil resarcitoria, el procedimiento abreviado y, la prueba, en particu-lar, su desahogo y, la prueba ilícita. Otros, por lo general, apro-vechan el cambio para hacer negocio, y entonces se abocan a la redacción de manuales, el desarrollo de cursos cada vez menos exigentes y cada vez más caros, para ofrecer algunas herramien-tas de litigación. Un tercer sector se dedica a la capacitación en el sistema acusatorio utilizando la teoría del caso como método del caso.

El primer sector procura discriminar la acción de cada sujeto procesal y órgano de prueba para introducir a cada uno en la fun-ción procesal que le corresponde. Es común que esa mayoría que se dedica a las “técnicas de litigación”, confundiendo la teoría del caso con el alegato de apertura y, por ende, centrando las téc-nicas en la etapa de juicio, sea la que más confunde el proyecto. Por eso, hemos procurado distinguir, para realizar una clasifica-ción que nos permita demostrar lo que hasta este momento he-mos venido criticando.

2. Doctrina que integra la teoría del caso en la etapa de investigación

Un grupo de la doctrina ha descubierto que aunque la teoría del caso confundió el método del caso, en el concepto de “teoría del caso” está implícita la etapa de investigación en el proceso penal acusatorio. Entonces, se admite la teoría del caso como recurso



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pedagógico, pero se utiliza para las distintas etapas del proceso penal. Procura enseñar, desde la academia, con casos prácticos, la participación de los distintos sujetos procesales en la investigación por delito. No puntualiza en el alegato de apertura y cierre en las técnicas del interrogatorio porque conoce que son propias de la audiencia de desahogo de prueba, es decir, la etapa de juicio oral.

Este grupo de expertos entiende, desde su experiencia, que al-gunas de las pinceladas que se han dado, desde la reforma cons-titucional al sistema acusatorio, mismas que provienen de los có-digos en ese momento vigentes, no son propias o exclusivas del sistema acusatorio, con lo cual tienen la capacidad de marcar la diferencia. Analizando el sistema procesal penal acusatorio des-de la teoría del proceso, concretan:

1. Que los principios rectores asumidos por los códigos mexi-canos y traducidos a norma constitucional —publicidad, contradicción, inmediación, concentración y continuidad— son, por lo general, principios que rigen el desahogo de prueba más que el sistema acusatorio, y por lo tanto, no pueden denominarse principios rectores.

2. Que el sistema acusatorio persigue principios procesales más importantes que los propios del desahogo de prueba, como son el de alternatividad, libertad, defensa técnica, le-trada y material, lealtad procesal, objetividad, solución del conflicto, reparación del daño, proporcionalidad y reinser-ción social.

3. Que el sistema acusatorio procura evitar el juicio oral, abo-cándose a la solución del conflicto, sin denegar, por ello, el derecho del imputado a un juicio justo e imparcial.

4. Que la eficacia de esos mecanismos alternativos está en la eficacia de la investigación por delito, que se asume como “estrategia” en la acción policial y del Ministerio Público.

5. Que la capacitación de los actores debe enfocarse a la técni-ca procesal, y por ende, al conocimiento del derecho penal y procesal penal.



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6. Que la eficacia “técnica” del proceso no se centra en téc-nicas de alegatos e interrogatorios, a los que es posible no tener que acudir, sino a la conveniencia de la negociación conforme al debido proceso y los derechos de las víctimas.

7. Que los mecanismos alternativos, al beneficiar tanto a vícti-mas como a imputados, permiten formas procesales de so-lución del conflicto y renuncian al juicio oral y público, que en todo, perjudican al imputado.

8. Que la mejor técnica procedimental se encuentra en la mejor técnica policial de acopio de prueba a la luz de los princi-pios de transferencia, relación y causalidad, y el imputado, la víctima, el objeto y el lugar, como escenas del crimen.

9. Que el sistema acusatorio no se centra en técnicas de litigio, sino en técnicas de investigación.

En las técnicas de litigación chilena —país que ha influido especialmente en la génesis de la reforma del sistema de justicia penal mexicano— se suscitan concepciones distintas: mientras algunos comprenden la investigación preliminar, para luego ana-lizar la etapa de juicio, con todas sus reservas procesales, otros se estancan en la etapa de juicio como si no existiera la etapa de investigación.

Como siempre ocurre, la posición depende de quien asuma el liderazgo. Chile, por ejemplo, entiende el sistema desde el proce-so. Algunos, que se dedicarán a la “capacitación” luego centrarán el estudio en la “teoría del caso”. Sin embargo, desde la Univer-sidad Alberto Hurtado se entiende que

...el diseño del nuevo sistema procesal penal se apoya en la idea de un modelo acusatorio que contempla una fase de investiga-ción informal, a cargo de un órgano de naturaleza administra-tiva denominado Ministerio Público, que cumple la función de representar el interés de la comunidad en la persecución del de-lito. En contrapartida, se ha creado un sistema de defensa penal que intenta satisfacer la exigencia constitucional de proveer un abogado que represente en forma profesional y oportuna los inte-



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reses del imputado en un proceso, por la vía de homologar en el ámbito de la defensa pública, las exigencias que un particular establece respecto de un abogado privado. La fase de investi-gación se constituye en el espacio en el que estos dos actores, Ministerio Público y defensa, despliegan estrategias para revelar paulatinamente sus puntos de vista y el conjunto de antecedentes que respaldan sus posiciones, hasta llegar al juicio oral, ocasión en la que encontrarán a un tercero situado en condiciones de im-parcialidad y que resolverá el conflicto penal.17

El profesor Hesbert Benavente, aunque admite la “teoría del caso”, indica:

...si los hechos que el abogado maneja no son subsumibles dentro de un tipo penal no tiene un caso penal sino una historia pura y simple. Si los hechos son subsumibles dentro del tipo penal, pero no hay pruebas, se tiene una buena historia delictiva. Si los he-chos son subsumibles dentro del tipo y además se tiene una buena prueba, se tiene un caso.18

Se trata, en mi interpretación, de una aceptación sin admitir, ya que el mismo autor reconoce:

...las diligencias de investigación preliminar son fundamentales para la construcción del caso, dado que, en la misma se realizan los primeros actos de investigación urgentes o inaplazables desti-nados a determinar si han tenido lugar los hechos de conocimien-to y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados.19

La fiscal peruana Liliana Ángeles Ramírez sostiene:

El nuevo modelo procesal penal de corte acusatorio le otorga al Ministerio Público… la conducción de la investigación del de-

17 Blanco Suárez, Rafael et al., op. cit., p. 15.18 Benavente Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo de la prueba

en el juicio oral, México, Flores Editor, 2010, p. 63. 19 Ibidem, p. 85.



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lito; siendo que, con dicho propósito, el fiscal deberá trazar las estrategias más convenientes desde el noticiamiento del delito, las mismas que deberá efectivizar con miras a obtener la mayor información de los hechos objeto del proceso.20

El maestro Benavente Chorres asume la misma posición que la mía, es decir, tanto se ha hablado de la teoría del caso que en lu-gar de destruirla, la admite, dándole, sin embargo, un giro proce-sal —más que de litigio— como la solución más viable.21 Llegar a la etapa intermedia y/o a la de juicio “armando” una teoría del caso como “estrategia”, es ya un modo de admitir que las etapas anteriores se han manejado sin estrategia alguna. Es tan “falsa” la teoría del caso —como táctica o estrategia únicamente del juicio oral— que el mismo Benavente debe aceptar que existe una fase constructiva, una fase recolectiva, una fase depurativa y una fase expositiva de la teoría del caso; en definitiva, una eta-pa de investigación, una etapa intermedia y una etapa de juicio.

Si la “teoría del caso” no es una estrategia del Ministerio Pú-blico en investigación con la policía, es una farsa procedimental en las demás etapas, pues se ha perdido la prueba en la fase prio-ritaria de prueba que es la policial. Por ejemplo, si en la escena del crimen no se trabaja bajo una teoría del caso, se ha perdido por ello el noventa por ciento del hallazgo probatorio necesario para demostrar el hecho y al probable autor. He aquí el gran pro-blema procesal que se ocasiona con “determinar” la teoría del caso como “estrategia” del Ministerio Público en la etapa de jui-cio, pues, como lo ha sostenido Volmar Pérez Ortiz, defensor del pueblo de Colombia, la teoría del caso como estrategia o diag-nóstico “no es privativo del juicio oral sino que resulta indispen-sable desde la primera audiencia preliminar en la que el defensor

20 Ángeles Ramírez, Liliana, Breves apuntes a la estructura del proceso común en el nuevo código procesal penal peruano, Iuris Lex Societas, 5 de noviembre de 2009.

21 Cfr. Benavente Chorres, Hesbert, La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio y oral, México, Flores Editores, 2011.



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deba participar y, aún antes, si se trata de indiciado o implicado, de acuerdo con el nuevo Código de Procedimiento Penal”.22

Al plantear mi hipótesis, no ignoro que el propio Benaven-te Chorres ha citado a algunos otros autores para conceptualizar respecto a la teoría del caso, pero igualmente coincido con él en que la teoría del caso debe considerarse más bien como “la co-rrespondencia de la hipótesis fáctica, la hipótesis jurídica y la hi-pótesis probatoria”,23 teoría que “es elaborada a partir de la prue-ba —y por ende, en el momento procesal en que el hallazgo y acopio de prueba debe realizarse, no cuando el hallazgo y acopio de prueba debe incorporarse y/o desahogarse— y sus inferencias, y a partir del tipo penal que aparece como posible de aplicar”. En definitiva “esta teoría —dice— es la que guiará la investigación, se someterá al contradictorio en el juicio oral y finalmente se va-lidará o rechazará en la sentencia”.24

Así lo entiende el abogado Alfredo Huaranga Romero cuando explica lo siguiente:

...la teoría del caso no nace en la etapa del juicio oral sino que está presente desde el momento en que se tiene conocimiento del hecho que es materia de investigación y que es considerado un ilícito penal, procediendo a identificar la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara con los requisitos que en ese

22 Pérez Ortiz, Vomar, La prueba en el sistema penal acusatorio colombia-no, Módulo IV para Defensores Públicos, presentación, Manual para Colombia, 2008, p. 4. Este Manual de Capacitación resulta de especial importancia; prime-ro, porque siendo colombiano, este es el único país que ha introducido el concep-to de “teoría del caso” en el Código Procesal Penal; segundo, porque el manual concentra al abogado defensor de oficio en la “teoría del caso” desde el inicio de la investigación, la oportunidad o no de solicitar prueba anticipada y sus posición estratégica en cada una de las distintas audiencias del proceso penal. Vale agregar que los manuales sobre técnicas de litigio del Perú centran la teoría del caso en la etapa de juicio. Código Procesal Penal. Manuales Operativos, Academia de la Magistratura.

23 Benavente Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo…, cit., p. 68. 24 Idem.



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mismo sentido exige el tipo penal, es decir se empieza a armar la historia criminal identificando personajes, lugares y detalles.25

Aunque con una explicación más confusa, influido quizá por los textos ya criticados, sigue nuestra posición el magistrado Ar-turo León de la Vega del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca que al definir la teoría del caso la considera como la “herramienta más importante para planear la actuación del pro-ceso” que “cada una de las partes empieza a construir desde el momento en que tienen conocimiento de los hechos”. Agrega en-tonces, para mayor claridad, que la teoría del caso “primero se plantea como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido, hipótesis que debe verificarse o comprobarse mediante las diligencias que se practican durante la investigación”.

Con claridad de ideas, Rafael Blanco Suárez entendió:

...arribar al juicio oral supone por parte del órgano acusador con-tar con un relato acompañado de antecedentes que lo respaldan; tales como, declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusador, pruebas materiales, etcétera. A su turno, la defensa desplegará un relato paralelo que, apoyado igualmente en los an-tecedentes recopilados durante su investigación o por el propio Ministerio Público, intentará desdibujar el relato de la fiscalía, explicando los hechos desde una óptica diferente. El defensor ten-drá que optar por la construcción de un relato alternativo (defensa positiva) o basado en la concentración puntual sobre problemas, inexactitudes o contradicciones de las pruebas de la fiscalía (de-fensa negativa), o combinar ambas modalidades de un modo co-herente y verosímil.26

Aunque a la par, influida por las “técnicas de litigio”, la doc-tora María Elena Contreras admite, previo a la teoría del caso, la existencia de una acusación:

25 Huaranga Romero, Alfredo, “Importancia de la teoría del caso en el nue-vo Código Procesal Penal”, Revista Virtual Iuris, Perú, 20 de mayo de 2008.

26 Blanco Suárez, Rafael et al., op. cit., p. 15.



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...la actividad y dinamismo que impregnen las partes en el pro-ceso penal debe canalizarse en las imputaciones o cargos que el Ministerio Público formule en su acusación, caso contrario, el proceso penal caería en un desorden procesal en donde cada parte apuntaría a diferentes blancos. La necesidad de la acusación fis-cal es tal, que sin ella no habría la necesidad de continuar con un proceso penal. Esta es la exigencia que trae el acusatorio y, que a su vez, exige que el Ministerio Público sea el director de las investigaciones, por la sencilla razón que investigar y acusar son las dos caras de la misma moneda: Se investiga para saber si se acusará, y se acusa de lo que se ha investigado. Por otro lado, el dotar de esa importancia a la Fiscalía no significa el minimizar la labor de la defensa, al contrario, en aras de la igualdad procesal (o de armas) los medios de investigación y de probanza que la ley flanquea a la fiscalía lo debe también ejercer la defensa. Am-bos deben tener los mismos derechos procesales para alcanzar las fuentes de información, procesarla, analizarla e integrarla en inte-rés a su teoría del caso que presentará ante el órgano jurisdiccio-nal. Para ello, ambas partes deben entender que son adversarios, contrincantes, rivales, en el proceso penal, y que deben desplegar su mayor esfuerzo en aras de sus intereses procesales. Si esto así ocurre, el debate que se dará en el juicio oral estará enriquecido de contenido e información que facilitará una adecuada decisión por parte del juzgador.27

En el mismo sentido, Jorge Sánchez Álvarez, defensor de ofi-cio, define la teoría del caso como

...la visión estratégica del litigante para resolver un caso concreto, lo que significa que ésta debe permitir al fiscal o al abogado adop-tar las decisiones adecuadas en el momento oportuno. La teoría del caso es la visión estratégica de cómo se va afrontar el caso, con miras a llegar al juicio oral. Es el planteamiento que el fiscal o el abogado realizan sobre los hechos penalmente relevantes,

27 Contreras González, María Elena, “Modelo Acusatorio con tendencia adversarial en el nuevo Código Procesal Penal”, Revista Internauta de Práctica Jurídica, núm. 20, julio-diciembre de 2007.



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las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que lo afirman.28

Coincide con el defensor citado el fiscal de Piura, Jorge Rosas Yataco que sostiene:

...la investigación debe ser dinámica, por tanto, el fiscal debe asu-mir también una actitud dinámica, recolectando los elementos de prueba que le permita en el futuro elaborar una teoría del caso, pero para ello tendrá que desprenderse de formalidades y ritua-lismos. Lo importante es llegar a cumplir con los fines de la in-vestigación y aclarar la imputación hecha y para dicho cometido tendrá que imprimir en su actuación ese dinamismo en plantearse las hipótesis ante un caso conjuntamente con la Policía. El Fiscal ya no es más un funcionario de escritorio, encerrado en cuatro paredes y examinando fríamente un expediente, el fiscal tiene que salir a buscar sus elementos de convicción o evidencias que le van a permitir sustentar una posición.29

Carlos Manuel Lee Vásquez, defensor de oficio de Panamá, al plantearse el problema de la implementación del sistema acusato-rio en su país y la función que corresponde a la defensa, se preocu-pa de la investigación preliminar más que de la acción en juicio. En efecto, su preocupación es no contar “con personal que apoye a la defensa en la parte de investigación, así como peritos que ayuden a proveer a la defensa de los elementos necesarios para adversar al Ministerio Público frente a sus pretensiones”, porque entiende que en el sistema acusatorio, el abogado defensor

...deberá realizar su propia investigación, ha de lograr su propia información del caso si quiere tener éxito en desvirtuar la pre-tensión del fiscal que quiere demostrar ante el juez. Deberá tener

28 Sánchez Álvarez, Jorge, “Análisis de la teoría del caso según el nuevo sis-tema procesal penal”, en Panorama Cajamarquino, 22 de septiembre de 2009.

29 Rosas Yataco, Jorge, “Breves anotaciones a la investigación preparatoria en el nuevo código procesal penal”, en revista electrónica Análisis del Derecho, CISE, p. 3.



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la capacidad para interrogar a los testigos con el fin de detectar fallas o contradicciones que creen dudas sobre la tesis de la acusa-ción, visitar el lugar de los hechos con el fin de preparar su defen-sa, apartar pruebas técnicas o científicas que puedan confrontar las versiones de los hechos que plantea la fiscalía.30

Para el fiscal Rosas Yataco, la teoría del caso es un efecto de la investigación, no así una propuesta en la etapa de juicio, pues entiende con su experiencia de fiscal lo siguiente:

...la investigación científica del delito, es el conjunto de proce-dimientos que se utilizan para explicar el fenómeno del delito y el delincuente, aplicando en ellos conocimientos científicos y técnicos. Puede abarcar el estudio de diversos aspectos como la etiología, incidencia, relación, efectos, tendencias, etcétera. Por otro lado, la investigación policial es el proceso metodológico, continuo, organizado, especializado y preciso de análisis y sín-tesis que el pesquisa policial desarrolla respecto a los diversos aspectos que expliquen la perpetración de un delito a fin de lograr su esclarecimiento.31

Con ese criterio, citando a Binder, explica que la investigación es “una actividad eminentemente creativa, en la que se trata de su-perar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre. Se trata pues, de la actividad que encuentra o descubre los medios que servirán como prueba en el proceso”.32 Finalmente, Arsenio Oré Guardia y Giulliana Loza Ávalos, al ana-lizar las características de la teoría del caso, dirán, en lo que ahora interesa, que el mismo “se diseña desde el momento en que se asume el caso: A partir de allí se construye de manera secuencial

30 Lee Vásquez, Carlos Manuel, La defensa pública en el sistema acusato-rio panameño, VI Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal, 2009.

31 Rosas Yataco, Jorge, op. cit., p. 4.32 Binder, Eduardo, Iniciación al proceso penal acusatorio, alternativas,

Lima, 2002, p. 45, cit. por Rosas Yataco, Jorge, op. cit., p. 5.



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y ordenada”. Aunque admiten que “la teoría del caso se orienta al juicio oral”, precisan que

...la teoría del caso es mutable durante la investigación: Desde que se asume el caso y durante toda la investigación la teoría del caso es mutable. La teoría del caso puede cambiar e ir evolucio-nando hasta la acusación fiscal, a partir de la cual es inamovible, porque en el juicio oral ya no se puede generar nueva evidencia.33

Cabe agregar que aun cuando el Código Procesal Penal de Co-lombia admite la figura de la “teoría del caso” (artículo 371), uno de sus manuales de capacitación, a la vez que admite que el “pro-pósito de cada una de las partes en juicio es convencer al juzgador de que su versión o interpretación de los hechos es la correcta, que su teoría del caso, y no la de la contraparte, es la que debe acoger”,34 y por ende, la “teoría del caso es, pues, el planteamien-to que la acusación o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurí-dicos que los apoyan”, admite, concomitantemente, coherente con nuestro planteamiento, lo siguiente:

...la teoría del caso se empieza a construir desde el primer mo-mento en que se tiene conocimiento de los hechos. Una vez que se posea la información que servirá a cada una de las partes se debe definir cuál será la teoría del caso por demostrar. Se plantea inicialmente como hipótesis de lo que pudo haber ocurrido. Estas hipótesis deben estar sujetas a verificación o comprobación me-diante las diligencias que se practican durante la investigación. Las hipótesis de investigación se convierten en teoría al finalizar la misma. Se modifica y se ajusta hasta que empiece el juicio. 35

33 Oré Guardia, Arsemio y Loza Ávalos, Giulliana, Teoría del caso, Perú, Instituto de Ciencia Procesal Penal.

34 Técnicas del Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano, Programa de Fortalecimiento de Justicia / USAID Colombia, República de Co-lombia, Bogotá, marzo de 2009, p. 123.

35 Ibidem, p. 124.



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Esa postura en México debe considerarse con cuidado, pues si la “litis” se cierra con el auto de vinculación, es difícil hablar de “modificación” y “ajuste” del hecho delictivo admitido en el auto de apertura a juicio. En el mismo sentido, en el Manual de procedimientos de la fiscalía de Colombia se aconseja al Minis-terio Público realizar

...sesiones de trabajo con el investigador de policía judicial para elaborar el programa metodológico dirigido a precisar los objeti-vos de la hipótesis delictiva; evaluar la información recibida; de-limitar y asignar tareas; establecer los procedimientos de control para la realización de las labores y recursos de mejoramiento para adelantar la misión; determinar las actividades que requieren con-trol judicial, entre otros aspectos que en el futuro serán necesarios para preparar y elaborar la teoría del caso, ante una eventual acu-sación. Ordenar la realización de los actos de investigación que no impliquen restricción de derechos fundamentales.

3. Doctrina que confunde teoría del caso con estrategia en juicio

La doctrina que confunde la teoría del caso con estrategia en juicio involucra varios supuestos procesales en el sistema acu-satorio:

1. Consideran que los principios rectores del sistema acusato-rio son los de oralidad, inmediación, contradicción, conti-nuidad y concentración.

2. Concentran el estudio del proceso penal en la etapa de jui-cio oral.

3. Centran la capacitación en los abogados, a los que ubican, únicamente, en la audiencia de juicio oral.

4. Ignoran la determinación del hecho ilícito como efecto de la investigación policial y/o ministerial del delito, y lo con-ciben como una “estrategia” fáctica que debe convencer, porque debe probarse en la audiencia del debate.



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5. Confunden en la “teoría del caso” la teoría del delito.6. Confunden “método del caso” con “teoría del caso”.

En efecto, Valerio Jeminián, dominicano, al admitir la impor-tancia de la técnicas de litigio en el sistema acusatorio, acepta, a la vez, que “el avance ha sido únicamente en cuanto a la forma del juicio…, pero quedan aún grandes retos respecto a las posi-ciones de la teoría del proceso y de la dogmática jurídico-penal para completar la obra iniciada con las técnicas de litigación”.36

Desde esa posición considera que

...la teoría del caso con sus tres proposiciones fácticas, jurídicas y probatorias ordena desde el inicio el debate. Ello permite verificar un escenario común entre las partes, en que ambas tienen que fijar posiciones sobre cada proposición, lo que trae como consecuen-cia que el juzgador pueda determinar en el juicio qué argumento tiene mayor peso jurídico y qué pruebas avalan esta situación, punto fundamental en un sistema procesal acusatorio.37

McCullough sostendrá que la teoría del caso es “la historia que el abogado quiere que acepte el juzgador… Es la ‘trama’ para su obra que es el juicio”.38 Admitir este concepto es aceptar, por un lado, que el derecho penal se ha alejado del principio de legalidad, que el juicio oral es un teatro:

...la teoría del delito es un presupuesto sobre el cual el proceso entra en mofa, y que no es la prueba la que demuestra la verdad de un hecho, por el contrario, la farsa de un debate, en que pros-peran las cualidades y capacidades de los oradores. Se entiende, bajo este concepto, por qué —por ejemplo— en los Estados Uni-

36 Valerio Jeminián, Miguel Ernesto, Gaceta Judicial, República Domini-cana, Derecho y Litigación, Buenas Tareas, 2010.

37 Idem. 38 Mccullough, Michael, Teoría del caso y tema, citado por Pastrana Berde-

jo, Juan David y Benavente Chorres, Hesbert, El juicio oral. Técnicas y estrate-gias de litigación oral, 2a. ed., México, Flores Editor, 2010, p. 153.



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dos de Norteamérica hay expertos en juicios orales y expertos en negociación de causas penales. Sin embargo, sobre este o con-ceptos parecidos, se ha sustentado en Latinoamérica la “teoría del caso.

Tantaleán Odar dirá de la teoría del caso que “no es más que el planteamiento que la acusación o la defensa hace sobre los he-chos penalmente relevantes, las pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan”,39 lo que confunde con el planteamiento que las partes hacen en la etapa intermedia, o el que utilizan para el alegato de cierre del juicio oral.

Para Julio César Torrico Salinas la teoría del caso es “una explicación jurídica”40 que para el Ministerio Público conlleva convencer el por qué “ciertos hechos ocurridos deben dar una sanción penal”, y para la defensa, “del por qué no debe sancio-narse al ser humano a quien se atribuye una conducta”, tesitura que nos coloca más ante una teoría de la penalidad que ante el derecho penal. Nótese que, en el mismo sentido, Claudio Lovera dirá que la teoría del caso es “la narración sucinta de los hechos o de la historia que será presentada y sobre la que se pretende su aceptación… debe ser la trama para la obra del fiscal que es el juicio”.41

Diana Estela Regalado se preocupa más de las técnicas de li-tigio que de la teoría del caso, en relación con el principio de inocencia. Parte de que la etapa de juicio es la fase estelar del proceso. Con ese criterio considera que las técnicas de litigación

39 Tantalean Odar, Christian Fernando, “Principios básicos del interroga-torio directo en base a las exigencias del nuevo Código Procesal Penal Perua-no”, Derecho y Cambio Social, Revista Jurídica Cajamarca, avances 15, Re-vista de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca, Colombia.

40 Torrico Salinas, Julio César, Estrategias de litigación. Teoría del caso y dibujo de ejecución, Sistemas Judiciales, Bolivia, Instituto de la Judicatura, 2002, cit. por Benavente Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo..., cit., p. 66.

41 Lovera, Claudio, Teoría del caso, cit. por Benavente Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo..., cit., p. 67.



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...pueden ser definidas como las destrezas y habilidades utilizadas en la etapa estelar del proceso penal, es decir en el juzgamiento, a efectos de demostrar cada una de las hipótesis sostenidas por las partes en litigio. Estas técnicas de litigación oral, contribuyen de forma relevante en el cumplimiento y realización de los prin-cipios del juicio oral, como son el de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad… [y] para la aplicación de las técnicas de litigación oral, se debe partir por reconocer que la prueba no ha-bla sola, sino a través de los litigantes, de modo que depende de ellos se despliegue plenamente o extravié en detalles intrascen-dentes, pase inadvertido o pierda credibilidad; y que la mejor for-ma de producir la mayor cantidad de información de calidad, es en el contradictorio, con la utilización de las indicadas técnicas, que implican o comprenden, además de la elaboración de la teoría del caso, saber cómo realizar un efectivo examen directo, contra examen, presentar la prueba material, saber objetar, saber realizar un buen alegato de apertura y alegato de clausura; todo ello, con el propósito de establecer sólidas bases para juzgar y emitir un fallo justo.42

Augusto Renzo Espinoza ha dicho que

...litigar en un juicio oral es un ejercicio profundamente estraté-gico, tanto para quien acusa como para quien defiende, implica el diseño de una teoría del caso, en donde cada parte busca explicar cómo ocurrieron los hechos y la participación del imputado en ellos, con la única finalidad de convencer al Juez de que su ver-sión es la verdadera.43

Su posición, como hemos venido criticando, es centrar la “teo-ría del caso” en la etapa de juicio, y la razón de esa teoría es convencer al tribunal. Omite decir, con ese argumento, que los hechos de la acusación ingresan a la etapa del juicio producto de

42 Regalado Urquiaga, Diana Estela, Relación entre el principio de presun-ción de inocencia y las técnicas de litigación oral, Universidad Nacional de Trujillo, 5 de febrero de 2010.

43 Espinoza Bonifaz, Augusto Renzo, “Estrategias de litigación penal: teo-ría del caso”, en http://www.derechopenalonline.com/derecho.php.



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la investigación y conocidos desde la formulación de la imputa-ción. Así se entiende cuando sigue diciendo que

...el litigante en el juicio oral debe narrar y persuadir. Esa será su principal tarea y primordial objetivo. Esto no solo se logrará con tener habilidad histriónica y talento intuitivo, sino será necesario el diseño de una teoría del caso consistente, suficientemente pro-bada y adecuadamente expuesta que tenga por finalidad lograr una decisión favorable por parte del juez.44

Para el autor de cita, la teoría del caso es

...un ángulo, un punto de vista desde el cual mirar la prueba, en términos tales que si el juez la mira desde allí verá en ella lo que nosotros vemos. Es nuestra simple, lógica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurrió, la brújula del litigante, un mapa que se diseña desde el momento en que se tiene conoci-miento de los hechos.45

Christian Salas Beteta, quien promociona un seminario sobre técnicas de litigación oral, y pautas del juicio oral, sostiene:

...en un proceso adversarial, el debate se torna necesario, pues al motivar su decisión, el juez expresa sus razones o fundamentos. Tal motivación exige someter el derecho y la prueba a controver-sia. Así tenemos que cada una de las partes al desarrollar su tesis se convierten en colaboradores del juez, pues le aportan ideas y elementos para que pueda fallar. En el sistema acusatorio la ac-tuación está orientada por la idea de debate, de contradicción, de lucha de partes contrarias. Es un diálogo abierto entre los intervi-nientes del proceso, sujeto a acciones y reacciones, quienes arma-dos de la razón luchan por el predominio de su tesis.46

44 Idem. El autor, de la Procuraduría Pública Anticorrupción del Perú, se apoya particularmente en Andrés Baytelman y Mauricio Duce, Litigación pe-nal, juicio oral y prueba, cit.

45 Espinoza Bonifaz, Augusto Renzo, op. cit.46 Salas Beteta, Christian, Seminario sobre técnicas de litigación oral y

pautas del juicio oral, Perú, octubre de 2007.



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Dicho autor define la teoría del caso como “la brújula del liti-gante, es un mapa sobre el que se ha diseñado el transcurso del proceso, es el planteamiento que el fiscal y el abogado defensor hace sobre los hechos penalmente relevantes, los fundamentos jurídicos que lo apoyan y las pruebas que los sustentan”. Sin em-bargo, luego la confunde con los alegatos de las partes, pues sos-tiene que “el fin de las alegaciones orales es persuadir al juez”. De hecho, Salas Beteta considera que

...el discurso judicial tiene un objetivo general y uno o varios ob-jetivos específicos, que al ser concretados permiten construir ló-gicamente el discurso. El objetivo general es persuadir, conven-cer. Persuadir significa ganar la adhesión a la tesis o teoría del caso que se plantea, es lo que se desea que el auditorio o público crea o decida. De ahí la importancia que en esta fase se procure conocer al auditorio, en particular al juez y a los jurados que de-sea convencer, esto le permitirá adaptarse a su público y precisar sus objetivos. Es fundamental analizar el auditorio, por cuanto esto guía para determinar los objetivos, desarrollar estrategias, seleccionar el material de apoyo, organizar el material y pronun-ciar el discurso.

Como puede notarse, todos los autores citados centran el pro-ceso penal en el juicio oral, y las técnicas de litigio en la etapa de juicio. Sin embargo, como técnica de litigio, la prueba no puede “prefijarse” en el desahogo, sin considerar que la misma ha sido previamente hallada, acopiada, procesada y, posteriormente, in-corporada al proceso. No resulta estratégico “analizar” el medio de prueba desahogado en juicio si no se ha participado en él, contradiciéndola, en la etapa en que la misma ha sido procesada. No podemos ignorar la especial estrategia que exige la audiencia intermedia para alegar la nulidad o ilicitud del medio de prueba y/o para tener por comprobados algunos hechos delictivos antes del juicio.



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4. Doctrina que confunde teoría del caso con alegato de apertura

Las confusiones en que incurren los autores que asemejan teo-ría del caso con la estrategia en juicio a través de las técnicas de litigio, admiten la existencia de un hecho delictivo y la probable responsabilidad.

Los que confunden la teoría del caso con el alegato de apertura parece que entienden la etapa de juicio como la única etapa del proceso, lo que les permite admitir que el juicio se abre y define con el alegato, como si dicho alegato definiera la litis sobre la cual se entabla el debate. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la profeso-ra peruana Ana Calderón Sumarriva al sostener que

...el Fiscal y la defensa le deberán presentar una hipótesis sobre los hechos (teoría del caso) en un alegato preliminar, buscando vincular, en forma coherente y creíble, los hechos de la causa, la teoría legal y la prueba. Luego deberá introducirse la infor-mación en el juzgamiento, con el objetivo de demostrar la hipó-tesis.47

Este equívoco permite confundir el mismo objetivo del alega-to de apertura pues, como ocurre con Calderón Sumarriva y mu-chos otros que veremos, introducen con el alegato la teoría legal y la prueba. Así lo vemos también en Alberto José Prieto Vera, defensor colombiano, al explicar que en el juicio oral

...se llevan a cabo los alegatos o argumentaciones de apertura, obligatorios para el fiscal y potestativos para la defensa, en los que cada parte hace una exposición breve de su teoría del caso,

47 Calderón Sumarriva, Ana, “El juez en el nuevo Código Procesal Pe-nal Peruano”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2006. Para la autora citada, el juicio oral peruano —según su interpretación, porque la norma dice lo contrario— no se inicia con una acusación y/o con los hechos admitidos en el auto de apertura a juicio, sino, como se desprende de su artícu-lo, de una “hipótesis” que debe ser demostrada en juicio, a la que llama “teoría del caso”.



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entendiendo por ésta la hipótesis fáctica, jurídica y probatoria, para que el juez tenga una visión de la prueba que desfilará en el juicio y lo que se busca al presentarla.48

Baytelman y Duce —cuyo libro sobre litigación y juicio oral me gusta como una verdadera estrategia del juicio oral para abo-gados litigantes que han llegado tarde al proceso— parten de un principio, a mi criterio, equivocado que por influencia en distintos países, ha sido copiado en otros textos y manuales. Para ellos, desde el alegato de apertura “la teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemen-te un asunto de versiones en competencia”,49 así, la “técnica” y la “estrategia” termina siendo, en definitiva, un asunto del “mejor alegato” —el mejor punto de vista, diríamos con los autores cita-dos— para “convencer” al juez o tribunal. En efecto, centrando el proceso en la etapa de juicio —como se ha criticado—, sostienen que “la teoría del caso es un ángulo desde el cual se ve toda la prueba, un sillón cómodo y mullido desde el cual se aprecia la in-formación que el juicio arroja, en términos tales que si el tribunal contempla el juicio desde ese sillón, llegará a las conclusiones que le estamos ofreciendo”,50 consecuentemente

...el alegato de apertura es una actividad fundamental del liti-gante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoría del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura, los jueces tomarán por primera vez contacto con los hechos y ante-cedentes que fundamentan el caso de la parte.51

Es claro que iniciar la “estrategia” del juicio oral —como “téc-nica de litigio”— con el alegato de apertura es, en primer lu-

48 Prieto Vera, Alberto José, Esquema del proceso penal en el sistema acu-satorio colombiano, agosto de 2004, en http://www.defensoria.org.co/pdf/pu blica/apelaciones.

49 Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal y judicial…, cit., p. 37.

50 Idem.51 Ibidem, p. 178.



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gar, rechazar el principio acusatorio; en segundo lugar, admitir la ausencia de lealtad y objetividad del órgano acusador o aceptar la presencia de hechos falsos sustentados en pruebas igualmente falsas. Bajo estos supuestos, tendríamos que preguntarnos si se trata, más bien, de la estrategia de cómo descubrir la verdad des-de la mentira en el juicio.

Pero, especialmente, partir de una realidad que por lo menos para México no se está considerando para la audiencia de jui-cio oral, y es la secuencia —como exigencia constitucional— de un hecho delictivo (artículo 16) que debe fundamentar cual-quier acto de autoridad, en particular, la legítima detención en flagrancia o caso urgente (artículo 16); la orden de aprehensión (artículo 16); el auto de vinculación a proceso (artículo 19) que legitima el dictado de medidas cautelares de carácter personal (artículos 18 y 19), mismo hecho que debe sustentar la acusa-ción, el auto de apertura a juicio, y que finalmente, abre la au-diencia de debate.

El juez José Leovigildo Martínez Hidalgo incurre en este error cuando, al copiar a Rafael Blanco Suárez,52 sostiene que

52 Blanco Suárez, Rafael et al., op. cit. “El discurso de apertura es el primer relato de las partes ante el tribunal oral en lo penal, cuyo objetivo principal es dar a conocer la teoría del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos. También puede conceptualizarse como aquel relato inicial que pre-senta los hechos desde la posición de cada litigante, con el objeto de ofrecer al tribunal una óptica, lente, o mirada coherente, completa y creíble de los mismos, a partir de la cual los jueces logren ordenar, entender y aceptar los hechos del caso. De lo que se trata es de intentar persuadir al tribunal oral con una teoría del caso definida, que logre formar en el tribunal una imagen de lo ocurrido y a partir de la cual pueda seguir la presentación de las evidencias del caso. Bien podría decirse que el discurso de apertura equivale de algún modo al guión resumido de una obra de teatro que le es entregada al espectador para que pueda de modo más sencillo, entender las distintas escenas que componen la obra, pudiendo de esta forma darle coherencia a los distintos momentos del desarrollo de la misma. Desde el punto de vista de la importancia estratégica del discurso de apertura, vale tener presente que se trata de la primera (y quizá única) oportunidad que tienen las partes para transmitir al tribunal el sentido y las características de la teoría del caso propia. En general, lo que hace el litigante, y obligatoriamente el fiscal, es mostrar las piezas centrales que cons-



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...el discurso de apertura es el primer relato de las partes ante el juez de juicio oral, cuyo objetivo principal es dar a conocer (la teo-ría del caso) su concepción acerca de las posiciones planteadas ya en la acusación, o bien, las posiciones que se deduzcan respecto de los cargos formulados, y ofrecer a los jueces una mirada particu-lar sobre los hechos. También puede conceptualizarse como aquel relato inicial que presenta los hechos desde la posición de cada litigante, con el objeto de ofrecer al juez una óptica, lente o mirada coherente, completa y creíble de los mismos, a partir de la cual, los jueces logren ordenar, entender y aceptar los hechos del caso.

El tribunal de juicio no abre el debate con un “extraordinario” alegato de apertura que cambia su concepción de la realidad, que proviene de una etapa de investigación, filtrada en la etapa in-termedia. Contrario al sistema de “litigio anglosajón”, nuestros tribunales de juicio no ignoran el hecho delictivo que se acusa. Lo afirma el propio juez Martínez Hidalgo cuando, citando el Código del Estado de México, admite que “el juez señalará las acusaciones que deberán ser objeto de juicio contenidas en el auto de apertura a juicio”.53 De derecho conoce el hecho y, a la vez, los acuerdos probatorios, las pruebas descartadas y/o recha-zadas y las pruebas admitidas, y los criterios esgrimidos por las partes en audiencias anteriores. Abre el juicio oral y público para

tituyen el caso de una manera ordenada y comprensible. Al tratarse del primer momento en el cual el litigante se dirige al tribunal, el discurso de apertura puede ser aprovechado asimismo para mostrar un rostro humano del conflicto, y en especial mostrar seriedad y credibilidad”. Blanco Suárez, Rafael et al., op. cit., p. 156.

Resulta de importancia la corrección que del concepto hace el juez del Es-tado de Morelos al prescindir del concepto de “teoría del caso” y sumar la “acusación” en la definición. Sin embargo, no resulta acertado que, a la vez, introduzca la frase “posiciones que se deduzcan respecto de los cargos formula-dos”, pues con ello permite un cambio de posición fáctica por parte del Minis-terio Público, lo que no admite nuestra disposición constitucional ni el propio Código del Estado de México.

53 Martínez Hidalgo, José Leovigildo, Nuevo sistema de justicia penal para el estado de Hidalgo, capítulo XII, Etapa de juicio oral, México, Porrúa, 2010, p. 215.



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el desahogo de pruebas, porque ha sido convocado por el juez de la etapa intermedia cuando le remite el auto de apertura a juicio. Lo hace propiamente con el auto de apertura a juicio, porque existió, de previo, una acusación formal. Nuestro juez o tribunal de juicio no es un órgano judicial ignorante —como sí lo es el jurado— que llega al debate para enterarse del suceso histórico acontecido en la voz del órgano acusador o del abogado defensor.

Por este motivo, los que opinan que el juicio oral se abre con el alegato de apertura, consideran que el debate se entabla cuando, determinado el “móvil” sin que exista “coartada” del acusado, el juicio resulta el modo procesal para descubrir, con los indicios, la responsabilidad penal del imputado ante el jurado. Como diría Gómez Colomer, el sistema adversarial de los Estados Unidos enfrenta “problemas reales” que no conviene dejar de lado;

...por ejemplo, el inmenso poder de la policía, la amplísima dis-crecionalidad del fiscal a la hora de decidir la acusación, el papel demasiado pasivo del juez, el gran poder de las partes para confor-mar el proceso, la casi ausencia de límites en la negociación sobre la culpabilidad y la sanción a aplicar, la no fundamentación del veredicto del jurado o las limitaciones del recurso de apelación.54

Bajo esa tesis, Sergio Casanueva Reguart confundirá alegato de apertura con teoría del caso. Citando a Patricio Llancamán Nieto, definirá los alegatos de apertura como “la facultad de todo litigante de exponer oralmente su ‘teoría del caso’ al tribunal del juicio oral en lo penal”.55 A partir de esa definición, Casanue-va Reguart ofrecerá una serie de respuestas —desde mi criterio, equivocadas— de lo que es la teoría del caso y lo que es el ale-gato de apertura. En efecto, para el autor de cita el juicio oral es el momento procesal para exponer ante el juez “las pretensiones

54 Gómez Colomer, Juan Luis, El sistema de enjuiciamiento criminal propio de un Estado de derecho, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, p. 51.

55 Llancamán Nieto, Patricio, El juicio oral penal, Santiago de Chile, Edi-ciones Jurídicas, 2003, cit. por Casanueva Reguart, Sergio, El juicio oral, teoría y práctica, 3a. ed., México, Porrúa, 2008.



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motivo de sus reclamos, de manera tal que el juez, a través de esta exposición, conozca de manera directa el problema ante el cual tendrá que formular una resolución”. 56 ¿Por qué no puede acep-tarse esta primera conclusión? Hay varias respuestas, algunas ya han sido analizadas en este libro. La primera —particularmente para México— es que el hecho delictivo y el probable respon-sable ya ha sido predeterminado —por mandato del artículo 19 constitucional— en el auto de vinculación a proceso. De hecho, el primer acto procesal que debe hacer el juez o tribunal de juicio es determinar si los hechos del auto de apertura a juicio —con el cual dicho tribunal inicia el debate de juicio oral— reúnen los mismos hechos del auto de vinculación a proceso. No se trata, por tanto, como sí ocurre en el caso de los jurados, de un juez o tribunal que ignora el hecho sobre el cual procede el juicio.

Casanueva Reguart dirá, posteriormente, que “la presenta-ción de la teoría del caso se realiza… a través del alegato de apertura”.57 Con esa finalidad repetirá el concepto diciendo que “ese alegato de apertura, es la primera ocasión de poner en con-tacto al juez con los hechos y los antecedentes del caso que se le va a plantear, el cual se le va a fundamentar desde la perspectiva adversarial”.58 Como si estuviera confundiendo al juez o tribunal de juicio con el jurado —porque está copiando de Llancamán las técnicas de litigio anglosajonas—, dirá que ese alegato es fun-damental “para mostrar al juez el tema de la teoría del caso y la visión que de ella tiene cada sujeto procesal” porque “con-tiene todos los elementos de la teoría del caso; es una narración persuasiva de los hechos (elemento fáctico), de los fundamentos jurídicos que permiten soportar legal y doctrinalmente la tesis (elemento jurídico) y de las pruebas”.59

A partir de ese momento, Casanueva Reguart ofrecerá —co-piando de otros autores— el modo como se plantea, como estra-

56 Casanueva Reguart, Sergio, op. cit., p. 122.57 Idem.58 Idem.59 Ibidem, p. 123.



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tegia, la teoría del caso en el alegato de apertura, para finalizar citando a Gerardo Laveaga Rendón, que señala que el alegato de apertura “no es un puro ejercicio de retórica u oratoria… Las pa-labras, imágenes retóricas u otras equivalentes pueden ser útiles, pero atención, que si no están al servicio de una teoría del caso sólida y consistente, por sí mismas no tienen ningún valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas”.60

El juez del estado de Oaxaca, Israel González Zurita, que pa-ra argumentar cita los manuales y técnicas de litigio escritas para Chile,61 de igual modo, confundirá, pero a la vez interpretará, que las normas del Código de Procedimientos Penales para el estado de Oaxaca contienen la “teoría del caso” en el “alegato de aper-tura”. En efecto, al citar el artículo 362 del código de su jurisdic-ción interpreta que la exposición del Ministerio Público “en forma oral, breve, clara y sumaria, las posiciones planteadas en la forma-lización de la acusación” es la teoría del caso.

A pesar de que se trata de un juez de legalidad que no puede ignorar los fundamentos constitucionales y, aun cuando el Códi-go de Oaxaca no contiene en su normativa la teoría del caso, el juez González Zurita asume que

...el nuevo sistema procesal, introduce un juicio oral acusatorio-adversarial, que contempla garantías procesales básicas, como lo son la oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contra-dicción, continuidad, y en torno a su propia estructura, se dará el debate entre las partes contendientes, entendida esta como una competencia de relatos o historias (teoría del caso), que los liti-

60 Laveaga Reondón, Gerardo, “Retos de la capacitación hacia la Oralidad en México”, Ciclo de Conferencias sobre Técnicas y Destrezas de Litigio Ad-versarial y Oral, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 23 de agosto de 2006, cit. por Casanueva Reguart, Sergio, op. cit., p. 123.

61 El autor cita a Chaúan Sarrás, Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal, Chile, Lexis Nexis, 2002; Caroca P. Alex, Nuevo proceso penal, San-tiago de Chile, Jurídica Conosur Itda, 2000; Vial Campos, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Santiago de Chile, Librotecnia; Baytelman, Andrés y Duce, Mauricio, Litigación penal en juicios orales…, cit.



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gantes presentaran ante un tribunal, que no tiene conocimiento previo de los hechos, bajo las reglas claras de litigación y desde luego en el cual se verán en juego la capacidad, técnica, estrategia y destreza, tanto de la defensa como del Ministerio Público, que a la postre, bajo un “justo” o “debido proceso” dará como resultado una condena absolución dictada por los jueces que conozcan del caso, emergiendo la verdad procesal, que es más certera en un proceso de corte acusatorio adversarial.62

Finalmente, en las conclusiones de su artículo dirá que “los litigantes deberán exponer técnicas y destrezas en el contraexa-men, a fin de justificar su teoría del caso y con ello aportar al tribunal elementos de absolución o condena”.63

Sin alejarnos del estado de Oaxaca, los funcionarios judiciales Gildardo Alejandro González León (secretario judicial) y Lucio Reyes Venegas (juez mixto de primera instancia) consideran que

...la primera actuación de cada sujeto procesal en el juicio con-siste en la exposición de los argumentos que conforman su teoría del caso, entendida ésta como un relato de hechos y de la ley, in-tegrada por sus proposiciones fácticas y teorías jurídicas, porque constituye el primer acercamiento de los intervinientes con los jueces, ya que a través de los argumentos que exponen, estos tie-nen conocimiento primario de los hechos, dado que la litigación como ejercicio estratégico, es el método del sistema acusatorio en virtud de que los alegatos que viertan deben sustentarse en una teoría del caso, que se fundamenta en las pruebas que se producirán en el juicio; por tanto, el éxito de un juicio depende de la construcción de una historia o relato que logre en el juzga-dor la convicción necesaria para obtener una resolución favora-ble, y ello se plasma en los alegatos de apertura, que en síntesis, constituyen la versión de los hechos que relata cada sujeto proce-sal, así como una promesa de lo que demostrará en juicio, siendo importante la versión que argumente cada interviniente, por ser

62 González Zurita, Israel, “El principio de contradicción en el sistema pro-cesal acusatorio-adversarial”, en El juicio oral penal, Oaxaca, 2008.

63 Idem.



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el primer acercamiento con el tribunal que resolverá el conflicto existente; de ahí, la importancia de los alegatos de apertura, por ser el primer acto procesal de los sujetos del proceso en la audien-cia del juicio.64

La cita carece de referencias bibliográficas, aunque me parece un resumen de alguna propuesta escrita sobre la teoría del caso, en la que, con respeto, se confunden hechos con derecho, e inter-pretación con argumentación; teoría del delito con construcción fáctica, y calidad probatoria de la prueba con calidad probatoria del alegato.

Para no ser “fríos” en la crítica del resumen, analicemos algu-nos de sus aspectos. No es tan cierto que “la primera actuación de cada sujeto procesal en el juicio consiste en la exposición de los argumentos que conforman su teoría del caso”, porque es po-sible iniciar el juicio con una excepción de incompetencia, una recusación de jueces o un incidente de nulidad de lo actuado. A la par es posible aceptar cargos y admitir abreviado o algún otro mecanismo de solución de controversias. Por su parte, el alegato de apertura no es una argumentación, pues el hecho de los ale-gatos no se prueba, sino que se expresa, y por ende, las razones se expresan con la finalidad de demostrarlas con el desahogo de prueba. Tampoco es tan cierto que el alegato sea el instrumen-to procesal por el cual los jueces “tienen conocimiento primario de los hechos”, pues en nuestro sistema acusatorio el juicio no se abre con y por razón del alegato de apertura, sino con y en razón del auto de apertura a juicio que contiene los hechos de la acusación. Igualmente, no es cierto que “el éxito de un juicio depende de la construcción de una historia o relato que logre en el juzgador la convicción necesaria para obtener una resolución favorable”, porque el éxito del juicio depende de la existencia de medios de prueba —de cargo o de descargo— que comprueben el hecho de la acusación o lo desmientan, y consecuentemente,

64 González León, Gildardo Alejandro y Reyes Venegas, Lucio, “La etapa de juicio oral o de debate”, Libro séptimo, Juicio oral penal. Reforma procesal penal de Oaxaca, Editorial Jurídica de las Américas, p. 327.



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ofrezcan al juez la convicción necesaria de que el hecho acusa-do —no el alegado— es delito y que el imputado es responsable penal de ese hecho. Debe recordarse que el alegato de apertura no puede alejarse de los hechos de la acusación pues, caso contrario, causaría indefensión.

Los conceptos nos enfrentan, casi sin proponerlo, ante el ale-gato de apertura propio del sistema anglosajón, en el que el fis-cal del Ministerio Público, y en su caso, el abogado defensor del imputado, procuran que un jurando “ignorante” ingrese a su propia visión de los acontecimientos. De esa posición, el jurista latinoamericano ha olvidado que en ausencia de jurado, Minis-terio Público y abogado defensor se enfrentan a un juez o tribu-nal que cuenta, en cualesquiera de las audiencias —control de detención, formulación de la imputación, vinculación del hecho delictivo, acusación, audiencia de juicio oral— con un documen-to escrito en que se ha plasmado —y/o cerrado— la litis y sobre la cual debe girar la presentación, incorporación y/o desahogo de los medios de prueba, y por lo tanto, que no se trata de un “igno-rante” ingenuo, sino de un experto en derecho, con la experiencia necesaria y la sabiduría suficiente para conocer, en el juego de intereses de las partes, la estructura del tipo objetivo y/o subjeti-vo, el modo de comprobar el hecho delictivo, los elementos del tipo, y la farsa que se “contradice” en su inmediación cuando se interrogan testigos y peritos o se incorpora la documental públi-ca y privada, y por consiguiente, la capacidad de cada uno de los medios de prueba para comprobar ese hecho. El propio Benaven-te ha admitido “dos grupos de modelos conceptuales” a los que denomina “aquellos que denotan el carácter narrativo o explica-tivo de la teoría del caso; y por otro lado, aquellos que resaltan su carácter sistémico”.65

Consecuentemente, sin determinar la teoría del caso en la eta-pa de juicio, Ricardo Abdalá Ricaurte lo define desde sus efectos necesarios, es decir, como “el planteamiento que hace la acusa-ción o la defensa, sobre los hechos penalmente relevantes, las

65 Benavente Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo…, cit., p. 66.



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pruebas que los sustentan y los fundamentos jurídicos que los apoyan”,66 concepto que en el mismo sentido admite Christian Salas Beteta cuando lo define como “el planteamiento que la acu-sación o la defensa hace sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan” aunque, este último regresa al error de colocar la teoría “en el alegato inicial como una historia que reconstruye los he-chos con propósitos persuasivos hacia el juzgador”.67

Ana Montes —igualmente citada por Benavente— considera la teoría del caso como la

...conjunción de la hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que manejan el Fiscal y el defensor respecto de un caso concreto. O sea, el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda ser probado.68

Analizando la teoría del caso desde el sistema acusatorio, asumido en el Código de Procedimientos Penales del estado de Chihuahua, Cristal González Obregón la definirá desde varios supuestos. Inicialmente son “las pruebas que se utilizarán para acreditar las proposiciones fácticas, que a su vez satisfagan los elementos de las teorías jurídicas”,69 para luego sostener que “es el relato de cómo sucedieron los hechos, observados desde nues-tro punto de vista”. Cristal enfoca la teoría del caso en la etapa de juicio oral. Por eso se atreve a sostener, sin diferenciar los su-puestos ya analizados, que “debemos relacionar cada alegato de apertura, interrogatorio, contra interrogatorio y alegato de clau-

66 Abdalá Ricaurte, Ricardo, Técnicas del juicio oral, en http://www.ricar-do-abdala.com/juicrlkwk.html, p. 67.

67 Salas Beteta, Christian, Técnicas de litigación oral, cit. por Benavente Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo..., cit., p. 67.

68 Montes Calderon, Ana, Teoría del Caso, cit. por Benavente Chorres, Hesbert, Estrategias para el desahogo..., cit., p. 68.

69 González Obregón, Cristal, Manual práctico del juicio oral, México, Instituto de Formación Profesional, Ubijus, 2008, p. 135.



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sura con nuestra teoría del caso”.70 Citando a Baytelman y Duce, argumenta que

...mi teoría del caso domina todo lo que hago dentro del pro-ceso —particularmente dentro del juicio— y nunca hago nada inconsciente con mi teoría del caso… de lo contrario, cada vez que me aparto de mi teoría del caso, pierdo credibilidad en un escenario donde ‘credibilidad’ es el nombre del juego.71

Consecuentemente, sin salirse del juicio oral, y por consi-guiente, centrando la teoría del caso en esa sola fase procesal, conceptúa que

...la teoría del caso es la idea básica y subyacente a toda nuestra presentación en juicio, que no solo explica la teoría legal y los hechos de la causa, si no que vincula la evidencia tanto como es posible dentro de un todo coherente y creíble. Sea que se trate de una idea simple y sin adornos o de una compleja y sofisticada, la teoría del caso es un producto del trabajo del abogado. Es el con-cepto básico alrededor del cual gira todo lo demás.72

Esta concepción de la mencionada teoría lleva a Cristal a de-ducir algunos supuestos procesales que, quizá coherentes con su planteamiento, y porque así lo ha aprendido, deviene en confuso para una recta administración de justicia penal. En efecto, desde su óptica es posible sostener —con un claro error en la aprecia-ción del proceso— que “en este nuevo sistema basta con que el Tribunal no crea ni la teoría del caso ni las declaraciones de los testigos para que perdamos el caso”, y consecuentemente, “men-tir en el nuevo sistema no es nada fácil” por lo que “el abogado no puede improvisar, tiene que estudiar su caso y conocerlo muy bien” porque “al construirla” no debe ser probada —como sos-

70 Idem.71 Baytelman, A. y Duce, Mauricio, Litigación penal, juicio oral y prueba,

Ibáñez, 2007, p. 89, cit. por González Obregón, Cristal, op. cit., p. 135.72 Idem.



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tendríamos en cualquier foro ético—, “debemos creer en ésta, para poder hacer que el Tribunal crea también en nuestra teoría del caso”. Con esta visión, se le facilitará decir, citando a Steven Lubert, que “litigar juicios orales es un ejercicio profundamente estratégico”.73 Concluye —a mi criterio equivocadamente, por-que es criterio propio de los jurados— que “será lo que el juez escuchará de las partes en el juicio, ambas versiones, y conforme a esto decidirá sobre la que crea que explique lo que realmente pasó”.

En esta secuencia, Cristal Obregón ofrece algunas ideas que no dejan de preocupar desde la búsqueda de la verdad en el pro-ceso penal. Una de ellas es que “por regla general también es cierto que el alegato de apertura empieza a influir en los jueces”, argumentando que es por dicho alegato “por el que conocen por vez primera y de las partes los hechos y medios de prueba”. Otra idea confusa es que por el alegato de apertura —como teoría del caso— “los convencerán para poder obtener el carácter y valor de las pruebas”. Finalmente, como en el juicio anglosajón, con-sidera que el alegato que expresa la teoría del caso resulta un “fuerte impacto” para los jueces y el momento procesal, ya que “los jueces comienzan a interpretar los hechos que las partes les expongan” a su criterio, “si no son explicados con claridad y de manera cronológica, relacionada con los hechos y el fundamento jurídico de la teoría del caso, los jueces pueden confundirse al tratar de interpretar la teoría del caso”.74

Carlos Natarén N., quien admite una versión de lo sucedido en las distintas audiencias del proceso acusatorio,75 considera, sin embargo, que “el alegato de apertura tiene como finalidad tratar de motivar al juez que adopte, aun sin proponérselo voluntaria

73 Lubert, Steven, Trial Advocacy. Analysis and Practice, 3a. ed., NITA. National Institute for Trial Advocacy, 2004, p. 9, cit. por González Obregón, Cristal, op. cit., p. 141.

74 González Obregón, Cristal, op. cit., pp. 147 y 148.75 Cfr. Natarén Nandayapa, Carlos y Ramírez Saavedra, Beatriz, op. cit.,

p. 86.



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y conscientemente, una opinión provisional sobre el litigio fa-vorable a la parte representada, la cual se espera que le sirva de base y orientación en el momento de dictar sentencia”.76 Con ese objetivo, centra en el alegato de apertura la teoría del “efecto de la primera impresión” que consiste —citando a Gramsci— en lo siguiente:

...en que el haber sido convencido una vez de manera fulgurante es la razón permanente de la persistencia de la convicción aun cuando no se la sepa argumentar, debido a que la explicación pri-mera por la cual algo desconocido se declara como conocido hace tanto bien, que se la toma por cierta, aunque al no haber sido plenamente comprendida no pueda ser argumentada. Con base en este efecto se espera que el alegato inicial propicie que el juez for-mule, sin proponérselo conscientemente, una expectativa sobre lo sucedido favorable a la causa representada, en virtud de su opor-tunidad. Su efectividad para influir en la comprensión del juez se basa en que fue el primer conjunto de ideas interrelacionadas por las que tuvo conocimiento del caso, al margen de su solidez ló-gica o de lo completo de su correlato fáctico… La efectividad de esta intervención inicial reside en su carácter persuasivo.77

76 Ibidem, p. 99.77 Ibidem, p. 100.



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