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TENSIÓN ENTRE EL ABORTO Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
JESÚS ELIAS MENESES PERDOMO.
MAESTRÍA EN DDHH Y DIH
Dra. DOCENTE INVESTIGADORA
NATALIA CHACÓN TRIANA
DIRECTORA TESIS
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
DERECHOS HUMANOS Y DIH
BOGOTÁ D.C. 2016
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TENSIÓN ENTRE EL ABORTO Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA
RESUMEN
La objeción de conciencia al aborto en Colombia, ha sido un tema de especial interés ya que los
profesionales en salud al ejercer su derecho a la objeción de conciencia podrían desconocer el
derecho que tienen las mujeres y nuestra propia normatividad para interrumpir el embarazo en
ciertos casos. Dicha abstención ha desembocado en un sinfín de afectaciones a los derechos
sexuales de las mujeres planteando una tensión entre ley y conciencia.
ABSTRACT
The conscientious objection of abortion in Colombia has been a subject of special focus since
professionals of health exercise their right to conscientious objection but still they could ignore
the rights of women and the country’s regulations to terminate pregnancy in certain cases. Such
abstention has developed a lot of negative consequences to the sexual rights of women, raising a
tension between law and consciousness.
PALABRAS CLAVES
Aborto, Objeción de Conciencia, moral, ética, valores y derechos sexuales de la Mujer
implicaciones éticas, jurídicas y médicas.
KEYWORDS
Abortion, moral, ethics, values and women's sexual rights ethical, legal and medical implications.
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TABLA DE CONTENIDO
Pág.
Introducción 4
1 El aborto y la objeción de conciencia 6
1.1 Contexto comparativo 8
1.2 Factores éticos 12
1.3 Factores sociales 14
1.4 Factores bioéticos y científicos 16
1.5 Análisis jurisprudencial del aborto en Colombia 17
2 Objeción de conciencia 30
2.1 Objeción de conciencia al aborto 34
2.2 Titularidad de la objeción de conciencia 36
2.3 El Derecho a la objeción de conciencia y sus efectos en el ordenamiento
colombiano
40
2.4 Análisis jurisprudencial de la objeción de conciencia frente al aborto 41
3 Tensión entre objeción de conciencia y aborto 49
3.1 Apuntes filosóficos 52
Conclusiones
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Introducción
El desarrollo de este artículo, está enfocado en la tensión que existe en Colombia entre la práctica
del aborto y la objeción de conciencia, una tensión entre los derechos de la mujer gestante, a la
libertad de conciencia, a la igualdad, a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a
la intimidad, y el derecho del profesional en invocar el derecho a la objeción de conciencia
debidamente fundamentado por convicciones de carácter religioso o moral.
Existe una contradicción en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y los
elementos que permiten tener acceso al aborto en Colombia, ya que concurre el obstáculo de la
objeción de conciencia.
El problema que se pretende desarrollar es ¿Cuáles son los límites de la objeción de conciencia
frente a la vulneración de los derechos reproductivos de la mujer? Por esta razón, el objetivo de
este documento estará encaminado a demostrar la tensión entre los derechos de la mujer gestante
y el derecho del profesional de la salud y su derecho a la objeción de conciencia para llevar a
cabo el proceso de aborto en los casos contemplados por la sentencia C-355/2006. Para ello, se
formalizará el contexto y la regulación jurídica actual sobre el aborto dentro de los derechos
sexuales y reproductivos de la mujer, Derechos que son fundamentales para la salud e igualdad
de la mujer, teniendo como base la Sentencia C-355/2006; e igualmente se revisarán los
conceptos biológicos y sociales del aborto. Posteriormente se realizará un análisis de la objeción
de conciencia, donde se revisará la jurisprudencia pertinente, analizando la posición del personal
médico frente a su compromiso por procedimientos contemplados en su rol de servicios dentro de
instituciones de salud, y sus convicciones religiosas, la fe que profesa y los principios éticos que
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rezan ya que “nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias, ni compelido a
revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia”, (Constitución Politica de Colombia, 1991).
Luego de ello, se llevará a cabo una reflexión sobre los dos temas que crean tensión, que
afortunadamente pueden remediarse a través de la normatividad jurídica y aunque en algunas
ocasiones de manera fáctica sólo es una excusa para no cumplir con su deber tanto en
instituciones como cuerpos médicos, siempre hay una salida con herramientas razonables que
dentro del Derecho existen ello sin perder de vista la perspectiva personal que ambos temas
reclaman, puesto que el requerimiento de aborto por un lado y la objeción de conciencia por otro
que colisionan y en ambos se reclama el ejercicio de un Derecho.
De esta manera, la hipótesis que se sostiene en este documento es la siguiente, la objeción de
conciencia invocada por profesionales de la salud y administradores de justicia tiene limitaciones
frente a la protección de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer que desea practicar el
aborto cumpliendo lo proferido por la sentencia C-355/2006; el ignorar el cumpliendo de dicha
sentencia acarrea el desconocimiento de un problema de salud pública por parte del Estado así
como la continuidad de consecuencias económicas, sociales y de discriminación a la cual se ven
sometidas las mujeres que deciden acudir al mandato de la Corte para proteger sus derechos.
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1. El aborto y la objeción de conciencia
El debate de la objeción de conciencia y el aborto ha sido un tema controversial en la
situación jurídica, política y social del país, ya que los profesionales en salud al ejercer su
derecho a la objeción de conciencia, desconocen el derecho que tienen las mujeres y nuestra
propia normatividad para interrumpir el embarazo en ciertos casos. Dicha abstención ha
desembocado en un sinfín de afectaciones a los derechos sexuales de las mujeres creando una
tensión entre la práctica del aborto y la objeción de conciencia, por un lado los derechos de la
mujer gestante, a la libertad de conciencia, la igualdad, la vida, la salud, libre desarrollo de la
personalidad, intimidad, y por el otro, el derecho del profesional en invocar el derecho a la
objeción de conciencia debidamente fundamentado por convicciones de carácter religioso o
moral y a no tener obligatoriedad de realizar actos en contra de su conciencia. Es así que las
tensiones que se desprenden incluye las siguientes a) ¿quiénes son los autorizados a invocar esta
objeción?, b) ¿porque las prácticas dilatorias?, c) ¿Cuáles son los límites admisibles de la
objeción de conciencia?, y, d) la tensión que supone la objeción de conciencia cuando la vida de
la mujer está en riesgo.
En el tema del aborto, la Constitución Política Colombiana en el artículo 94 establece que dentro
del listado de derechos consagrados están incluidos los inherentes a la persona cuya
fundamentación se basa en la autodeterminación sexual e integridad corporal y así mismo dentro
de estos derechos se contempla la asequibilidad a los métodos anticonceptivos, a los servicios de
salud que brinden ayuda como orientación sexual reconociendo los derechos de género; y la
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potestad de decisión de la pareja de espaciamiento y número de hijos en pro de una maternidad y
paternidad responsable.
A nivel legal, el Código Penal colombiano no es un instrumento de sanción del aborto, al
contrario, trae a colación normas de derecho internacional, disposiciones constitucionales
internas creando un interés por los derechos sexuales reproductivos que se fundamentan:
En el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente
el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la
información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva. (CIPD, 1994)
De la misma manera, ésta libertad para decidir el número de hijos también se encuentran
amparados por diferentes mecanismos como:
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, (1981 art. 16.1);
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948 art, 16); el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales (1976); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17). (Camargo, 2012)
Así mismo se encuentra protección a los derechos sexuales y reproductivos por la legislación
internacional referente a derechos humanos y por otros documentos de las Naciones Unidas; entre
los principales instrumentos legales internacionales además de los anteriores están:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976); Convención sobre los Derechos del Niño (1990),
Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Viena (1993),
Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo, El Cairo (1994), Programa de
Acción de la Conferencia Mundial de la Mujer, Beijing (1995) (ONUSIDA, 2010)
A pesar de la abundante protección legal de los derechos sexuales y reproductivos se han
radicado varias iniciativas legislativas que buscan disminuir los impactos positivos de la
Sentencia C-355/2006. Es así como se contempla dentro de las iniciativas la regulación de la
objeción de conciencia, con una laxa disculpa de protección donde catalogan el aborto
voluntario como una “práctica riesgosa” además de otras iniciativas como una supuesta
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protección a la madre a través de terapias psicológicas antes del procedimiento. Estas
iniciativas tienen como único fin el de limitar un derecho. (La Mesa, 2011)
De la misma manera lo indica Prieto Sanchis (2009) “las normas que reconocen los derechos
pueden verse limitadas, pero las que imponen límites también”; en nuestro caso limitadas por la
referida necesidad de justificación y por la obligación ineludible de respetar el contenido esencial
de los derechos.
Es normal hoy encontrar colaboradores legales en la práctica del aborto; pero cumpliendo con la
norma se da prioridad al derecho de la seguridad personal, en especial la seguridad física como
discusión central alrededor del aborto y los derechos humanos. El objetivo es disminuir el IVE, y
es responsabilidad de todos, dando el énfasis en políticas de educación de la primaria y la
secundaria. Al contar con políticas de educación para disminuir el riesgo del aborto, los derechos
humanos y reproductivos de la mujer entrarían en ganancia (Ortíz Rivas, 2000). Por ello, al dar
cumpliento a lo ordenado por la Corte, se evitaría que una mujer se someta al procedimiento en
lugares clandestinos, siendo realizados en muchas ocasiones en condiciones no aptas y peligrosas
para su salud, que ha traído miles de defunciones cada año en nuestro país por esta actividad.
1.1 Contexto comparativo
El contexto internacional tiene una clara división de líneas de pensamiento frente al tema del
aborto. En Colombia, Chile, México, por hablar de algunos países americanos, se ven unas
condiciones similares en lo que corresponde tanto en legislación como en creencias religiosas,
así como bajo particularidades propias de sus políticas tanto gubernamentales como domésticas.
La interrupción voluntaria del embarazo señala manejos de doce semanas para la realización de
este procedimiento siempre y cuando lo solicite voluntariamente la mujer. (Salas, 2014)
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En México, existe legislación independiente entre Estados, y esta no es aceptada en los treinta y
tres códigos penales, solamente en menos de la tercera parte de los Estados de la República se
contemplan la excusa absolutoria con diferentes precisiones en cada una de las legislaciones
locales de los Estados Unidos Mexicanos,
En los Estados de Puebla y Oaxaca, por ejemplo, se aduce como excusa absolutoria las “causas eugenésicas
graves”; las otras entidades federativas que prevén como excluyente de responsabilidad el aborto eugenésico
son: Baja California Sur, Coahuila, Colima, Guerrero, Chiapas, Quintana Roo, Veracruz y Yucatán (Salas,
2014)
De manera destacada entre los países cristianos no católicos se permite el aborto, entre ellos se
encuentran Bulgaria, Canadá, República Checa, Dinamarca, Alemania Grecia, Noruega y Suiza.
Por ejemplo Suiza establece el límite de 18 semanas, Gran Bretaña de 24 semanas, por razones
sociales y Holanda no dispone de límite alguno. (Carpizo, 2008). Se puede advertir la
particularidad de la legislación de Gran Bretaña con 24 semanas con la ley de plazos más
permisiva de la Unión Europea mientras que Holanda que fija el aborto sin límite.
Países predominantemente musulmanes también aceptan la interrupción voluntaria del embarazo,
como Bahrain, Kazakhstán, Kirgyzstán, Túnez, Turquía, y Uzbekistán - diez semanas-. (Carpizo,
2008), mientras que en países como Pakistán, con restricciones mayores, y una legislación basada
en el Islam, la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) es ilegal, sin embargo, “no se ha
procesado a nadie por dicho delito reduciéndose a preguntar si está de acuerdo o no con las leyes
del Islam” (Zofeen, 2008).
De manera importante se referencian algunos casos relacionados con el derecho a la vida como
registra la CIDH en la Resolución No. 23/81 caso 2141 de Estados Unidos de América 6 de
marzo de 1981 donde en el cual se establece:
El caso específico llevado a la atención de la Comisión es el de "Baby Boy", nombre dado al feto extraído por
el Dr. Kenneth Edelin cuando ejecutó la operación de aborto en Boston el 3 de octubre de 1973. El Dr. Edelin
fue procesado por homicidio no premeditado por ese aborto y condenado a raíz del juicio. La Corte Suprema
Judicial de Massachusetts anuló la condena y ordenó el registro de un dictamen de absolución el 17 de
11
diciembre de 1976. La Corte decidió que las pruebas eran insuficientes para llevar a un jurado una cuestión de
alcance tan vasto como la de si el Dr. Edelin era o no culpable sin duda alguna de acción "intencional" o
"temeraria" resultante en la muerte que le hace merecedor de condena, por lo que concedió el veredicto
directo de absolución.
Es importante analizar el por qué la Comisión Interamericana de Derechos Humanos apoya la
capacidad del no nacido de ser lesionado por terceros, en contraposición a los demandantes que
resaltan en que toda persona tiene derecho a la vida, inclusive los que están por nacer, expresados
en la novena Conferencia Internacional Americana (CIDH,1981).
Siguiendo en la línea del derecho a la vida, en el segundo agregado encontramos el caso Artavia
Murillo y otros Vs. Costa Rica, caso conocido por la CIDH en donde se refirió a la
responsabilidad internacional del Estado por las afectaciones generadas a un grupo de personas a
partir de la prohibición general de practicar la fecundación in vitro, pues se violaron los derechos
a la honra, la dignidad, igualdad ante la ley, protección judicial, protección a la familia, derecho a
la vida, derecho a la integridad personal, a la libertad personal, y a las garantías judiciales;
derechos establecidos en la Convención Americana entre otros. ( Caso Artavia Murillo Vs. Costa
Rica)
A causa de la prohibición de la FIV en Costa Rica donde se violaron derechos humanos a pesar y
que hace defensa del por nacer, otorgando derechos de personalidad desde el momento de la
concepción al igual que el derecho a la asistencia técnica como lo explica la sentencia (Caso
Artavia Murillo Vs. Costa Rica) es aquí que se consideran severas debilidades e inconsistencias
jurídicas que contradicen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así como los
estándares internacionales de las ciencias de la salud donde suponen que con la reproducción de
esta técnica asistida se obstruye el derecho a gozar de los beneficios y posibilidades que ofrece el
progreso científico.
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Así mismo Navarro -Valls ejemplariza el caso del Estado de Kansas con respecto a la tendencia
expansiva en el derecho comparado:
Ninguna persona será requerida para ejecutar o participar en procedimientos médicos que tengan por objeto la
finalización de la vida intrauterina, y el rechazo de cualquier persona a ejecutarlos o a participar en ellos no
dará lugar a responsabilidad civil de estas. Ningún hospital, administrador del mismo o junta administrativa
de ellos cesará en su empleo, impedirá o perjudicará la practica o impondrá ninguna otra sanción a persona
alguna por el hecho de que esta se niegue a ejecutar o participar en la interrupción de un embarazo (Navarro
& Martines, 2012)
Como se puede apreciar en la mayoría de los países en los que se encuentra legalizado el aborto
prevalecen argumentos en común que dan protección a los derechos de las mujeres, como el
derecho a la vida, la salud, el libre desarrollo de la personalidad de igual manera se da protección
al derecho de proteger a los funcionarios, en el caso del Estado de Kansas, de un posible despido
a los participantes de la práctica legal. (Resolución de la Corte Iinteramericana de Derechos
Humanos, 2016)
Por otra parte, en el caso específico del aborto en Colombia, el desarrollo jurisprudencial de la
Sentencia C-355/2006 señaló que:
Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido finalmente reconocidos como derechos
humanos, y como tales, han entrado a formar parte del derecho constitucional, soporte fundamental de todos
los Estados democráticos. Los derechos sexuales y reproductivos que además de su consagración, su
protección y garantía parten de la base de reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación
de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas
para promover la dignidad de todos los seres humanos y el progreso de la humanidad en condiciones de
justicia social. (Sentencia C-355 , 2006)
1.2 Factores éticos
Si bien es cierto que en la mayoría de los países en los que el aborto se encuentra legalizado bajo
circunstancias especiales, cabe aclarar que para la mujer no es una decisión fácil, hay que
considerar sus implicaciones a corto y a largo plazo, entre una coyuntura económica, política y
moral. La realización del procedimiento del aborto se ha sido discutido constantemente,
generando un debate de carácter emocional y ético. La práctica ilegal del aborto, no sólo en
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Colombia sino en muchos países ha contribuido con el deterioro de la salud de la madre. -El
concepto de “salud” para la relación con el aborto la ha dado la Organización Mundial de la
Salud (OMS) que no solo se limita a la salud física, sino también a la salud mental, incluso al
estado psicológico.- (Organización Mundial de la Salud, 2003)
Entre las diversas variables en la Interrupción Voluntaria del Embarazo ( IVE) se encuentran:
los principios morales de la embarazada, la presión por parte de las familias, las restricciones
legales, responsabilidades económicas, además de los factores sociales, religiosos, médicos, la
deficiencia en los servicios, los principios éticos y morales del médico y los diversos conceptos
de la salud pública, donde con todas estas variables casi siempre colisionan, provocando una
tensión entre los derechos reproductivos de la mujer y la objeción de conciencia, en donde
finalmente, la mujer debe optar por actuar de acuerdo a los pensamientos y argumentos de
terceros, eliminando así su autonomía.
Las jóvenes son especialmente vulnerables en los lugares donde los métodos anticonceptivos eficaces están
disponibles solo para las mujeres casadas o donde la incidencia de relaciones sexuales violentas es alta. Casi
el 14 % de todos los abortos inseguros en los países en vías de desarrollo se producen en mujeres menores de
20 años. En África, las mujeres jóvenes menores de 25 años representan prácticamente dos tercios de todos
los abortos inseguros de la región (50). Un porcentaje mayor de mujeres jóvenes, en comparación con las
mujeres adultas, tiende a realizarse abortos durante el segundo trimestre del embarazo, que son más riesgosas.
Organización Mundial de la Salud, 2003)
La Interrupción Voluntaria del Embarazo desde la óptica de la ética presenta diversas posturas,
condiciones, creencias; manifestando tensión constante frente a un comportamiento moral donde
puede ser idóneo o erróneo desde la perspectiva individual o colectiva, como Hegel afirma: “que
las ideas del mundo no son productos del pensamiento. No surgen de la mera voluntad del
conocer. La comprensión de la realidad es un momento importante en su formación, pero sólo
uno”. (Hegel, 1995).
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Pudiéndose interpretar como una prioridad sobre un principio o valor moral que crea tensiones
donde cabe solamente la reflexión y análisis en pro de la protección de los derechos humanos de
las mujeres y su autonomía como individuo desde la realidad social. La IVE tiene también su
sustento positivo y negativo desde lo religioso, lo jurídico, lo cultural desde la misma libertad de
conciencia y a eso estamos sometidos en cualquier sistema democrático.
1.3 Factores sociales
Se ha observado a lo largo de este texto las diferentes connotaciones legales, sentencias y
jurisprudencias de varios países que han dedicado tiempo y recursos en investigaciones frente al
tema. Sin embargo, no se ven estadísticas referentes a encuestas que se hayan realizado a mujeres
de diferentes grupos étnicos, religiosos o sociopolíticos, que coadyuven a los profesionales
legisladores a tomar las decisiones jurídicas al respecto.
Por una parte se habla de la autorización del aborto en las tres diferentes situaciones como son:
i) Cuando la continuación del embarazo implicara un riesgo para la vida o la salud de la madre, previa
certificación médica; ii) cuando el feto padezca una grave malformación que haga inviable su vida fuera del
útero, previa certificación médica; y iii), cuando, interpuesta la denuncia, el embarazo sea resultado de un acto
no consentido por la mujer, que constituya acceso carnal violento o acto sexual abusivo, inseminación
artificial o transferencia de óvulo, o incesto. (Sentencia C-355 , 2006)
Es así que esta lucha en pro del bienestar de la gestante viene dándose a raíz de las múltiples
muertes por la práctica del aborto ilegal pero no se estudia a fondo el aborto “ilegal” en países
donde no está permitido el aborto clínico como los predominantemente musulmanes es así
Pakistán con la Interrupción Voluntaria del Embarazo de manera ilegal y con alto riesgo de su
salud. (Zofeen, 2008).
Se tienen en cuenta las diferentes situaciones que llevan a autorizar el aborto pero las muertes que
se registran por abortos ilegales no corresponden a estas causas. Las mujeres adultas que en su
gran mayoría abortan voluntariamente tienen razones diferentes relacionadas con el entorno, con
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su modo de vida, recursos económicos escasos, embarazos objeto de infidelidad, temor a perder
sus ingresos, mientras que los abortos en adolescentes son consecuencia de su ignorancia no
solamente en el ámbito sexual y la falta de recursos para obtener un método anticonceptivo y el
desconocimiento de éstos, sino el factor importante es la falta de educación, pero no enfocados al
mero caso de la educación sexual sino de la educación formal. Es decir los niveles socioculturales
y económicos cuentan con diferencias muy significativas sobre lo que puede ocurrir donde la
presencia institucional es mínima. (Chaparro et al., 2013)
No se refieren a la gran mayoría de casos de adolescentes que llegan a sitios ilegales practicarse
un aborto generando un trauma sicológico que se desarrollará en la adultez, o a los casos en que
son obligadas a entregar a sus hijos en adopción, esa es la perspectiva que el Estado debe
estudiar. Invertir en educación formal desde la escuela hasta el bachillerato de manera que los
adolescentes sean capaces de manejar su sexualidad de forma responsable evitando los
embarazos no deseados y garantizando que conocen sus derechos como mujeres desde antes de la
adultez.
En el caso que nos ocupa, hablan de las 12 y 24 semanas de edad del feto, sin clasificar las
edades de la mujer (madre), cuándo no puede ser tratado el tema de la misma manera para una
preadolescente de 13 años, una joven de 22 o una mujer de 30 o más años (Carpizo, 2008).
Los daños sicológicos que resulten de situaciones de violación, enfermedad o riesgo de muerte
afectan de forma distinta en las diferentes etapas del desarrollo de la mujer, por lo tanto también
deben tratarse de manera distinta con respecto a la edad, en la situación donde no hay mayoría de
edad, si la víctima no tiene el conocimiento ni la capacidad física de decidir al respecto por lo
tanto lo harán sus tutores legales, aun cuando quien va a realizarse la intervención será la mujer
niña, preadolescente o mujer joven, mientras que una adulta de 30 años tiene la capacidad física,
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psicológica, cognitiva para tomar esa decisión en la certeza que el daño sicológico va a ser menor
(Vieyra Poseck, 2014)
Es claro que la IVE es una decisión personal, íntima, su derecho a decidir sobre su cuerpo,
sobre la vida que gestó independientemente de las circunstancias, la mujer genera la vida, esa
vida crece en su cuerpo, por lo tanto debe ser su decisión personal continuar o interrumpir ese
embarazo, sin la presión legal de un Estado que generaliza las causas y las consecuencias, desde
el punto de vista del aborto y no desde el punto de vista de la mujer como ser humano que de no
interrumpir el embarazo, es quien finalmente dedicará su vida a la crianza, mantenimiento y
cuidados de ese ser, por toda su vida, y quien en caso de interrumpirlo, es la única que asumirá
las consecuencias de orden físico y sicológico que un aborto legal o ilegal conlleva. “Es la
decisión más íntima y personal que una persona pueda hacer en toda su vida” (Carpizo, 2008)
1.4 Factores bioéticos y científicos
Uno de los aspectos necesarios para analizar el tema del aborto, son los factores bioéticos y
científicos de cuando se considera que una mujer tiene un ser un humano en su vientre. Es
importante aclarar que existe una diferencia entre la vida y el ser humano. Desde el punto de vista
biológico vida puede ser,
Un órgano canceroso, ya que posee miles de millones de células vivas con el genoma humano completo, sería
asesinar a millones de miles de seres humanos; el trasplante de un órgano sería injertar miles de millones de
seres humanos vivos a otro cuerpo con miles de millones de seres humanos vivos. Además también establece
que, el cigoto o embrión desde el primer momento es una célula viva con el genoma humano completo, pero
científicamente no es un ser humano. Lo es cuando el sistema nervioso y la corteza cerebral están
desarrollados, y es capaz -y está consciente- de percibir estímulos sensoriales. Antes es un organismo
multicelular que está vivo, pero no es aún un ser humano. De la misma manera se afirma que el embrión No
tiene las condiciones que particularizan al ser humano, en virtud de que carece de las estructuras, las
conexiones y las funciones, nerviosas necesarias para ello y, desde luego, es incapaz de sufrir o de gozar;
biológicamente no puede considerársele un ser humano. (Vieyra Poseck, 2014)
Recapitulando brevemente se puede afirmar que científicamente:
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El feto humano no presenta reacciones a estímulos sistemáticos inducidos antes de la semana 22ª-24ª del
embarazo. No obstante, estas reacciones no son conscientes ya que carece de percepción y sensibilidad para
sentir dolor y gozo, porque no ha desarrollado las estructuras, conexiones y funciones del sistema nervioso y
lo determinante, carece de corteza cerebral completa hasta la semana 27-30 órgano indispensable para ser
considerado un ser humano; antes de eso se puede afirmar que es un órgano multicelular con vida, pero no un
ser humano. Por lo tanto la ciencia considera, que el status de ser humano se alcanza cuando el sistema
nervioso y la corteza cerebral están en condiciones de adquirir autonomía sensorial y consciencia de los
estímulos, y que esto se logra cuando el feto alcanza la autonomía fisiológica al nacer, abandonando la
dependencia del aporte nutricional y hormonal de la mujer. (Vieyra Poseck, 2014)
En este orden de ideas a nivel biológico sería oportuno y adecuado inducir el aborto en las etapas
pertinentes y más en los casos que se han señalado a lo largo de este artículo; también es
importante analizar la situación de desigualdad social donde en muchas ocasiones por la falta de
apoyo del Estado e ilegalidad del aborto, las mujeres acuden a centros clandestinos donde
arriesgan sus vidas, que dando las razones científicas para justificar que su salud no será
comprometida, deberían ser el argumento suficiente para que las mujeres ejerzan este derecho en
nuestro país.
1.5 Análisis jurisprudencial del aborto en Colombia
Para plantear la línea jurisprudencial sobre el aborto, me remitiré a las sentencias más destacadas
en los últimos años, que muestran la evolución del tema del aborto en Colombia, partiendo desde
una perspectiva conservadora hasta la posterior legalización.
Para comenzar, los antecedentes jurisprudenciales sobre el aborto nos debemos remitir a la
sentencia T-179 de 1993 en donde no se realizó la defensa de los derechos fundamentales del no
nacido. Los antecedentes básicos de la tutela son los siguientes: por escasos recursos económicos
una mujer presenta acción de tutela en contra del padre de su hijo no nacido como mecanismo
transitorio de defensa. Esta tutela fue fallada en contra en primera instancia, por cuanto el
despacho consideró que existía un medio de defensa efectivo y especial por lo cual, la tutela
resultaba ser improcedente. Posteriormente, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional revisó
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dicha sentencia argumentando entre otras cosas para el caso que nos ocupa y respecto de la
protección del nasciturus que:
Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el Preámbulo y en el artículo 11 (del
derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta en el artículo 43 con la protección de la mujer en estado
de embarazo. Además el artículo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños, el
derecho a la vida. (Sentencia T 179, 1993)
En esta sentencia también se tiene en cuenta conceptos internacionales como lo manifestado por
el Tribunal Constitucional español en la providencia del 11 de abril de 1985, al considerar:
Si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla
en aquella etapa de su proceso que no solo es condición para su vida independiente del claustro materno, sino
que es también un momento del desarrollo de la vida misma: por lo que ha de concluirse que la vida del
nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental – vida humana - garantizado en el artículo 15 de la
Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento
constitucional (Sentencia T 179, 1993)
Posteriormente, en sentencia C-133 de 1994, el señor Alexander Sochandamandou, presenta
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 343 del Decreto 100 de 1980 (Código
Penal)
Artículo 343 Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de
uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice el hecho
previsto en el inciso anterior. (Sentencia C-133 , 1994)
A través de esta sentencia la Corte Constitucional cimentó la posición del Estado respecto de la
protección total del no nato en donde se argumenta:
El Estado tiene la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un
sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación
necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del
legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento Constitucional de la
primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén
voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador
para penalizar los actos destinados a provocar su muerte. La vida del nasciturus encarna un valor
fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa, y por su estado de indefensión
manifestó que requiere de la especial protección del Estado. (Sentencia C-133 , 1994)
En la Carta Política la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en,
El Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el Derecho a la
vida de "todas las personas" y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso
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de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia
legal de las personas. (Constitución Politica de Colombia, 1991)
Así las cosas esta sentencia decreta que los artículos demandados son exequibles y por lo tanto se
mantiene como delito los descritos en el artículo 343 del decreto 100 de 1980, por otra parte esta
sentencia tiene un salvamento de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, en donde argumentan que la Corte no diferencia
entre:
La vida humana es un valor que goza indiscutiblemente de protección constitucional. Cuestión diferente es la
consagración del derecho fundamental a la vida del que sólo puede ser titular la persona humana nacida, esto
es, aquel sujeto susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Lo anterior no significa que la vida
humana, latente en las diferentes etapas del embarazo - cigoto, embrión, feto -, no sea merecedora de
protección estatal. Sin embargo, dicha protección no debe necesariamente discernirse mediante el expediente
de atribuir derechos fundamentales a quien no ostenta titularidad jurídica para su goce y ejercicio. El
reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales - entre ellos el derecho a la vida - al nasciturus,
presupone que el Estado puede restringir o limitar los derechos fundamentales de las personas mediante la
creación de nuevos sujetos de derecho. Por esta vía, abiertamente censurable, el recurso a la personificación
jurídica - en condiciones materiales que no son las propias de la persona natural -, se convierte en un
mecanismo de restricción de los derechos fundamentales, en razón de que el conjunto de exigencias de
protección que se anticipa en el que va a ser sujeto y todavía no lo es, se traduce en un plexo de derechos que
jurídicamente se erige en barrera al ejercicio de los derechos de las personas, en particular de la mujer
embarazada (Sentencia C-133 , 1994)
En el mismo sentido mediante sentencia C-591 de 1995, se resolvió demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil. Esta sentencia
comenzó a diferenciar la existencia legal de la persona y el inicio de la vida humana; quien es
persona y desde qué momento adquiere personalidad jurídica. En este sentido la Corte
argumentó que el nasciturus no tiene los derechos de una persona nacida, porque no lo es, pero
tiene las garantías mínimas de la vida y de la dignidad para procurar que se convierta en persona
al nacer, y en consecuencia declaró exequibles los artículos 90, 91 y 93 demandados así:
(Sentencia C-591 , 1995)
Respaldado hasta ahora, sustentado por la Corte respecto de los derechos del nasciturus y el comienzo de la
existencia legal de las personas al respecto la Corte afirma que la existencia legal comienza en el momento
del nacimiento y la vida comienza en el momento de la concepción pero el comienzo de la vida tiene unos
efectos jurídicos reconocidos por algunas normas entre ellas los artículos del código civil demandados, el 91 y
93 (protección al no nacido y a la presunción de la concepción). Esto implica nuevamente que aunque el
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nasciturus no tiene los derechos de una persona porque no es tal si tiene protegida las garantías mínimas de la
vida y la dignidad para asegurar que se convierta en persona al nacer (Sentencia C-591 , 1995)
La existencia legal de las personas a través del Código Civil se vializa una vez realizada la
separación completa del vientre materno, un momento siquiera. No se necesita más, puesto que
está basado en la vitalidad y no en la viabilidad es decir después de su primera actividad
respiratoria para efectos de la personalidad y protegido por:
Artículo 90: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
Artículo 91: La ley protege la vida del que está por nacer. El juez en consecuencia, tomará, a petición de
cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del
no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Artículo 93: Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que
se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura
no hubiese jamás existido. (Codigo Civil de Colombia, 2010).
Posteriormente mediante la sentencia C-013 de 1997 se resolvió la demanda de
inconstitucionalidad, donde se solicitó que se declararán inexequibles los artículos 28, 345, 347
y 348 del Código Penal que establecían lo siguiente: (Sentencia C-013, 1997)
Artículo 328. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no
consentida. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de
acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres
años…Artículo 345. Circunstancias específicas. La mujer embarazada como resultado de acceso carnal
violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida que causare su aborto o permitiere que otro se lo
cause, incurrirá en arresto de cuatro meses a un año…Artículo 347. Abandono de hijo fruto de acceso carnal
violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida. La madre que dentro de los ocho días siguientes
al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial no
consentida, incurrirá en arresto de seis meses a tres años…Artículo 348. Abandono seguido de lesión o
muerte. Si del hecho descrito en los artículos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesión personal,
la pena respectiva se aumentará hasta en una cuarta parte. (Codigo Penal, 2010)
En este sentido la Corte señaló respecto a la vida, prevalencia de la dignidad de la mujer, frente al
aborto por acceso carnal violento o inseminación artificial no consentida estableció:
Aún considerada la ofensa inferida a la mujer por el delincuente -de cuya sanción deberá ocuparse el Estado-,
nadie puede alegar un derecho a cometer un crimen. A ninguna persona es lícito hacer justicia por su propia
mano, menos todavía si, como en estos casos ocurre, pretende dirigir su acto retaliatorio contra un ser
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totalmente ajeno al agravio causado. El ser engendrado a partir del acto violento no es sino otra víctima -la
más indefensa e inocente- del violador o de quien manipuló sin autorización de la mujer la inseminación
artificial. Si se acude al sano equilibrio que emana de la verdadera justicia, se ha de concluir en que, sin dejar
de entender la reacción de la madre ante el hecho punible perpetrado en persona suya, resulta jurídicamente
inaceptable que el fruto de la concepción, también un ser humano, pague el delito con su vida cuando no ha
sido el agresor, es decir, que espíe la culpa de un tercero y pierda, por decisión unilateral de su progenitora, la
oportunidad de vivir. Se confunde el acto de la violación o de la inseminación abusiva con el de la
maternidad. Mientras el primero ocasiona daños muy graves que se proyectan en la vida futura de la víctima,
a veces de modo irreparable, y lesiona de veras la dignidad femenina, el segundo, en cuanto representa la
transmisión de la vida a un ser humano, dignifica y enaltece a la madre. (Sentencia C-013, 1997)
En esta sentencia la Corte consideró que el aborto es un acto repudiable y que lesiona gravemente
el derecho constitucional fundamental del que se trata y exige del Estado la consagración de
normas que lo repriman y castiguen, si bien la ley tiene autonomía para prever causales de
justificación o exculpación, como ocurre con todos los delitos, o en consideración a
circunstancias como las contempladas en el artículo 345 del Código Penal, atenuar, por razones
de justicia, la pena que haya de imponerse. Sin embargo, hubo salvamentos de voto que
discernieron de dicha posición.
De la misma línea conservadora se desprende la sentencia C-213 de 1997 mediante la cual se
resuelve una demanda con consideraciones idénticas haciendo una diferencia sustancial en el
sentido que acepta una dosificación de la pena en el caso de una concepción no consentida y en
este sentido declara exequibles los artículos demandados. (Sentencia C-213, 1997).
El código penal de 1980 en su artículo 345, expresa que la pena en el caso del aborto es atenuada
si la mujer ha sido embarazada por un acto violento o de una inseminación artificial no
consentida; el legislador disminuye la pena ya que son circunstancias anormales alrededor del
aborto, y si no se da esta situación la pena puede ser más drástica.
En el capítulo III se especifican los delitos contra la vida y la integridad personal, penalizando el
aborto. En los artículos 343, 344 y 345 se diferenciaban entre aborto consentido y no consentido
con penas de uno a tres años en el primer caso y de tres a seis años en el segundo y además se
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incorporaban circunstancias específicas como resultado de acceso carnal violento y acceso carnal
abusivo con penas de cuatro meses a un año.
La sentencia C-133/94, declara la exequibilidad del art. 343 del Código Penal de 1980, es decir,
el de la penalización del aborto, y así se convierte en la auténtica fundadora de línea. En este
punto la Corte asume como postura la absolutización del derecho del no nato a la vida, al tiempo
que no hace mención de los derechos de la mujer, pues estima que “si el valor esencial protegido
por el ordenamiento superior es la vida humana, necesariamente debe colegirse que en donde
haya vida, debe existir el consecuente amparo estatal”. De ahí que la primacía y la inviolabilidad
de la vida justifiquen la acción legislativa para penar actos que provoquen muerte a seres no
natos.
En este punto entra a regir el nuevo Código Penal del año 2000 y la posición dominante
conservadora de la Corte comienza a cambiar, poniendo en contexto y la total prevalencia del
derecho a la vida del nasciturus, así se presenta la primera demanda después del año 2000 por la
sentencia C-647 del 2001 mediante la cual se demandó el parágrafo del artículo 124 de la Ley
599 de 2000.
Artículo 124.-Circunstancias de atenuación punitiva. La pena señalada para el delito de aborto se
disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas.
PAR.- En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones
anormales de motivación, el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria
en el caso concreto”. (Codigo Penal, 2010)
En este sentido para el legislador,
No se trata de una potestad discrecional y absoluta para el juzgador, lo que dejaría la posibilidad o no de
prescindir de la pena al arbitrio judicis, sino de una facultad reglada, pues es la propia ley la que señala de
manera estricta los presupuestos que han de aparecer probados para motivar la decisión que en la sentencia se
adopte. El juez (…) ha de establecer primero que el embarazo sea producto de un acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo, o que se haya producido una inseminación artificial no consentida por la mujer o
que haya ocurrido una transferencia de óvulo fecundado sin su consentimiento; a continuación, debe
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emprender el análisis de las pruebas que obren en el expediente en relación con las condiciones de motivación
de la determinación de abortar asumida por la mujer para establecer si ellas son ordinarias o extraordinarias,
es decir, si se salen de lo común, si se encuentran fuera del actuar de otras mujeres puestas en las mismas
condiciones de tiempo, de modo y de lugar según el medio económico-social, teniendo en cuenta siempre que
lo extraordinario es la excepción y no la regla; y, por último, el juez, ha de emprender luego el análisis
particular para el caso sometido a su juzgamiento sobre la necesidad o no de la pena, habida consideración de
las finalidades de la misma, lo que implica que ha de tener en cuenta las funciones que está llamada a cumplir
respecto de la sociedad y de la sindicada, para determinar si es de alguna utilidad o de ninguna dadas las
circunstancias particulares y concretas”. (Sentencia C-647, 2001)
Posteriormente se profirieron las sentencias (Sentencia C-1299, 2005) y (Sentencia C-1300,
2005) mediante las cuales se acusaban el artículo 122 del Código Penal por el cual se penaliza el
delito de aborto, para esta época ya se sentía el cambio de postura de los magistrados de las altas
cortes pero no “se atrevían” a dictar una posición diferente a la tradicional conservadora, por esta
razón la Corte decidió proferir una respuesta inhibitoria. El fundamento de derecho fue que la
demanda contenía una “ineptitud sustancial en la demanda” por consecuencia ambas demandas
son un precedente importante en la línea jurisprudencial pero no se pueden ubicar como una
posición jurisprudencial. En otras palabras, no se pueden ubicar dentro de la línea jurisprudencial
por cuanto que las sentencias no aportan conceptos ni antiguos ni nuevos sobre el aborto ya que
los magistrados se limitaron a decir que la demanda no era procedente por razones de forma.
Ya para el año 2006, se profirió la sentencia que cambia totalmente la posición de la Corte
Constitucional, esta sentencia fue proferida por los magistrados ponentes el Dr. Jaime Araujo
Rentería y la Dra. Clara Inés Vargas Hernández, mediante la cual se demandan los artículos 122,
123, 124 y 32 numeral 7 de la ley 599 de 2000 (Codigo Penal, 2010). Así, la Sentencia C-355 de
2006 es el punto de partida de los criterios vigentes para resolver los conflictos que se puedan
suscitar en ese sentido. Esta sentencia despenaliza de forma parcial la interrupción voluntaria del
aborto en casos especiales cuando se trata de un embarazo riesgoso para la vida de la madre por
causa del acceso carnal violento y la malformación certificada medicamente que conlleve la
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inviabilidad del no nato fuera del útero, así las cosas la situación jurídica actual conlleva a la
despenalización parcial del aborto.
Mediante la sentencia C-355 de 2006 se autorizó a interrupción voluntaria del embarazo en las
siguientes circunstancias:
Cuando la continuación del embarazo implicara un riesgo para la vida o la salud de la madre, previa
certificación médica; b) cuando el feto padezca una grave malformación que haga inviable su vida fuera del
útero, previa certificación médica; y c), cuando, interpuesta la denuncia, el embarazo sea resultado de un acto
no consentido por la mujer, que constituya acceso carnal violento o acto sexual abusivo, inseminación
artificial o transferencia de óvulo, o incesto. Así las cosas el artículo 122 demandado, fue declarado exequible
parcialmente, eximiendo los anteriores casos como delito punible. En segundo lugar la expresión “o en mujer
menor de 14 anos” del artículo 123 del código 599 de 2000, fue declarada inexequible teniendo en cuenta las
consideraciones plasmadas dentro del desarrollo del libre desarrollo de la personalidad, esta decisión sin
importar la edad es autónoma de todas las mujeres incluyendo las menores de 14 años de edad. En este mismo
sentido la Corte ordenó la implementación de políticas públicas para evitar los abortos inseguros en lugar de
la penalización, además de generar las condiciones necesarias para que cualquier mujer que este en la
necesidad de practicarse un aborto por alguna de las causas eximidas en la sentencia C- 355 de 2006, lo pueda
hacer evitando cualquier tipo de traba que se pueda suscitar. (Sentencia C-355 , 2006)
De esta manera, debe haber una certificación médica para la realización del aborto, y/o una
denuncia de la conducta criminal según el caso, además la Corte reconoce el valor constitucional
de la vida, incluyendo la del nasciturus, pero ordena la separación del concepto entre el valor de
la vida limitado a los seres humanos nacidos, y, el derecho constitucional a la vida, que se
protege antes del nacimiento. (Sentencia C-355 , 2006)
El Estado está en la obligación de proteger la vida del nasciturus, pero solo de manera que no sea
incompatible con los derechos de la mujer, incluyendo sus derechos a la vida y a la salud,
protegidos por la Constitución y el desarrollo de una pluralidad creativa como los define el
Artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 13 y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia.
La Corte Constitucional colombiana fue enfática al señalar:
Que las mujeres no son un instrumento reproductivo para la raza humana, sino que hay que garantizarles
respeto como seres independientes de su propio destino. — también resaltó que si bien la ley protege al
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nasciturus, no lo hace en el mismo grado e intensidad que la vida humana; que la mayoría de las legislaciones
impone mayor sanción penal al infanticidio y al homicidio que al aborto; que de las distintas disposiciones del
derecho internacional de los derechos humanos no se desprende un deber de protección absoluto e
incondicional a la vida en gestación, sino que hay que ponderar esa protección con otros derechos, principios
y valores contenidos en los propios instrumentos internacionales, en ese caso, los de la mujer embarazada,
específicamente sus derechos a la vida, a su cuerpo, sexualidad y reproducción; que se violaría el derecho a la
intimidad de la paciente si se obligara legalmente al médico a denunciar a la mujer que ha practicado un
aborto; que cuando los tribunales constitucionales de varios países han examinado la cuestión de la
constitucionalidad del aborto, han coincidido en la necesidad de ponderar los derechos en juego: por una
parte, la vida en gestación y, por la otra, los derechos de la mujer embarazada. (Carpizo, 2008)
En la misma línea el Ministerio de la Protección Social reglamenta la Interrupción Voluntaria del
Embarazo, asegurando la atención de salud integral del procedimiento, y disminución de los
riesgos de morbilidad y mortalidad por medio del decreto 4444/06. La integralidad de los
servicios "asegura cuando los equipos profesionales han recibido capacitación en los aspectos
médicos, emocionales, jurídicos, éticos y sociales que están involucrados en una interrupción
voluntaria y segura del embarazo. La capacitación debe contar con enfoque de género. Vale la
pena recordar que la Resolución 4905/06 estableció que las instituciones obligadas a brindar
servicios de IVE “deberán adelantar las acciones de información, capacitación y educación
continuada a los profesionales de la salud que permitan la adecuada provisión de los servicios de
IVE” (art. 8). (Universidad Nacional, 2007)
Posteriormente a esta sentencia que cambia la situación jurídica en los casos especiales antes
descritos, se profirieron varias sentencias en el mismo sentido de la sentencia C-355 de 2006, en
lo concerniente a la ponderación de los derechos tanto de la mujer en su libre desarrollo de la
personalidad, como en los derechos del no nacido; se relacionan algunas de estas con la
observación que siguen los mismos argumentos de la C-355 del 2006: Auto 360 de 2006,
Sentencia T-988 del 2007, Sentencia T-171 del 2007, Sentencia T-946 del 2008, Sentencia T-
209 del 2008, Sentencia T-388 del 2009, Sentencia T-585 del 2010, Sentencia T-636 del 2011,
Sentencia T-841 del 2011.
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Es necesario hacer la acotación que la Corte ha ratificado en varias oportunidades la sentencia C-
355 del 2006 y tanto es así que se ha ampliado el espectro en el cual se consideran estas
atenuaciones en el sentido que se han ingresado factores o consideraciones adicionales como lo
son, la salud psicológica de la madre que se determina mediante la sentencia T-841 de 2011.
En conclusión a lo largo de la línea jurisprudencial se ve reflejado el pensamiento legal y
doctrinario a través de décadas de estar debatiendo el tema del aborto y su evolución, partiendo
de una posición netamente conservadora y protegiendo al máximo la vida del nasciturus hasta
llegar a la intersección en donde se debaten los derechos fundamentales tanto de la gestante como
el del por nacer. En esta medida la sentencia C-355 de 2006 ha sido inmodificable desde el año
2006, como se ve claramente a lo largo de las sentencias analizadas, situación que nos ha llevado
a que sea lo suficientemente sólida como para que sea totalmente vinculante en cualquier
sentencia emitida en este sentido.
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2. Objeción de Conciencia
La objeción de conciencia es un derecho íntimamente privado, es un derecho fundamental
que propende por la autonomía, es un derecho individual que ha alcanzado una gran importancia
ya que esa relacionado con la libertad religiosa y de culto a la libertad de pensamiento, resulta de
especial interés tanto para la sociedad como para el Estado, contar con las garantías para su
ejercicio sin detrimento de otros derechos que merecen igualmente protección constitucional y
legal.
De la misma manera se ha expresado a través del rechazo a ciertas normas jurídicas que imponen
compromisos censurados de carácter íntimo. Algunos de los más conocidos a través de la historia
pueden ser:
Al juramento, al saludo a la bandera, al aborto, a los impuestos a la guerra, a no revelar datos protegidos por
el secreto profesional o por el secreto de confesión, a tratamientos médicos incluyendo transfusión de sangre,
a la creencia en Dios, a formar parte de un jurado, a no respetar el calendario laboral incompatible con la
religión profesada, a la enseñanza de credos en los colegios, a prestar el servicio militar (Ortíz Rivas, 2000).
El término la objeción de conciencia ha tenido una expansión progresiva en su concepto de
fidelidad a unos principios, valores o ideas; que de pronto pudieran entrar en conflicto con
exigencias de orden político, social o religioso y se estableciera un problema con los derechos y
libertades de los demás.
De esta manera, se define “que obedece a motivos éticos, de conciencia, que a su vez pueden
revestir distinta naturaleza; religiosa, humanitaria, moral, filosófica, etc.) es el resultado de un
conflicto entre el Derecho y la Moral, en la cual la Moral vence al Derecho” (Camargo, 2012)
La Corte Constitucional colombiana considera que la objeción de conciencia es un derecho
fundamental, por encontrarse plasmada en el artículo 18 de la Constitución Política y está
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encaminada a proteger otros principios como el pluralismo, la libertad religiosa o la libertad de
pensamiento.
Así, expresó:
El nexo entre la objeción de conciencia y el derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad religiosa y a la
libertad de conciencia es muy grande hasta el punto de poder afirmar que la objeción de conciencia resulta
ser uno de los corolarios obligados de estas libertades. (Sentencia T 388 de 2009).
De la misma manera, consideró que la objeción de conciencia es una libertad que habilita a su
titular para resistir el cumplimiento de la normatividad vigente cuando ésta le imponga un
comportamiento que su conciencia prohíbe, es decir, La objeción de conciencia es una
discrepancia entre la norma jurídica y alguna norma moral. Quien ejerce la objeción de
conciencia no invoca la ilegalidad ni busca el cambio de las políticas o de programas impulsados
por un gobierno (Sentencia T 388 de 2009)
Por otro lado la interpretación de la norma ha sido confundida por parte de los profesionales de la
salud que de manera dilatoria no cumplen con su deber en el cumplir lo proferido por la sentencia
en materia del aborto. Si bien es cierto que estos profesionales algunas veces se fundan en su
derecho a la objeción de conciencia, también lo es que este debería pronunciarse con prontitud,
dando otras opciones a la gestante en la que no se vulneren sus derechos. En la sentencia T-209
de 2008 se encuentra ampliamente ilustrada con múltiples violaciones en el cumplimiento de la
sentencia de constitucionalidad C-355 de 2006:
Vulnerando los derechos fundamentales de la menor en cuanto no se procedió a la interrupción del embarazo
por ella solicitado respecto de una de las causales en las cuales no se incurre en delito de aborto.(..) La
objeción de conciencia no puede fundamentarse en la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo
con el aborto. La objeción de conciencia no puede vulnerar los derechos fundamentales de las mujeres. El
médico que se abstenga de practicar un aborto con fundamento en la objeción de conciencia tiene la
obligación de remitir inmediatamente a la mujer a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto (Sentencia
T-209, 2008)
En esta dirección, no se debe confundir objeción de conciencia con desobediencia civil, para
algunos autores son dos formas de divergencias que tienen un común denominador la no
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violencia. De todas formas La objeción de conciencia es un acto individual, que inicialmente fue
de orden místico o religioso como rechazo a la guerra, a las armas y al reclutamiento militar,
incluso según Gordillo “muchos grupos pacifistas emigraron al Nuevo Mundo para huir de las
persecuciones políticas y religiosas de que eran objeto en Europa” (Gordillo , 1993). Es así como
la objeción de conciencia fue escalando en sus conquistas.
Por otra parte, la desobediencia civil, es una insumisión o resistencia de una norma sin pretensión
de subvertirla sino simplemente lograr que se implemente de forma adecuada en el cambio de
alguna política, en beneficio del principio mayoritario, a través de este recurso participan grupos
de personas de manera pública pacífica sublevándose ante una normatividad que considera ilegal
o inmoral. Un ejemplo claro se contempla en la Sentencia T-571/08. Uno de los temas más
recurrentes y de mayor significación y dificultad en la teoría del derecho, es el relacionado con el
deber de obediencia al derecho, así como el carácter de la justificación de ese deber. Para el caso,
interesa el interrogante que de ello emana. Aquél que plantea:
Si las personas deben obedecer sus leyes siempre y en todas las circunstancias o este deber de
obediencia cesa y surge la obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana
de quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional). (..). (Sentencia T 571, 2008)
En este punto es importante ilustrar brevemente una situación de desobediencia civil a través de
la Sentencia T-571/2008
(..) Una situación de hacinamiento y condiciones sanitarias indignas en la celda que le fue asignada,
afirmando que existió una dilación injustificada en el trámite de la solicitud del beneficio administrativo de
las 72 horas. Por lo anterior participó (…) en una huelga de hambre el 14 de noviembre de 2006, como
manifestación pacífica de inconformidad respecto de la situación descrita.(..) El director ordenó la iniciación
de un proceso disciplinario, a quienes participaron de la huelga de hambre. Después de haber interpuesto
varios recursos el juez no concedió el amparo vulnerando sus derechos al debido proceso y a la libertad de
expresión. (..) Para la Sala, (i) los motivos que sustentan el adelantamiento de una huelga de hambre de
internos en una institución carcelaria, se relacionan con la posibilidad de disentir y protestar, en ejercicio del
derecho resistencia derivado del principio pluralista (art. 1° C.N) de nuestro ordenamiento jurídico, y que bajo
ciertas circunstancias encuentra una permisión constitucional, en aras de hacer efectivos otros principios
superiores como son la dignidad (art. 1° C.N), la protección reforzada de personas en situación de debilidad
manifiesta (inc. tercero art. 13 C.N) y la obligación del Estado de garantizar, en cualquier situación, la
primacía de los derechos inalienables de las personas (art 5° C.N).
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A partir de lo anterior, la doctrina ha creado la categoría de desobediente civil (en ejercicio de la
desobediencia civil), para los ciudadanos que incurren el supuesto anterior (Sentencia T 571,
2008). Ahora bien la desobediencia civil la propuso Rawls como base en la última instancia de
la obediencia al derecho:
Es algo más que un acto ilegal, público y no violento, dirigido a provocar un cambio en la legislación o en la
conducta gubernamental; es ante todo un acto dirigido y justificado por principios políticos, es decir por
principios de justicia que regulan la Constitución y en general las instituciones sociales… no apelamos a
principios de moralidad personal o a doctrinas religiosas… sino que invocamos la concepción de justicia
comúnmente compartida, que subyace bajo el orden político (Rawls, 1990)
También se señala que la morosidad de los procedimientos judiciales para subsanar la iniquidad e
inmoralidad normativa, que viene a remediar esta forma de rebeldía al derecho oficial al respecto
dice Martin Luther King: (Luther King, 1967) “la justicia demorada es justicia denegada”. Luther
quien fue pionero en esfuerzos para conseguir igualdad racial a través de desobediencia civil “La
violencia crea más problemas sociales que los que resuelve” es así que la desobediencia civil
ayuda efectivamente a solucionar este problema. (Ortíz Rivas, 2000).
Se concluye que la desobediencia civil es un mecanismo de excepción con el que cuentan las
minorías para defenderse de una mayoría que promulga leyes que están perjudicándolas y que no
quiere hacer caso a sus reclamos y exigencias. A través de la Desobediencia Civil se está
apelando al sentido de justicia de la comunidad, argumentando la violación del acuerdo entre
personas libres e iguales.
2.1 Objeción de conciencia al aborto
La conciencia preside el conocimiento íntimo e individual de hacer lo correcto y exacto,
definiéndolo como la razón con la que se impugna una conducta; o bien, en la negativa para
realizar un procedimiento o servicio invocando motivos religiosos, científicos, técnicos o éticos.
Es así que en principio sería arbitrario que el Estado obligue a los profesionales de la salud a
31
proceder en casos que trasgredan sus principios, pero tampoco se pueden desconocer los derechos
que adquirieron las mujeres con la despenalización del aborto en ciertos casos, creando una
tensión de derechos, que pueden poner el peligro la salud y la vida de las mujeres que optan por
hacer uso del ejercicio del derecho.
De la misma manera, la Corte Constitucional señala que puede ejercerse sin impedimento alguno
cuando su ejercicio implique una intervención apenas marginal o mínima en los derechos de
terceras personas, o cuando no se vulneren tales derechos. Sin embargo, cuando con el ejercicio
de dicha objeción se vulneren derechos de otras personas, el asunto, según la Corte, se convierte
en un problema de límites al ejercicio de derechos fundamentales, esto es, en un problema de
posible colisión entre el derecho individual y los principios, derechos o bienes protegidos por el
ordenamiento jurídico. En conclusión, para la Corte, el derecho a objetar conciencia no es un
derecho absoluto y su ejercicio tiene como límites la propia Constitución. (Fernández, 2010)
Por otra parte y para el tema del artículo, la objeción de conciencia en materia de derechos
sexuales y reproductivos, genera una afectación a los derechos de terceros, como bien lo señala
(Alegre, 2010), en cuanto con ella se obstaculiza incluso el “acceso a métodos anticonceptivos, o
a información sobre modos de evitar embarazos no deseados, o a abortos autorizados por el
derecho, poniendo en riesgo la vida, la salud, la integridad física, o la autonomía de las personas”.
(Camargo, 2012).
Hay elecciones controvertidas que “son irracionales y no expresiones de nuestra autonomía”
(Savulescu, 2012) son contra la razón y no contra la autonomía respetando la libre elección que
se ajustan a un conjunto de normas que gobiernan la conducta y muchas veces provocan riesgos
para la vida, la salud, la integridad física, o la autonomía de las personas quienes ven
obstaculizado el acceso a sus derechos sexuales y reproductivos, ya que resultan afectadas,
32
cuestionadas o dificultadas decisiones profundamente personales. No obstante Alegre opina, que
la conducta del objetor de conciencia suele centrarse en la razón que impugnan moralmente
algunas políticas públicas con pretensión de escudarse en un deber y afirma que:
La conducta de los objetores está motivada por el deseo de desbaratar políticas públicas de salud sexual y
reproductiva. No se busca una mera excepción individual frente a una obligación jurídica” fomentando la
práctica masiva de la objeción de conciencia y evidenciando “que se trata de una acción colectiva, de alcance
público, orientada a una reforma de las leyes y las decisiones del Estado. (Alegre, 2010).
Situación que afecta a un grupo de mujeres doblemente desventajado en situación de pobreza.
La objeción de conciencia al aborto compromete los bienes jurídicos a saber; la conciencia del
objetor, la vida del nasciturus y el derecho a la libre determinación de la personalidad de la mujer
embarazada. Respecto a lo que se ha visto no hay conflicto entre los derechos del nasciturus y
los derechos de la madre, el problema está, entre el objetor y la prestación sanitaria que exige la
madre. Ahora, es diferente que el objetor se fundamente en que el nasciturus -vida humana -tiene
igual valor que la vida de la madre, aclarando que no se debe confundir el fundamento de la
objeción con el derecho mismo a objetar (Moreno, 2010)
2.2 Titularidad de la objeción de conciencia
La objeción de conciencia ha discutido la titularidad ya que han existido casos donde personas
jurídicas pretenden objetar la objeción en la totalidad de sus funcionarios; sin embargo, la Corte
Constitucional ha establecido lo contario así:
La objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas o el Estado. Solo es
posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de
salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la
práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las
personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter
religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno
a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos
fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe
proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si
pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia
era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica (Sentencia C-
355 , 2006)
33
La Corte Constitucional, en sentencia T 388 de 2009, señala que:
(..) Existe un límite respecto de la titularidad para ejercer el derecho a la objeción de conciencia y, en este
sentido, la Sala deja en claro que la objeción de conciencia se predica del personal que realiza directamente la
intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario sensu, no será una posibilidad cuya
titularidad se radique en cabeza del personal que realiza funciones administrativas, ni de quien o quienes
lleven a cabo las actividades médicas preparatorias de la intervención, ni de quien o quienes tengan a su cargo
las actividades posteriores a la intervención… (Sentencia T 388 de 2009)
De acuerdo con lo anterior, resulta pertinente mencionar que no son titulares a ejercer el derecho
de objeción de conciencia, los funcionarios que intervengan indirectamente y que realicen
funciones administrativas, que desarrollen labores medicas preparatorias, la asistencia sicológica
previa a la intervención, el médico que ayude a la recuperación de la paciente posterior al
procedimiento, entre otros. Estos sujetos tienen limitación y no son sujetos de titularidad de la
objeción de conciencia, toda vez que la exposición a los fundamentos religiosos o morales, no
van ligados directamente y al manifestarse objeción de conciencia, podría constituirse como un
incumplimiento a su labor.
En este sentido para intentar disminuir el impacto que tiene la objeción de conciencia cuando un
profesional de la salud se niega a realizar el procedimiento, se debe garantizar la inmediatez para
la atención de la mujer por parte de otro profesional, sin que ello implique someterla a un
“carrusel en el sistema de salud”. De lo contrario la objeción de conciencia en sí misma conlleva
violación de derechos fundamentales a las mujeres que acuden a estas prácticas en los casos
autorizados por el sistema jurídico. (Camargo, 2012)
Otro caso particular, frente a la titularidad de la objeción de conciencia está dado en los
funcionarios públicos. Para la Corte los funcionarios pueden ejercer el derecho a la objeción de
conciencia siempre y cuando no tengan relación con sus cargos públicos. En este evento no
pueden excusarse en razones de conciencia para abstenerse de cumplir con sus deberes
constitucionales y legales, pues con dicha práctica se estarían vulnerando los mandatos
34
Constitucionales. Frente a este caso la Sentencia T-388/09 que resolvió una acción de tutela
interpuesta con el fin de permitir la interrupción inducida del embarazo, dadas las
malformaciones que presentaba el feto. Allí el juez segundo penal municipal de Santa Marta,
conoció la solicitud en primera instancia, decidió declararse impedido para fallar el caso por
razón de su conciencia. A su juicio, el artículo 18 de la Constitución Nacional, le garantiza la
libertad de conciencia y para él –dada su formación cristiana permitir la interrupción inducida de
un embarazo es ir en contra de la “ley divina” que ordena no matar.
El juez segundo del circuito penal de Santa Marta resolvió no darle curso a la solicitud de impedimento
elevada por el juez de primera instancia. Consideró que dicha causal era inexistente, en la medida en que no
se encontraba dentro de las causales de impedimento taxativamente señaladas por la ley (penal.) y por tal
razón ordenó devolver el expediente al juez segundo municipal. Una vez devuelto el expediente, el ad quo
resuelve negar el amparo basado en las mismas consideraciones que empleó para objetar conciencia. El ad
quem revoca en todas sus partes el fallo proferido en primera instancia y concede el amparo solicitado
(Fernández, 2010)
Frente a esta sentencia se considera que bajo los preceptos constitucionales el juez no debe
interponer el derecho a la objeción de conciencia, tanto por su condición de funcionario público,
como por la celeridad que se debe dar a un caso de urgencia como es este. En estos casos como
dice Moreno, (Moreno, 2010) el funcionario está incumpliendo los mandatos jurisprudenciales
involucrándose en una desobediencia civil línea confundida con la objeción de conciencia cuyas
características las han definido entre otros Rodríguez Paniagua, para quien esta se define como
“infracción manifiesta y generalmente no violenta del derecho que afecta solo a determinadas
normas con intención de mejorar algunas de ellas” en (Jericó, 2007). Por ello, el funcionario
actuó con pretensiones de legitimidad (en el plano de los valores), de carácter ilícito, si bien
dentro del sistema democrático en (el plano de las normas), que busca la eficacia de sus fines a
partir de distintos medios en el (plano de los hechos) porque se referenció una grave
malformación del feto que hacía inviable su vida, así como las funciones propias de su cargo. En
principio como ocurre en los casos de los médicos, es importante que dicho juez le asigne el
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proceso a otro juez, para garantizar los derechos de la mujer a la salud y el momento adecuado
para practicar el aborto. De la misma manera, el juez debe ser apartado del caso, para que sus
convicciones religiosas, morales y falta de imparcialidad, no afecten la salud de la madre, y
adicionalmente, se le debe adelantar un proceso penal, por la posible comisión del delito de
prevaricato por acción.
2.3 El derecho a la objeción de conciencia y sus efectos en el ordenamiento colombiano.
La Corte Constitucional en Sentencia T-388 del 2009 compiló las normas relativas a la objeción
de conciencia, y para sustentarlo, recurrió al artículo 18 de la Constitución Política. “Se garantiza
la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni
compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia” (Sentencia T 388 de 2009)
Asimismo el derecho a la libertad de conciencia, es reconocido por el Derecho Internacional de
los derechos humanos consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y artículo III de la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre. De
estos preceptos se puede afirmar que la libertad de conciencia es la facultad que tienen las
personas de actuar, profesar y difundir sus convicciones tanto de manera individual como
colectiva en virtud de esta disposición las personas tienen la facultad de asociarse con distintos
propósitos acorde al desarrollo de estas convicciones. Correlativamente, el Estado tiene el deber
de velar por el cumplimiento de dicho derecho, cuando se exprese de manera individual o de
manera colectiva.
Las regulaciones efectuadas por el Decreto 4444 de 2006 que reglamenta la prestación de unos
servicios de salud sexual y reproductiva.
36
Se manifiesta que es deber por parte del Estado garantizar la provisión de servicios de salud seguros y de
definir los estándares de calidad que garanticen el acceso oportuno, en todo el territorio nacional y en todos
los grados de complejidad, a los procedimientos de interrupción voluntaria del embarazo, en los eventos no
constitutivos de delito de aborto, al tenor de lo dispuesto (Sentencia C-355 , 2006)
Este decreto, se acentuó de conformidad con el acuerdo de la Asamblea General de las Naciones
Unidas (1999) en las situaciones en que el aborto no es legal, los sistemas de salud deben
entrenar y equipar a los proveedores de los servicios de salud y tomar otras medidas para
asegurar que los abortos sean seguros y accesibles.
Es así, que con este decreto, se adoptaron medidas para eliminar los impedimentos a la mujer en
gestación sin discriminación alguna, para que pueda acceder a los servicios de salud en
condiciones de calidad y seguridad, a la práctica del aborto inducido, de acuerdo con las
exigencias sentencia C- 355 de 2006, y sean protegidos sus derechos sexuales y reproductivos,
ello sin menoscabar los derechos constitucionales de la mujer.
2.3 Análisis jurisprudencial de la objeción de conciencia frente al aborto
Teniendo en cuenta que se realizó un análisis jurisprudencial frente al aborto la cual y nos dejó la
sentencia C-355 de 2006, como punto de referencia frente a la objeción de conciencia, por
consiguiente y frente a los problemas jurídicos posteriores a esta sentencia en cuanto a que como
los jueces y los profesionales de la salud enfrentan o argumentan la objeción de conciencia frente
a este tema, nos vemos en la necesidad de desarrollar un punto de convergencia para poner en
contraposición los derechos fundamentales de la madre y los de los profesionales de la salud que
plantean la objeción de conciencia para el no cumplimiento de su deber.
Así las cosas nuestro punto de partida es la sentencia T-171 del 2007, la cual se refiere al caso de
tutela presentada por la señora Yolanda Pérez Ascanio contra Salud vida EPS; donde el juez se
declara impedido para fallar haciendo alusión a la objeción de conciencia; la peticionaria
37
argumenta y prueba que en los exámenes de desarrollo del embarazo y del nasciturus presenta
múltiples malformaciones congénitas. Dentro de la tutela argumenta:
Su libertad del aborto quirúrgico pues considera que: “debido a la noticia de la malformación de mi bebé y la
seguridad que no tiene esperanzas de sobrevivir, me he sentido agotada, angustiada, se ha deteriorado mi
salud y además se pone en riesgo mi vida. (Sentencia T-171, 2007)
En ese sentido, como primera medida el juez se declara impedido expresando que su conciencia
se afecta gravemente impidiendo tomar una decisión imparcial y además pronunciándose de
como su vida se ha convertido en un tormento y conflicto interno, alegando excusas que si bien
son justificadas bajo su norma moral expresada de manera exagerada como practicante de la fe
católica, “sin que humanamente sea capaz de controlarme subjetivamente, para examinar el caso
con sobriedad.” (Sentencia T-171, 2007) En nada se justifican por cuanto no tiene la titularidad
de la objeción de conciencia. El juez en esta instancia denegó el amparo invocado por la
accionante teniendo en cuenta que dentro de la normatividad no se presenta ninguna de las
causales de despenalización previstas por la Corte Constitucional en su sentencia C-355 de 2006.
En revisión la Corte Constitucional abocó el conocimiento de la presente tutela, pero en el
transcurso de la misma la señora Yolanda Pérez Ascanio sufrió de un procedimiento quirúrgico
mediante el cual fue extraído un feto con múltiples malformaciones, las cuales se habían previsto
medicamente, en este sentido la corte decreto la Carencia actual del objeto, por tratarse de un
hecho superado.
En este sentido si bien es cierto esta tutela no llegó a una decisión que marcara el punto de partida
para la objeción de conciencia y la correcta aplicación de las causales de despenalización
insertadas por la sentencia C-355 de 2006, también es cierto que esta sentencia fue esencial
puesto que marcó el análisis de los parámetros establecidos frente a la objeción de conciencia.
38
Por otro lado en la Sentencia T- 988 de 2007 la peticionaria en nombre de su hija de 24 años de
edad que padecía de graves limitaciones de orden físico, psíquico y sensorial y debía tomar
medicamentos de modo permanente para contrarrestar las convulsiones. Quien fue violada
supuestamente por un hijo de crianza y que en vista de las consecuencias negativas que la
situación de embarazo produjo desde un comienzo sobre la calidad de vida de la joven ya de por
sí, suficientemente deteriorada en razón de sus limitaciones, acudió a la E. P. S. SaludCoop para
efectos de solicitar la práctica inmediata de una cirugía por medio de la cual se interrumpiera el
embarazo. La entidad prestadora de salud se negó a practicar el aborto, exigiendo múltiples
requisitos, de un lado, la falta de representación legal de la madre – que no existía proceso de
interdicción - aduciendo que no constaba en ninguna parte el estado de discapacidad de la joven,
como segunda medida presentar el documento en que constara la denuncia por acceso carnal
violento, incluyendo un examen psicológico a la joven para constatar que el embarazo no fue
consentido. En vista de lo anterior, la madre de la joven resolvió acudir a las autoridades
judiciales solicitando que se dictara una medida provisional capaz de proteger el derecho de la
joven al respeto por su dignidad humana; su derecho a la salud, a la vida, a la intimidad; cabe
anotar que esta solicitud fue hecha cuando la joven con diversidad funcional (discapacitada) se
encontraba en sus primeras nueve semanas de gestación. La entidad prestadora de salud E.P.S.
SaludCoop se negó a practicar el aborto de manera inmediata vulnerando los derechos de la joven
(Sentencia T-988, 2007)
La Juez de primera instancia admitió que la entidad demandada había dilatado de modo
innecesario la práctica del aborto inducido, pero se abstuvo de conceder el amparo solicitado por
cuanto estimó que la interrupción del embarazo a esa altura de su desarrollo podría poner en
riesgo la vida de la joven. La juez ad quem resolvió confirmar en todos sus extremos el fallo de
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la a quo pero en las consideraciones de su sentencia hizo caso omiso de la ratio contenida en la
sentencia C-355 de 2006.
Al respecto la Corte entre otras cosas resolvió con una advertencia a la entidad prestadora de
salud, que no elevara los obstáculos para la IVE en este caso mujer discapacitada, víctima de
acceso carnal violento a quien se le exigieron requisitos adicionales que no tendrían por qué ser
requeridos. (Sentencia T-988, 2007)
Así las cosas esta corporación delimitó los presupuestos necesarios para llevar a cabo un aborto
dentro de los parámetros establecidos dentro de la sentencia C-355 de 2006, en el sentido de la
extralimitación de requisitos formales para acceder al derecho de realización de un aborto dentro
de estos parámetros.
Ahora bien se puede evidenciar como hubo dilación frente a la realización de un procedimiento.
Misma dilación que la Corte aborda a través de la sentencia T-209 de 2008; en donde insiste en
que los profesionales de la salud debían atender las solicitudes de interrupción de embarazo en
forma oportuna de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 y era su obligación remitir
inmediatamente a la mujer embarazada a un profesional de la salud que pudiera practicar dicho
procedimiento. (Sentencia T-988, 2007).
La Sentencia T-988, hace referencia a la objeción de conciencia en el caso de tutela en que una
menor víctima de acceso carnal violento queda en estado de embarazo y con una enfermedad de
transmisión sexual, traumas psicológicos e intento de suicidio. Se presentó tutela solicitando se le
realizara un procedimiento legal de aborto a la menor, en respuesta la EPS se negó a realizar la
interrupción del embarazo ordenado por el Centro de Atención Integral a Víctimas de agresión
sexual, de la Fiscalía, argumentando objeción de conciencia de todo su staff de ginecólogos y
remitiendo a la paciente a otro hospital universitario. Posteriormente el hospital universitario al
40
que fue remitida la menor de 14 años y tras todas las trabas administrativas realizó un oficio en
las mismas condiciones de la EPS y también firmada por todos los ginecólogos del hospital
argumentando objeción de conciencia para no realizar el procedimiento.
Se puede apreciar el conjunto de barreras a la que fue sometida la niña por los prestadores de
servicios de salud, quienes le negaron el procedimiento; por parte de los médicos, quienes se
acogieron a la objeción de conciencia; por parte de los administradores, quienes exigieron
trámites que representaron una carga excesiva para la gestante e incumplieron tanto con el
mandato de la sentencia C-355/2006 como por el Decreto 4444 de 2006. Así la objeción de
conciencia que en un momento alegaron tanto los médicos de Coomeva como el hospital,
afectaron toda la vida de la menor ya que no solo tuvo que asumir los trastornos psicológicos,
físicos, sociales y económicos, sino que también sufrió el desamparo del Estado, siendo violados
los derechos establecidos dentro del marco jurídico colombiano.
Dentro de los aspectos analizados se refleja que más que una situación de normatividad y
jurisprudencia, existen factores sociales y valores morales que entran en juego ante esta
problemática. Por ejemplo, con las sentencias referidas de Coomeva (T - 209-08) y el
inicialmente caso referido del juez de Santa Marta, se puede ver que el incumplimiento tanto de
las funciones legales como el cumplimiento de un deber, hicieron que la vida de estas dos
mujeres se viese afectada de manera permanente; por estas falencias muchas mujeres acuden a la
centros médicos ilegales poniendo en peligro sus propias vidas, abortando en condiciones
paupérrimas y antihigiénicas. Por lo tanto, es importante que se haga una reflexión que aborde
los médicos que ejercen su derecho a la objeción de conciencia, las instituciones hospitalarias que
imponen barreras administrativas y también del Estado para brindar una verdadera protección y
41
garantizar al menos en los casos señalados en la sentencias C- 355, 2006 se les den las garantías
necesarias para dicho procedimiento del aborto.
Como se expresó anteriormente, la sentencia T-388 de 2009 también fue de relevancia ya que
determinó que los jueces y administradores de justicia no están llamados a argumentar objeción
de conciencia para cierto tipo de asuntos teniendo en cuenta que ellos en su deber legal de
administración de justicia están bajo el imperio de la ley y no de sus creencias religiosas o
morales.
La Corte además destacó que las autoridades judiciales no pueden fundamentarse en la objeción
de conciencia en detrimento del derecho legal de la gestante a su IVE., de la misma manera se
dirigió a las entidades prestadoras de salud negando la exigencia de un previo permiso judicial a
las gestantes que optan por interrumpir su embarazo bajo los supuestos de la sentencia C-355 de
2006. Con el pasar del tiempo en la sentencia T-841 de 2011 de la Corte introdujo elementos
importantes para el caso que nos ocupa, en el sentido de que en virtud al derecho fundamental de
intimidad las entidades están en la obligación de reservar la identidad de las mujeres que
interponen acción de tutela para exigir la IVE teniendo en cuenta el libre desarrollo de la
personalidad.
En desarrollo de esta tutela también se determinó que dentro de su derecho a la IVE, la gestante
puede exigir de las entidades públicas y de los particulares que participan del Sistema General de
Seguridad Social en Salud –E.P.S., I.P.S. y profesionales de la salud: que la atiendan, que sea
valorada por un médico y que se le expida una certificación de manera oportuna e integral, es
decir, incluir una valoración del estado de salud mental pues la sentencia C-355 de 2006
determinó que la amenaza para ésta también legitima una solicitud de IVE.
42
De la misma manera la Sala resalta que la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la IVE
“es una aplicación de la ya reiterada y unánime jurisprudencia de esta Corte sobre el denominado
derecho al diagnóstico como parte integrante del derecho fundamental a la salud, la cual se ha
venido desarrollando aproximadamente desde el año 2003.” (Sentencia T-841, 2011)
En el análisis de esta línea jurisprudencial se ve claramente la evolución de la Corte
Constitucional, a través de las diferentes sentencias se han ido introduciendo elementos nuevos y
constitutivos de derecho protegiendo a la madre gestante, que estando en curso de los parámetros
establecidos por la Sentencia C-355 de 2006 quiere llevar a cabo el IVE, la protección de las
mujeres que tienen problemas mentales, mujeres menores de 14 años, las limitaciones que da el
legislador a las administradoras de salud, y los parámetros de la objeción de conciencia para las
autoridades en salud como para las judiciales.
Así las cosas va a llegar al punto que estos derechos fundamentales sean atendidos de la manera
correcta y con la prontitud necesaria.
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3. Tensión entre objeción de conciencia y aborto
Después de analizar los derechos sexuales y reproductivos de la mujer y la objeción de
conciencia en la práctica del aborto, se puede ver que el debate está en vigor, ya que hasta el
momento son diversas las posiciones enfrentadas ante un tema tan controversial. Por un lado los
derechos de la mujer gestante, a la salud, libre desarrollo de la personalidad, intimidad, y por el
otro, la facultad del médico en invocar el derecho a la objeción de conciencia por convicciones
religiosas y morales.
En primer lugar es importante hacer una distinción entre la objeción de conciencia y la
desobediencia civil. Siguiendo la línea de Marcelo Alegro (2009), la desobediencia a diferencia
de la objeción de conciencia, implica una condición de protesta contra una disposición jurídica o
política, por considerarla injusta y en consecuencia busca la reforma de esa norma o disposición.
Por su parte, el objetor se niega a ser parte de la práctica que está objetando, sin que su conducta
involucre convencer a otros de su posición, solo implica la protección de sus creencias
personales. (Camargo, 2012)
Dentro de las características de la desobediencia civil su carácter es ilegal en Rawls, Teoría de la
Justicia,- se requiere que la actitud del desobediente suponga una contravención, con lo dispuesto
en una determinada norma, así mismo le atribuye a la desobediencia civil su carácter de ilegal,
pues requiere de una actitud del desobediente suponga una contravención, con lo dispuesto en
determinada norma. (Jericó, 2007)
Ahora bien, Falcón y Tella establecen que el común denominador entre la objeción de conciencia
y la desobediencia civil es el hecho de constituirse como formas de posición del individuo a las
exigencias del derecho. Así, ambos derechos han sido considerados como manifestaciones del
mismo fenómeno, aunque de forma diferenciada, dos cauces de desobediencia para el ciudadano
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que en principio está obligado a cumplir las obligaciones jurídicas que le impone el derecho.
(Falcon & Tella, 2000)
Esta aclaración es importante ya que para algunos la objeción de conciencia, es la desobediencia
de la jurisprudencia, sin embargo como se ha visto a lo largo del artículo, más allá de ello, existe
una convicción moral real que impide realizar una conducta o no. Aunque existe la tensión entre
estos dos derechos considero que la balanza favorece los derechos sexuales y reproductivos de la
mujer en lo que tiene que ver con el aborto, esto sustentado en diferentes pronunciamientos entre
ellos, la Sentencia C-088/1994 que manifiesta como el derecho contempla limitaciones que
dependen del comportamiento efectivo con respecto a los derechos de las demás personas,
asegurando que el derecho a creer es absoluto, mientras que el derecho de actuar está supeditado
a una regulación razonable, diseñado para proteger los intereses del Estado y de la sociedad.
Es así, que la misma sentencia expresa que el culto religioso puede ser limitado, restringido e
inclusive prohibido cuando sobrelleva un peligro claro e inminente para el orden público.
Asimismo, menciona como en un verdadero Estado de Derecho las posibles restricciones deben
ser establecidas por la ley, no arbitrarias ni discrecionales. (Sentencia C - 388, 1994)
La idea central destaca que aunque la objeción de conciencia sea aceptada, dicha objeción no
puede transgredir límites donde se compromete la vida y la salud de la mujer gestante. Tal como
lo afirmó la Corte en varios pronunciamientos, ningún derecho es absoluto, es así que el derecho
a la objeción de conciencia tampoco lo es. Del mismo modo el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalan que este
puede ser restringido bajo algunas circunstancias con el fin de proteger derechos fundamentales
tanto de protección a la seguridad, al orden, a la salud o la moral públicos, o los derechos y
libertades fundamentales de terceros. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1976)
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El debate del aborto y la objeción de conciencia abarcan diferentes discusiones entre ellos.
¿cuáles son los sujetos que invocan la objeción de conciencia?; queda claro, que una clínica
considerada como persona jurídica no puede invocar dicha objeción; sin embargo frente a este
tema la sentencia C-355 del 2006 no tuvo una argumentación profunda, así lo señaló la Corte en
sentencia posterior
No se puede concluir entonces, que existe una postura decantada con relación a la prohibición de la
objeción de conciencia institucional o de persona jurídica en la jurisprudencia constitucional
colombiana. Simplemente, se ha dado por cierta una afirmación que se repite en ciertos fallos, a
pesar de que no se ha argumentado debidamente este problema jurídico. Aunado a que este tema no
fue discutido por la Sala Plena durante la elaboración de la sentencia C-355 de 2006, tampoco se
argumentó lo suficiente sobre el mismo en la sentencia posterior. (Sentencia T 388 de 2009)
Además, se hace referencia a la tensión que supone la objeción de conciencia en casos donde la
vida de la mujer está en riesgo, es decir, sí es legítimo en estos casos restringir el derecho del
objetor para que ceda ante el derecho de la mujer. En virtud que la sentencia C-355 de 2006,
permitió proteger a la mujer gestante, los derechos a la salud, la vida, la igualdad, el libre
desarrollo de la personalidad, entre otros y también decidió proteger el derecho a la objeción de
conciencia, fundamentadas por convicciones religiosas de los profesionales médicos que
practiquen el aborto. Surge así la discrepancia entre la prevalencia de los derechos de estos dos
sujetos.
La tensión de la práctica del aborto y la invocación del derecho de objeción conciencia por parte
del médico interviniente, se limita en los casos en que la mujer gestante se encuentre en peligro
de vida inminente, que no haya la posibilidad de trasladar a la mujer a otro profesional tratante y
que el único médico que pueda intervenir en el aborto inducido se niegue a practicarlo,
declarando su derecho a la objeción de conciencia. En este sentido, el médico podría verse
obligado a realizar esta intervención a través de acciones constitucionales. Por supuesto que en
lugares donde la institución privada sea el único centro hospitalario disponible en la zona y
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resulte imposible el traslado de la mujer a otra institución, el centro hospitalario privado debería
ser obligado a disponer de al menos, un médico no objetor.
Por lo anterior, es de resaltar que no hay derecho absoluto y que a través del ordenamiento
jurídico colombiano e internacional, en casos extremos para la práctica del aborto, en los casos
que cumplan con lo señalado en la sentencia C -355 de 2006, prevalecen los derechos de la mujer
frente al derecho de la objeción de conciencia del médico que practica el aborto.
3.1 Apuntes filosóficos
Dentro de los aportes filosóficos, se pueden ver dos tendencias contrarias y válidamente
argumentadas, la primera hace referencia a la legalidad, licitud y necesidad del derecho del
aborto de la mujer, y por otro lado, quienes argumentan que los derechos del nacituros deben
primar sobre los derechos de las mujeres, sin importar las consecuencias.
Tomando como base las palabras de Ortiz Rivas, para incursionar en la polémica de la constante
violación de los derechos fundamentales y para ahondar acerca de los conceptos de los protegidos
en la sentencia C-355 del 2006, veamos reacciones aproximadas acerca del pensamiento de
algunos filósofos importantes de la historia para: Aristóteles “un hombre meticuloso que quiso
poner orden en los conceptos de los seres humanos”, (Gaarder, 2015) este filósofo reconoce
como libertad a la capacidad del ser humano para decidir libremente el cual tiene la facultad de
actuar según la decisión que haya tomado; además este filósofo planteó en su obra “La política”
que el hombre es un ser político por naturaleza, que es libre y no está sometido a la potestad de
alguien más, lo cual incita a reflexionar sobre la condición mínima de libertad con la que debe
contar toda persona para poder ser parte integrante de la sociedad y desenvolverse con
autonomía.
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De acuerdo al planteamiento de Aristóteles la voluntad del ser humano no debe estar sujeta a la
potestad de alguien más, es decir, las mujeres que acuden en aras de hacer valer su derecho de
abortar no deberían estar sujetas a opinión o voluntad del profesional de la salud que alega la
objeción de conciencia.
Según Kant, la libertad está sujeta a la voluntad del ser humano por ello la voluntad de estas
mujeres es no llevar a término ese embarazo, nuevamente el medico idóneo para el procedimiento
está coartando el derecho a la libertad de la mujer. Para Kant, la libertad es la capacidad de los
seres racionales para determinarse a obrar según leyes de otra índole que las naturales, esto es,
según leyes que son dadas por su propia razón; libertad equivale a autonomía de la voluntad.
(Echegoyen Olleta, 1996) De la misma manera, Tomás Moro, en referencia a la libertad optaba
por hablar de "poder listo para obrar" (González, 2012) que se refiere a la capacidad de elección
y a la libertad de ejercer su voluntad sin coacción alguna. Moro habla del derecho, en este caso,
que tiene la mujer para elegir, expresando el grado de jerarquía que posee respecto a su
conciencia.
Por otra parte, para Locke los seres humanos son iguales e independientes, los hombres buscan
el bienestar y la felicidad, bajo una ética marcada por el utilitarismo (unos en beneficio de otros);
así como la experiencia le enseña al hombre a ver las consecuencias de sus actos y cuarto que la
vida, propiedad y libertad son derechos naturales. Para Locke la vida, la propiedad y la libertad
son derechos naturales, es decir, derechos que son innatos en el ser humano y también habla
sobre lo que busca el hombre “bienestar y felicidad”, pero si la libertad que es un derecho natural
se ve vulnerada, difícilmente traerá como consecuencia bienestar y felicidad.
Siguiendo la línea del concepto acerca de libertad y acercándonos al siglo XVIII, vemos que
Gottfried Leibniz pensaba que la libertad es un laberinto filosófico y vital porque en su
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comprensión y ejercicio, participan todas las dimensiones antropológicas en especial, la
inteligencia, la voluntad y las emociones. Es decir, que nuevamente la voluntad juega un papel
importante en el planteamiento de Leibniz (Llanos, 1999)
Así como las definiciones de los pensadores anteriormente citados, existen más teorías y
conceptos respecto a la libertad no solo de aportes de filósofos, sino también de grandes
tratadistas, catedráticos y estudiosos del derecho, esa libertad que hace referencia constantemente
a la autonomía del ser humano a la facultad de decidir y de elegir respecto a su vida y su cuerpo,
a la facultad de determinar que quiere hacer o no. La búsqueda de la libertad ha estado presente
desde hace siglos, incluso desde la misma creación de mundo, una libertad sin coacción o
inhibición. La libertad no es otra distinta que la autonomía del ser humano, alineada siempre a la
voluntad del mismo. Al hablar de esta autonomía, nos referimos en este caso específicamente, a
la autonomía reproductiva que no puede aplicarse a otro ser humano distinto a la mujer, por
cuanto, es la única (hablado del ser humano) que puede engendrar y es ella quien decide en que
momento tener un hijo; este derecho a la autonomía reproductiva se ha venido vulnerando, ya que
el ejercicio de su libertad está ligado o depende de un tercero.
Ahora bien, como dice Hannah Arendt
Para ser libre, es preciso ser miembro de una comunidad vital, en la que el agente se integra y manifiesta, su
carencia de coacciones a través de los discursos y sus hazañas en el campo de batalla. El sesgo más
personalista de este primer sentido de la libertad lo aporta la irrupción del cristianismo en la mentalidad
occidental. En el cristianismo se trata de una comunión interior, que apela a la conciencia y que, por
tanto, presenta una dimensión personalista apenas presente en las versiones clásicas de la libertad. (Arendt,
2005)
Teniendo en cuenta el punto de vista de Hannah Arendt, la libertad se ve coartada cuando aparece
en el escenario la religión, de allí nace también la objeción de conciencia, ya que está fundada en
la moral y de donde surge la pregunta ¿qué es correcto y qué no lo es?
49
Después de indagar acerca de las múltiples opiniones, textos e investigaciones respecto al aborto
y la objeción de conciencia, y teniendo en cuenta que hay argumentos válidos tanto de un lado
como del otro, que determinan una posición ideológica para quien los escucha y los recibe,
podemos entrar en alianza con la mujer que es la directamente afectada. Se puede analizar que
para ella el tomar la decisión de someterse a una intervención para interrumpir un embarazo no es
algo fácil, sea cual sea la causa que a esto la lleve; hablando específicamente de los tres eventos
en que la ley de Colombia lo despenaliza: a) cuando el embarazo representa un riesgo para la
salud o la vida de la madre; b) si existe grave mal formación del feto que haga inviable su vida,
en estos dos eventos la mujer debe decidir entre su vida y la de su hijo, caso que genera una carga
emocional y psicológica que debe afrontar y muy seguramente llevar el resto de su vida; c)
cuando el embarazo es el resultado de una conducta debidamente denunciada, constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, de inseminación artificial o transferencia de ovulo
fecundado no consentidas, o de incesto, en estos casos la mujer se ve vulnerada en todos los
derechos, no sólo por el trauma del evento denunciado, sino todo lo que conlleva el delito sobre
ella cometido.
Ahora bien, otra de las tendencias filosóficas es la del doctor en Filosofía y en Derecho, Agustín
Basave Fernández, quien argumenta que el hombre debiera:
Ser sujeto y objeto de amor y no de técnica abortiva; porque es un ser humano, porque tiene derecho a la vida
–con capacidad de goce aunque no de ejercicio de sus derechos- y porque carece de culpa personal por
cualquier desmán, atropello, violación o problema de sus progenitores. (Basave Fernández, 1996).
Así mismo, argumenta que la dignidad del genituro no puede sacrificarse ni siquiera en el caso
del aborto denominado terapéutico. Ante la vida humana nos situamos bajo el signo de respeto –
porque nos ha sido dada- y no de dominio o manipulación de una técnica alienada, demente, sin
brújula ética. (Fernández del Valle, 2007). Esta ha sido la tendencia enmarcada por los religiosos
50
y la clase conservadora, donde se deja de lado todo, incluyendo eventos donde un bebe pueda
tener malformaciones o problemas médicos que invaliden su vida y/o ponga en riesgo la vida de
la madre.
Al respecto los conceptos de dignidad, libertad, igualdad, justicia, paz o tolerancia tienen más
similitud al orden filosófico que al jurídico donde (Ortíz Rivas, 2000) comenta que fueron
creados en la antigüedad griega por famosos pensadores clásicos
Si bien es cierto, los profesionales de la salud están en su pleno derecho de alegar la objeción de
conciencia ya sea por razones “morales o religiosas”; lo que es perfectamente reprochable para
dichos profesionales es la falta de celeridad en la solución oportuna a la problemática de la mujer,
ya que ella ha atravesado por una situación de extrema dificultad emocional y a pesar de ello
sigue siendo vulnerada en derechos tales como la vida , la libertad, libre desarrollo de la
personalidad, la intimidad, la igualdad, la integridad personal, la salud y la autonomía
reproductiva, la salud es el derecho en el que más influencia tienen los médicos pues son ellos
los que han recibido la formación y el conocimiento adecuado para apoyar a las mujeres víctimas
de esta situación, no hay ningún otro profesional que tenga dichos conocimientos y aunque suene
cantinflesco no es posible que un arquitecto o un abogado haga un procedimiento de este tipo. Es
por ello que muchas veces las mujeres acuden a lugares clandestinos poniendo en riesgo su vida,
con sitios que no tienen las instalaciones, los implementos y los recursos adecuados para hacer
una operación de esta magnitud. Todo aquello, por un profesional que por salvaguardar “su
conciencia” si así podemos llamarlo no le practica el procedimiento ya autorizado por ella y por
la ley, dejando a un lado su ética, ya que en aras de su profesión debe ayudar y apoyar a las
personas que requieran su servicio. Es allí en donde surge nuevamente la pregunta ¿qué es
correcto y que no lo es? ¿Es correcto acaso que la mujer sea sometida a esta clase de burla… En
51
donde es tomada como un ping- pong constante entre un médico y otro? ¿Entre una opinión y la
otra? ¿Entre una clínica y otra?
¿No sería mejor, que la mujer tuviera solución oportuna a su necesidad y el espacio digno, seguro
y sin barreras a donde pueda acudir? Eso es lo que pretendía la sentencia 355-2006, pero
infortunadamente dada la objeción de conciencia no ha podido fluir como fue planteado.
Los profesionales de la salud manifiestan la objeción de conciencia apoyados en un argumento
como “la moral” (una moral hipócrita), ya que pasan por encima del sufrimiento de la mujer.
Ahora bien, de esta objeción de conciencia basada en alegar que con ocasión a sus creencias no
es posible practicar un procedimiento como el aborto (matar o acabar con otro ser humano),
surge entonces la pregunta ¿a partir de qué momento el feto es un ser humano? para Dworkin
filosofo estadounidense, quien rechazaba la separación entre el derecho y la moral;
Un sujeto de derecho debe tener deseos conscientes, preferencias e intereses personales, lo que implica un
nivel de desarrollo cortical cerebral avanzado. (Lyons, 2008). La misma posición podemos verla en la
filosofía de Baruch Spinoza, quien consideraba el “deseo” como la esencia misma de la realidad humana, para
Spinoza, el deseo, es el “apetito con conciencia de sí” siendo “bueno” lo que deseamos y “malo” lo que no
deseamos o repudiamos. De lo anterior se concluye, que si no existe el deseo, no podemos hablar de
“derechos” y según Spinoza, ni siquiera de “ser humano” (Gaarder, 2015).
De acuerdo con los filósofos antes citados y con lo planteado podemos decir que el feto es
humano cuando genera actividad cerebral, caso en el que no habría lugar a la objeción de
conciencia, ya que los procedimientos abortivos se realizan antes de las 25 semanas de gestación
momento en el que el feto comienza a tener actividad cerebral.
Para Boonin la denominada objeción de conciencia no es más que la absurda excusa de un grupo
de personas faltos de sentido común, su filosofía “haz el bien y evita el mal”, “matar a personas
sin justificación es erróneo”; establece el llamado equilibrio reflexivo, que se trata de un método,
o de un estilo de razonamiento moral frente a los valores y creencias sobre la moralidad. (Boonin,
2003). Esto abre las diferentes reflexiones en Colombia.
52
CONCLUSIONES
Dentro de los aspectos analizados en el desarrollo del presente trabajo se evidencian factores
sociales y valores morales que determinan el desarrollo o evolución jurídica y su implementación
en materia del aborto voluntario, en la cual además influye la inadecuada interpretación sobre
quiénes y en qué forma se puede hacer uso del derecho a la objeción de conciencia frente al
aborto voluntario enmarcado dentro de la Sentencia C- 355 de 2006.
Como aspecto inicial de las conclusiones, se refleja que más que una situación de normatividad y
jurisprudencia, existen factores sociales y valores morales que inciden en la evolución jurídica
sobre el aborto voluntario, además de inadecuada interpretación sobre el uso del derecho a la
objeción de conciencia en el aborto voluntario como se expresa en la sentencia C-355 de 2006.
Se logró determinar que el legislador en un importante paso para la evolución sobre el aborto
voluntario profirió sentencia C-355 de 2006, en donde realizó un estudio significativo entre los
derechos fundamentales del no nacido en contraposición de los derechos de la madre gestante y
valorando cada uno de estos para determinar “cuáles eran los más importantes o relevantes” y así,
posibilitar su valoración y ponderación para autorizar o no el aborto en Colombia.
Con la sentencia C-355 de 2006, se dio un paso importante sobre el aborto voluntario ya que
realizó un estudio significativo de los derechos fundamentales del no nacido frente a los derechos
de la futura madre valorando cada uno de estos y poder así autorizar o no el aborto.
En este sentido la sentencia C-355 de 2006 haciendo valoración de los derechos del no nacido
frente a los derechos de la madre gestante autorizó y despenalizó tres circunstancias en las cuales
se puede realizar un aborto voluntario sin repercusiones penales a las partes que lo realicen. La
sentencia C-355 de 2006 valorando los derechos del no nacido autorizó y despenalizó sobre tres
53
circunstancias especiales en donde se puede realizar el aborto voluntario sin penalizar a las
personas que lo realizaren.
Además se analizó el derecho de objeción de conciencia frente al aborto en donde se determinó
entre otras cosas: que la objeción de conciencia solo se puede predicar de las personas naturales
de forma individual y por argumentos taxativos y no de las personas jurídicas como las entidades
promotoras de salud. En el mismo sentido, la Corte rechazó que los jueces y administradores de
justicia podrían alegar la objeción de conciencia teniendo en cuenta que los argumentos para
alegar esta situación son de carácter religioso, moral y ético y los funcionarios deben regirse por
la ley.
Por lo anterior se debe aclarar que el derecho a la legalidad del aborto basado en el derecho de la
mujer en ejercicio de su plena libertad de conciencia y libre desarrollo de la personalidad es
imprescindible dentro de los derechos humanos, puesto que no se trata de una posición
deontológica ni teleológica, sino del bienestar de la madre y de evitar que lleve a tanta
polarización subjetiva su decisión a abortar; siendo la polarización un elemento que no ha dejado
conciliar posiciones.
Lo que se requiere es posición ética para que las personas y la sociedad como un todo, tenga
información clara y precisa, cuando se toma esta clase de decisiones ya que hay consenso social
para mejorar la confianza pública frente a una ley de aborto. Si se tiene la política pública clara
para esta circunstancia, la gente puede vivirla sin polarización de opiniones, sin
fundamentalismos, ni radicalizaciones, y eso le haría bien al legislador. Por lo tanto se acepta el
derecho a disentir, a diferir y encontraremos respeto a las diferencias.
Así mismo es importante resaltar que el Estado Colombiano desde su posición no le es
permitido atacar ni obviar los derechos de la mujer, más aun cuando en el 70 por ciento de su
54
extensión no ejerce presencia (Alto Comisionado de las Naciones Unidas, 2002) y en el que no
se brinda atención a los mínimos vitales de la población en materia de educación, salud,
alimentación, apoyo a las víctimas de los diferentes conflictos, embarazos de adolescentes, etc…
Por lo cual no se puede legitimar las acciones jurídicas punitivas y restrictivas a los derechos
fundamentales.
Tomando como ejemplo una legislación desarrollada como es la de Holanda en la cual desde los
años 70 se viene trabajando y comprendiendo que el problema no es atacar el aborto, sino crear
soluciones en torno a la educación teniendo como resultado un una sociedad con justicia social
igualitaria, desarrollada y en cual existe equidad de género y una atención medica segura, sin
riesgo para las partes involucradas y con los métodos que se requieran. (Allende, 2013)
La jurisprudencia en décadas, antes que reconocer derechos propios de la mujer en materia de
aborto no ha solucionado en nada, agravando más la tensión entre dos derechos (objeción de
conciencia y la autonomía de la mujer en relación a derechos sexuales y reproductivos).
El Estado ha desconocido factores como la marginalidad que han permitido el ejercicio de este
derecho en la ilegalidad, nada se ha hecho para evitar la conducta del aborto ya que una cosa es
permitir unos hechos como los reconocidos por la corte constitucional y otra la represión a través
de la objeción de conciencia ya que esta como expresión de una cultura de la religiosidad o de la
ética atenta contra derechos sexuales y reproductivos, la autonomía individual, dignidad humana
y el libre desarrollo de la personalidad.
Se debe seguir legislando sin analizar factores diferenciales como la ignorancia o falta de
preparación escolar, la adolescencia, traumas en la adultez, no invertir en educación formal, y hay
diferenciación en práctica de abortos teniendo en cuenta las edades pues no es lo mismo
practicarlo en una persona joven llámese niño o adolecente que en una persona adulta.
55
Es importante tender hacia una educación sexual preventiva para así contrarrestar el impacto
social de los embarazos no deseados y ampliar el espectro de la autorización de los abortos
teniendo en cuenta los derechos fundamentales de las madres gestantes según lo establecido por
la legislación colombiana.
Además es relevante que las mujeres desde su adolescencia adquieran la responsabilidad de sus
propios derechos humanos, del cuidado de su cuerpo, conociendo todos los pormenores de las
relaciones sexuales y en caso de embarazo por cualquier circunstancia puedan traer a la vida a un
nuevo ser lleno de muchas expectativas e interrogantes, apoyadas integralmente por el Estado, en
especial por el ICBF
Por otro lado, aunque la objeción de conciencia es un derecho fundamental por encontrarse
plasmada en el art. 18 de la Constitución Política que está encaminada a proteger otros principios
como el pluralismo, la libertad religiosa o la libertad de pensamiento, se debe considerar que ha
sufrido una transformación en su concepto de fidelidad a unos principios, valores o ideas, que
hacen entrar en conflicto con los derechos y libertades de los demás que se ven materializados en
limitaciones por parte del objetor frente a la protección de los derechos sexuales y reproductivos
de la mujer que desea practicar el aborto cumpliendo lo proferido por la sentencia C-355/2006.
56
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