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Edita: COLEGIO NOTARIAL DE ANDALUCÍA

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PRÁCTICA NOTARIAL

TEMAS CIVILES Y MERCANTILES

BIN · BOLETIN INFORMATIVO NOTARIAL DE ANDALUCÍA · NUM. 40 Pág. 2

REFORMAS EN LA EJECUCIÓN JUDICIAL Y CONTROL DE ABUSIVIDAD. PONENCIA MESA REDONDA SOBRE “LEY 1/2013 PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS”

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REFORMAS EN LA EJECUCIÓN JUDICIAL Y CONTROL DE ABUSIVIDAD. PONENCIA MESA REDONDA SOBRE “LEY 1/2013 PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS”.

Iltma. Sra. Dª. Celia Belhadj Ben Gómez. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Sevilla.

PREÁMBULO Se analizará el control en la ejecución judicial sobre cláusulas abusivas. Transposición formal en España del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Distintos y significativos pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a la STS de 9 de mayo de 2013. Las sentencias del Tribunal de Justicia Europeo –STJE- dictadas fundamentalmente en 2012 y 2013, con especial referencia a la de 13 de marzo inspiradora de la reciente reforma operada por la Ley 1/13 de 14 de mayo. Siendo que el Juez debe conocer necesariamente de la admisión a trámite a de la demanda de ejecución. Por tanto el titulo aportado ha de ser uno de los comprendidos en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La cuestión a tratar es la relativa a aquéllos en los que se ve implicado un consumidor y que despliega la función tuitiva del tribunal que va a ejecutar el titulo en cuestión. La regulación y el planteamiento que se hará lo es tanto para la ejecución hipotecaria (que ha informado la reciente reforma operada en varios textos legales por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social), como para la ejecución de otros títulos tales como pólizas de crédito y préstamos en los que aparezca la contratación con los citados consumidores y donde la otra parte suele ser una entidad bancaria. Así como su posible aplicación al juicio monitorio. La propuesta se centra en los intereses moratorios y control de transparencia para apreciar de oficio o a instancia de parte, de existir, la cláusula abusiva. En primer lugar, sobre de la CLÁUSULA ABUSIVA. Esta puede ser observada por el juez ad limine según previene el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su nueva redacción. Precepto que no distingue entre ejecución hipotecaria u otras. También puede ser invocada como causa de oposición tanto para cualquier ejecución como para la hipotecaria, según el punto 3ª apartado 1 del artículo 561 y artículo 696. Otra cuestión es la relativa al RÉGIMEN TRANSITORIO. La norma entra en vigor el mismo día de su publicación. La DT primera se refiere a los procedimientos en curso. La segunda a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda


habitual. Y la cuarta por su interés al régimen transitorio en los procesos de ejecución, posibilidad de recálculo. Se realizan las siguientes propuestas y soluciones a las mismas en atención a la normativa en vigor y los pronunciamientos reseñados. PUNTO DE PARTIDA. REGULACIÓN LEGAL. DEFINICIÓN DE CLÁUSULA ABUSIVA. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: “1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.” En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) define las condiciones generales de la contratación diciendo: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. La regulación de la LGCC ha de ser completada, por tanto, con lo dispuesto en Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU). El art. 80 TRLGCU establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la

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celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLGCU encontramos la definición de cláusula abusiva. Señala el mencionado precepto: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” El carácter abusivo de una cláusula debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos de consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008.


3.2.1. Cláusulas declaradas abusivas. 3.2.2. Cláusulas declaradas válidas.


Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de de septiembre de 2010.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010.


Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008. Resuelve sobre una cláusula de vencimiento anticipado y resolución por impago de una cuota de amortización de un recibo de contribución o impuesto que grave la finca así como de la prima de seguro de incendios o de todo riesgo a la construcción. La declara abusiva.

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Cláusulas declaradas abusivas A) Vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo de bienes del prestatario o disminución de solvencia del deudor por cualquier causa B) Vencimiento anticipado por prohibición absoluta de arrendar o de constituir un arrendamiento urbano por plazo superior a 5 años. Con respecto a esta cláusula el Tribunal Supremo concluye: a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994, por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente; b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas; c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso. En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU). C) Prohibición o limitación de la facultad de enajenar, condicionada o absoluta D) Cláusula en virtud de la cual en caso de cesión del préstamo hipotecario por la entidad, el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste. E) Vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias. F) Vencimiento anticipado del préstamo por falta de inscripción de la hipoteca por motivos ajenos al prestatario Cláusulas declaradas válidas

A) Cobertura hipotecaria en garantía de posibles costas de ejecución. B) Cláusula de pacto de liquidez por la que se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada, la certificación expedida por la entidad.

C) Vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota del mismo.

D) Vencimiento anticipado por arrendamiento urbano de vivienda por plazo inferior a cinco años o arrendamientos gravosos o dañosos por rentas bajas o anticipos de rentas. El Tribunal Supremo concluye que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

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Hay que tener en cuenta, como señala la Sentencia, que, de acuerdo con el artículo 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, se garantiza a arrendatario de la vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso de enajenación forzosa derivada de la ejecución de la hipoteca o de sentencia judicial. Al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el adjudicatario tendrá que soportar el arrendamiento durante dicho plazo. La consecuencia es un perjuicio para el acreedor hipotecario, lo que hace razonable pensar que se producirá un menor precio del remate en los casos en que no estando libre la finca, los licitadores conozcan el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. La minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye, en consecuencia, la garantía de la hipoteca. Ello determina que se considere razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía sin que ello suponga un riesgo para el hipotecante (prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada al riesgo asumido. En este sentido las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 22 de julio de 1996, 28 de enero de 1998 y 22 de marzo de 2001. E) Pacto de compensación con cualquier crédito que el deudor tenga con la entidad (crédito indistinto de varios titulares), siempre que sea transparente, concreta, clara y sencilla. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009. Declaraba la nulidad de la cláusula contractual en relación a la comercialización entre sus clientes de las llamadas inversiones a plazo atípicas, estimando la acción de cesación, y de condena a devolver determinadas cantidades. El Tribunal Supremo los considera depósitos de alta rentabilidad, contratos de alta rentabilidad, en los que se podía perder todo o parte del capital, y estimó que había falta de información, ya que la caída en la cotización de acciones a que estaba ligado el depósito provocaba pérdidas. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010. Nulidad relativa a los contratos de depósito de alta rentabilidad. El aumento o disminución del valor de las acciones consideradas como de referencia no producía efectos simétricos en la imputación de los beneficios y de las pérdidas a una y otra parte contratante, además de la falta de información a los clientes y de la transparencia exigida por la ley. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de de septiembre de 2010. Confirma el carácter abusivo de la cláusula relativa al interés moratorio al 29 %. El interés moratorio queda fijado en la tasa que se indica desde la fecha misma en que empezaron a devengarse - fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero-. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2010. Acción de nulidad de la cláusula de redondeo al alza de los intereses de la deuda. Al fijar el redondeo al alza o a la baja según los casos. Concluye el Tribunal Supremo que no hay desequilibrio porque se ha previsto que el redondeo sea al alza o a la baja. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010. La nulidad de la cláusula usada por esta entidad que estipuló el redondeo al alza en la forma indicada por exceso, incorporada por la demandada en los contratos de préstamos hipotecarios a interés variable formalizado Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2010 declaró la nulidad por

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abusiva de la condición general de la contratación contenida en los préstamos hipotecarios a tipo variable de dicha demandada. Declara el TS que es innecesario un pronunciamiento específico en el caso dado que la Sentencia de dicho Tribunal de 4 noviembre 2010 ya declaró abusivas para los consumidores las fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente y que, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2011. Academia de Idiomas. Entre los contratos de arrendamiento de servicios y los contratos de préstamo firmados por los alumnos, existía una innegable vinculación, de modo que la declarada ineficacia de los primeros afecta directamente a los segundos. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2011. La nulidad de las cláusulas que eximía a la entidad bancaria de la obligación de notificar al prestatario el interés a aplicar con carácter previo a su aplicación, así como cláusula de redondeo al alza -"fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto"-. Mantiene la Sala, en relación a la citada cláusula de redondeo, el argumento de la sentencia recurrida, y sostiene que debe calificarse de contrario a la buena fe que no se opte por el “redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre la entidad bancaria y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo”. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012. Niega existencia de abusividad y considera el 20,50 % un interés que en la fecha del contrato no excedía del que venían exigiendo las entidades crediticias. Carácter negociado de las cláusulas. Compatibilidad entre los criterios interpretativos de la LCGC y marco general de interpretación del Código Civil. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO. Sentencia TJUE de 27 de junio de 2000 (caso OCEANO GRUPO EDITORIAL y SALVAT EDITORES) afirmando que la protección brindada por la Directiva 93/13/CEE, “implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales”. En igual sentido, la Sentencia TJUE de 9 de noviembre de 2010, afirma que corresponde a los tribunales el control de oficio de una cláusula abusiva atributiva de competencia Sentencia TJUE de 21 de noviembre de 2002 (caso COFIDIS) El Tribunal extiende incontestablemente el control de oficio de cláusulas abusivas a toda cláusula, cuando señala que se opone a la Directiva “una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al Juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato” Sentencia TJUE (Sala Primera) de 4 de junio de 2009 contrato de abono telefónico. En esta Sentencia se resuelve una cuestión prejudicial sobre la interpretación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, DEL Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas

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abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas .” Sentencia TJUE (Sala Primera) de 3 de junio de 2010 clausula de redondeo cuestión prejudicial. El fallo de la Sentencia, declara: “1) Los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible. 2) Los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13 según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)de 14 de junio de 2012 En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)de 21 de febrero de 2013 En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, con carácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales. 2) Para apreciar el carácter eventualmente abusivo de la cláusula contractual en que se base la demanda de la que conozca, el juez nacional debe tener en cuenta el resto de las cláusulas del contrato. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)de 14 de marzo de 2013 En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final. 2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que: – el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 30 de mayo de 2013 En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, a reserva de las cláusulas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas previstas por el Derecho nacional, lo que corresponde comprobar al juez nacional, se aplica a un contrato de arrendamiento de vivienda concluido entre un arrendador que

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actúa en el marco de su actividad profesional y un arrendatario que actúa para fines ajenos a su actividad profesional. 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

– cuando el juez nacional que conoce de una demanda formulada por un profesional contra un consumidor acerca de la ejecución de un contrato esté facultado, según las normas procesales internas, para examinar de oficio la disconformidad entre la cláusula en la que se fundamenta la demanda y las normas nacionales de orden público, deberá apreciar de oficio de igual manera, una vez haya determinado que dicha cláusula entra en el ámbito de aplicación de esa Directiva, el carácter abusivo en su caso de esa cláusula a la luz de los criterios enunciados en la Directiva; – cuando el juez nacional esté facultado, según las normas procesales internas, para anular de oficio una cláusula contraria al orden público o a una norma legal imperativa cuyo alcance justifique esa sanción, deberá en principio, tras haber ofrecido a las partes la posibilidad de un debate contradictorio, anular de oficio una cláusula contractual cuyo carácter abusivo haya apreciado a la luz de los criterios enunciados por la Directiva.

3) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.

Propuestas: 1. Obligación o facultad del juez de analizar la posible existencia de cláusula de abusiva en contrato entre profesional y consumidor. Personas jurídicas.

2. Definición de abusividad. Interés moratorio, artículo 114 de la Ley Hipotecaria y artículo 19.4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

3. De ser una obligación si ello se ciñe a la ejecución hipotecaria, a cualquier ejecución e incluso al proceso monitorio. 4. Régimen jurídico establecido en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Traslado a las partes. Debe entenderse solo a las personadas o también al ejecutado en su caso. 5. Una vez realizadas alegaciones posibilidad de denegar la ejecución o despacho sin aplicación de cláusulas consideradas abusivas, vid artículo 561.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Régimen de recursos en caso de declarar la abusividad

6. En caso de haber dado audiencia por cinco días y no apreciada abusividad, cabe que la alegue el ejecutado en sede de oposición.

7. Esta DT sería extensiva a toda ejecución o solo en caso de hipotecas sobre vivienda habitual. Cabe también en el plazo de un mes- expiró el 17 de junio- alegar abusividad. En tal caso como conjugar ambas cuestiones.

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8. Sobre las normas transitorias. Habiendo apreciado la abusividad, cabe recálculo como dispone la DT segunda. Una vez efectuado el traslado por el Secretario/a, ¿debe decidir el juez sobre el recálculo? Esta posibilidad es contraria a los pronunciamientos del TSJE. ¿cabría solo de no haberse aducido nulidad por la ejecutada en legal forma y dentro del plazo previsto en la tramitación o el de un mes desde la entrada en vigor de la reforma? 9. Esta posibilidad en caso de cláusula abusiva se contradice con el control del artículo 552, o alegación de parte, 561.1.3ª y 695. 10. Transcurrido el plazo preclusivo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley, vid DT 4ª.2. ¿ya no cabe control de oficio? ¿en qué momento? ¿se produce una convalidación por ministerio de la ley?

11. Tratamiento en el juicio monitorio. Facultad moderadora del Tribunal según dispone el artículo 815.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Resultado de la declaración de nulidad de cláusula abusiva, exclusión sin expresión de ello. Control imperativo de las cláusulas abusivas. STS 9 de mayo de 2013.

1. Obligación o facultad del juez de analizar la posible existencia de cláusula de abusiva en contrato entre profesional y consumidor. Personas jurídicas.

A tenor de lo expuesto más arriba puede concluirse sin ninguna duda que el JUEZ debe analizar de oficio la posible abusividad de una cláusula. Así se infiere del artículo 552.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y recuerda la STS de 9 de mayo de 2013. En concreto en lo relativo al control imperativo, el fundamento de derecho sexto. “….1. El control imperativo de las cláusulas abusivas 1.1. La situación de inferioridad de los consumidores. 108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorialy Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, C-484/08apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing , C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièováy Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa dŽEstalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE

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Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41)….” Este control se produce al inicio con la demanda ejecutiva, la expresión legal relativa a “partes “ en el preceptivo traslado, vid artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede ser interpretado como parte procesal, solo el ejecutante en este momento o con emplazamiento y traslado de la cuestión al ejecutado. En este caso se pueden plantear una serie de problemas fácticos, tales como la búsqueda en nuevo domicilio si el facilitado resulta fallido, la personación con Abogado y Procurador o incluso el emplazamiento edictal llegado el caso. Siendo que el Tribunal de Justicia Europeo ha concluido que una cláusula abusiva se convalida a presencia judicial con expresión de voluntad del consumidor, en caso de haberse declarado nula podría en cualquier momento éste aceptarla en estos términos. Si bien resultaría una situación un tanto artificial si aquella declaración ya le favorecía. La solución práctica podría ser dar traslado mediante providencia de la posible abusividad de una cláusula al ejecutante y dictar auto en su caso declarándola. Ello supone que ya no cabe alegación de parte como motivo de oposición por resuelta la cuestión. Si cabría aducir otro no comprendido en esta resolución. Lo que daría respuesta a la propuesta número 6, que enlaza con la preclusión regulada en nuestro derecho positivo en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que inspira las pretensiones deducidas y deducibles en el momento del ejercicio de la acción o del derecho. La segunda cuestión en este apartado es la consecuencia de la declaración de abusividad. Aquí la sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusula suelo dice: “….1.2. La ineficacia de las cláusulas abusivas. 109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que"[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi Lízing , apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièováy Pereniè, apartado 28; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45). Cabe por tanto y sin lugar a dudas la apreciación de oficio. Así “….1.3. Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas. 110. En este contexto, como declaramos en la STS

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401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les "trae cuenta" intentar utilizarlas, ya que"de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera", por ejemplo: STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro), "27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores ( sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)". 111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que"[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma "imperativa", de "orden público económico", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales". Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual"el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula". 112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32, según la cual"el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva", para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que "el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello"( SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

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No es preciso pues que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que "semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin"( STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 24). Sobre las personas jurídicas, abusividad y control de la misma respecto a pequeñas y medianas empresas. El Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 20 de abril de 2012 analiza el estado de la cuestión hasta ese momento siendo de destacable el fundamento de derecho tercero apartado 3. Analiza el control de la abusividad de intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor. En estos casos no hay posibilidad de control de oficio por el Juez y por tanto es necesario que se alegue y acredite. Por su interés se reproduce parte del pronunciamiento”… este Tribunal decía inicialmente, como en nuestra Sentencia de 14-7-2008 , que "debe la Sala analizar si la cláusula de intereses moratorios pactados (2% mensual) es o no abusiva, siendo ello apreciable de oficio (v. por todas, SAP de Girona de 07-01-2008 ). Si bien la Ley 25/1984, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios no resulta de aplicación al no reunir la mercantil demandada el carácter de consumidor final, y no poderse tampoco aplicar la facultad moderadora del artículo 1.154 del CC habida cuenta de que lo que se sanciona con dicho interés moratorio es la falta de pago imputable al deudor, teniendo declarado la STS de 29-11-1997 que no es aplicable la citada facultad moderadora del artículo 1.154 CC en los supuestos de incumplimiento de la obligación, no de mero retraso en el pago (v. AAP Tarragona, Sección Tercera, de 20-10-2005), debe examinarse si resulta de aplicación al contrato suscrito por las partes litigantes ….la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 2,1 º ('Ambito subjetivo') declara su aplicación a los contratos que contengan condiciones generales (definidas en su artículo 1 como 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes') celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-, añadiendo en su apartado 3º que "el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad". Así, el artículo 8 de la Ley 7/1998 dispone que "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. // 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, ...". Pero es que, además, si bien estamos ante un contrato de préstamo y no de crédito concedido a consumidor en forma de descubierto en cuenta corriente, por lo que no resultaría de aplicación directa el artículo 19, 4º de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), como señala la SAP de Girona de 03-05-2005 "no puede negarse que en tal precepto se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, atemperando si fuere excesivo", ni excluye la posibilidad de que se considere el interés como abusivo si fuera distinto del normalmente pactado en operaciones de esta índole, teniendo en cuenta la época en que se pactó y el tipo de interés fijado en el caso enjuiciado ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), o como dice el AAP de Barcelona de 28- 10-2005 en un supuesto en el que la ejecutada era una

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sociedad mercantil y no un consumidor, ello "no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios". A la vista de todo lo expuesto y a que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (18 de noviembre de 2.003) se fijó en el 4,25% para dicho año (Ley 52/2002 ), se considera que el interés moratorio pactado del 2% mensual, esto es, el 24% anual, es abusivo y desproporcionado, por lo que debe ser reducido al 10,63% anual, esto es, 2,5 veces el interés legal del dinero". En el mismo sentido, Autos AP Tarragona, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2009 y 9 de diciembre de 2009 , entre otros. Igual doctrina tenemos también el AAP de Barcelona de 28-10-2005, en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor: "no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios". Ciertamente, no es descabellado pensar que lo que es abusivo y nulo para los consumidores lo puede ser también para las sociedades, siendo éstas en su gran mayoría pequeñas y medianas empresas, más necesitadas de préstamo para subsistir que los propios consumidores. Efectivamente, no parece una aplicación e interpretación de las normas lógica ni razonable la que permite controlar y reducir los intereses moratorios excesivos a los consumidores, por el simple hecho de serlo, que, por ejemplo, vayan a comprarse un vehículo de lujo o un bien superfluo, y negarlo en cambio a las empresas que precisan del préstamo para su propia supervivencia y desarrollo, no estando éstas actualmente, en esta época en que no hay apenas crédito, en condiciones de negociar ni rechazar prácticamente cualquier condición o pacto moratorio que quiera ponérseles en los contratos de adhesión que firmen. Por tanto, en el presente contexto histórico, no se apreciaban diferencias significativas entre la tutela que deba darse a los consumidores de la que deba darse a las empresas o no consumidores finales. Posteriormente, sin embargo, este Tribunal negó el control por el Juez de oficio de los intereses moratorios cuando el prestatario no era un consumidor, como en las Sentencias de 28 de junio y 18 de octubre de 2011 . Examinando de nuevo el tema, e intentando superar los propios vaivenes de esta Audiencia, cabe decir: a) No procede aplicar para el control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor y reducirlos el art. 1154 CC . Si bien este precepto habilita al Juez para modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, por lo que, siendo los intereses moratorios una sanción o pena por el incumplimiento del deudor, cabría que el Juez los moderara de oficio en caso de incumplimientos parciales, lo cierto es que la Jurisprudencia no permite su uso moderador cuando se haya pactado expresamente por razón de morosidad. Así, entre muchas, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-1-2012, nº 999/2011 : "como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable "cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria", o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil "sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad", lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que "la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo

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que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas "moratorias", en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)". b) No procede aplicar para el control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor y reducirlos la normativa tuitiva de los consumidores. No cabe, ni por aplicación analógica al no haber analogía entre consumidores y no consumidores, la posibilidad de aplicar a los no consumidores la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo o la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/93 de 13 de abril, normativa toda ella aplicable exclusivamente a los consumidores y usuarios (en este sentido: AP Jaén, sec. 2ª, A 25-1-2011, nº 7/2011 ). c) Sin embargo, el control de la abusibidad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es consumidor puede tener amparo, por ejemplo, en la proscripción del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo del art. 7.2 CC , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . Así, cuando el contrato de préstamo suponga una grave ruptura del equilibrio de las prestaciones de las partes contratantes, obteniendo una de ellas, el prestamista, un beneficio económico que supere, en mucho, las prácticas bancarias ordinarias, incluso en las actividades financieras más atrevidas, -y para ello basta con comparar muchas veces el enorme desequilibrio que se produce entre el interés normal del dinero con los intereses moratorios pactados-, se estará ante una conducta antisocial, representativa de un abuso de derecho, al sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, referido éste a la obtención de un rendimiento económico razonable derivado de una actividad contractual, que ha de tener el adecuado reproche social y, por ello, la procedente reacción jurisdiccional, que debe ser la reducción de los intereses a unos límites compatibles con las normas éticas y sociales que han de regir el tráfico jurídico en la realidad social y económica en la que estamos inmersos (por ejemplo, AP Málaga, sec. 4ª, S 13-11-2008, nº 643/2008 ). Por ello, para que este control de abusividad de los intereses moratorios sea posible cuando el prestatario no es consumidor será necesario: 1) Que el prestatario lo alegue, no pudiendo por tanto el Juez de oficio hacer tal control de abusividad; y 2) Que el prestatario acredite la abusividad de los intereses moratorios en el caso concreto. En caso que el Juez considere abusivos los intereses moratorios, el criterio de este Tribunal es reducirlos entonces a multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero.….” Por tanto debe ser alegado por la parte ejecutada y acreditada la abusividad cuya declaración se pretende. Por tanto no cabe control de oficio. Es frecuente que esta alegación se venga realizando por los fiadores de personas jurídicas. Entiendo que tampoco en este caso se puede examinar de oficio y ante alegación el tratamiento será el dispensado a la persona jurídica. No puede olvidarse que el afianzamiento es mercantil. 2. Definición de abusividad. Interés moratorio en especial, artículo 114 de la Ley Hipotecaria y artículo 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo. Cabe incluso prueba de oficio para determinar la abusividad en general. En nuestro ordenamiento alegada por la parte solo está prevista una comparecencia en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil donde la única prueba será la documental.

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Quizá aquí la limitación no permita entrar en alegaciones sobre vicio en el consentimiento y esta deba llevarse al juicio declarativo que corresponda por la cuantía. Sobre la prueba de oficio de la abusividad. El apartado 116 de la sentencia que se analiza dice: “…116. Este deber no solo comprende el de apreciar la abusividad cuando esta aparezca demostrada de forma clara y contundente. Cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba. En este sentido, con referencia a un supuesto de atribución de competencia jurisdiccional territorial exclusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el Tribunal de Justicia declaró que"el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva"( SSTJUE citadas de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 44; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 24 y 14 marzo 2013 Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 4. Cabe en todo caso como se expuso más arriba un posible aquietamiento a la cláusula abusiva pues la finalidad de este control no es otra que la tutela del consumidor que no puede imponerse contra su voluntad. El control lo es del desequilibrio que de este modo no se produciría. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 33, afirma que"el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula", de tal forma que"[c]uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone", y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27, que"[s]in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula, al razonar que"[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula. Existe pues un deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio, como afirma la STJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 29, y se impone facilitar a las partes la defensa de sus intereses articulando los mecanismos precisos. Ahora ya llevados al artículo 552; Por ello la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos.

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Así lo impone el Derecho de la Unión, ya que, como afirma la STJUE ya citada de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 30"el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56)", lo que es determinante de que en el supuesto de que el juez nacional, después de haber apreciado inicialmente -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo "está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales".Máxime, si se tiene en cuenta que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado y restablecido el equilibrio con el empresario mediante la intervención del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva. Como concluye la STS de 9 de mayo: “….Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas”. El parámetro de abusividad será el artículo 114 de la Ley Hipotecaria que para vivienda habitual observa un interés tres veces superior al legal del dinero. Y el artículo 20.4 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo. El primero tiene un ámbito específico que se puede aplicar por analogía a cualquier otro contrato o bien acudir al general. La crítica viene por el trato más favorecedor al consumidor de cualquier producto de aplicarse el segundo y mas gravoso para la vivienda habitual, más costosa por lo general y de cuantía más alta a cualquier préstamo. La STS de 26 de septiembre de 2010 reseñada al inicio de esta ponencia cogió como referencia el antiguo artículo 19.4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Por tanto se tome uno como otro existen argumentos que hacen sostenible la opción. En concreto considero que tiene mayor apoyo la distinción y aplicar el articulo 114 de la Ley Hipotecaria solo al supuesto que observa y tener por referencia 2,5 veces el interés legal del dinero en el resto de los supuestos. Pues los conceptos que se manejan son distintos, el plazo de pago y amortización también. 3. Siendo el control de abusividad una obligación si ello se ciñe a la ejecución

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hipotecaria, a cualquier ejecución e incluso al proceso monitorio. Partiendo de lo anterior y de la propia regulación legal es obvio que el control va más allá de la ejecución hipotecaria de vivienda habitual y se extiende a cualquier otra. En cuanto al juicio monitorio la STJE de 14 de junio de 2012, se refiere a éste en concreto y concluye que un procedimiento en que el juez no tenga control sobre abusividad es contrario al principio de efectividad del derecho europeo. Por tanto debe también procederse a este control en la petición inicial. En caso de no darse la propia ejecución del titulo permitiría hacerlo, el mismo tendría sede en el artículo 517.2.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por tanto el tratamiento sería el propio del artículo 552. Entre las conclusiones del encuentro entre Magistrados del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013, destaca la última que sostuvo el deber de los tribunales españoles consistente en el control de oficio de las cláusulas abusivas incluidas en contratos con consumidores, tiene especial relevancia en el proceso de ejecución y en el juicio monitorio. Por exigencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hay que acomodar los trámites procesales al efectivo control por parte del juez de los derechos del consumidor. En el proceso monitorio, sin perjuicio de las competencias del Secretario Judicial, corresponde al juez el examen del carácter abusivo de una cláusula incluida en el documento que sustente la reclamación del crédito. Este examen se realizará en la fase de admisión de la solicitud. Si el juez considera que la cláusula puede ser abusiva lo pondrá en conocimiento del solicitante, especificando la cláusula afectada y le concederá un plazo de cinco días para formular alegaciones. Si como consecuencia de la apreciación de la cláusula abusiva procediera la reclamación por una cantidad inferior a la inicial, se procederá conforme establece el artículo 815.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 4. Régimen jurídico establecido en el artículo 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Traslado a las partes. Debe entenderse solo a las personadas o también al ejecutado en su caso. Es claro que el espíritu de la ley y la propia STJE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt apartado 29 ya lo dice, al aplicar el Derecho de la Unión "el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08P, Rec. p. I- 11245, apartados 50 y 54)". Y apartado 30"el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma

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contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56)", lo que es determinante de que en el supuesto de que el juez nacional, después de haber apreciado inicialmente -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo "está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales".Máxime, si se tiene en cuenta que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado y restablecido el equilibrio con el empresario mediante la intervención del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva. Ya se comentó la redacción en plural del artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la interpretación propuesta por razones prácticas de índoles procesales y relativas al impulso de oficio. 5. Una vez realizadas alegaciones posibilidad de denegar la ejecución o despacho sin aplicación de cláusulas consideradas abusivas, vid artículo 561.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Régimen de recursos en caso de declarar la abusividad. En el supuesto de abusividad alegada el artículo 695 prevé recurso de apelación. En el supuesto de apreciación de oficio sin embargo el artículo 555 no ha sido modificado. El artículo 561.1.3 permite el dictado de auto que decrete bien la improcedencia de la ejecución bien el despacho de la misma sin aplicación de la cláusula o cláusulas que se consideradas abusivas. El recurso en el supuesto de denegación del despacho será de apelación y potestativa reposición. No previsto para este supuesto se podría entender razonable su aplicación por cuanto en el caso de ser opuesta la abusividad si cabría apelación. Por tanto si fue resuelta de oficio por el Tribunal y no cabe nueva alegación quedaría el pronunciamiento firme sin posible revisión en este caso si no se optase por la solución propuesta.

6. En caso de haber dado audiencia por cinco días y no apreciada abusividad, cabe que la alegue el ejecutado en sede de oposición.

Esta cuestión no está resuelta en la ley pero debe entenderse que es posible toda vez que de optarse por la solución de dar traslado ad limine solo al ejecutante el ejecutado podrá pronunciarse después. De optar por el traslado a ambos entiendo que ha precluído esta posibilidad de alegación, por cuanto se ha resuelto y se ha dado pie de recurso, reposición potestativa y apelación.

7. Esta DT sería extensiva a toda ejecución o solo en caso de hipotecas sobre vivienda habitual. Cabe también en el plazo de un mes- expiró el 17 de junio- alegar abusividad. En tal caso como conjugar ambas cuestiones. Se está imponiendo la práctica de aplicar la moderación prevista en tal disposición transitoria ya al interponer la demanda. De modo que la certificación aportada ya realiza aplicación de intereses moratorios al 12 %. Si se atiende a la dicción literal del propio enunciado de la DT Intereses de demora de hipotecas constituidas sobre

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vivienda habitual, dice: “La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante el plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior” La cuestión no es baladí si toda la construcción europea en las sentencias que venimos comentando abogan por la abusividad y control de oficio y la referencia ahora será el interés previsto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria esta moderación no puede aplicarse más que al recalculo del apartado tercero. Lo contrario sería dejar en manos de una parte del contrato la fijación del interés, lo cual informa el desequilibrio y falta de voluntad del consumidor. Principios inspiradores e informadores del control de transparencia. Por tanto otra interpretación sería contraria al derecho comunitario y principio de efectividad. Será norma sustantiva. 8. Sobre las normas transitorias. Habiendo apreciado la abusividad, cabe recálculo como dispone la DT segunda. Una vez efectuado el traslado por el Secretario/a, ¿debe decidir el juez sobre el recálculo? Esta posibilidad es contraria a los pronunciamientos del TSJE. ¿cabría solo de no haberse aducido nulidad por la ejecutada en legal forma y dentro del plazo previsto en la tramitación o el de un mes desde la entrada en vigor de la reforma?

En caso de haberse apreciado abusividad con carácter previo la norma transitoria carece de aplicación, esta conclusión parece lógica. Sin embargo si transcurrido el plazo legal de un mes para alegarla, culminó el día 17 de junio, no se hizo. Efectuado el preceptivo traslado para el recálculo debe decidir el juez que dictó la orden de ejecución. Todo ello por afectar a cantidades ya fijadas y que ahora se verán modificadas. Será suficiente el dictado de providencia pues el cálculo se informa con una mera operación matemática. Si bien el interés de referencia pudo entenderse el del momento de formación del titulo ejecutivo, es lo cierto que en la práctica el recálculo se viene haciendo al 12 % tomando el interés legal del dinero en este momento. Otra cuestión es la de si este recálculo solo es relativo a vivienda habitual o cabe aplicación analógica a otros préstamos. La dicción literal de la norma se refiere a hipotecas y de vivienda habitual, en el resto de los supuestos no cabe el recálculo. Por tanto no alegada abusividad en otros procedimientos se produce una convalidación por ministerio de la ley del interés moratorio aún siendo en principio abusivo atendiendo a los parámetros expuestos tanto en la Ley Hipotecaria como en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo. 9. Esta posibilidad en caso de cláusula abusiva se contradice con el control del artículo 552, o alegación de parte, 561.1.3ª y 695.

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No existe contradicción si se permite alegación de abusividad no resuelta. La cuestión se complica si se resuelve de modo negativo sin haber dado audiencia al consumidor por no haberlo considerado parte procesal. Parece que en este caso procede dar entrada a cualquier alegación que pretenda realizar al respecto en legal forma y con sujeción a los plazos previstos. 10. Transcurrido el plazo preclusivo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley, vid DT 4ª.2. ¿ya no cabe control de oficio? ¿en qué momento? ¿se produce una convalidación por ministerio de la ley?

Se ha respondido con anterioridad, opera una suerte de convalidación o sanación, en otro caso la seguridad jurídica se vería afectada y la imposición de plazo carecería de fundamento y operatividad. 11. Tratamiento en el juicio monitorio. Facultad moderadora del Tribunal según dispone el artículo 815.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Resultado de la declaración de nulidad de cláusula abusiva, exclusión sin expresión de ello. Aquí se propone el mismo deber de control sobre abusividad. La reforma operada en el artículo 815.3 contiene una propuesta de exclusión sin recurso alguno que puede ser aceptada o rechazada. La profundidad del pronunciamiento quizá requiera el pronunciamiento independiente sobre tal abusividad con el sistema de recursos propuesto; esto es reposición potestativa o apelación. Se ha expresado asimismo la consideración de este control incluso en fase de ejecución al amparo de lo previsto en el artículo 517.2.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el encuentro de Magistrados del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013, conclusión 11 se dijo que en el proceso monitorio, sin perjuicio de las competencias del Secretario Judicial, corresponde al juez el examen del carácter abusivo de una cláusula incluida en el documento que sustente la reclamación del crédito. Este examen se realizará en la fase de admisión de la solicitud. Si el juez considera que la cláusula puede ser abusiva lo pondrá en conocimiento del solicitante, especificando la cláusula afectada y le concederá un plazo de cinco días para formular alegaciones. Si como consecuencia de la apreciación de la cláusula abusiva procediera la reclamación por una cantidad inferior a la inicial, se procederá conforme establece el artículo 815.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Si bien el análisis se ha centrado fundamentalmente en el interés moratorio y su posible abusividad quizá sea necesario realizar alguna BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE EL CONTROL DE TRANSPARENCIA. Valga para ello reproducir las conclusiones de la STS de 9 de mayo que dice: “….cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

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b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. La información ha de ser insuficiente, el control de transparencia lo es a los efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Las pautas que han de concurrir aunque no todas simultáneamente serían, según el núm. 225 de la sentencia: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Por tanto son REQUISITOS DE LA CLAUSULA ABUSIVA no negociada los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-. Cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores: a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes. b) No permite valorar de forma específica las infinitas

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circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente. c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo. Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual se atenderá, además de a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato y a las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, a las demás cláusulas del contrato y a los parámetros contenidos en las normas de derecho interno en relación con situaciones similares a la que se plantea. Con relación a los criterios que deben tenerse en cuenta para apreciar el carácter abusivo: - En cuanto a las cláusulas de fijación de intereses moratorios, habrá que valorar los distintos tipos de interés referenciados en la normativa interna, y en particular, al que se contempla en el nuevo artículo 114 LH. - En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado, el posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. En concreto, aunque se prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 LEC según el texto de la proposición de ley, no se apreciará el carácter abusivo de la cláusula. Consecuencia de la declaración de abusividad; Como se dijo en el Encuentro de Encuentro Magistrados del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013; Declarada la abusividad el juez no puede integrar o moderar dichas cláusulas, que deben ser tenidas por no puestas. Por tanto el control de oficio no excluye alegación de parte en caso de no haber sido resuelta. En caso de personas jurídicas ha de ser alegada y probada en todo caso la abusividad. Declarada la misma la cláusula en cuestión será expulsada del contrato pudiendo incluso denegarse el despacho de ejecución si en la misma descansa el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Contra la denegación parcial o total del despacho cabe recurso de apelación.

La función tuitiva de los Tribunales en materia de consumidores se materializa pues en el análisis del titulo desde su presentación en los términos previstos en la ley y jurisprudencia que inspira la reciente reforma.

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LA MONOPOLIZACIÓN DE LAS TASACIONES DEL MERCADO HIPOTECARIO: REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DE LOS ARTS. 129 2a) LH Y 682.1

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L LA MONOPOLIZACIÓN DE LAS TASACIONES DEL MERCADO HIPOTECARIO: REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DE LOS ARTS. 129 2A) LH Y 682.1 LEC.

Javier Martínez del Moral. Notario de Santa Cruz de Tenerife.

LA MONOPOLIZACIÓN DE LAS TASACIONES DEL MERCADO HIPOTECARIO: REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA DE LOS ARTS. 129 2a) LH Y 682.1 LEC

I.- EL VALOR DE SUBASTA HIPOTECARIA EN LA LEY 1/2013. La Ley 1/2013 ha introducido un límite cuantitativo al pacto de fijación del valor para subasta del inmueble hipotecado, tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria1, como en el procedimiento de venta extrajudicial notarial2. El legislador ha querido aproximar el pacto de fijación del valor de subasta con el valor de tasación del inmueble hipotecado, para mejorar la posición del deudor (p. ej., si el acreedor se la adjudica en la ejecución por el valor mínimo) En este sentido la exposición de motivos de la Ley 1/2013 se expresa como sigue:

“Se introducen determinadas mejoras en el procedimiento de subasta, estableciéndose que el valor de tasación a efectos de la misma no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta. Además, en caso de que la subasta concluyera sin postor alguno, se incrementan los porcentajes de adjudicación del bien. En concreto, se elevaría del 60 por cien hasta un máximo del 70 por cien, siempre para los supuestos de vivienda habitual”

La medida puede estar justificada en el ámbito de los contratos bancarios -o financieros- de cláusulas predispuestas, porque la adhesión a la cláusula predispuesta

1 Art. 682.1 LEC : 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipote-cario. 2 Art. 129 2a) de la LH: El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.


de valor de subasta, exige una intervención legal que limite las conductas oportunistas del adherente, fijando un límite mínimo a ese valor. Ahora bien, fijar un valor mínimo con referencia a un valor objetivo implica la necesidad de contar con una tasación -que se configura junto con la inscripción el derecho de hipoteca- como requisito procesal de la ejecución hipotecaria judicial o notarial. Y este requisito opera con independencia de las circunstancias personales del deudor y del acreedor, del objeto y cualquiera que sea la causa de la obligación garantizada. Desde esta perspectiva, la reforma tiene un gran calado, al configurar la tasación como elemento constitutivo de la eficacia procesal del ius distrahendi de toda hipoteca inmobiliaria ( incluso entre particulares, familiares, amigos o socios) Creo que esta extensión es excesiva porque no toda hipoteca justifica una tasación y, caso de que así fuere, habría que extenderla a toda garantía real inmobiliaria; por ejemplo, al pacto de lex comisoria.

II.- REQUISITOS DE LA TASACIÓN PARA QUE SIRVA DE SOPORTE AL PACTO DEL VALOR DE SUBASTA.

La tasación ha de ser realizada conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. II.1.- La postura del Colegio de registradores de España. La comisión nacional de calificación del Colegio de registradores, emitió un informe tras la reforma introducida por la ley 1/2013 de 14 de mayo, pronunciándose en este sentido:

“ A la vista de estos artículos para sean inscribibles las cláusulas en que se pacte la utilización del procedimiento de ejecución directa hipotecaria y de venta extrajudicial, deberá incorporarse en toda escritura de formalización de préstamos y créditos hipotecarios, sobre cualquier tipo de inmueble y concedidos a cualquier persona física o jurídica, el certificado de la tasación del bien efectuada por entidad de tasación homologada conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y VIGENTE (vigencia de 6 meses según artículo 62, apartado 4, de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, del Ministerio de Economía, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, 8.4 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero), a los efectos de comprobar que el valor de tasación establecido en la hipoteca para el caso de ejecución judicial directa y extrajudicial (que han de ser iguales), es igual o superior al 75% del valor de tasación que figure en dicho certificado”


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Este criterio exige, en consecuencia, que en toda escritura de hipoteca se incorpore una tasación, ésta ha de ser emitida por una sociedad o servicio de tasación y ha de ser firmada por arquitecto, aparejador o ingeniero dependiente de esa sociedad. De manera que la tasación pasa a ser el presupuesto habilitante el ejercicio del ius distrahendi por el acreedor hipotecario (arts. 37 del RD 1289/1991 y 3 del RD 775/1997). Dicha postura registral ha sido reiterada en una inquietante "acta de la reunión entre representantes de las Entidades de Crédito y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España del día 10 de julio de 2013". III.2.- Crítica de la posición registralista. Esta interpretación no parece que pueda sostenerse -desde la perspectiva del mercado profesional europeo de tasadores inmobiliarios- puesto que no se puede restringir con decisiones o disposiciones anticompetitivas el elenco de profesionales habilitados para tasar pericialmente inmuebles, tanto con referencia a las disposiciones de derecho interno sobre la liberalización de los servicios profesionales, como al derecho de la Unión Europea. III.2.1.- En relación al derecho interno un Informe de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 29 de mayo de 2013 considera gravemente perjudicial para la competencia el daño a la concurrencia a través de la concesión de una reserva de actividad, de forma innecesaria y desproporcionada, a un único colectivo profesional que, además, ya se encuentra en estos momentos sometido a importantes restricciones a su acceso y ejercicio (capital social mínimo, composición social y titulaciones, etc, cfr. art. 3 RD 775/1997)3

III.2.2.- En el ámbito europeo y sin ánimo exhaustivo podemos citar el Informe de la Comisión Europea sobre la competencia en los servicios profesionales, de 9 de febrero de 2004, COM (2004) 83 final, puntos 11 y siguientes, así como la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “Hacia un mejor funcionamiento del mercado único de servicios, partiendo de los resultados del


3 Los requisitos exigidos a los servicios y sociedades de tasación del mercado hipotecario son los siguientes: a) Revestir la forma de sociedad anónima de fundación simultánea domiciliada en el territorio nacional. b) Contar con un capital mínimo de 50.000.000 de pesetas íntegramente desembolsado. Dicho capital ha de estar representado en acciones nominativas. c) Limitar estatutariamente su objeto social a la valoración de todo tipo de bienes, empresas o patrimonios. d) Contar con un número mínimo de diez profesionales de los cuales, al menos, tres han de ser profesiona-les vinculados. e) Disponer de una organización con los medios técnicos y personales, y los mecanismos de control in-terno necesarios para asegurar tanto un adecuado conocimiento de la situación y condiciones del mercado inmobiliario sobre el que han de operar, como el cumplimiento uniforme de las normas de valoración aplica-bles y de las obligaciones e incompatibilidades establecidas en este Real Decreto. f) Tener asegurada frente a terceros la responsabilidad civil, que por culpa o negligencia pudiera derivarse de su actividad de tasación mediante póliza de seguro suscrita con una entidad aseguradora habilitada legalmente para operar en España en el seguro de responsabilidad civil, por un importe no inferior a 600.000 euros más el 0,5 por mil del valor de los bienes tasados en el ejercicio inmediatamente anterior, hasta alcanzar la cifra máxima de 2.400.000 euros. La póliza deberá suscribirse de forma exclusiva para la actividad de tasación y alcanzará a toda la actividad de tasación de la sociedad, incluso cuando los daños o perjuicios económicos procedan de errores o negligencias cometidos por los profesionales que realicen las tasaciones. La póliza podrá contemplar las exclusiones excepcionales propias de las prácticas habitua-les aseguradoras en ese ramo.

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proceso de evaluación recíproca de la Directiva de servicios, COM (2011) 20 final. III.2.3.- Con relación a las obligaciones asumidas por el Reino de España, el Consejo de Ministros, en la reunión de 27 de abril de 2012 adoptó un acuerdo por el que se aprueba la remisión al Consejo de Ministros de la Unión Europea y a la Comisión Europea del Programa Nacional de Reformas de España, 2012. Dicho plan menciona la necesidad de liberalizar los servicios profesionales de modo general y sin hacer mención específica a las profesiones altamente reguladas (apartado. 81). El 10 de julio de 2012 El Consejo de la Unión Europea aprobó una Recomendación sobre el Programa Nacional de Reforma de 2012 de España, y emitió su dictamen sobre el Programa de Estabilidad de España para 2012-2015. En el nº 17 de su expositivo se recoge la propuesta de la Comisión en sus términos literales. Entre las recomendaciones impuestas a España para el periodo 2012-2013, se incluye la de “Tomar medidas adicionales para liberalizar los servicios profesionales, incluidas las profesiones altamente reguladas…” En junio de 2012, para salvar la crisis del sector bancario, el Gobierno español solicitó ayuda financiera de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera. Esta ayuda se condicionó al cumplimiento de los requerimientos previstos en el memorándum de entendimiento de 20 de julio de 20124 Entre los compromisos asumidos en el MOU se incluye el cumplimiento de las recomendaciones específicas aprobadas por el Consejo, entre las que se encuentra la adopción de medidas adicionales para la liberalización de los servicios profesionales. La Directiva de Servicios obliga a los Estados miembros (y a sus funcionarios y autoridades) a comprobar que los requisitos para el acceso o el ejercicio de una actividad de servicios exigidos en sus legislaciones, cumplen las condiciones de necesidad (“que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general”), y de proporcionalidad (“que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado”)5. La Ley Paraguas permite “excepcionalmente” que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio, supedite el acceso o el ejercicio de las actividades de servicios a determinados requisitos siempre que estén justificados por una razón imperiosa de interés general y sean proporcionados, añadiendo que la concurrencia de estas condiciones deberá conforme al artículo 11.2 ser notificada a la Comisión Europea y “deberá estar suficientemente motivada en la normativa


4 Memorandum of Understanding on Financial-Sector Policy Conditionality , MOU en lo sucesivo, accesible en http://ec. europa.eu/economy_finance/eu_borrower/mou/2012-07-20-spain-mou_en.pdf 5 Además de la condición de no discriminación por razón de nacionalidad o de domicilio social, el Art. 15.2 establece: Los Estados miembros examinarán si sus respectivos ordenamientos jurídicos supeditan el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio al cumplimiento de los siguientes requisitos no discriminatorios:

a) límites cuantitativos o territoriales y, concretamente, límites fijados en función de la población o de una distancia geográfica mínima entre prestadores; b) requisitos que obliguen al prestador a constituirse adoptando una forma jurídica particular; c) requisitos relativos a la posesión de capital de una sociedad; d) requisitos distintos de los relativos a las materias contempladas en la Directiva 2005/36/CE o de los previstos en otros instrumentos comunitarios y que sirven para reservar el acceso a la correspondiente actividad de servicios a una serie de prestadores concretos debido a la índole específica de la actividad; e) prohibición de disponer de varios establecimientos en un mismo territorio nacional; f) requisitos que obliguen a tener un número mínimo de empleados; g) tarifas obligatorias mínimas y/o máximas que el prestador debe respetar; h) obligación de que el prestador realice, junto con su servicio, otros servicios específicos.”

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que establezca tales requisitos”. III.2.4.- A la vista de lo anterior, tanto desde la perspectiva europea, como desde la perspectiva de nuestro derecho interno, sólamente la prestación de servicios de gatekeeping económico en el ámbito financiero (dotar de especial certeza a las valoraciones que soporten titulaciones hipotecarias) permite el establecimiento de restricciones concurrenciales (las tasaciones del mercado hipotecario debe prestarlas un servicio o sociedad de tasación con forma de sociedad anónima, capital especial, seguro de responsabilidad e inscrita en el Banco de España) y de titulación específica (tales tasaciones emitidas por el servicio o sociedad de tasación especial deben ir firmados por arquitecto o aparejador contratado por la sociedad) Exigir semejantes requisitos a cualquier tasación hipotecaria carece de justificación, va contra la legislación interna, de la UE, viola los compromisos europeos asumidos por el Reino de España y, además, acredita la violación de la obligación de motivar suficientemente esta medida, en la Ley 1/2013 que la introduce. Pero también va contra el sentido común. Un cambio de esta naturaleza que afecta al Código Civil, al Código de Comercio, a la Ley de Defensa de la Competencia, a la Ley de Colegios profesionales, que deroga cientos de preceptos y altera la esencia misma de la hipoteca, no parece que pueda articularse de una forma tan sutil. Recordemos, por último, la Sentencia Von Colson del Tribunal de Justicia de la UE6, que establece que la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de conseguir el resultado previsto en la misma, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, entre los cuales se encuentran los notarios. II.3.- Criterio estricto de interpretación. La exigencia de que el pacto de valor para subasta no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, ha llevado a algunos a considerar que sólo se aplica a las tasaciones que deban ajustarse a las disposiciones de la Ley 2/1981, quedando fuera de su ámbito el resto de las hipotecas. Esta posición se podría justificar en que la remisión se hace a ley en bloque, no a un capítulo o a uno o varios artículos de la misma. Desde esta perspectiva el ámbito de aplicación de la remisión quedaría delimitado por el ámbito de aplicación de la ley a la que se remite. Esta interpretación supera, frente al criterio registral, la vulneración de la legislación de competencia y de la directiva de servicios profesionales, que obliga a los estados miembros y a sus autoridades a comprobar que las restricciones de acceso a los servicios cumple los requisitos de necesidad, de proporcionalidad y no sustituibilidad por otras medidas menos restrictivas. Explica, por otro lado, que la remisión no se


6 De 10 de abril de 1984, Asunto 14/1983.

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haya verificado a las disposiciones concretas que regulan las características de la tasación y de las sociedades de tasación. Si lo que se pretendía era crear un monopolio en el ámbito de la tasación inmobiliaria, no tiene sentido que el legislador realice una remisión a la Ley que disciplina el mercado de titulación hipotecaria, en vez de al RD 775/1997 que regulan las tasaciones por servicios o sociedades de tasación inscritas en el Banco de España. A pesar de superar tales carencias, lo cierto es que esta doctrina sólo tiene en cuenta el ámbito de aplicación de la Ley 2/1981, sin valorar el ámbito de aplicación de la Ley 1/2013, dirigida a deudores que no pueden pagar sus hipotecas, con independencia de que éstas se titulicen o no. III. CRÍTICA GENERAL. La Ley 1/2013 pretende defender al consumidor frente a la entidad financiera, y evitar o limitar la predisposición del pacto de valor de subasta. El medio que se le ocurre para ello es fijar un límite del 75 por ciento del valor de tasación, conforme a la ley de Mercado Hipotecario. El artículo 28 del Reglamento del Mercado Hipotecario dispone lo que sigue: Tasación previa. 1. Los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la Entidad financiera prestamista o de entidades especializadas en tasaciones, con arreglo a lo que se dispone en este Real Decreto. 2. La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración. De este precepto reglamentario se deducen dos razonamientos: En primer lugar, no es necesaria la constancia registral de la tasación hipotecaria, tanto para las hipotecas titulizadas, como para las hipotecas de deudores que van a perder su vivienda habitual, ya que lo que no se exige para aquél, tampoco se puede imponer para éste. En segundo lugar, que el legislador confiere una superior protección al mercado de titulación hipotecaria que a los deudores adherentes. Para éstos basta que el valor de subasta no baje del 75 por ciento del valor de tasación; para aquéllos no puede ser inferior al valor total. Esta primera observación sirve para calibrar el desacierto general de una disposición ininteligible que carece de explicación racional. Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen actual parece que es el siguiente: La Ley 2/1981 establece los requisitos para la titulación hipotecaria y sus garantías


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financieras, estableciendo una selección de entidades que pueden prestar el servicio de tasación sólo para hipotecas titulizadas que van a circular en el mercado secundario. Para el resto de las hipotecas. En efecto, el artículo 7 dispone lo sigiente:

“Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán”.

Por tanto, caben dos tipos de tasaciones válidas a los efectos del mercado hipotecario; de un lado, las de entidades a que se refiere el artículo segundo de la Ley, cuyos requisitos se regulan en el RD 775/1997; y de otro, los servicios de tasación que reúnan los requisitos que se determinen reglamentariamente. Esa remisión al futuro reglamento nos conduce a los artículos 34 a 37 del RD 685/1982, que establecen el objeto, los criterios de valoración y los requisitos del informe de tasación. En cuanto a los sujetos que pueden emitir las tasaciones, parece razonable acudir a los criterios que fija el Tribunal Supremo (SSTS 27 mayo, 6 de junio 6 de julio y 21 de septiembre, todas de 2011), que reconocen esa capacidad pericial a arquitectos, aparejadores, agentes de la propiedad inmobiliaria y a otras profesiones colegiadas. IV.- LA RENUNCIA DEL DEUDOR A UNA TASACIÓN. La Ley 1/2013, según su exposición de motivos, está dirigida atender las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis económica y financiera, en las que numerosas personas que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones, exige la adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios… Con este fin, es necesario profundizar en las líneas que se han ido desarrollando en los últimos tiempos, para perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores que, a causa de tales circunstancias excepcionales, han visto alterada su situación económica o patrimonial y se han encontrado en una situación merecedora de protección”. El legislador para cumplir ese objetivo, como hemos visto, reforma dos leyes generales adjetivas (LEC y LH) e introduce la necesidad de una tasación para la subasta de inmuebles. Es decir, una ley dirigida a atender circunstancias excepcionales, modifica el ejercicio del ius distrahendi del acreedor hipotecario, para toda hipoteca. Desde la perspectiva que pretende solucionar la Ley 1/2013 queda claro que no cabe renuncia a la tasación del inmueble que se va a hipotecar si estamos ante una operación de consumo. Y sinceramente creo que tampoco se puede renunciar a la tasación cuando se trata de un contrato de adhesión.


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Fuera de estos casos (y de aquéllos que están sujetos a normas administrativas específicas o de tutela de patrimonios), el deudor puede renunciar a las garantías informativas que suministra una tasación, por muy diferentes motivos (conocer ese valor, algo frecuente, evitar gastos, etc), o bien considerar aceptable un determinado pacto de valor de subasta que carezca del soporte de una tasación; y, en fin asegurar que conoce que el valor de subasta es superior al 75 por ciento del valor del bien. V.- EL USUARIO. Llegados a este extremo parece necesario plantearse qué hacemos y qué aconsejamos a los usuario, si las partes no disponen de una tasación de un servicio o sociedad de tasación homologado a los efectos del mercado hipotecario, para incorporar a la escritura, aunque no se pretenda o se pueda titulizar ese crédito. Desde la perspectiva registral del título, la falta de publicación de este dato no afecta a la eficacia procesal de la hipoteca ni a su eventual ejecución. Tampoco afecta la posición de los terceros, por lo que es superfluo que conste o no en el asiento de hipoteca, ya que el pacto de valor de subasta carece de efectos transubstanciales. El problema, por tanto, no se encuentra en las calificaciones registrales, sino en la posición de los juzgados. Por razones prácticas se puede incluir en la escritura un procedimiento subsidiario de determinación automática del tasador y del valor para subasta, por si el valor establecido en la constitución de hipoteca no es válido. Salvado lo anterior, creo que debe exigirse certificado de tasación emitido por entidad homologada, cuando se trate de una operación con un consumidor y demás supuestos en que existan cláusulas predispuestas (sobre las que no cabe renuncia de derechos reconocidos legalmente) y admitir tasaciones de peritos judiciales y de los habilitados para emitir tasaciones periciales contradictorias de juzgados, en los demás casos. Una última cuestión. Para los operaciones de ampliación de hipoteca (especialmente las de refinanciación de escasa cuantía) no parece razonable imponer una nueva tasación, cuyo coste puede ser la mitad del capital que se amplía. En tales casos, lo mejor es no modificar el valor de subasta o, de hacerlo sin tasación, incrementarlo en la suma de la responsablidad hipotecaria ampliada.


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EXCESOS DE CABIDA INMATRICULADORES Y NO INMATRICULADORES

EXCESOS DE CABIDA INMATRICULADORES Y NO INMATRICULADORES.

Antonio Juan García Amezcua. Notario de Atarfe.


(Critica jurídica a la resolución de la Dirección General de los

Registros y del Notariado 6 de Mayo de 2013) La reciente resolución de 6 de Mayo de 2013 (BOE del 3 de

Junio), contiene una afirmación de la Dirección General que merece ser cuando menos analizada.

Dicha afirmación se refiere a la naturaleza inmatriculadora de

cualquier exceso de cabida superior a la vigésima parte de la cabida inscrita pues señala:

"…..Esta Dirección General tiene reiteradamente señalado que

todo exceso de cabida que exceda de la vigésima parte de la cabida inscrita debe ser tratada como un supuesto de inmatriculación (cfr. art. 298 del Reglamento Hipotecario….)".

Intentaremos analizar esa doctrina reiterada de la Dirección

General de los Registros y del Notariado examinando las resoluciones citadas en los vistos de esta resolución, que tienen relación directa con la cuestión planteada

Así en la última citada la de 25 de Febrero de 2013, especifica: "…Es doctrina consolidada de este Centro Directivo, como

resulta de los pronunciamientos citados en los «Vistos», que el acceso al Registro de la mayor cabida de una finca sólo puede configurarse como la rectif icación de un erróneo dato descriptivo de finca inmatriculada, de modo que resulte indubitado que con dicha rectificación la superficie nueva es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados sin otra alteración. Fuera de ese supuesto la pretensión de añadir superficie a la finca registral supone la adición de superficie de una colindante y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente. Esta limitación justifica que conforme al inciso último del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, para la registración del exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca, las cuales deben estar

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justificadas en cuanto basadas en criterios objetivos y razonados…….". Y en la de 13 de julio de 2011 con una motivación mas extensa

señala: "….3. Por lo que se refiere a la inscripción de los excesos de

cabida, debe partirse de los siguientes criterios resultantes de reiterada doctrina de esta Dirección General (vid.las Resoluciones citadas en el «Vistos»): a) la registración de un exceso de cabida stricto sensu sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados; b) que fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional, y para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente; y c) para la registración de exceso de cabida es preciso que no existan dudas sobre la identidad de la finca (cfr. artículo 298 inciso último del Reglamento Hipotecario).

4. La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, introdujo relevantes modificaciones en el régimen de inscripción de los excesos de cabida, fijando la regla de que la rectificación de la cabida de una finca registral podrá realizarse con base en una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca siempre que entre la descripción de la finca en esta certificación y la que conste en el Registro pueda deducirse la identidad de la finca, y en caso contrario, existiendo dudas sobre la identidad de la finca, el registrador deberá suspender la inscripción (cfr. artículo 53.8 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre). La reforma del Reglamento Hipotecario llevada a cabo por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, tuvo, entre otras finalidades, la de adaptar el Reglamento a las modificaciones introducidas por la Ley 13/1996 en materia de excesos de cabida, estableciendo que podrán inmatricularse los excesos de cabida de las fincas ya inscritas, que resulten de títulos públicos de adquisición, siempre que se acredite la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante, se exprese la referencia catastral y se incorpore o acompañe certificación catastral, descriptiva y gráfica, que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida y de la que resulte que la finca se encuentra catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente. Se atribuye, pues, al registrador un control de la correspondencia entre la f inca preexistente y la que se describe con la mayor cabida, ya que no ha de tener dudas fundadas acerca de tal identidad (cfr. artículo 298.3 del


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Reglamento Hipotecario). Ahora bien, ese juicio de identidad por parte del registrador,

como ha indicado esta Dirección General, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados. El propio Reglamento Hipotecario ofrece ejemplos de supuestos en que la duda está fundada, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso sobre la propia finca o haberse expresado anteriormente con exactitud la superficie de ésta al formarla por segregación, división o agrupación. Por ello, tal motivación puede ser sometida, en su caso, a revisión por este Centro Directivo, pero ni el juicio ni la motivación pueden ser suplidos por él…….".

En la de 19 de Abril de 2011 señala: "… 2. Esta Dirección General, en diversas ocasiones, ha señalado

que la registración de un exceso de cabida «stricto sensu» sólo puede configurarse como la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior, que se acota con la global descripción registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar tabularmente es la que debió reflejarse en su día por ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados. Fuera de esta hipótesis, la pretensión de modificar la cabida que según el Registro corresponde a determinada finca, no encubre sino el intento de aplicar el folio de esta última a una nueva realidad física, que englobaría la originaria finca registral y una superficie colindante adicional.

Sin embargo, para conseguir tal resultado el cauce apropiado será la previa inmatriculación de esa superficie colindante y su posterior agrupación a la finca registral preexistente (cfr. Resoluciones de 16 de mayo de 2005, 1 de julio de 2006, 19 de febrero de 2008 y 2 de febrero de 2010).

En la inscripción de los excesos de cabida, el Registrador debe extremar la prudencia, como impone expresamente el artículo 298.3, párrafo quinto, del Reglamento Hipotecario, al exigirse para la inscripción de un exceso de cabida que el Registrador no tenga dudas sobre la identidad de la finca (cfr. Resoluciones de 19 de febrero de 2008, 10 de marzo y 16 de diciembre de 2010).

3. En el presente caso, no nos hallamos ante un supuesto de inmatriculación, en el que no concurren sus requisitos, pues en el título adquisitivo de los causantes y no se describe la finca adquirida con la mayor cabida, que ahora se pretende incluir en el Registro (artículo 205 de la Ley Hipotecaria). Se pretende pues la inscripción de un exceso de cabida, por lo que las dudas apreciadas por el Registrador son razonables, lo que justifica que éste pueda y deba suspender la inscripción del exceso, sin que sea el marco de este recurso el adecuado para dilucidarlas, ya que para ello es preciso acudir a la vía jurisdiccional (cfr. Resoluciones de 18 de febrero de 2005 y 17 de octubre de 2006, entre otras)…."


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Veamos pues cuales son los parámetros que la Dirección General

de los Registros y del Notariado, establece para que puedan constatarse los excesos de cabida en el Registro de la Propiedad y que naturaleza atribuye a los mismos:

a).- La superficie nueva es la que debió reflejarse en su día por

ser la realmente contenida en los linderos originariamente registrados sin otra alteración.

Es decir, lo que se pretende no es un simple acceso de una nueva

superficie al Registro de la Propiedad, sino la adecuación de la finca registral a la real sin alteración de los linderos fijos que aquella ostentaba y que se habían constatado tabularmente. Operación no siempre sencilla, pues aun cuando se trate de linderos inicialmente fijos, acequias, caminos, accidentes naturales, caben incluso en estos casos alteraciones en los mismos.

b).- Que el Registrador no tenga dudas sobre la identidad de la

finca. Pero tal y como en las mismas resoluciones se proclama, no cabe

una simple manifestación del Registrador, en este sentido, si no por el contrario, se trata de una actuación en la cual ha de fundar sus razones, para que en su caso puedan ser objeto de contradicción en la vía jurisdiccional correspondiente.

Como vemos la exigencia de la Dirección General de los Registros

y del Notariado, en esa jurisprudencia consolidada no introduce ningún criterio cuantitativo que nos permita constatar cuando un exceso de cabida tiene naturaleza inmatriculadora o no inmatriculadora.

Hemos de pensar por tanto que el "exceso cuantificador" debe

tener su origen en la remisión a la legislación en la materia, es decir a la Ley y al Reglamento Hipotecario.

En la primera, en la Ley Hipotecaria, el artículo 200 se limita a

señalar el acta de notoriedad o el expediente de dominio como medios de hacer constar el exceso de cabida y el artículo 205 se refiere a los títulos inmatriculadores.

En cuanto al Reglamento Hipotecario, el artículo 298 en su

apartado 3 señala: "….Asimismo, podrán inmatricularse los excesos de cabida de las fincas ya

inscritas, que resulten de títulos públicos de adquisición, siempre que se acredite en la forma prevista en el apartado 1 la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante, se exprese la referencia catastral y se incorpore o acompañe certificación catastral, descriptiva y gráfica, que permita la


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perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida y de la que resulte que la finca se encuentra catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente.

Del mismo modo podrán inscribirse los excesos de cabida acreditados mediante certificación catastral o, cuando fueren inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita, con el certificado o informe de técnico competente, en los términos previstos en el artículo 53 de la Ley de 30 de diciembre de 1996, que permitan la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida, sin necesidad de título traslativo.

También podrán inscribirse los excesos de cabida en virtud de expediente de dominio conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria y en este Reglamento, o en virtud del acta de presencia y notoriedad regulada en la legislación citada anteriormente sobre referencia catastral.

De otra parte, podrán hacerse constar en el Registro, como rectificación de superficie, los excesos de cabida que no excedan de la vigésima parte de la cabida inscrita.

En todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie…..".

Es a mi juicio, este último precepto el que nos da la clave, pues diferencia entre

excesos de cabida que se inmatriculan y excesos de cabida que se inscriben. Cual es la razón para esta diferenciación, pues aparentemente, la cuantitativa,

pero no de la vigésima parte de la cabida inscrita como afirma la Dirección General de los Registros y del Notariado, sino de la quinta parte, como puede observarse claramente de un somero examen de los párrafos primero y segundo del apartado 3, pues:

En el párrafo primero que se refiere a los excesos de cabida inmatriculadores y

en los cuales no hay en principio límite cuantitativo, exige: .- Que el exceso de cabida ya conste en el titulo previo. .- Que pueda deducirse de la certificación catastral, que ha de encontrarse a

nombre del titular inscrito o del adquirente. .- Que el título tenga carácter transmisivo. Por el contrario en el párrafo segundo, del cual predica la inscripción, y no la

inmatriculación, solo exige, sin necesidad de titulo traslativo: .- Su acreditación mediante certificación catastral o certificación técnica. .- Y que el exceso declarado sea inferior a la quinta parte de la cabida inscrita. La propia referencia, en este segundo párrafo, al artículo 53 de la Ley de 30 de

Diciembre de 1996, corrobora lo expuesto, pues este señala en su apartado: “..Ocho. La rectificación de la cabida de una finca registral, o la alteración de

sus linderos cuando éstos sean fijos o de tal naturaleza que existan dudas de la


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identidad de la finca, podrá realizarse con base en una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, siempre que, entre la descripción de la finca en esta certificación y la que conste en el Registro, pueda deducirse la identidad de la finca.

En otro caso, el Registrador no practicará la inscripción, pudiendo extender anotación preventiva de suspensión con arreglo a la legislación hipotecaria.

Los excesos de cabida inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita, cuando no pueda aplicarse lo previsto en el párrafo anterior, se harán constar mediante certificado o informe sobre su superficie expedido por técnico competente y siempre que el Registrador no abrigare dudas sobre la identidad de la finca…..” .

La conclusión que podemos obtener de este examen, difiere de la de la

Dirección General de los Registros y del Notariado, en la resolución hasta ahora analizada, pues partiendo de las premisas planteadas por la propia Dirección General y por la legislación para el acceso registral de un exceso de cabida como tal al Registro de la Propiedad, esto es, que se trate de reflejar la verdadera superficie que debió constar inicialmente bajo los mismos linderos y que no existan dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tendrán naturaleza inmatriculadora, aquellos cuya superficie exceda de la quinta parte de la cabida inscrita y no lo tendrán los inferiores a dicho porcentaje.

Opinión que supedito a cualquier otra mejor fundada en derecho. Atarfe a primeros de Agosto de 2013.


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