tema vi formas de creación del derecho
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TEMA VI. FORMAS DE CREACIÓN DEL DERECHO
TEMA VI. FORMAS DE CREACIÓN DEL DERECHO
6.1.- CONCEPTO DE FUENTE Y CLASIFICACIÓN6.2.- DISTINCIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES6.3.- FUENTES FORMALES6.3.1.- PROCESO LEGISLATIVO6.3.2.- PROCESO JURISPRUDENCIAL6.3.3.- PROCESO CONSUETUDINARIO6.3.4.- PROCESO REGLAMENTARIO: PODER EJECUTIVO, ASAMBLEA DE REPRESENTANTES Y AYUNTAMIENTO6.3.5.- FUENTES DE CARÁCTER INTERNACIONAL6.4.- FUENTES REALES6.4.1.- PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO6.4.2.- ÓRGANO CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODERES CONSTITUIDOS6.5.- FUENTES HISTÓRICAS
6.1.- CONCEPTO DE FUENTE Y CLASIFICACIÓN
Savigny: "…Todo Derecho nace como derechoconsuetudinario, según la expresión no del todoacertada del lenguaje dominante, es decir, todoDerecho es originado primeramente por la costumbrey las creencias del pueblo y después por lajurisprudencia y por tanto , en todas partes en virtudde fuerzas internas, que actúan calladamente, y no envirtud del arbitrio de un legislador"
Savigny alude a la evolución histórica para conocer lo queverdaderamente es el Derecho. En las primeras épocashistóricas aparece el Derecho claramente integradodentro del conjunto de las manifestaciones culturales deun pueblo: si ahora podemos tener otro concepto delderecho es porque, al modificar la organización de la vidahumana, es sólo una parte del pueblo la que se dedicaespecialmente a la elaboración del Derecho: los juristas.Pero en realidad el Derecho sigue siendo un productopeculiar, característico de aula pueblo.
El Derecho no se ha de entender, como un producto quesurge racionalmente en las mentes de los juristas, sinocomo un resultado de la situación, las necesidades y laconciencia del pueblo.
El Derecho para Savigny halla su fuente en el espíritude los pueblos, Las fuentes son para Savignymanifestaciones exteriores y artificiales del Derecho, lascuales poseen un carácter simplemente declarativo,pues la materia de las reglas jurídicas es ya vigente ypreexistente en la conciencia popular.
El término "fuente " es una expresión equívocaporque, unas son las formas de manifestación yexteriorización de la norma jurídica, y otro lo que daorigen o nacimiento al Derecho que, por cierto nosólo se constituye de leyes. Entonces, sólo de dondeemana o se materializa el Derecho (los contenidos delmismo), en sentido estricto, merecería el calificativode fuente. Los procedimientos en que se formaliza elDerecho son exclusivamente métodos deidentificación o reformulación de los contenidosnormativos que por causa de ese proceso, seincorporan al sistema jurídico prevalecienteadquiriendo validez jurídica
Francisco Balaguer Callejón, hace una crítica a la doctrina tradicional de las fuentes,expresa: "De acuerdo con la clásica metáfora, al igual que la fuente natural indica el lugardonde el agua surge de las entrañas de la tierra, las fuentes del Derecho podrían definirsetambién como la manifestación de un estado de transición en el Derecho, de lo invisible alo visible. Esta hermosa metáfora y otras similares, que en cierta medida han constituidoun lugar común en el tratamiento doctrinal de las fuentes, esconden tras su lirismo unainste realidad para el científico del Derecho, va que no expresan sino la perturbación a quese somete el estudio de esta materia.
Esta perturbación se atribuye a diversos factores:
1) En primer lugar se trata de un concepto —el de las fuentes del Derecho que reflejauna cierta connotación iusnaturalista.
2) En segundo lugar, el concepto suele mezclarse, casi inevitablemente, con la noción defuente del Derecho esto es, con la pregunta acerca del origen último del Derecho.
3) En tercer lugar, y puesto que la idea de fuente implica una remisión al origen delDerecho, supone también una orientación metodológica parcialmente inadecuada para unanálisis actual de la materia.
CUADRO 4.1 LA CREACIÓN DEL DERECHO
La estructura del Derecho opera por medio de procesos o actos determinados
expresamente en cada sistema jurídico, reconocidos como tales por la sociedad, los
cuales establecen cómo ciertas prescripciones (normas) adquieren forma jurídica
para —a diferencia de las normas de otros ordenamientos— hacerse acreedoras de
la garantía especial de aseguramiento (la coacción) con que les dota el poder
público.
La creación del Derecho es un proceso de: formalización-validación-incorporación
de normas.
Formalización Las normas jurídicas deben pasar por un proceso de creación
señalado en la ley.
Validación
Las normas al convertirse en jurídicas son signadas, marcadas,
validadas y, por lo tanto, se convierten en obligatorias
jurídicamente y se garantizan, en su caso, por la coacción.
Incorporación El Derecho en las normas jurídicas plasma las costumbres,
intereses o valores superiores de la sociedad.
CUADRO 4.2 LAS FUENTES DEL DERECHO SEGÚN LA DOCTRINA
CLÁSICA
Clases de fuentes
jurídicas
Formales: procesos o actos a través de los cuales se
identifica a las normas jurídicas dotándolas de
juridicidad (validez) y de la protección especial que
asegura su cumplimiento (la coacción).
Materiales o reales: contenidos normativos que
constituyen la materia que se incorpora a las normas
jurídicas, como valores o principios morales,
aspiraciones o sociales; necesidades a satisfacer,
criterios, costumbres, etcétera. Históricas: documentos o textos de Derecho positivo
no vigente que fungen como inspiración o antecedente
de la formalización del Derecho.
6.2.- DISTINCIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES
6.3.- FUENTES FORMALES
6.3.1.- PROCESO LEGISLATIVO
Las fuentes formales se pueden clasificar en directase indirectas. Las primeras son las que producennormas jurídicas (sea de general aplicación como unaley, o individualizada, como la norma jurídicaderivada de un contrato o una sentencia judicial). Lassegundas coadyuvan en su elaboración a través de lainterpretación, la orientación y el estudio.Técnicamente dentro de las directas cabe ubicar a lalegislación, la costumbre y los tratadosinternacionales, así como a los actos que generannormas jurídicas individualizadas Dentro de lasindirectas están la jurisprudencia, los principiosgenerales del Derecho y la doctrina.
CUADRO 4. 3 FUENTES FORMALES (NORMAS SOBRE
PRODUCCIÓN JURÍDICA)
Directas
Producen normas jurídicas.
Indirectas
Coadyuvan en la elaboración,
interpretación, orientación y estudio
de la norma y de los sistemas
jurídicos.
Legislación
A través del proceso legislativo se
producen leyes. Una ley es la
norma jurídica general, abstracta
obligatoria y coercible.
La legislación es la principal
fuente de normas jurídicas en los
sistemas de Derecho escrito, como
el mexicano.
Jurisprudencia
Es el conjunto de principios,
criterios, precedentes o doctrinas
que se encuentran en las sentencias
o fallos de los jueces o tribunales.
Costumbre
Es la repetición de acciones al
interior de una sociedad que dada su
reiteración, aceptación y
permanencia van adquiriendo fuerza
normativa, apareciendo como
obligatorias.
Para tener relevancia jurídica debe
ser reconocida por el Derecho, lo
que la hace ser fuente supletoria y
delegada.
Principios generales del Derecho
Es el conjunto de criterios
orientadores, insertos expresa o
tácitamente en todo sistema
jurídico, cuyo objeto es dirigir e
inspirar al legislador y al juzgador
y, en su caso, suplir las
insuficiencias o ausencias de la ley
u otras fuentes formales
Tratado internacional Es el acuerdo celebrado por escrito
entre Estados y regido por el
Derecho internacional, ya conste
en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su
denominación particular.
Doctrina Comprende los estudios, análisis y
crítica que los juristas realizan con
carácter científico, no sólo de los
sistemas de Derecho positivo sino
del Derecho en general.
CUADRO 4.4 LA LEGISLACIÓN
La legislación: principal fuente
formal de las normas de
Derecho positivo Ley: producto individual de la
legislación.
La ley es la norma jurídica que
con carácter general y obligatorio
resulta de un proceso específico de
creación por parte del órgano
legislativo
La ley se expresa
característicamente de modo
escrito.
Características formales de la
ley
Abstracción
Generalidad
Obligatoriedad
Coercibilidad
Principios que deben ser
cumplidos por la ley
No retroactividad: las leyes no
deben aplicarse hacia el pasado
Generalidad: las leyes no deben
ser privativas
CUADRO 4.5 CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES
La legislación: principal fuente formal de las normas de Derecho
positivo.
Contenido
Positivas: autorizan o facultan
Negativas: prohíben
Interpretativas: desentrañan el sentido de otra ley
Supletorias: llenan una "laguna legal"
Taxativas: son irrenunciables
Dispositivas: son renunciables
Sistema al que
pertenecen
Nacionales y extranjeras
Ámbito
espacial de
validez
Generales: rigen en todo un Estado
Locales: rigen sólo en parte del territorio estatal
Ámbito
temporal de
validez
Vigencia determinada: el legislador especificó su fecha
de derogación
Vigencia determinada: el legislador especificó su fecha
de derogación
Sanciones que
aplican
Perfectas: prevén la inexistencia o nulidad del acto
Imperfectas: no prevén ninguna sanción
Más que perfectas: prevén sanción e indemnización
Menos que perfectas: prevén sanción pero el acto
produce sus efectos
Jerarquía
Constitucionales: pertenecen a la ley de máximo estatus
Ordinarias: derivan de las constitucionales
Reglamentarias: detallan la aplicación de las ordinarias
CUADRO 4.6 EL DERECHO PUBLICO, PRIVADO Y SOCIAL. SUS
DISCIPLINAS JURÍDICAS
Clasificación de las ramas más comunes
Derecho privado
Derecho civil
Derecho mercantil
Derecho internacional privado
Derecho bancario
Derecho bursátil
Derecho público
Derecho penal
Derecho administrativo
Derecho procesal
Derecho internacional público
Derecho financiero
Derecho marítimo
Derecho aéreo
Derecho social
Derecho del trabajo
Derecho agrario
Derecho de la seguridad social
Derecho económico
Derecho turístico
Derecho ecológico Bioderecho
CUADRO 4.7 LA COSTUMBRE
La costumbre es el modo espontáneo y más antiguo de incorporar
normas al Derecho.
Componentes Duración y repetición de una conducta en el tiempo;
opinión generalizada de la obligatoriedad de la
conducta
Características La costumbre moderna tiene carácter de fuente
supletoria y subordinada a la ley
Clasificación de
la costumbre
Delegante, delegada y derogatoria
CUADRO 4.8 TRATADOS INTERNACIONALES
Tratado internacional: acuerdo celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento único
o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular.
Los tratados:
•Generan normas asumidas por los Estados o por los organismos
internacionales.
•Pueden ser bilaterales y multilaterales.
•Se fundan en el ius tractati
La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 y
1986 es la normativa internacional que regula los tratados.
Los tratados internacionales implican un doble proceso:
1o.- Fase de elaboración,
negociación y firma, regido por
el Derecho y las costumbres
internacionales
2o.-Reconocimiento, validación e
incorporación del tratado al Derecho de
cada Estado, proceso regido por el
Derecho nacional
CUADRO 4.9 NORMAS JURÍDICAS INDIVIDUALIZADAS
Actos de autoridad o de los particulares que generan normas jurídicas de
electos o aplicación individualizada o interpartes.
Se distinguen de la ley, los tratados internacionales y la costumbre, pues no
son de aplicación general.
Fuentes: resoluciones administrativas, sentencias u otras resoluciones
judiciales y actos jurídicos de particulares.
(Por ejemplo: convenios, contratos, testamentos, etcétera).
Las normas jurídicas individualizadas deben estar sujetas al mandato
general de la ley para gozar de plena validez.
CUADRO 4.10 JURISPRUDENCIA
Conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se
encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribunales. •Fuente formal indirecta más importante con carácter híbrido, pues
comienza siendo una norma jurídica individualizada y termina
convirtiéndose en una fuerte formal indirecta.
Cumple una
doble
función:
1. Genera normas jurídicas en sentido estricto; y
2. Coadyuva tanto en la producción de normas jurídicas
como en su aplicación por parte de los jueces, los
profesionales del Derecho y los particulares.
Los contenidos jurídicos de la jurisprudencia (tesis) conforman
directrices que surgen como resultado de la aplicación del Derecho por
parte de los tribunales.
Cada sistema jurídico establecerá el proceso que requiere su elaboración,
a qué tribunal o jueces que- da encomendada, jerarquía, efectos
específicos y el alcance de su aplicación.
En los sistemas jurídicos de impronta sajona, la jurisprudencia tiene una
gran relevancia y se encuentra contenida en las decisiones de las Cortes
de apelaciones, mismas que son emitidas para definir y resol- ver
controversias planteadas en un litigio.
Además, establecen precedentes (precedents), es decir, que los casos
similares que aparezcan en el futuro muy probablemente serán resueltos
en la misma forma, precisamente con base en el precedente respectivo.
Los precedentes judiciales sientan o establecen criterios que orientan la
labor judicial sobre el modo de resolver determinados asuntos.
La doctrina del precedente recibe el nombre de stare decisis, doctrina
que se incorporó al sistema jurídico de los Estados Unidos de
Norteamérica como parte de la tradición de la common law.
La doctrina del
precedente se
sustenta en cuatro
principios
básicos:
Igualdad: aplicar la misma regla a casos análogos.
Previsibilidad: un respeto consistente al principio del
precedente contribuye a la previsión de futuros fallos.
Economía: el uso de criterios ya establecidos ahorra
tiempo y energía.
Respeto: adherirse a criterios anteriores evidencia
consideración a la sabiduría y experiencia de los
jueces anteriores.
CUADRO 4.11 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (PGD)
Conjunto de criterios orientadores insertos en todo sistema jurídico, cuya
finalidad es múltiple: de una parte, constituirse en valores o paradigmas que
dotan de sentido Mimo (deber ser ideal) al Derecho y de sentido mediato (deber
ser real) a las normas jurídicas de un sistema. De la otra, tienen por objeto suplir
las ambigüedades e insuficiencias de la ley u otras fuentes formales.
En la doctrina tradicional iusromanista, se trata de inferencias o deducciones
jurídicas que a lo largo del tiempo han hecho jueces, legisladores y juristas, y que
coadyuvan en la aplicación de las propias normas jurídicas.
La doctrina tradicional establece que los PGD se deducen del propio sistema
jurídico, donde éstos se encuentran tácita o expresamente establecidos y se
derivan de la lógica interna de dicho sistema.
Los Principios generales del Derecho implican las reglas inferidas del propio
ordenamiento jurídico y también el conjunto de valores que sirven de inspiración
al legislador y al juzgador, tales como la vida, la libertad, la dignidad humana y la
justicia social, por ejemplo.
Clasificación de los PGD:
Por su forma de aparición en los sistemas jurídicos
EXPRESOS
Aparecen directamente plasmados
en el sistema jurídico por obra del
legislador en la Constitución y
leyes secundarias.
TÁCITOS Son aquellos que infieren el
doctrinario o el juez por un ejercicio
de analogía iuris.
Por su naturaleza
LÓGICO-JURÍDICOS Fuente formal indirecta del Derecho
que cumple funciones de
interpretación e integración
jurídicas.
AXIOLÓGICOS Tienen por objeto establecer estándares
de alto grado de generalidad que son el
último argumento en que se apoya un
sistema jurídico.
Se trata de PRINCIPIOS DE PRIMER
ESTÁNDAR, su funcionamiento se
explica en términos de satisfacer los
fines o valores que rigen la legalidad.
Se trata de PRINCIPIOS DE SEGUNDO
ESTÁNDAR, su funciona- miento se
explica en términos de buscar la justicia
del Derecho.
Los estudia la Teoría del
ordenamiento jurídico.
Se estudian a la luz de criterios metaéticos,
axiológicos y de Teoría de la justicia.
Expresan el deber ser real del
Derecho. Expresan el deber ser ideal del Derecho.
CUADRO 4.1 2 DOCTRINA
Estudios, análisis y crítica que los juristas realizan con carácter
científico, no sólo de los sistemas de Derecho positivo sino del Derecho
en general.
•La Doctrina es denominada también Derecho científico.
•Su ámbito de aplicación no se circunscribe a la especulación del sistema
normativo en sí mismo, sino a la reflexión y análisis general del Derecho
como una ciencia no reductible a la norma jurídica.
•La Doctrina implica el estudio del Derecho como hecho social, como
valor y portador de valores superiores a los cuales sin/e.
Los estudios jurídicos realizan una sistematización de los cuerpos de
Derecho positivo clasifican- do e interpretando la ley, analizando los
obstáculos reales que se oponen a su realización.
Estas interpretaciones influyen en el juicio del juzgador y lo auxilian al
aplicar las leyes en aquellos casos en que éstas se muestren con "algunas
“u oscuridades.
CUADRO 4.13 LA CONSTITUCIÓN Ley que fija la forma en que se constituye y caracteriza cada
sistema jurídico. Es el instrumento de mayor jerarquía jurídica y es también una
institución política porque determina el depósito, adquisición, ejercicio y
traspaso legítimo del poder. La Constitución prescribe:
El nombre de un Estado, sus fronteras físicas, su estructura política
gubernamental, su sistema de gobierno y los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
La CONSTITUCIÓN es producto de la soberanía, del poder
legítimo en un espacio y tiempo histórico determinados La Constitución es formalmente una ley. La Ley Fundamental, que
establece las condiciones de creación (fuentes formales) y validez (formal y
material) de todas las normas de un sistema jurídico. Determina, también
quiénes están facultados para aplicarlas.
La Constitución, en cuanto Ley Fundamental, es promulgada por el
constituyente originario, el cual tiene la facultad de legislar sobre los
aspectos fundamentales del Estado.
La CONSTITUCIÓN posee en relación con las demás leyes la
máxima jerarquía. A esta posición de prioridad jurídica se le denomina:
principio de supremacía constitucional. Si la Constitución requiere un proceso legislativo especial para
modificarse, se le denomina rígida Si el sistema de modificación
constitucional es el mismo que de otras leyes, se le llama flexible.
Como cualquier ley la Constitución puede ser derogada, sea por el
Constituyente originario, o por circunstancias lácticas, como el cambio en
las relaciones de poder (revolución, golpe de Estado, etcétera) o por vía de
una reforma del Estado en forma pacífica.
Tradicionalmente, la Constitución se divide en dos partes: la
dogmática, que contiene los derechos fundamentales de la persona humana
frente al Estado; y la orgánica, que establece la división de poderes del
Estado, órganos que la ejercen y sus facultades.
A partir de la Constitución mexicana de 1917 se considera que la
Constitución debe contemplar también una parte social, donde se contenga
el sistema de normas e instituciones que buscan promover y mejorar las
condiciones de vida de los sectores más vulnerables de la sociedad.
PROCESO REGLAMENTARIO: PODER EJECUTIVO, ASAMBLEA DE REPRESENTANTES Y AYUNTAMIENTO
PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO, ÓRGANO CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y
PODERES CONSTITUIDOSLa Ley Fundamental que especifica el orden, jerarquía ysingularidades de los sistemas de Derecho positivo modernos es laConstitución. Históricamente la invención del concepto de"Constitución escrita" se hace patente a partir del siglo XVIII. Desdeentonces se constituye como la Ley Fundamental y el marco dereferencia político-social del que deriva la validez formal y materialdel Derecho.La Constitución se manifiesta como una institución eminentementepolítica antes que jurídica, pues ahí se establecen los aspectosfundamentales relativos al origen, depósito, adquisición, ejercicio ytraspaso del poder político. En este sentido, la Constitución esproducto de la soberanía, entendida como el poder dinámico concapacidad de constituirse en la fuente formal del Derecho y hacerefectiva la obligatoriedad de sus normas a través de la coacción. Elpoder soberano se legitima al instaurar la Constitución como fuenteformal de todo Derecho.