tema 6 1. el derecho administrativo: 1.1. el ......1 tema 6 1. el derecho administrativo: 1.1. el...
TRANSCRIPT
1
TEMA 6
1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO:
1.1. El nacimiento del Derecho Administrativo
Según Entrena Cuesta, el nacimiento del Derecho administrativo es consecuencia de
un presupuesto político y de un presupuesto jurídico.
El presupuesto político es la teoría de la división de poderes
El presupuesto jurídico es el concepto de Estado de Derecho.
La teoría de la división de poderes fue elaborada por Montesquieu en su obra El
Espíritu de las Leyes a partir de las ideas expresadas por Locke en su obra Ensayo sobre el
Gobierno civil. La teoría de la división de poderes supone que las funciones esenciales del
Estado son distribuidas entre tres instancias orgánicas distintas: el Poder Legislativo, el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial, cuyo funcionamiento constituye un sistema de control mutuo
con la única finalidad de garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos, que son los
grandes beneficiados de esa distribución orgánica del Poder.
El concepto de Estado de Derecho se basa a su vez en los siguientes elementos:
– El principio de legalidad, que supone el sometimiento de los poderes públicos y de
los órganos judiciales a la ley, en el sentido de ley formal, de norma emanada por el órgano
del Poder Legislativo. Esta supremacía de la ley se fundamenta en que el órgano del Poder
Legislativo, en virtud del principio de representación y el principio de sufragio universal,
representa al pueblo, lo que significa que los actos de dicho órgano son expresión de la
voluntad popular.
– El reconocimiento de los derechos y libertades de los ciudadanos. El respeto y
garantía de estos derechos y libertades constituyen el gran eje en torno al cual gira toda la
organización política del Estado de Derecho.
1.2. Concepto y contenido del Derecho administrativo
Desde un punto de vista objetivo, el Derecho administrativo es la rama del
ordenamiento jurídico reguladora de la función administrativa, considerando la función
administrativa fundamentalmente como una actividad de gestión de servicios públicos.
Teoría Clásica.
Posteriormente se incluyó el criterio de la prerrogativa o de los poderes
exorbitantes respecto de la posición jurídica de los particulares como nota definitoria del
Derecho Administrativo.
Desde un punto de vista subjetivo, el Derecho administrativo es la rama del
Ordenamiento jurídico que regula la Administración pública como un complejo orgánico
integrado en el poder ejecutivo del Estado.
García de Enterría considera que es necesario superar ambas concepciones y define
el Derecho administrativo como un Derecho de naturaleza estatutaria, dirigido a la regulación
de sujetos especiales que se agrupan bajo el nombre de Administraciones públicas,
sustrayendo a estos sujetos singulares de la aplicación del Derecho común.
2
El Derecho Administrativo está constituido por normas de organización y por normas
de comportamiento. Las normas de organización regulan la disposición de los elementos
personales y materiales que integran su estructura burocrática para la consecución de sus
fines. Las normas de comportamiento regulan las relaciones entre la Administración y los
particulares.
En consecuencia, podemos definir al DERECHO ADMINISTRATIVO, como el
conjunto de normas de Derecho Público interno que regulan la organización y la actividad de
las Administraciones Públicas.
Es necesario destacar que el Derecho Administrativo se aplica no sólo a las
administraciones públicas.
Por Administraciones públicas se entiende, según la Ley 39/2015, Ley 40/2015 y la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa:
1. La Administración General del Estado.
2. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
3. Las Entidades que integran la Administración Local.
4. Las Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes del Estado, de las
Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales
Pero además se aplica a los actos que en materia de personal, administración y
gestión patrimonial sean dictados por los órganos de gobierno del Congreso, del Senado, del
Tribunal Constitucional, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal de Cuentas, del
Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de los
órganos autonómicos equivalentes al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.
1.3. La autonomía del Derecho administrativo
La autonomía del Derecho administrativo viene dada por las siguientes características:
1. El Derecho Administrativo es un Derecho Público.
2. El Derecho administrativo es una de las ramas más importantes del Derecho
Público. La Administración pública es una única personificación jurídica interna
del Estado y es el instrumento de relación permanente y general del Estado con sus
ciudadanos.
En consecuencia se puede afirmar que es el Derecho Público interno del Estado por
excelencia.
3. El Derecho administrativo es el Derecho común de las Administraciones
Públicas. El carácter estatutario del Derecho Administrativo supone que es un
Derecho referido a un determinado tipo de sujetos, las Administraciones Públicas.
Es el Derecho común de las Administraciones Públicas porque tiende a cubrir
todas las posibles zonas en que se mueven las Administraciones Públicas. En
cuanto Derecho común, no está formado sólo por normas positivas, sino que
también está integrado por principios generales que interpretan y completan esas
normas.
4. El carácter estatutario del Derecho administrativo tiene como consecuencia que la
presencia de una Administración pública es requisito necesario para que exista
una relación jurídico-administrativa. Si uno de los términos de toda relación
3
jurídico-administrativa tiene que ser necesariamente una Administración pública, el
otro puede serlo bien un administrado, bien otra entidad administrativa, bien
incluso la misma Administración en una relación reflexiva, como ocurre en los
supuestos de Organización interna de la Administración.
1.4. La peculiaridad del Derecho administrativo
La peculiaridad del Derecho administrativo viene dada, esencialmente, por la
naturaleza institucional de la Administración Pública, ya que ésta no es un sujeto jurídico
como cualquier otro, sino que, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios sino que
es un poder público cuya exclusiva razón de ser y fuente de legitimidad es la de servir los
intereses generales.
Esta posición institucional de la Administración se define ya en el texto constitucional,
cuyo artículo 103.1 afirma que “La Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho”.
Para la satisfacción de los intereses generales, el ordenamiento jurídico atribuye a la
Administración un conjunto de poderes, de prerrogativas, de facultades exorbitantes,
comúnmente llamados potestades administrativas.
Las características fundamentales de las potestades administrativas son las
siguientes:
1. Las potestades administrativas son poderes de actuación atribuidos por la ley. Sin
una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar.
2. Las potestades administrativas son lo que Santi Romano llamó potestades–función,
es decir, poderes que se ejercen en interés de una persona distinta de su titular. En el caso de la
Administración, se trata de poderes que se ejercen en pos del interés general, no del interés de
la propia Administración. Esto diferencia las potestades administrativas de los derechos
subjetivos, poderes que concede el ordenamiento jurídico en interés de su titular.
3. Precisamente porque la Administración persigue los intereses generales, que se
superponen a los intereses particulares de los ciudadanos, las potestades administrativas sitúan
a la Administración en una posición de supremacía respecto de los particulares, porque esas
potestades administrativas atribuyen a la Administración poderes exorbitantes, prerrogativas,
de las que no gozan los particulares. Así, en virtud de las potestades concedidas, la
administración puede alterar situaciones jurídicas subjetivas de los particulares y puede
imponerles determinadas obligaciones, todo ello de forma unilateral, sin contar con la
voluntad de los interesados.
Por lo que respecta a la identificación de las potestades administrativas, una
enumeración de las mismas se contiene en la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases
del Régimen Local, cuando atribuye a las entidades locales territoriales las potestades propias
de toda Administración Pública:
– La potestad reglamentaria.
– La potestad organizatoria.
– La potestad de programación y planificación.
– La potestad expropiatoria.
– La potestad de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus propios bienes.
– La presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos.
4
– La potestad de ejecución forzosa de sus actos y acuerdos.
– La potestad sancionadora.
– La potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos contrarios al ordenamiento
jurídico.
– La inembargabilidad de sus bienes y derechos y demás potestades y prerrogativas
que la ley conceda a la Hacienda Pública.
Ahora bien, esta posición de supremacía de la Administración, justificada por la
satisfacción de los intereses generales como finalidad única de su existencia, tiene su
contrapartida en una serie de límites y condiciones, igualmente regulados por el Derecho
Administrativo, para el ejercicio de las potestades y prerrogativas. Esos límites y condiciones
los impone el Derecho Administrativo por dos motivos:
– Para asegurar que la actividad de la Administración está encaminada exclusivamente
a la satisfacción del interés general, tal como está definido en cada caso por las normas que
son de aplicación.
– Para proteger y garantizar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos en sus
relaciones con la Administración, cuando entran en contacto con la actividad administrativa.
En términos generales, esos límites y condiciones son los siguientes:
– El principio de legalidad, entendido como una vinculación positiva de la
administración a la ley, supone que cada acción administrativa individual debe estar
legitimada por un precepto jurídico que prevea dicha acción.
El principio de legalidad se reconoce expresamente en nuestra Constitución en
los artículos 9.3, 9.1 y 103.1.
Cuando el artículo 103.1 de la Constitución habla de sometimiento pleno a la
ley y al Derecho, hay que entender:
▷ Que la vinculación de la Administración lo es a la totalidad del ordenamiento
jurídico, cualquiera que sea la naturaleza y rango de la norma de que se trate.
▷ Que la vinculación de la Administración es plena, en el sentido de que ninguna
actividad de la Administración escapa al Derecho.
– La obligación de tramitar previamente a cualquier toma de decisión un
procedimiento administrativo o expediente, salvo en caso de emergencia, en el que
normalmente se recabarán informes, se comprobarán hechos, se practicarán pruebas, se dará
audiencia a los interesados o puede que también se admita la participación de personas o
entidades que defiendan intereses sociales o económicos.
El procedimiento es una garantía de acierto de la decisión y también del respeto a los
derechos e intereses de los ciudadanos.
– La imposición de una serie de controles sobre el ejercicio de la función
administrativa.
Estos controles pueden ser internos o externos. Son controles internos la intervención del gasto público, los informes previos de la asesoría jurídica o de órganos
5
consultivos o la posibilidad de interposición de recursos ante el órgano superior jerárquico del
autor de la decisión. Son controles externos los ejercidos por otras instituciones y poderes
públicos no encuadrados en la estructura de la Administración, siendo el fundamental el que
ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa, configurada en nuestro ordenamiento con
un orden jurisdiccional especializado.
2. LA LEY
2.1. Las Leyes estatales
La ley es la norma escrita emanada del poder legislativo, por lo que es la norma por
excelencia del ordenamiento jurídico y prima sobre las demás, es considerada la expresión de
la voluntad popular. En el derecho español, la potestad legislativa reside tanto en las Cortes
Generales en el ámbito estatal como en las Asambleas legislativas en el ámbito de su
respectiva Comunidad Autónoma.
En el Estado, la facultad para dictar leyes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
66.2 de la CE, reside en las Cortes Generales: “Las Cortes Generales ejercen la potestad
legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y
tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.”
Esta potestad legislativa que reside tanto en el Estado español a través de las Cortes
Generales como en las CCAA a través de los Parlamentos Autonómicos, se delimita de
acuerdo con el marco competencial que se diseña en la propia Constitución en el artículo 149,
que determina que corresponde al Estado en exclusiva una serie de materias que por su
contenido se ha considerado que sólo puede legislar el Estado para que se aplique por
igual en todo el territorio nacional.
El procedimiento de elaboración de las leyes estatales comienza con la iniciativa o
presentación de proyectos o proposiciones de Ley ante cualquiera de las dos Cámaras.
Esta iniciativa legislativa admite diversas formas:
a) Gobierno que se concreta en los proyectos de ley una vez aprobados en Consejo
de Ministros, se remiten al Congreso.
b) También pueden iniciarse, a iniciativa del Congreso y de Senado, por medio de una
proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15
diputados o 25 senadores.
c) Las Asambleas legislativas de las CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de
los diputados una proposición de ley.
d) La iniciativa popular, regulada por la L.O. 3/1984, se exige un mínimo de 500.000
firmas acreditadas y no procede en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter
internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (art. 87.3).
Tras la iniciativa, tiene lugar la aprobación por el Congreso de los Diputados,
siguiendo los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas,
informe de una ponencia, sobre el proyecto y elaboración de un dictamen por la comisión y,
por último, debate y votación final en el pleno.
6
Aprobado el proyecto o proposición de Ley por el Congreso, se produce la
intervención del Senado, tiene un plazo de 2 meses para oponer su veto al proyecto por
mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo (art. 90.2 CE).
Si el Senado ha introducido enmiendas o a puesto su veto, el proyecto se remitirá al
congreso para su nueva consideración.
El procedimiento se cierra con el trámite de la sanción regia, “El Rey” Según el art.
91 CE, sancionará en el plazo de 15 días las leyes aprobadas”
2.2. Las Leyes Orgánicas y Leyes Ordinarias
2.2.1. Leyes Orgánicas
Desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, se ha incorporado a nuestro
sistema de normas jurídicas una nueva clase de ley sin precedentes en nuestro ordenamiento
jurídico, pero que si lo tiene en el Derecho extranjero como el francés, la definición de Ley
Orgánica se integra de dos caracteres.
1. Versa sobre un conjunto de materias especificadas por la Constitución.
Según el art. 81 de la Constitución, “son las L.O. las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas las que aprueban los estatutos de
autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la Constitución. La
L.O. formalmente no es otra cosa, que una ley reforzada, dotada de una mayor rigidez que la
ordinaria.
2. Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta en el Congreso de
los Diputados. Ojo no Cortes Generales.
Se trata de una exigencia meramente formal, la de una mayoría superior a la que se
exige con carácter general para que el Congreso pueda adoptar acuerdos válidos (mayoría de
miembros presentes una vez reunida la Cámara reglamentariamente con la asistencia de la
mayoría de sus miembros).
Entre otras materias se puede destacar que se reservan a su aprobación por Ley
Orgánica las siguientes:
a) El desarrollo de los Derechos fundamentales y libertades públicas.
b) Las leyes que aprueba los Estatutos de Autonomía.
c) El régimen electoral general.
d) Ley Orgánica sobre criterios Básicos de la Defensa Nacional y la Organización
Militar.
e) Ley Orgánica del Defensor del Pueblo.
f) Suspensión individual de derechos para bandas armadas y elementos terroristas.
g) Las abdicaciones y renuncia y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el
orden de sucesión a la Corona se resolverá por una Ley Orgánica.
h) Los requisitos del ejercicio de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones
de ley.
i) Las condiciones y procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en
la Constitución.
j) La autorización para la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización
o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.
7
k) Regulación de los estados de alarma, excepción y sitio, y las competencias y limitaciones
correspondientes.
2.2.2. Leyes Ordinarias
Son Leyes Ordinarias el resto de las normas del poder legislativo que regulen
materias que no tengan que aprobarse por ley orgánica. Las leyes ordinarias es la normal de
realización de la función legislativa por parte de las Cortes y pueden referirse a cualquier
materia que no esté reservada por la Constitución a la ley orgánica. Dentro de las leyes
ordinarias se pueden citar:
a) Leyes de Pleno y Leyes de Comisiones.
Juntamente con las leyes ordinarias aprobadas por el Pleno de las cámaras existen las
que podrían denominarse Leyes de comisión caracterizadas porque suponen un traspaso
interno de competencias del Pleno de la cámara legislativa hacia órganos parlamentarios
restringidos. Según el art. 75.2. CE
“las cámaras podrán delegar en las comisiones Legislativas permanente la aprobación de
proyectos o proposiciones de ley.
Se exceptúan de la aprobación mediante Leyes de comisiones las cuestiones que se
refieren a las reformas constitucionales, asuntos internacionales, leyes orgánicas y de base y
presupuestos Generales del Estado.
El valor jurídico de las Leyes de Comisión, una vez aprobadas, promulgadas y en
vigor, es idéntico al resto de las leyes ordinarias.
b) Ley de bases.
Ley de delegación emanada de las Cortes Generales que sirve para delegar en el
gobierno la potestad legislativa, cuando lo que se pretenda sea la formación de un texto
articulado. No obstante, no se podrá facultar al gobierno mediante este procedimiento para que
regule acerca de las materias constitucionalmente reservadas a las leyes orgánicas.
c) Ley Marco.
El art. 150.1 determina que las Cortes Generales, en materias de competencia estatal,
podrá atribuir a todas o alguna de las comunidades autónomas la facultad de dictar para sí
misma normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una
ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se
establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de
las Comunidades Autónomas.
Características:
▷ Delegación legislativa de las Cortes a favor de una o varias CCAA
▷ Técnica de ampliación de la potestad legislativa de las CCAA respecto de materias
de competencia estatal no asumidas por los Estatutos de Autonomía.
▷ Ampliación competencial unilateral y, por tanto, revocable por las Cortes.
d) Leyes de Armonización de las Disposiciones Normativas de las Comunidades
Autónomas.
8
El art. 150.3 determina que el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CC.AA., aun en el caso de
materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general.
Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de
esta necesidad.
2.2.3 Las Leyes de las Comunidades Autónomas
Las CCAA tienen potestad legislativa propia las características que definen esta
potestad son:
– Las disposiciones emanadas de las Asambleas autonómicas tienen verdadera
identidad de ley. Art. 153 CE
– Las normas emanadas por las Asambleas pueden referirse a materias de competencia
exclusiva de la CCAA de acuerdo con lo dispuesto en sus Estatutos de Autonomía de
conformidad con la Constitución así como otras materias de desarrollo de la Ley de bases en
caso de competencias compartidas.
– El Estado no podrá legislar en materia de las que han asumido competencias las
CCAA.
2.2.4. Ampliación y limitación del ámbito competencial legislativo de las CCAA
Hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 150 CE que va a permitir ampliar el
ámbito competencial legislativo de las CCAA o en el caso de dictarse por parte del Estado
una ley marco o una ley de transferencia aunque también es posible que el Estado pueda
interferir en materias que sea competencia de la propia CC a través de la ley de armonización
como ya se ha expuesto en el punto anterior.
Dispone el artículo 150.2 CE
El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley
orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se
reserve el Estado.
2.3 Supuestos de competencia compartida
El artículo 149.1 CE, reserva al Estado en las materias y competencias que a
continuación se relacionan, dictar la legislación de regulación de las «bases» o «legislación
básica» permitiendo a las Comunidades Autónomas que puedan asumir en sus Estatutos de
Autonomía competencias para el desarrollo de aquélla.
Son competencias de determinadas materias que corresponden al Estado, no de
forma total y exclusiva, sino limitada por su concepto de base, que encuentra su justifi
cación en la necesidad de, o bien garantizar la igualdad de todos los ciudadanos, o bien
asegurar una regulación uniforme en determinados aspectos. El Estado es el competente en
exclusiva para esta legislación básica y es de obligado cumplimiento para todas las
administraciones y todo lo que no se considere básico, puede ser desarrollado por la CA.
Es en la propia ley básica donde se debe declarar expresamente los preceptos y parte
9
del articulado que tiene el carácter de básico, para que las CCAA tengan la certidumbre
jurídica de cuáles son sus límites en su potestad de dictar legislación de desarrollo.
Esa declaración de básico por parte del Estado no impide que una CCAA que entienda
que una ley básica que excede los límites de “lo básico” pueda ser impugnada ante el Tribunal
Constitucional.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1 CE tiene carácter de básico:
a) La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los
españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales.
b) Bases y coordinación general de la sanidad.
c) Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio
de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas.
d) Las bases de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen
estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados
un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin
perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades
Autónomas; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el
sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas.
e) Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las
facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de
protección.
f) La legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias.
g) Bases de régimen minero y energético.
h) Normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos
los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo
y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas.
i) Normas básicas para el desarrollo del el derecho a la educación reconocido
en el artículo 27 de la Constitución, a fi n de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones de los poderes públicos en esta materia.
2.4. Supletoriedad del derecho estatal
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.3 CE la competencia sobre las materias
que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas
normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en
todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas, el derecho estatal será, en
todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas, aunque se trate de materias
que en principio le corresponda a esa Comunidad Autónoma.
2.5. Las Disposiciones del Poder Ejecutivo con fuerza de Ley:
Se corresponden con los Decretos Legislativos y los Decretos-Leyes.
Decretos Legislativos ( art. 82 a 85 CE ): son normas con rango de ley dictadas por el
Gobierno en virtud de una delegación de las Cortes. Requisitos: no cabe la delegación en materia de
ley orgánica, la delegación revestirá la forma de ley de bases cuando se trate de formar textos
articulados o ley ordinaria si se trata de refundir textos legales, su destinatario sólo puede ser el
Gobierno, la delegación ha de ser expresa, para materia concreta, y con un plazo para su ejercicio.
10
Control por el Tribunal Constitucional: a él corresponde el control de la constitucionalidad
de las leyes y de las demás disposiciones con rango de ley, y por ello, a él corresponde vigilar la
constitucionalidad de los Decretos Legislativos, ejerciendo en mayor control sobre los mismos.
Control por los Tribunales ordinarios, se considera que éstos no deben controlar los
excesos del contenido de los Decretos legislativos pues este efecto es meramente reglamentario, y un
Decreto Legislativo posee fuerza de ley a todos los efectos en tanto no se declare que existe tal
exceso. Este supondría, en todo caso, una vulneración de normas constitucionales (arts. 82 y 85), y
sólo el TC puede conocer de tales infracciones.
Control parlamentario, existe un control previo que se efectúa mediante la inclusión de
cláusulas que limitan o controlan el desarrollo del Decreto, sin que esto suponga una desvirtuación de
la actividad legislativa del ejecutivo (art. 82.6 CE).
También existe un control parlamentario a posteriori que se limita a poner de relieve los
eventuales excesos del ejercicio de la delegación, pues no parece posible que pueda condicionarse la
fuerza de un decreto legislativo ya en vigor.
Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”, está reconociendo la posibilidad de
impugnar a través del recurso contencioso-administrativo los textos articulados y los textos
refundidos.
Decretos-leyes ( art. 86 CE ): son disposiciones legales provisionales dictadas por el Gobierno en
caso de extraordinaria y urgente necesidad. En este caso, la iniciativa parte del Gobierno. No pueden
afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades regulados
en el Título I CE, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral general. A los 30 días siguientes a su
aprobación y entrada en vigor, el Congreso habrá de ratificarlo o derogarlo.
El Decreto ley posee vigencia inmediata desde su publicación, siendo sometido posteriormente al
control del Congreso. Este control ratifica así la primacía parlamentaria sobre la función legislativa y se
produce de acuerdo con las siguientes reglas:
– El Decreto ley recién promulgado debe ser sometido inmediatamente a debate y votación de
totalidad en el Congreso de los Diputados en un plazo máximo de treinta días desde su promulgación en el
Consejo de Ministros.
– Dentro de tal plazo el Decreto-ley deberá ser convalidado o deroga
– La Constitución prevé que durante el plazo de treinta días “las cortes podrán tramitarlos
como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia” (art. 86.3)
Frente al control parlamentario, que admite rasgos tanto jurídicos como de
oportunidad, el control jurisdiccional debe ajustarse únicamente a parámetros jurídicos, y
puede tener por objeto tanto su regularidad como su legitimidad material, esto es, la
constitucionalidad de la regulación en él contenida. Como respecto a toda norma con fuerza de
ley, este control jurisdiccional corresponde al Tribunal Constitucional.
Regulación en la Comunidad Autónoma de Andalucía:
- Decretos Legislativos Art. 109 EA.
11
El Parlamento podrá delegar en el Consejo de Gobierno la potestad de dictarlos. Están
excluidas las siguientes materias:
a) Las leyes de reformas del EA.
b) Las leyes de presupuestos de la C.A.
c) Las leyes que requieran cualquier mayoría cualificada del Parlamento.
d) Las leyes relativas al desarrollo de los derechos y deberes regulados en el E.A.
e) Otras leyes en que así se disponga en el E.A.
El resto de los requisitos es igual que en el Estado.
- Decretos- Leyes Art. 110 E.A.
En caso de extraordinaria y urgente necesidad el Consejo de Gobierno podrá dictar
medidas legislativas provisionales en forma de decretos leyes, que no podrán afectar a los
derechos establecidos en el E.A., al régimen electoral, ni a las instituciones de la Junta de
Andalucía. No podrán aprobarse por decreto-Ley los presupuestos de Andalucía. El resto del
trámite es igual que en el Estado.
3. EL REGLAMENTO
3.1. El reglamento administrativo: concepto, naturaleza y clasificación
3.1.1. Concepto
Por reglamento se entiende en el Derecho Administrativo toda norma escrita con
rango inferior a la Ley dictada por una Administración Pública. Lo cual significa, que
toda norma de rango reglamentario está subordinada a la Ley, subordinación que se manifiesta
en que no puede el reglamento contradecir a la Ley ni derogarla y por el contrario, toda norma
con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre cualquier reglamento, asimismo tal
subordinación se manifiesta en el hecho de que con carácter general, salvo en el caso de los
reglamentos organizativos, para que se pueda dictar un reglamento regulando una materia
concreta previamente haya sido regulada, los aspectos esenciales y fundamentales por una
Ley.
El reglamento, como norma de general aplicación es consecuencia de la potestad
reglamentaria, que se define como la capacidad atribuida al poder ejecutivo de dictar normas
con subordinación a las leyes, por lo común en desarrollo o aplicación de éstas.
El art. 97 de la Constitución atribuye al gobierno de la nación la potestad
reglamentaria.
De este tenor se deriva que la Constitución distingue entre la función ejecutiva
(entendida como simple aplicación de la ley) y la potestad reglamentaria, que aparece por
tanto como algo más que la mera ejecución. Desde esta perspectiva, el ejercicio de la potestad
reglamentaria va más allá del desarrollo y la aplicación de los mandatos legales.
La Constitución confiere esta potestad al gobierno, quien podrá así proceder a
desarrollar reglamentariamente una ley en lo que sea necesidad indispensable para la efectiva
vigencia de sus preceptos. Se trata, en este caso, de los denominados reglamentos de ejecución
12
de las leyes, en cuanto contribuyen a hacer posible la ejecución de esas normas.
Pero junto a estos reglamentos de ejecución, el gobierno se encuentra también
habilitado para dictar normas reglamentarias que no sean meramente de ejecución
(reglamentos praeter legem), puesto que su potestad reglamentaria deriva de la Constitución, y
no de habilitaciones legales. La potestad reglamentaria del gobierno comprende pues tanto los
llamados reglamentos de ejecución como los denominados reglamentos independientes.
El ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido a determinados requisitos en
cuanto a los procedimientos a seguir. La normativa legal referente a la Administración del
Estado regula los procedimientos para la elaboración de disposiciones de carácter general,
exigiendo que esa elaboración se inicie con los estudios e informes previos que garanticen
su legalidad, acierto y oportunidad, así como que los proyectos elaborados sean sometidos a
informe de diversos órganos administrativos y, en su caso, a información pública.
En cuanto a los decretos de ejecución de una ley, han de ser sometidos a un dictamen
del Consejo de Estado. Finalmente las disposiciones de carácter general habrán de
publicarse en el Boletín Oficial del Estado.
El control del ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde a los tribunales
ordinarios. La Constitución asegura en el art. 106.1, en el que se establece que “los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen”
3.1.2. Clases de reglamentos
La mejor distinción es la que califica a los reglamentos por su relación con la ley, por
las materias que regulan y por la autoridad de que emanan.
3.1.2.1. Por su relación con la Ley
Los reglamentos venían siendo clasificados en extra legem, secundum legem y
contra legem, lo que corresponde con las clases de reglamentos: independientes, ejecutivos
y de necesidad.
– Los reglamentos independientes de la ley son: los que regulan materias que la constitución
ha previsto una reserva reglamentaria (Constitución francesa). La española no lo recoge. En
nuestro Derecho reglamentos independientes son aquellos que regulan materias en las que no
se ha producido una regulación por Ley y que no está protegida por Ley.
– Reglamentos ejecutivos son los que desarrollan y complementan una Ley, normalmente
porque la Ley ha llamado e impuesto el dictado de un reglamento.
Peculiaridad de estos reglamentos es el requisito del informe preceptivo del Consejo de
Estado, para controlar que se ajuste a la norma que desarrolla.
– Los reglamentos de necesidad son aquellas normas que dicta la Administración para hacer
frente a situaciones extraordinarias.
3.1.2.2. Por razón de la materia
13
– Reglamentos Administrativos: son los que regulan la organización administrativa y
asimismo, los que se dictan dentro del ámbito de una relación especial de poder. Esta relación
une a la Administración con determinados ciudadanos.
– Reglamentos jurídicos: son los que regulan o establecen derechos o imponen deberes en el
ámbito de la relación de supremacía general.
3.1.2.3. Por su origen
Reglamentos Estatales:
De mayor jerarquía son los del Gobierno, al que el art. 97 de la C. atribuye
explícitamente el ejercicio de la potestad reglamentaria y se aprueban y justifican bajo la
forma de Real Decreto. Subordinados a estos y a las ordenes acordadas por las Comisiones
Delegadas del Gobierno están los reglamentos de los ministros, en forma de Ordenes
Ministeriales, en las materias propias de sus departamentos. Los de las Autoridades
inferiores que revisten la forma de Resoluciones, Instrucciones o circular, de
la respectiva autoridad que los dicte.
Reglamentos de las Comunidades Autónomas
Con análoga problemática que los Estatales. Se denominan de la misma forma que
aquellos: Decretos, los del gobierno de la comunidad. Ordenes, las de los Consejeros etc.
Reglamentos de los Entes Locales
La Ley de Bases de Régimen Local de 1985, distingue el Reglamento orgánico de
cada Entidad, por el que éste Ente se organiza (subordinado a las normas estatales, pero con
superioridad jerárquica a la correspondiente ley autonómica) de las Ordenanzas Locales, que
son normas de eficacia externa de la competencia del pleno de la Entidad y los Bandos que el
Alcalde puede dictar en materias de su competencia.
Reglamentos de los Entes institucionales
Con subordinación a los reglamentos de los Entes Territoriales, (organismos
autónomos: Estatales, autonómicos y locales) y reglamentos de los Entes Corporativos:
Colegios profesionales.
3.2. Jerarquía de los Reglamentos
Derivada de la propia estructura jerarquizada del Gobierno y la Administración, los
reglamentos o disposiciones administrativas de carácter general están jerarquizados en
función del órgano o autoridad que los dicte. Así se recoge de forma expresa en el Artículo
23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno relativo a la potestad
reglamentaria, que textualmente dispone:
“3. Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia
y jerarquía:
1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno
o del Consejo de Ministros.
2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior.
14
Asimismo, el artículo 44 en sus apartados 3 y 4 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del
Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía relativo igualmente a la Potestad
reglamentaria dispone:
“3. Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y de jerarquía
normativa:
1.º Disposiciones aprobadas por la Presidencia de la Junta de Andalucía por el Consejo de
Gobierno.
2.º Disposiciones aprobadas por las personas titulares de las Consejerías.
4. Ningún reglamento podrá vulnerar la Constitución, el Estatuto de Autonomía para
Andalucía, las leyes u otras disposiciones normativas de rango o jerarquía superiores que
resulten aplicables, ni podrá regular materias reservadas a la ley.
3.3. Fundamento y límites de la potestad reglamentaria
3.3.1. Fundamentos de la potestad reglamentaria
Como ya se ha indicado, la potestad reglamentaria es la facultad que tiene la
Administración para dictar reglamentos. Diversas razones se pueden alegar para justificar esta
facultad administrativa en nuestros días, la principal es la necesidad de que la
Administración complete las tareas del legislador a través del establecimiento de una serie
de normas complementarias o de desarrollo.
Así, las normas reglamentarias dictadas por las distintas Administraciones públicas
vienen a concretar en un determinado lugar y para un momento concreto las disposiciones
legales emanadas de la Cortes, que son necesariamente abstractas. El Poder Legislativo debe
remitir la regulación pormenorizada de determinadas materias a favor de la Administración
ante la imposibilidad de que la Ley pueda prever con precisión los supuestos concretos. Con
este fundamento, se procede a realizar una habilitación a favor de la Administración que le
permite dictar normas reglamentarias que se integran en el ordenamiento jurídico.
3.3.2. Límites de la potestad reglamentaria
Como sabemos, la Administración, en sus tres niveles (Estatal, Autonómico y Local)
tiene reconocida potestad reglamentaria. Sin embargo, dicha potestad no es ilimitada, y se
encuentra sujeta a una serie de limitaciones de orden formal y material.
3.3.2.1. Límites formales
Los reglamentos, como normas jurídicas que son, deben aprobarse respetando
escrupulosamente el procedimiento previsto legalmente para su confección y promulgación en
el artículo 24 de la Ley 50/97 del Gobierno en el ámbito estatal y el artículo 45 de la Ley
6/2006 del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Son requisitos formales aquellos no relativos al contenido de fondo de la norma
reglamentaria, es decir, principalmente los “pasos” necesarios impuestos por la ley respectiva
para que pueda ser aprobado un reglamento.
Las vías procedimentales previstas en las respectivas leyes de gobierno imponen el
necesario respeto de los requisitos formales o externos (no de contenido) exigidos por la
norma, tales como, la publicación de los reglamentos en los boletines correspondientes para su
15
conocimiento general o el preceptivo dictamen del Consejo de Estado cuando se trate de
reglamentos ejecutivos de leyes estatales. El incumplimiento de estos límites formales
supone que nos encontremos ante un reglamento ilegal, y la consecuencia que de ello deriva
es la nulidad del mismo.
3.3.2.2. Límites materiales
Además del cumplimiento de los citados requisitos formales, los reglamentos deben
respetar unos límites materiales, también conocidos como sustanciales o de fondo. Estos
límites están vinculados a los principios de legalidad, jerarquía normativa e irretroactividad
desfavorable, y todo reglamento que vulnere los mismos será nulo de pleno derecho.
Los principales límites materiales o sustanciales son:
– La Administración no puede dictar reglamentos en materias reservadas a las leyes
(reserva de ley) sin autorización expresa de las Cortes Generales. En estos supuestos nos
encontraríamos ante una vulneración del principio de legalidad (de reserva de ley), y por
tanto, dichos reglamentos serían nulos de pleno derecho.
– La Administración no puede dictar disposiciones reglamentarias contrarias a las
leyes, lo que también vulneraría los principios de legalidad y de jerarquía normativa, ya que
la disposición de rango inferior (reglamento) debe respetar y ajustarse en todo caso y de forma
obligatoria a aquellas de rango superior (CE y leyes).
– Además, los reglamentos deben respetar el principio de jerarquía que rige entre ellos, es
decir, el principio de jerarquía reglamentaria. Un reglamento de rango inferior (por ejemplo
una Orden) debe respetar el contenido y previsiones de los reglamentos de rango superior (por
ejemplo los Reales Decretos).
– Igualmente son también ilegales los reglamentos que no respeten el principio de
irretroactividad desfavorable. Es decir, los reglamentos que vulneren la irretroactividad
desfavorable perjudicial o restrictiva de los derechos individuales son nulos de pleno
derecho..
3.3.3. Control judicial por superación de los límites formales y materiales
Ante la existencia de un reglamento que incumpla los límites formales o materiales que
hemos indicado (con la extralimitación de uno sólo bastaría), se puede proceder a impugnar el
mismo mediante un recurso judicial contencioso-administrativo, ante el cual, el Tribunal de
lo Contencioso-Administrativo, comprobada la existencia del vicio formal o material anulará
total o parcialmente la norma impugnada.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, permite a los Juzgados y Tribunales que se hallen
ante un reglamento ilegal (por vulnerar la CE, las leyes o reglamentos superiores) que no lo
apliquen, ya que la ilegalidad del mismo implica su no pertenencia al ordenamiento jurídico al
ser nulo de pleno derecho.
La ilegalidad de los reglamentos puede hacerse ante la Jurisdicción penal, acusando
a su autor o autores del delito previsto en el art. 506 del CP, que incrimina la conducta del
funcionario público que invadiere las atribuciones legislativas dictando reglamentos o
disposiciones, etc. La condena del autor o autores del reglamento ilegal implicaría el
reconocimiento de que su aprobación ha sido constitutiva de delito y la consiguiente nulidad
de pleno derecho de la norma.
16
La ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las Jurisdicciones (Civil,
Penal, etc.) por vía de excepción para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal
está enjuiciando. La privación de eficacia del reglamento se justifica en que su aplicación
implicaría la desobediencia a una norma de carácter superior: la ley que dicho reglamento ha
vulnerado (art. 6 de la L.O.P.J.).
La técnica más importante es la de su impugnación ante la Jurisdicción contenciosa
administrativa, a través del recurso directo, que es aquel que ataca frontalmente al
reglamento solicitando su anulación. Para la interposición de éste recurso directo están
legitimadas: “Las Entidades, Corporaciones o Instituciones de Derecho público y cuantas
entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o
corporativo”. También se admite el recurso directo de los particulares cuando se trate de
“reglamentos que hubieran de ser cumplidos directamente por ellos sin necesidad de ningún
acto previo de requerimiento o sujeción individual” (arts. 28,1b) y 39,3 de la L.J.C.A.). El
recurso se ha de interponer en el plazo de 2 meses y si es estimado se produce la anulación de
la disposición, sin que exista la posibilidad de un recurso administrativo previo.
Queda todavía la posibilidad de reaccionar contra un reglamento inválido a través del
recurso indirecto, que permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicación del
reglamento en que se apoya el acto recurrido. Esta vía puede utilizarla cualquier administrado,
individual o colectivo, que sea titular de un derecho o de un interés.
3.4. Órganos con potestad reglamentaria
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 97 de la Constitución Española el Gobierno tiene
como una de sus principales atribuciones el ejercicio de la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes.
Procede distinguir entre la potestad reglamentaria en el ámbito estatal y en el ámbito
de la Comunidad autónoma de Andalucía.
3.4.1. En la Administración del Estado
En el ámbito estatal debemos remitirnos a lo expuesto por la Ley 50/1997, de
Gobierno.
Así en el artículo 5.1 h) del citado texto legal se señala que el Consejo de Ministros
dispone de competencia para la aprobación de los reglamentos para el desarrollo y ejecución
de las Leyes, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan. Por su parte , los
Ministros también tienen reconocida potestad reglamentaria mediante lo expuesto en el
artículo 4.1 de la mencionada Ley de Gobierno, para su ejercicio en las materias propias de la
competencia o ramo del Departamento Ministerial del que son titulares. Por último el artículo
23 de la referida Ley 50/97, relativo a la potestad reglamentaria, dispone que el ejercicio de la
potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitución y las leyes.
Dependiendo del órgano que apruebe el reglamento, éste revestirá una forma u otra.
Así, los reglamentos del Presidente o del Consejo de Ministros se aprobarán mediante Real
Decreto; mientras que los reglamentos de los Ministros serán aprobados por Orden
Ministerial.
17
3.4.2. En la Administración autonómica
En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, la potestad legislativa la tiene
reconocida el Consejo en el Artículo 119 del Estatuto de Autonomía que dispone que en el
ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma, corresponde al Consejo de Gobierno
y a cada uno de sus miembros el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por su parte el
artículo 3 de la Ley 6/2006 dispone textualmente que el Consejo de Gobierno es el órgano
superior colegiado que ostenta y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas de la Junta
de Andalucía. A tal fin, le corresponde la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de
acuerdo con el Estatuto de Autonomía y con la ley.
En el mismo sentido, el artículo 27.9 de la citada ley 6/06 atribuye al Consejo de
Gobierno: aprobar los reglamentos para el desarrollo y ejecución de las leyes, así como las
demás disposiciones reglamentarias que procedan.
Por último y en el mismo sentido que los preceptos citados anteriormente el artículo
44 Establece textualmente que:
1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Consejo de Gobierno de acuerdo
con la Constitución, el Estatuto de Autonomía y las leyes. En Andalucía aprueban
DECRETOS
2. Las personas titulares de las Consejerías tienen potestad reglamentaria en lo relativo a la
organización y materias internas de las mismas. Fuera de estos supuestos, sólo podrán dictar
reglamentos cuando sean específicamente habilitadas para ello por una ley o por un
reglamento del Consejo de Gobierno. En Andalucía aprueban Orden.
3.5. La eficacia normativa del Reglamento: su inderogabilidad singular
Para que produzcan efectos jurídicos de carácter general los decretos y demás
disposiciones administrativas, habrán de publicarse en el “Boletín Oficial del Estado” en el
ámbito estatal y en lo que respecta a la Comunidad Autónoma de Andalucía la entrada en
vigor de los reglamentos requiere su íntegra publicación en el Boletín Oficial de la Junta de
Andalucía. y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 1º del C.c. a los 20 días de la
publicación, salvo que la norma determine otro plazo (art. 2,1).
La eficacia es de duración ilimitadas y se impone a los Administrados, los funcionarios
y los jueces, a salvo la excepción de ilegalidad. El reglamento goza como los actos
administrativos de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bien esta ha de
actuarse a través de un acto administrativo previo
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también
puede proceder a su modificación parcial, lo que no se puede hacer ni la autoridad que lo dictó
ni otra superior es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer
excepciones privilegiadas en favor de persona determinada.
El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el principio de legalidad y
de la atribución de potestades a la Administración. Según esta tesis la Administración, habría
recibido de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con carácter general,
pero no la facultad de derogarlos en casos concretos.
La potestad reglamentaria resultaría así más limitada que el poder legislativo, al que
nada impide otorgar dispensas individuales (García de Enterría). Parece más claro que la
18
prohibición de dispensa singulares injustificadas se fundamenta en el principio constitucional
de igualdad que también vincula hoy al Poder Legislativo (art. 14 de la Constitución).
3.6. Los actos administrativos generales y las circulares e instrucciones de servicios
3.6.1. Actos generales
Son aquellos que van dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas, como
los Reglamentos, pero que a diferencia de éstos, se agotan con su aplicación.
3.6.2. Circulares, Instrucciones y Órdenes de servicio
Por circulares, instrucciones u órdenes de servicio se entienden las disposiciones de
carácter general que se dictan en el ámbito interno de la organización administrativa y
mediante las que los órganos superiores, en desarrollo del principio de jerarquía orgánica,
dirigen la actividad de los inferiores y del personal al servicio de la Administración.
Al no afectar a la esfera externa de la Administración, las disposiciones que nos
ocupan no tienen la condición de fuente del Derecho, por lo que no pueden ser considerados
reglamentos. Su carácter interno ha justificado tradicionalmente, por lo demás, la
innecesariedad de que se publiquen así como la inadmisión, por parte de los Tribunales, de
impugnaciones autónomas frente a este tipo de normas.
Sin embargo, el hecho es que estas disposiciones pueden afectar a terceros, razón por
la cual se ha producido un giro en el tratamiento que a las mismas se ha dado por parte del
ordenamiento y de la Jurisprudencia. Desde esta última perspectiva, debe señalarse que el
Tribunal Constitucional ha rectificado la doctrina precedente, en el sentido de mantener la
impugnabilidad de este tipo de disposiciones. Por lo que hace al ordenamiento jurídico, ya
citado, partiendo de la posibilidad de que existan terceros afectados, prevé que puedan ser
publicadas: Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por
razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes
de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda.
Otras características que se pueden enumerar las instrucciones y Órdenes de Servicio:
– Se dictan con base en la jerarquía.
– Alcance y eficacia: ámbito interno de la organización administrativa.
– Se discute si tienen carácter normativo o no.
3.7. El procedimiento para la elaboración de Disposiciones de carácter general
3.7.1. Procedimiento de elaboración de los reglamentos en el ámbito estatal
El procedimiento de elaboración y aprobación de los reglamentos viene expresamente
establecido en el artículo 24 de la Ley 50/97de Gobierno:
“1. La elaboración de los reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento:
a) La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el
centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se
acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria
económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.
19
b) A lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes,
dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen
convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.
c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a 15 días hábiles,
directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los
agrupen o los representen y cuyos fi nes guarden relación directa con el objeto de la
disposición.
La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos
afectados será debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura
del trámite de audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje será
sometida a información pública durante el plazo indicado.
Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de 7 días hábiles cuando razones
debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves
razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo exijan.
d) No será necesario el trámite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o
asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el
proceso de elaboración indicado en el apartado b).
e) El trámite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, reguladas en la
letra c), no se aplicará a las disposiciones que regulan los órganos, cargos y autoridades
de la presente ley, así como a las disposiciones orgánicas de la Administración General del
Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.
f) Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboración
del reglamento se conservarán en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y
demás actuaciones practicadas.
2. En todo caso, las proyectos de reglamentos habrán de ser informados por la Secretaría
General Técnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente
previstos.
3. Será necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Públicas cuando la
norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas.
4. La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno requiere su íntegra
publicación en el Boletín Oficial del Estado”.
3.7.2. Procedimiento de elaboración de los reglamentos en la Comunidad Autónoma de
Andalucía:
Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía el procedimiento
de elaboración de los reglamentos viene regulado en el artículo 45 de la Ley 6/06 del
Gobierno, que establece se ajustará al siguiente procedimiento:
a) La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el
centro directivo competente, previo acuerdo de la persona titular de la Consejería,
mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe
20
sobre la necesidad y oportunidad de aquel, una memoria económica que contenga la
estimación del coste a que dará lugar y su forma de financiación, una memoria sobre el
impacto por razón de género de las medidas que se establezcan en el mismo, y, cuando
proceda, una valoración de las cargas administrativas derivadas de la aplicación de la norma
para la ciudadanía y las empresas.
b) A lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes,
dictámenes y aprobaciones preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen
convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la disposición.
c) Cuando una disposición afecte a los derechos e intereses legítimos de la ciudadanía, se le
dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente
o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que la agrupe o la
represente y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. La decisión
sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a la ciudadanía afectada será debidamente
motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia.
Asimismo, cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje, será sometida a
información pública durante el plazo indicado anteriormente. La participación de la
ciudadanía podrá producirse por cualquier medio admisible en Derecho, entre otros, por vía
telemática en los términos previstos reglamentariamente.
El trámite de audiencia y de información pública podrá ser abreviado hasta el mínimo
de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá
omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que asimismo habrán de
justificarse.
d) No será necesario el trámite de audiencia previsto en la letra anterior, si las organizaciones
o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el
proceso de elaboración indicado en la letra b).
e) El trámite de audiencia a la ciudadanía, en sus diversas formas, reguladas en la letra c), no
se aplicará a las disposiciones de carácter organizativo del Gobierno y la Administración de la
Junta de Andalucía o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.
f) Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboración del
reglamento se conservarán en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y demás
actuaciones practicadas, así como informe de valoración de las alegaciones planteadas en la
tramitación del proyecto.
En todo caso, los proyectos de reglamentos deberán ser informados por la Secretaría
General Técnica respectiva, por el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y demás
órganos cuyo informe o dictamen tenga carácter preceptivo conforme a las normas
vigentes.
Finalmente, será solicitado, en los casos que proceda, el dictamen del Consejo
Consultivo de Andalucía (en este sentido la Ley de Consejo Consultivo de Andalucía
establece que será preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo en el caso de proyectos de
reglamentos que se dicten en ejecución de las Leyes y sus modificaciones).
La entrada en vigor de los reglamentos requiere su íntegra publicación en el Boletín Oficial
de la Junta de Andalucía.
21
FORMAS DE LAS DISPOSICIONES DEL PRESIDENTE, VICEPRESIDENTES Y
CONSEJERÍAS Y CONSEJO DE GOBIERNO:
DECRETOS DE LA PRESIDENCIA: Firma del Presidente J.A. La adopta el
Presidente de la J.A.
DECRETOS DEL CONSEJO DE GOBIERNO: Firma el Presidente y el
Consejero proponente y si hay varias Consejerías afectadas, Presidente y Cº de
Presidencia.
ACUERDOS CONSEJO DE GOBIERNO: Firma igual que el anterior. Son
decisiones que no deben ser Decretos.
ORDENES DE LOS CONSEJEROS Y VICEPRESIDENCIA. Firma el titular
del órgano, si afectan a varias Consejerías la firman todas los titulares de las
Consejerías afectadas.
Para finalizar este apartado hay que saber que el Art. 23 de la Ley del Gobierno ha
sido modificado por la Ley 40/2015, en relación a la entrada en vigor de las Leyes y los
Reglamentos, estableciendo una regla especial:
Regla general lo establecido en el Art. 2.1 del Código Civil: “ Las leyes entrarán en vigor a
los 20 días de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se
dispone otra cosa.
Regla Especial: Cuando una norma legal o reglamentaria, cuya aprobación o propuesta
corresponda al Gobierno o a sus miembros, e imponga nuevas obligaciones a personas
físicas o jurídicas que desempeña una actividad económica o profesional, entrará en vigor el
2 de enero o 1 de julio, siguientes a su probación, salvo que sean Decretos Leyes o por
transposición de norma comunitaria deba serlo en otra fecha.
22
4.- EL ACTO ADMINISTRATIVO
Requisitos de los actos administrativos
La norma de referencia es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a
instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y
al procedimiento establecido.
El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será
determinado y adecuado a los fines de aquéllos.
Motivación
Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos
administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su
inadmisión.
c) Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de
órganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta, así como la
adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56.
e) Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de
realización de actuaciones complementarias.
f) Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.
g) Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de
continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la
Administración en procedimientos iniciados de oficio.
h) Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los
actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial.
i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban
serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.
La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de
concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que
23
regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los
fundamentos de la resolución que se adopte.
Forma
Los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos,
a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia.
En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma
verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular
del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del
mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la
competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con
expresión de su contenido.
Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales
como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado
por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que
individualicen los efectos del acto para cada interesado.
Eficacia de los actos
Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo
establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de
igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general. Inderogabilidad singular
Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una
disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas
en el artículo 47 LPCAP.
Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán
ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en la Ley.
Efectos
Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se
presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se
disponga otra cosa.
La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior.
Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en
sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado,
siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la
eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.
Las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el
ejercicio de su propia competencia deberán ser observadas por el resto de los órganos
administrativos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra
Administración.
24
Cuando una Administración Pública tenga que dictar, en el ámbito de sus
competencias, un acto que necesariamente tenga por base otro dictado por una Administración
Pública distinta y aquélla entienda que es ilegal, podrá requerir a ésta previamente para que
anule o revise el acto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y, de rechazar el
requerimiento, podrá interponer recurso contencioso-administrativo. En estos casos, quedará
suspendido el procedimiento para dictar resolución.
Notificación
El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los
interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos
en los artículos siguientes.
Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la
fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución,
con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que
procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de
presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar,
en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los
demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la
resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.
Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender
cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los
procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro
de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.
Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias
para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos
administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado.
Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en
todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.
No obstante lo anterior, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por
medios no electrónicos en los siguientes supuestos:
a) Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del
interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la
comunicación o notificación personal en ese momento.
b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario
practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración
notificante.
Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que
permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el
interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad
25
fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación
efectuada se incorporará al expediente.
Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán
decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los
modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se
practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos.
Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar
electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos
colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación
profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios
electrónicos necesarios.
Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una
dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este
artículo, pero no para la práctica de notificaciones.
En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes
notificaciones:
a) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean
susceptibles de conversión en formato electrónico.
b) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se
practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los
casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.
Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la
solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que
permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la
fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.
En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las
Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto
Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón
Municipal, remitidos por las Entidades Locales en aplicación de lo previsto en la Ley 7/1985,
de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación
administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento
de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento.
Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios
electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o
a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de
la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u
Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica
de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.
26
Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha
de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar.
Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición
del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que
pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.
Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse
presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma
cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar
su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en
el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se
repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de
que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo
intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al
menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el
segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo
44, Ley 39/2015, anuncio en BOE, previamente y facultativo boja y tablón de Ayuntamiento.
Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se
le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de
medios electrónicos.
Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia
en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección
electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración
u Organismo.
A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede
electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al
contenido de la notificación.
Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el
momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios
electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado,
se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a
disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.
Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a
disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo
actuante o en la dirección electrónica habilitada única.
Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General
electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso.
Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar
de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará
por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».
Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán
publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el
tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o
Sección Consular de la Embajada correspondiente.
27
Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación
complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación
de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».
Publicación
Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las
normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público
apreciadas por el órgano competente.
En todo caso, los actos administrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta
los efectos de la notificación, en los siguientes casos:
a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando
la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente
para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la
individualmente realizada.
b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia
competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar
el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se
lleven a cabo en lugares distintos.
La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el artículo 40.2
exige respecto de las notificaciones. Será también aplicable a la publicación lo establecido en
el apartado 3 del mismo artículo.
En los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán
publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los
aspectos individuales de cada acto.
La publicación de los actos se realizará en el diario oficial que corresponda, según cual
sea la Administración de la que proceda el acto a notificar.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, la publicación de actos y
comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria deba practicarse en tablón de
anuncios o edictos, se entenderá cumplida por su publicación en el Diario oficial
correspondiente.
Indicación de notificaciones y publicaciones
Si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la
publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el
Diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde
los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del
contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento.
Nulidad y anulabilidad
Nulidad de pleno derecho (Art. 47 LPAC)
Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
28
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o
del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de
ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la
voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para
su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de
Ley.
También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren
la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que
regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Anulabilidad (Art. 48 LPAC)
Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto
carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la
indefensión de los interesados.
La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas
sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o
plazo.
Límites a la extensión de la nulidad o anulabilidad de los actos
La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que
sean independientes del primero.
La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del
mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella
el acto administrativo no hubiera sido dictado.
Conversión de actos viciados
Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos
de otro distinto producirán los efectos de éste.
Conservación de actos y trámites
El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la
conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no
haberse cometido la infracción.
Convalidación
29
La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que
adolezcan.
El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el
artículo 39.3 de la Ley para la retroactividad de los actos administrativos.
Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación
podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto
viciado.
Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto
mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.
Revisión de oficio
Revisión de disposiciones y actos nulos (Art. 106 LPAC)
Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a
solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la
nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.
Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la
Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones
administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.
El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la
inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de
recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma,
cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan
manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en
cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto,
podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los
interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de
Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición,
subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.
Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis
meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el
procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma
desestimada por silencio administrativo.
Declaración de lesividad de actos anulables
Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables
conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés
público.
30
La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años
desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan
como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82 de la Ley.
Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción
en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de
recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.
Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se
hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.
Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades
Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración
competente en la materia.
Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la
declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por
el órgano colegiado superior de la entidad.
Suspensión
Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refieren los artículos 106 y
107, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución
del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
Revocación de actos y rectificación de errores
Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el
plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no
constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de
igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.
Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento,
de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos
existentes en sus actos.
Límites de la revisión
Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas
cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su
ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las
leyes.
5.- LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS : clases y actos impugnables
Concepto:
El recurso administrativo es un acto por el que un sujeto legitimado pide a la
Administración que revise una resolución administrativa o, excepcionalmente, un acto de
trámite, dentro de los plazos y con arreglo a las formalidades pertinentes.
31
Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía
administrativa.
Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de
alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el
órgano que dictó dicha disposición.
Las reclamaciones económico-administrativas se ajustarán a los procedimientos
establecidos por su legislación específica.
Principios generales
Art. 112 . Objeto y clases
1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos,
podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de
reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos
en los artículos 47 y 48 de esta Ley.
La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su
consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.
2. Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos
sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros
procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante
órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con
respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los
interesados en todo procedimiento administrativo.
Art.113. Recurso extraordinario de revisión
Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso
extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el
artículo 125.1.
Art. 114. Fin de la vía administrativa
Ponen fin a la vía administrativa:
a) Las resoluciones de los recursos de alzada.
b) Las resoluciones de los procedimientos a que se refiere el artículo 112.2.
c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.
d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración
de finalizadores del procedimiento.
e) La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial,
cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de
que derive.
f) La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora
a los que se refiere el artículo 90.4.
g) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición
legal o reglamentaria así lo establezca.
32
2. Además de lo previsto en el apartado anterior, en el ámbito estatal ponen fin a la vía
administrativa los actos y resoluciones siguientes:
a) Los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno.
b) Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de
las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares.
En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los
procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter
potestativo para el interesado.
c) Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior,
en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia
de personal.
d) En los Organismos públicos y entidades derecho público vinculados o dependientes
de la Administración General del Estado, los emanados de los
máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con
lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa.
Artículo 115. Interposición de recurso
1. La interposición del recurso deberá expresar:
a) El nombre y apellidos del recurrente, así como la identificación personal
del mismo.
b) El acto que se recurre y la razón de su impugnación.
c) Lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso,
del lugar que se señale a efectos de notificaciones.
d) Órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y su correspondiente
código de identificación.
e) Las demás particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas.
2. El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente
no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero
carácter.
3. Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados
por quienes los hubieren causado.
Art. 116. Causas de inadmisión
Serán causas de inadmisión las siguientes:
a) Ser incompetente el órgano administrativo, cuando el competente perteneciera
a otra Administración Pública. El recurso deberá remitirse al órgano
competente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.1 de la Ley
de Régimen Jurídico del Sector Público.
b) Carecer de legitimación el recurrente.
c) Tratarse de un acto no susceptible de recurso.
d) Haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso.
e) Carecer el recurso manifiestamente de fundamento.
Art.117. Suspensión de la ejecución
1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición
establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el
recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al
interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de
la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente,
la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
33
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de
pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley.
3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde
que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la
Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien
competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos
casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley.
4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean
necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la
resolución o el acto impugnado.
Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla
sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de
ellos, en los términos establecidos reglamentariamente.
La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando,
habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se
extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso
contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se
mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial
sobre la solicitud.
5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a
una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada
en el periódico oficial en que aquél se insertó.
Art.118. Audiencia de los interesados
1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el
expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no
inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los
documentos y justificantes que estimen procedentes.
No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o
alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no
lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización
en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado.
2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el
plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.
3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los
efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al
expediente antes de recaer la resolución impugnada.
Art.119. Resolución
1. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones
formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.
34
2. Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se
ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido, sin
perjuicio de que eventualmente pueda acordarse la convalidación de actuaciones por el órgano
competente para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52.
3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de
fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último
caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones
formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.
Art.120. Pluralidad de recursos administrativos
1. Cuando deban resolverse una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de un
mismo acto administrativo y se hubiera interpuesto un recurso judicial contra una resolución
administrativa o bien contra el correspondiente acto presunto desestimatorio, el órgano
administrativo podrá acordar la suspensión del plazo para resolver hasta que recaiga
pronunciamiento judicial.
2. El acuerdo de suspensión deberá ser notificado a los interesados, quienes podrán recurrirlo.
La interposición del correspondiente recurso por un interesado, no afectará a los restantes
procedimientos de recurso que se encuentren suspendidos por traer causa del mismo acto
administrativo.
3. Recaído el pronunciamiento judicial, será comunicado a los interesados y el órgano
administrativo competente para resolver podrá dictar resolución sin necesidad de realizar
ningún trámite adicional, salvo el de audiencia, cuando proceda.
Recurso de alzada
Art. 121. Objeto
1. Las resoluciones y actos a que se refiere el artículo 112.1, cuando no pongan fin a la
vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que
los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las
Administraciones Públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía
funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del
que haya nombrado al presidente de los mismos.
2. El recurso podrá interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna o ante el
competente para resolverlo.
Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano que dictó el acto impugnado, éste deberá
remitirlo al competente en el plazo de diez días, con su informe y con una copia completa y
ordenada del expediente.
El titular del órgano que dictó el acto recurrido será responsable directo del cumplimiento de
lo previsto en el párrafo anterior.
Art. 122. Plazos
1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera
expreso.
Transcurrido dicho plazo sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos
los efectos.
35
Si el acto no fuera expreso el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer
recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de
acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.
2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses.
Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso,
salvo en el supuesto previsto en el artículo 24.1, tercer párrafo.
3. Contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá ningún otro recurso administrativo,
salvo el recurso extraordinario de revisión, en los casos establecidos en el artículo 125.1.
Recurso potestativo de reposición
Art. 123. Objeto y naturaleza
1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos
potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser
impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto
expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición
interpuesto.
Art.124. Plazos
1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera
expreso. Transcurrido dicho plazo, únicamente podrá interponerse recurso contencioso-
administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de
revisión.
Si el acto no fuera expreso, el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer
recurso de reposición en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de
acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.
2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes.
3. Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho
recurso.
Recurso extraordinario de revisión
Art.125. Objeto y plazos
1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario
de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para
su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de
los propios documentos incorporados al expediente.
b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del
36
asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución
recurrida.
c) Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o
posterior a aquella resolución.
d) Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta
punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.
2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa a) del
apartado anterior, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la
resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el
conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.
3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular
la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 106 y 109.2 de la presente Ley ni su
derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan.
Art. 126. Resolución
1. El órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la
inadmisión a trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas
previstas en el apartado 1 del artículo anterior o en el supuesto de que se hubiesen
desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.
2. El órgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de revisión debe
pronunciarse no sólo sobre la procedencia del recurso, sino también, en su caso, sobre el
fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido.
3. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso extraordinario de
revisión sin haberse dictado y notificado la resolución, se entenderá desestimado, quedando
expedita la vía jurisdiccional contencioso-administrativa