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TEMA 3

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO

INMIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA- CURSO 2013-2014 GRADO EN TRABAJO SOCIAL- CAMPUS NORTE Tutora: Ana García Labaila

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I. CONSIDERACIONES GENERALES

- Se tratará por una parte el Derecho a la Seguridad Social del extranjero (art. 41 CE), y de

otra, el derecho a la asistencia sanitaria (art. 43 CE), de los extranjeros no miembros de la UE.

- Partir de dos premisas:

o Ambos son derechos de configuración legal, lo que comporta que el legislador puede

exigir a los extranjeros la situación de estancia o residencia como presupuesto para su titularidad y ejercicio

o Los dos derechos deben ser interpretados de conformidad con o dispuesto en los tratados y convenios internacionales.

- Art. 31 LOEx: “los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución (entre los que se encuentran los art, 41 y 43 CE) en los términos establecidos en los Tratados Internacionales, en esta ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos”

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II. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL EXTRANJERO

- Art. 14 LOEx:

1. Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la

SS en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros residentes tendrán derecho a los servicios y prestaciones sociales, tanto

a los generales y básicos como a los específicos, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico.

3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.

- Diferencia entre los extranjeros residentes (puntos 1 y 2) y no residentes.

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1. Normativa estatal: El derecho a la Seguridad Social de los extranjeros en la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994)

1.1. El campo de aplicación

- El art. 7 LGSS distingue entre extranjeros beneficiarios de las prestaciones de la modalidad

contributiva y no contributiva de la SS.

1.1.a. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de la modalidad contributiva del sistema de SS

- Si el extranjero reside o se encuentra legalmente en España y ejerce su actividad en el

territorio nacional, tiene los mismos derechos que los españoles.

- La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros, ni será

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obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.(art. 36.5 LOEx)

- Para aclarar esta cuestión hay que distinguir entre contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad común)

- En el caso de las contingencias profesionales: se les considerará, en alta de pleno derecho a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. o Si el trabajador en situación irregular sufre un accidente de trabajo o enfermedad

profesional, y es de un país que como España ha firmado y ratificado el Convenio nº 19 OIT, tendrá derecho a las prestaciones por esta contingencia.

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- En el supuesto de contingencias comunes, y atendiendo a la interpretación del Tribunal Supremo:

o Si el trabajador cuenta con autorización de residencia, la falta de la autorización para

trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de la Seguridad Social, a las que el extranjero residente tiene derecho ex art. 14.1 LOEx, en pie de igualdad con los trabajadores españoles.

o Si, por el contrario, tampoco cuenta con la autorización de residencia, el hecho de

trabajar sin la autorización de trabajo, pese a ser una falta grave, no será un obstáculo para que pueda obtener las prestaciones y servicios sociales básicos (del art. 14.3 LOEx).

- Por tanto, para ser beneficiario de las prestaciones de la SS derivadas de contingencias

comunes el extranjero: o Debe estar en situación de residencia legal bien temporal o de larga duración o Cumplir el resto de requisitos para causar derecho a las prestaciones

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- Sin residencia legal: sólo derecho, en su caso, a prestaciones asistenciales establecidas por las CCAA y de los servicios sociales de las Corporaciones Locales (Extra muros del sistema de la Seguridad Social)

- Respecto de la prestación por desempleo el art. 36.5 de la LOEx establece que en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.

1.1.b. Extranjeros beneficiarios de las prestaciones de la modalidad no contributiva - De la comparación del art. 7.3 LGSS con art 14.1. LOEx: Si el extranjero reside legalmente

en España, tiene derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la SS en las mismas condiciones que los españoles, incluidas las prestaciones no contributivas.

- Para poder acceder a las prestaciones no contributivas es necesario que el extranjero

resida legalmente en España y cumpla con el resto de requisitos para causar las prestaciones y para su conservación (caso de invalidez y jubilación no contributiva residencia legal durante cinco o diez años respectivamente)

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1.2. La acción protectora

- La acción protectora a la que tienen derecho los extranjeros que residan legalmente en España comprenderá (art. 38.1 LGSS):

- La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, enfermedad común o profesional y de accidente,

sean o no de trabajo. - La recuperación profesional - Prestaciones económicas en la situaciones de incapacidad temporal; maternidad; paternidad; riesgo

durante el embarazo; riesgo durante la lactancia natural; invalidez en sus modalidades contributivas y no contributivas; jubilación (contributiva y no contributiva); desempleo (contributivo y no contributivo); muerte y supervivencia.

- Prestaciones familiares de la SS en sus modalidades contributivas y no contributivas - Prestaciones de servicios sociales que se puedan establecer en materia de reeducación y

rehabilitación de inválidos y de asistencia a la tercera edad, y en las materias que se considere necesario.

- Son prestaciones sanitarias, económicas y de servicios sociales.

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2. Normativa autonómica: las leyes de servicios sociales de las CCAA

- Los servicios sociales comunitarios, de base, generales, básicos o de atención primaria tienen por finalidad el logro de mejores condiciones de vida para el pleno desarrollo de los ciudadanos y de los grupos en que se integran, mediante una atención integrada y polivalente. En ellos se presta los servicios sociales de:

1. Información, valoración, orientación y asesoramiento de los derechos y recursos sociales. 2. Cooperación social, impulsando el asociacionismo y el voluntariado social. 3. Ayuda a domicilio 4. Convivencia y alojamiento 5. Reinserción social y prevención de todo tipo

- Los Servicios Sociales específicos se dirigen a determinados sectores de la población que

por sus condiciones y circunstancias necesitan de una atención específica y diferenciada. Su actuación se dirige a familia, infancia, juventud, minusválidos, mujer, drogodependencia y alcoholismo, etc

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- Unos (servicios) y otras (prestaciones sociales) tanto generales y básicos como específicos, son asistencia social, que como materia competencia de las CCAA, son asistencia social fuera, o externa al sistema de la Seguridad Social.

III. EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA DEL EXTRANJERO

1. Consideraciones generales

- Dos premisas básicas del derecho a la Seguridad Social y a la asistencia sanitaria del extranjero: o Son derechos de configuración legal. o Tienen que ser interpretados de acuerdo a lo dispuesto en los tratados y convenios

internacionales.

- Los extranjeros gozarán del derecho a al asistencia sanitaria en los términos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales así como en las leyes que lo desarrollen.

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- La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25) reconoce el derecho a la salud y a la asistencia médica estableciendo expresamente en el apartado segundo que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.”

- El Pacto Internacional de Derechos Humanos y la OIT abordan también el derecho a la

salud física.

- En el Derecho interno, el art. 12 de la LOEx establece: “Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria”

- Legislación sanitaria:

o Ley 14/1986 General de Sanidad o Ley 16/2003 de cohesión y calidad del sistema Nacional de Salud

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2. El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero

- Art. 1.2. Ley General de salud: “son titulares del derecho a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional”

o Vocación de universalidad y equiparación entre españoles y extranjeros

- El precepto anterior ha de entenderse modificado por el Real Decreto Ley 16/2012 de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Se distinguen dos supuestos :

o Trabajador extranjero que tiene una autorización de residencia y trabajo por cuenta

ajena o propia Tendrá la condición de asegurado del Sistema Nacional de Salud

o Trabajador extranjero titular de una autorización de residencia Podrá ostentar la condición de asegurado siempre que acredite que no supera el

límite de ingresos determinado reglamentariamente.

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- Tendrán derecho a las prestaciones sanitarias de la cartera de servicios comunes del

Sistema Nacional de Salud: salud pública, atención primaria, atención especializada, atención de urgencia, prestación farmacéutica, prestación ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario.

- Si no tienen la condición de asegurados por no entrar en uno de los dos supuestos citados:

podrán obtener la prestación de asistencia sanitaria mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial.

- La situación de residencia legal es el requisito sine quanon para que el extranjero tenga la

condición de asegurado y pueda tener derecho a la asistencia sanitaria.

o Hasta la reforma citada, bastaba el requisito de inscripción en el padrón municipal del domicilio habitual para tener derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

- Se atribuye al Estado el reconocimiento y control de la condición de asegurado.

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- Una vez reconocido el derecho, son las administraciones sanitarias competentes (las

autonómicas) las que “facilitarán el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de asistencia sanitaria mediante la expedición de la tarjeta sanitaria individual”

3. El derecho a la asistencia sanitaria en situaciones especiales: de urgencia, extranjero menor de edad y extranjera embarazada

- Este derecho se encuentra regulado en el art. 3 ter LCCS “asistencia sanitaria en situaciones especiales”

- Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán

asistencia sanitaria en las siguientes modalidades:

o De urgencia, por enfermedad grave o accidente, cualquier que sea su causa, hasta el alta médica.

o De asistencia al embarazo, parto y postparto

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- En todo caso, os extranjeros menores de 18 años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

El derecho a la asistencia sanitaria de urgencia

- El titular del derecho es el extranjero mayor de edad que no se halla en situación regular

porque carece de la correspondiente autorización para trabajar por cuenta ajena o propia ni es titular de una autorización de residencia.

- La expresión urgencia no alude sólo a la urgente e inmediata y de carácter vital, o Habrá que esperar a la interpretación de los tribunales para delimitar el concepto de

urgencia.

El derecho a la asistencia sanitaria del extranjero menor de edad - Último inciso del art. 3 ter LCCS “los extranjeros menores de dieciocho años recibirán

asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”: caso de menores que no tengan la condición de asegurados no de beneficiarios.

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o Mayor de 16 y menor de 18 que esté trabajando con la pertinente autorización, y afiliado y en alta, tendrá la condición de asegurado.

- Menor indocumentado cuya minoría no puede ser establecida: se le dará por parte de los

servicios competentes de protección de menores la atención inmediata que precise.

o Se dará conocimiento al Ministerio Fiscal para que disponga la determinación de su edad mediante las pruebas necesarias.

- El reconocimiento de este derecho obedece al cumplimiento de Tratados Internacionales,

como la Convención sobre los Derechos del Niño, publicada en el BOE el 31.12.90.

El derecho a la asistencia sanitaria de la extranjera embarazada

- La extranjera embarazada, que no tenga la condición ni de asegurada ni de beneficiaria (se le supone en situación de irregularidad) tienen derecho a los cuidados prenatales y postnatales en las mismas condiciones que las españolas.

- Se protege, no a la mujer en sí, sino a la maternidad.

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- Igual que con los menores, el precepto obedece al cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por la ratificación del Reino de España de la Convención sobre los Derechos de los Niño, el cual establece la obligación a los Estados de asegurar la aplicación del derecho a la salud, adoptando medidas específicas para asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres.

- El derecho se inicia con el embarazo, continúa mientras dure la gestación y se produzca el

parto y dura hasta que no sean requeridos los cuidados sanitarios en el postparto.