Tema 1. La Constitución española de 1978. Principios generales.

Derechos y deberes fundamentales.

1. La Constitución española de 1978

1.1. El proceso constituyente

La elaboración y aprobación de la Constitución española de 1978 es seguramente el hito más

relevante en la denominada transición española (1975-1982) que permitió a España transitar de

un régimen autoritario a un ordenamiento constitucional democrático, respetuoso con el estado

de derecho y con los derechos fundamentales. La muerte del general Franco el 20 de noviembre

de 1975 inició el cambio de régimen, pero fue sobre todo la Ley para la Reforma Política (Ley

1/1977, de 4 de enero) la que sentó las bases en las que se desarrollaría el proceso

constituyente. En efecto, esta norma, aprobada todavía por el sistema institucional franquista,

permitió celebrar las primeras elecciones democráticas después de más de cuarenta años

(elecciones de 1977) y de estas se configuraron las primeras Cortes Generales elegidas

democráticamente que fueron las encargadas de elaborar y aprobar la Constitución española de

1978.

El reciente elegido Congreso de los Diputados inició el proceso de elaboración de la nueva

constitución. La Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas nombró una

ponencia de siete diputados, representativos de diversas fuerzas políticas (aunque no todas) con

representación parlamentaria en el Congreso, que se encargó de redactar un anteproyecto de

constitución. El anteproyecto fue discutido y votado en pleno, tanto del Congreso como del

Senado. Al haber discrepancias entre los dos textos discutidos en ambas cámaras, se creó una

Comisión mixta Congreso-Senado que elaboró un texto definitivo. Este texto fue votado y

aprobado por ambas cámaras. Finalmente, el anteproyecto fue sometido a referéndum el 6 de

diciembre de 1978 y fue ratificado con un sí por el 88,54 % de la población española. La

Constitución española entró en vigor el 29 de diciembre de 1978 (“CE” en adelante).

1.2. Las notas definitorias del ordenamiento constitucional español

La Constitución española de 1978 configura un ordenamiento constitucional basado en

cuatro ejes: (I) la supremacía y rigidez de la Constitución; (II) un sistema de gobierno basado en

la democracia representativa, la separación de poderes y el estado de derecho; (III) el

reconocimiento y protección de los derechos fundamentales; y (IV) la descentralización

política como modelo de organización territorial.

Supremacía y rigidez de la Constitución. El punto de partida del ordenamiento

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constitucional es la caracterización de la Constitución como norma suprema. La supremacía

constitucional es el atributo principal de la Constitución y su principal consecuencia es que toda

norma se supedita a ella y, por tanto, no puede contradecirla. La supremacía constitucional

viene protegida por la denominada rigidez constitucional, otro atributo característico de

prácticamente todo texto constitucional contemporáneo. Que la Constitución sea rígida significa

que solamente puede modificarse a través de los propios procedimientos de reforma

constitucional que ella misma prevé y que son más complejos y difíciles que los previstos para

aprobar y modificar una ley (véanse los procedimientos de reforma constitucional previstos

en los artículos 167 y 168 CE). A título de ejemplo, el procedimiento de reforma

constitucional más complejo, previsto en el artículo 168 CE para modificar, incorporar o derogar

determinadas materias —la reforma del título preliminar, de la sección 1.ª capítulo II del título

I y del título II— requiere la aprobación del texto de reforma por mayoría de 2/3 partes del

Congreso y del Senado, la disolución de las cámaras y la consecuente celebración de elecciones,

la posterior aprobación por 2/3 partes del nuevo Congreso y Senado resultantes de las

elecciones y, finalmente, la ratificación en referéndum de la propuesta de reforma. En cambio,

una ley ordinaria aprobada por las Cortes Generales solamente requiere la mayoría simple (esto

es, más votos afirmativos que negativos) de ambas cámaras.

La supremacía y rigidez constitucionales se harán efectivas o se garantizan por el poder

judicial, pero especialmente por el Tribunal Constitucional (Título IX CE). En efecto, el

poder judicial deberá interpretar y aplicar toda norma de conformidad con la Constitución,

pero es el Tribunal Constitucional el intérprete supremo de la Constitución y el encargado, a

través de múltiples vías procesales (procedimientos de impugnación de normas), de anular, si

procede, las normas inconstitucionales. En efecto, ya sea a través del recurso o cuestión de

inconstitucionalidad, del recurso de amparo o de las distintas modalidades de conflictos, el

Tribunal Constitucional velará por la supremacía y efectividad de la Constitución.

Democracia representativa, separación de poderes y estado de derecho. La

democracia representativa como sistema de gobierno se recoge implícitamente en el artículo 1

CE, donde se proclama que la soberanía reside en el pueblo. Este concepto se plasma y

desarrolla más adelante en la articulación de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y

Senado; esto es, mediante un parlamento bicameral) que serán el vehículo principal de

expresión democrática de la soberanía popular. En concreto, en España la democracia

representativa se manifiesta a través del sistema parlamentario: los ciudadanos eligen

únicamente mediante elecciones a los integrantes de las Cortes Generales, no al Gobierno,

cuya constitución derivará de la confianza que le otorguen las cámaras y, en concreto, el

Congreso de los Diputados a través del denominado proceso de investidura (artículo 99 CE).

Asimismo, la Constitución española prevé fórmulas de democracia directa, menos utilizadas en

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la práctica, a través de las cuales los ciudadanos deciden directamente asuntos de interés

público, sin mediar representantes. Entre estas fórmulas cabe destacar el referéndum (por

ejemplo, el artículo 92 CE), la iniciativa legislativa popular (artículo 87.3 CE) o el jurado como

mecanismo directo de participación ciudadana en la administración de justicia (artículo 125

CE). No obstante, la Constitución de 1978 se caracteriza por hacer una apuesta decidida por la

democracia representativa y ser más restrictiva en la configuración de procedimientos de

democracia directa.

Esta expresión de la soberanía popular a través del principio democrático viene acompañada por

la observancia del principio de separación de poderes, no formulado expresamente en la

Constitución, pero que se deduce de toda la arquitectura institucional que esta prevé. En efecto,

la Constitución otorga funciones y poderes diversos a distintas instituciones, con el fin de

dividir el poder público y evitar su concentración. El poder legislativo, encargado de la función

legislativa (título III CE), el poder ejecutivo, en su calidad de titular de la potestad reglamentaria y

encargado de la ejecución de las normas (título IV), y el poder judicial, encargado de la

resolución de conflictos que tengan su base en la aplicación de las leyes y reglamentos (título

VI CE), asumirán distintos roles y funciones, y, en la versión más moderna de la separación

de poderes, se controlarán entre ellos para garantizar un buen funcionamiento del sistema de

gobierno y evitar abusos. Nótese que estos tres poderes clásicos se enriquecen con otros

poderes más recientes, como el Tribunal Constitucional, un órgano que se encarga de ejercer la

justicia constitucional y que tiene como principal misión garantizar la supremacía de la

Constitución. Y también obsérvese que existen otras instituciones, como la monarquía, pero

que en el caso español carece de poder real y asume únicamente funciones simbólicas de

gobierno.

El estado de derecho acompaña al principio democrático y sirve también, como la separación de

poderes, como un límite a la actuación de los poderes públicos. El respeto y observancia de la

Constitución, así como de las leyes y del resto del ordenamiento jurídico, por parte de todos los

poderes públicos y de los ciudadanos, se erige como un límite infranqueable a la actuación de

todos los poderes públicos.

Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales. Los derechos

fundamentales aparecen como tercera nota definitoria del ordenamiento constitucional. La

Constitución española reconoce un catálogo de derechos fundamentales y le otorga protección

(título I CE). En pocas palabras, aquellos que sean titulares de derechos conforme a la

Constitución gozarán de un ámbito de protección en su esfera de actuación, una protección que

abarca muchas facetas de la vida de la persona, entre ellas su ámbito de privacidad, su

participación en la vida política o en la esfera económica. Más allá de los derechos concretos

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reconocidos y de los mecanismos de protección previstos, que se verán más adelante, lo que

importa subrayar en este momento es que los derechos fundamentales impregnan todo el

ordenamiento jurídico y, por tanto, toda actuación de los poderes públicos se encuentra

limitada por ellos. Al igual que el principio de separación de poderes y el estado de derecho, los

derechos fundamentales operan como límite a la actuación de los poderes públicos.

Descentralización política como modelo de organización territorial del poder.

Finalmente, la Constitución española de 1978 apuesta por la descentralización política de la

organización territorial del Estado. Se reconoce la unidad nacional, pero con respeto a la

autonomía de las nacionalidades y regiones (artículo 2 CE). En su título VIII, la Constitución

desarrolla el denominado Estado de las Autonomías, configurando comunidades autónomas

con poder político, así como también garantizando autonomía a los entes locales. El Tribunal

Constitucional ha declarado reiteradamente que la autonomía de las comunidades autónomas es

política —no meramente de gestión o administrativa— y que se manifiesta, principalmente, en

su capacidad legislativa (potestad de aprobar normas con rango de ley). Esa configuración formal

de la autonomía de las comunidades autónomas como política no impide, sin embargo,

reconocer que, a los ayuntamientos vascos, por expresa mención de la Ley 2/2016, de 7 de

abril, de instituciones locales de Euskadi, se les reconozca también autonomía política para

ordenar y gestionar sus propias competencias, aunque no puedan –como es obvio— aprobar

disposiciones normativas que tengan rango y fuerza de ley.

2. Principios generales

2.1. Valores y principios constitucionales

Es sobre todo el título preliminar el que consagra los valores y principios constitucionales.

Todos ellos tienen un alcance general y son de aplicación en todo el ordenamiento jurídico.

Véase que la supremacía de la Constitución sitúa estos valores y principios en la cúspide del

ordenamiento y, por tanto, son de obligado cumplimiento. En este sentido, si bien se trata de

valores y principios genéricos, toda interpretación normativa o actuación de los poderes

públicos debe sujetarse a ellos. Son precisamente estos valores y principios los que convierten a la

Constitución en un texto orientador, no neutro, que permea todo el ordenamiento jurídico.

Los “valores” constitucionales se consagran en el artículo 1.1 CE y son “la libertad, la justicia, la

igualdad y el pluralismo político”. Tienen un valor más abstracto que los “principios”, que tienen

una dimensión más jurídica y más concreta. Pese a este carácter más abstracto, los valores

serán útiles para orientar la interpretación de las normas, es decir, para dotar de significado a

aquellas. Y serán especialmente valiosos como criterio orientador en la aplicación de los

derechos fundamentales en la práctica. En efecto, cuando tengamos dificultades para

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esclarecer el significado de una norma, el alcance concreto de un derecho fundamental o para

descifrar la intención del legislador, los valores serán un criterio orientador para tener en cuenta.

Son, en todo caso, los “principios” constitucionales más relevantes en el día a día de la

práctica del ordenamiento jurídico (esto es, en la elaboración de disposiciones normativas y en

su aplicación). La mayoría de ellos se encapsulan en un importante precepto constitucional,

el artículo 9.3 CE: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía

normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras

no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y

la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Se trata todos ellos de mandatos

claros que moldean el ordenamiento jurídico en su conjunto.

El principio de legalidad es una de las muchas expresiones que recibe el estado de derecho y que

ya hemos avanzado como una nota definitoria del ordenamiento constitucional español. La

sujeción de los poderes públicos y de los ciudadanos al ordenamiento jurídico, empezando por la

Constitución y acabando en las normas reglamentarias, es un principio fundamental. El

principio de jerarquía normativa aclara las relaciones entre las normas del ordenamiento y, por

tanto, moldea la sujeción a este. Tal y como se verá en el siguiente epígrafe, las distintas

normas que conforman el ordenamiento jurídico se ordenan jerárquicamente y se relacionan

con base en este principio (pirámide normativa, véase la ilustración 1). Esa ordenación

jerárquica de las normas procede, en principio, de la posición institucional de quiénes son

sus autores: la Constitución procede del poder constituyente; la Ley, del Parlamento; las

disposiciones reglamentarias, del Ejecutivo.

Por tanto, el estado de derecho se expresa en una sujeción a diferentes tipos de normas que se

encuentran ordenadas jerárquicamente. En todo caso, el criterio jerárquico no es el único

criterio ordenador de las normas, existen otros, como el criterio de competencia (quién es

competente, esto es, qué institución u órgano, para dictar una norma, que es clave en las

relaciones entre normas estatales y autonómicas) o el criterio de temporalidad (para determinar

las relaciones entre normas del mismo rango jerárquico; dicho de otro modo: la ley posterior

deroga a la ley anterior, también llamado el criterio cronológico). Con ellos no se agotan, sin

embargo, los criterios o principios aplicables a las relaciones entre normas, cuyo fundamento

último es determinar cuál es el derecho aplicable en cada caso y resolver, en su caso, los

conflictos entre normas.

Todos los otros principios que anuncia el artículo 9.3 CE son manifestaciones, como ha

dicho el Tribunal Constitucional, del macroprincipio de seguridad jurídica. Este garantiza un

atributo del ordenamiento jurídico que es la predictibilidad: los ciudadanos deben poder conocer

las normas a las que están sujetos y, por tanto, adecuar su comportamiento a ellas. Las normas,

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por tanto, deben ser públicas —esto se traduce en su publicidad en un diario oficial, sea el

Boletín Oficial del Estado o un boletín oficial autonómico, foral o local—, no pueden

aplicarse retroactivamente normas sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos

que no existían en el momento de los hechos, los poderes públicos no pueden actuar

arbitrariamente y, finalmente, de toda su actuación los poderes públicos son responsables ante

la ciudadanía.

2.2. Sistema de fuentes en la Constitución

La pirámide normativa (véase la ilustración 1) nos permite visualizar el sistema de fuentes que

prevé la Constitución española de 1978. La expresión “fuente del derecho” puede ser descrita

gráficamente como el medio a través del cual mana el propio derecho. Por sistema de fuentes

entendemos un conjunto de principios y reglas que ordenan las distintas maneras en las que se

expresan las normas en un ordenamiento jurídico y facilitan su aplicación, evitando

antinomias y conflictos entre ellas, y permitiendo saber cuál ha de ser aplicada en cada caso. Por

tanto, en un sistema de fuentes conviven diversos tipos de normas, con denominaciones

distintas, cada una de ellas con una naturaleza, posición en el ordenamiento y valor distintos. Una

pluralidad de fuentes que hace que la Constitución (o, en su caso, el estatuto de

autonomía) tenga, como una de sus misiones principales, ordenarlas y disciplinar las

relaciones entre las mismas.

La Constitución española de 1978 es la norma suprema y, por tanto, se encuentra en la

cúspide de la pirámide normativa. Su especial legitimidad de origen la coloca en esa posición

preminente. Es común denominar a la Constitución la fuente de fuentes (o como norma

primaria o suprema), porque de ella emanan el resto de las normas del ordenamiento. Por

debajo de la Constitución, situándose jerárquicamente en posición inferior, encontramos las

normas con rango de ley. De estas existen varios tipos, en función de la institución o poder que

las aprueba o del procedimiento de elaboración. Las leyes ordinarias y orgánicas las

aprueban las Cortes Generales, mientras que excepcionalmente (por razones de extraordinaria

y urgente necesidad) el decreto-ley o, en su caso, el decreto legislativo (mediante delegación

de las Cortes en el Gobierno) son aprobados por el Gobierno. Las leyes ordinarias son la

manifestación ordinaria de la potestad legislativa que, por determinación constitucional,

corresponde a las Cortes Generales —se requiere mayoría simple para su aprobación—,

mientras que las leyes orgánicas se reservan para determinadas materias y se requiere mayoría

absoluta en una votación final por el Congreso de los Diputados para su aprobación

(artículo 81 CE). El decreto-ley lo aprueba el Gobierno en situaciones de “extraordinaria y

urgente necesidad” (artículo 86 CE), mientras que el decreto legislativo lo aprueba el Gobierno

por delegación, porque así se lo encargan las Cortes Generales (artículos 82-86 CE).

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Como puede observarse, la regla general es que las normas con rango de ley son aprobadas por

las Cortes Generales, la institución con mayor legitimidad democrática puesto que es la única

institución cuyos miembros son elegidos directamente por la ciudadanía, y solamente en casos

de necesidad —decreto-ley— o por delegación expresa de las Cortes —decreto

legislativo— el Gobierno puede aprobar normas con rango de ley. Esa atribución al Gobierno de

dictar disposiciones normativas con rango y fuerza de ley debe ser interpretada siempre como

algo no ordinario o, en su caso, excepcional. Nótese que el Gobierno posee menos legitimidad

democrática en nuestro sistema parlamentario, indirecta en todo caso, que la que tienen las

propias Cortes. El reglamento parlamentario es una norma que contiene las reglas de

funcionamiento de cada cámara legislativa y se aprueba por mayoría absoluta. Se trata de una

norma que, si bien no tiene rango de ley, se la equipara a ella y se le otorga el mismo estatus.

Una problemática singular, propia del sistema institucional vasco, es la de las normas

forales, que serán analizadas en su lugar correspondiente, cuya naturaleza jurídica ha sido

objeto de mucha controversia, aunque el Tribunal Constitucional ha terminado considerando que

son manifestaciones de la potestad reglamentaria (aunque proceden de un órgano

representativo como son las juntas generales), si bien en algunos casos (normas forales

tributarias) su control jurisdiccional no se lleva a cabo por la jurisdicción ordinaria

(contencioso-administrativa), sino por el Tribunal Constitucional. Lo cual ya nos dice que, al

menos en ese caso, se equiparan con el resto de leyes, puesto que en estas los tribunales de

justicia solo pueden aplicarlas o cuestionar su constitucionalidad ante el Tribunal

Constitucional (cuestión de inconstitucionalidad) sin que puedan declarar su

inconstitucionalidad.

En el tercer y último escalón de la pirámide normativa encontramos las normas con rango

reglamentario (reglamentos). Estos son aprobados por el Gobierno, así como, en supuestos

tasados, por entidades administrativas varias —por ejemplo, las autoridades administrativas

independientes, como el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia— y entes locales, los municipios y

provincias. También hay de diversos tipos y reciben diversas denominaciones, en función del

órgano o ente que los aprueba. De ellos cabe destacar como característica común que están

jerárquicamente subordinados a la Constitución y a las normas con rango de ley y, por tanto, no

pueden contradecirlas.

Cabe destacar que esta pirámide se reproduce en el ámbito autonómico. Los mismos tres

niveles los encontramos en cada comunidad autónoma. Si bien, en el caso de la comunidad

autónoma de Euskadi, hay que añadir un nivel de gobierno propio y diferenciado, además de

enorme vigor institucional y competencial, como son los territorios históricos con sus

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respectivos órganos forales (juntas generales y diputaciones forales). Todo ello encuentra

cobertura constitucional en la disposición adicional primera de la CE, donde se amparan y

respetan los derechos forales de los territorios históricos.

La Constitución es también la norma suprema del ordenamiento autonómico, debajo de ella

encontramos las normas con rango de ley autonómicas y por debajo de ambas las normas con

rango reglamentario autonómicas. Todas ellas tienen varias denominaciones y varios tipos, y son

disciplinadas y ordenadas por cada estatuto de autonomía. Este último es una norma singular

cuyas características y naturaleza se detallan en los temas 3 y 4 de este temario. En todo caso, en

función de las peculiaridades de cada estatuto de autonomía, puede haber variaciones en el

sistema de fuentes autonómico. Por ejemplo, en algunos estatutos de autonomía de ciertas

comunidades autónomas (como es el caso actualmente de la comunidad autónoma de Euskadi)

no se prevé la posibilidad de aprobar decretos-leyes o decretos legislativos por parte de los

Gobiernos autonómicos. No obstante, la Ley de Gobierno de 1981 previó la posibilidad de

que el Parlamento vasco delegue la facultad de aprobar decretos legislativos en el Gobierno

vasco.

Esta pirámide basada en tres niveles (cuatro, en el caso de Euskadi) viene condicionada por dos

fuentes normativas externas al ordenamiento. La primera de ellas es el derecho de la Unión

Europea, que ya después de una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea podemos decir que ese derecho de la Unión Europea tiene “primacía” sobre

todas las normas españolas, incluida la Constitución (obsérvese, por tanto, que hoy en día el

principio de supremacía de la Constitución debe matizarse por esta primacía del derecho de la

Unión). La segunda de ellas son los tratados internacionales, cuya posición en la pirámide es

controvertida. Para los constitucionalistas, el tratado internacional estaría por debajo de la

Constitución y por encima de las normas con rango de ley. Para los estudiosos del derecho

internacional público estaría también por encima de la Constitución, de la misma manera que el

derecho de la Unión Europea. Dejando de lado la controversia, lo importante es destacar que

estas dos fuentes normativas hoy en día interactúan y mucho con las fuentes normativas

internas.

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Ilustración 1: Pirámide normativa

3. Derechos y deberes fundamentales

3.1. Concepto y tipos

Una nota característica del ordenamiento constitucional español es el reconocimiento y

protección de los derechos fundamentales. Esta técnica jurídica nació como límite a la

actuación de los poderes públicos, es decir, se reconocen ámbitos, esferas o facultades a los

individuos que deben ser respetadas por los poderes públicos. Esta prohibición de injerencia o

de interferencia en la esfera del particular se encuentra en la génesis de los derechos

fundamentales (por ejemplo, la libertad de conciencia). Posteriormente, se han añadido en

algunos casos obligaciones de hacer, o también denominadas obligaciones positivas de actuar

por parte de los poderes públicos (por ejemplo, los derechos de prestación, como es el derecho

a la educación), cuyo alcance varía en función del derecho en cuestión. Los derechos

fundamentales representan, por tanto, límites a los poderes públicos, pero también garantías o

prestaciones que tales poderes deben ofrecer a la ciudadanía. Se ejercen, por tanto, frente al

poder. Otra evolución posterior ha sido exigir, asimismo, el cumplimiento de los derechos

fundamentales a los particulares o entidades que no son públicas (por ejemplo, los derechos de

sindicación, huelga, asociación, etc.). En todo caso, estas evoluciones obligaciones positivas de

actuar o vinculación a particulares— no pueden hacer olvidar el nacimiento y principal

función de la técnica de los derechos fundamentales que no es otra que, tal como se decía,

limitar la actuación de los poderes públicos.

Derecho de la Unión Europea

Tratados internacionales

Constitución

Normas con rango de ley (estatales/autonómicas)

Ley ordinara, ley orgánica, decreto-ley, decreto legislativo, reglamentos parlamentarios, estatuto de autonomía, leyes de mayoría reforzada autonómicas

Normas con rango reglamentario

(estatales/autonómicas)

Real decreto, órdenes ministeriales, decreto, órdenes de consejerías, circulares, ordenanzas

municipales, bandos, etc.

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En cuanto al tipo de derechos fundamentales, existe consenso en clasificarlos en tres

categorías distintas. En primer lugar, los derechos civiles o de la esfera personal, que

sobre todo aparecieron en los primeros catálogos de derechos de las revoluciones liberales de

los siglos XVII-XVIII. Entre ellos, la prohibición de esclavitud, de la tortura, el derecho a un

proceso justo, a la libertad de pensamiento o religiosa o el derecho a la igualdad. En

segundo lugar, los derechos políticos, es decir, la facultad para participar en la comunidad

política, que se han desarrollado al albur de la teoría democrática y su paulatina implantación en

los siglos XIX y XX. Entre ellos, el derecho al voto, la libertad de reunión o manifestación, la

libertad de asociación o la libertad de expresión o de prensa. Y finalmente los derechos

económicos, sociales y culturales, aquellos derechos que nos relacionan con la comunidad más

allá de lo estrictamente político y que se incorporan con una importante influencia de las

teorías marxistas/comunistas en el siglo XX. Entre ellos, el derecho a la educación, a la sanidad,

a una igualdad más en sentido material, a la vivienda o al medio ambiente. Sin duda, hoy en día

se habla de una cuarta generación de derechos fundamentales que giraría entorno de las

nuevas tecnologías y de la propia revolución tecnológica. Entre ellos, la protección de datos

personales en los nuevos entornos tecnológicos, el derecho al acceso a internet, los

recientemente regulados derechos digitales (Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos

personales y garantía de los derechos digitales), etc.

Se tiende a olvidar en el análisis de los derechos fundamentales los deberes constitucionales. En

efecto, sin duda alguna se ha enfatizado tradicionalmente la faceta de los derechos

fundamentales como límite al poder en una sociedad democrática y como empoderamiento de

la ciudadanía. Sin embargo, una sociedad democrática también impone deberes que sus

ciudadanos deben observar. Sin ellos, la convivencia social sería inviable. La Constitución

española reconoce deberes, como el pago de tributos (artículo 31 CE), el deber de contribuir a la

defensa del Estado (artículo 30 CE) o, incluso, aunque con una formulación un tanto retórica,

el deber de trabajar (artículo 35 CE).

3.2. La protección de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978

La Constitución española de 1978 reconoce los derechos fundamentales en su título I. Se trata,

como se ha avanzado, de una nota característica del ordenamiento constitucional español.

La ubicación en su título primero de la CE, justo después del título preliminar, da muestra de la

preponderancia y centralidad de los derechos fundamentales en el entramado constitucional.

Asimismo, el catálogo de derechos fundamentales que prevé la Constitución es avanzado y rico,

consecuencia sobre todo de ser un texto constitucional reciente en el tiempo (sobre todo si se

compara con la fecha de aprobación de otras constituciones de las democracias avanzadas).

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Ahora bien, la Constitución española no otorga el mismo nivel de protección a todos los

derechos fundamentales. Puede decirse, por tanto, que existen distintas clases de derechos

fundamentales y el criterio diferenciador es su nivel de protección. Sin duda, este criterio fue una

decisión del constituyente en su momento y no está exento de críticas hoy en día.

Así, los derechos contenidos en la sección 1.ª del capítulo II del título I (artículos 15 a

29 CE) gozan de la protección máxima que otorga la Constitución: tienen eficacia directa

(pueden ser invocados ante los tribunales), son susceptibles de recurso de amparo ante el

Tribunal Constitucional (un mecanismo adicional de protección más allá de la protección

ordinaria de un tribunal de justicia), en su protección por parte de los tribunales de justicia se

podrá utilizar un procedimiento sumario y preferente (más rápido que un procedimiento

normal y que tiene prioridad sobre los asuntos de ese mismo tribunal que no versen sobre estos

derechos), su reforma constitucional solamente es posible a través del procedimiento más

complejo (artículo 168 CE) y su desarrollo esencial está reservado a ley orgánica que requiere

mayoría absoluta para su aprobación por parte del Congreso de los Diputados en una votación

final sobre el conjunto del proyecto (artículo 81 CE). Entre estos derechos, se incluyen, por

ejemplo, el derecho a la vida, la libertad ideológica y religiosa, el derecho a la intimidad

personal o el derecho a un proceso justo. También se incluye el derecho a la igualdad

(artículo 14 CE) en el ámbito de protección del recurso de amparo por expresa mención de la

Constitución (artículo 53.2 CE).

En cambio, los derechos contenidos en la sección 2.ª del capítulo II del título I

(artículos 30 a 38 CE) gozan de una protección menor: no son susceptibles de recurso de

amparo ante el Tribunal Constitucional, no están protegidos por un procedimiento judicial

preferente y sumario, su reforma constitucional es posible a través del procedimiento menos

complejo (artículo 167 CE) y no se encuentran reservados a ley orgánica (una ley ordinaria

aprobada por mayoría simple puede entrar a desarrollarlos). Eso sí, tienen eficacia directa,

pueden ser invocados directamente ante un tribunal. Entre estos derechos, se incluyen, por

ejemplo, el derecho a contraer matrimonio, a la propiedad privada, al trabajo o la libertad de

empresa.

Finalmente, existe una tercera categoría de derechos, los recogidos en el capítulo III del

título primero (artículos 39 a 52 CE), la menos protegida de todas: solamente

“informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

Solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes

que los desarrollen” (artículo 53.3 CE). Estos derechos, por tanto, pierden la característica de

la eficacia directa, y, evidentemente no gozan de la protección del recurso de amparo, como

tampoco de un procedimiento judicial sumario y preferente ni de la reserva de ley orgánica. En

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definitiva, son derechos “orientadores”, que solamente están protegidos por el procedimiento

de reforma constitucional menos complejo (artículo 167 CE). Entre estos derechos, se

incluyen, por ejemplo, el derecho a la Seguridad Social, a la salud, al medio ambiente o a una

vivienda digna.

Cabe señalar dos cuestiones en cuanto a la protección de los derechos fundamentales en la

Constitución española. En primer lugar, los derechos fundamentales no son absolutos, existen

límites a su ejercicio. Estos límites son variados, en muchos casos provienen de otros derechos.

Por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión encuentra su límite natural en el derecho al

honor o a la intimidad personal. En este caso, se deberán ponderar los derechos en conflicto y

uno prevalecerá frente a otro en función de las circunstancias concretas del caso. En otras

situaciones el límite puede provenir de una actuación de un poder público. En este caso, el

principio de proporcionalidad deberá ser respetado por parte de aquel. Por ejemplo, si bien

gozamos de derecho a reunión o manifestación, este podrá ser limitado en aras de la protección

del orden público o cuando exista peligro para personas o bienes.

En segundo lugar, de la misma manera que existen distintos niveles de protección, también hay

diferencias en cuanto a la titularidad de los derechos fundamentales. La Constitución otorga

derechos en algunos casos en exclusividad a los ciudadanos/nacionales españoles —

determinados derechos políticos, como, por ejemplo, el derecho a votar o a ser candidato en

elecciones generales—, en otros casos deja en manos de la legislación la capacidad para

reconocer o modular determinados derechos a los no nacionales españoles —por ejemplo, el

derecho a la salud— y finalmente, porque así lo ha dicho el Tribunal Constitucional, aquellos

derechos inherentes a la dignidad humana deben ser reconocidos a toda persona, sea nacional

español o no.

3.3. La protección internacional de los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales fueron reconocidos y protegidos por los diversos textos

constitucionales (y declaraciones de derechos de carácter constitucional) que se sucedieron en el

tiempo. En ese sentido, la técnica de los derechos fundamentales es una técnica que ha

madurado en el seno de la evolución del constitucionalismo. Pero a partir de la Segunda

Guerra Mundial, a la protección estatal de los derechos fundamentales se le suma la

protección internacional auspiciada por el movimiento internacional de protección de los

derechos humanos. En efecto, la experiencia traumática de la Segunda Guerra Mundial, con

violaciones masivas de derechos humanos, llevó a desconfiar de la protección constitucional —

precisamente los Estados, a pesar de sus constituciones, fueron enemigos de los derechos

fundamentales— y a proteger los derechos fundamentales más allá de las fronteras estatales.

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En este contexto, surgieron multitud de declaraciones y tratados internacionales de protección

de derechos humanos que reconocen derechos y, que, en muchos casos, articulan mecanismos

de protección. A nivel mundial y bajo el sistema institucional de Naciones Unidas, destacan

la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y los Pactos Internacionales de

Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de

1966. También existen múltiples tratados internacionales sectoriales o de protección de derechos

concretos. A pesar de ello, como mucho en estos casos se articulan sistemas de comités para la

protección de los derechos, no tribunales, un sistema de protección por tanto limitado y no

vinculante para los Estados. En cambio, a nivel continental (Europa, América y África), se

han desarrollado experiencias continentales de protección de los derechos humanos que han

sido más exitosas, sobre todo porque se han previsto auténticos tribunales internacionales. En

Europa, donde tenemos la experiencia más testada, el Convenio Europeo de Derechos Humanos

de 1950 reconoce un amplio catálogo de derechos cuya protección se encuentra en manos de

un auténtico tribunal —el Tribunal Europeo de Derechos Humanos— que emite sentencias

obligatorias para los Estados parte del Convenio.

España forma parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos desde 1979 y, por tanto, está

sujeto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la práctica, esto significa que un particular

al que se le viole un derecho reconocido en el Convenio está capacitado para, una vez haya

denunciado está violación ante todos los tribunales españoles sin que estos le hayan dado la

razón, acudir mediante un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Asimismo, España, como miembro de la Unión Europea, también está sujeta a la Carta de los

Derechos Fundamentales de la Unión Europea que entró en vigor con carácter obligatorio en

2009. Este catálogo de derechos humanos es aplicable y limita a los poderes públicos españoles

cuando implementan el derecho de la Unión Europea en España. Se trata, por tanto, de un

catálogo de derechos más limitado que el Convenio Europeo, que se aplica en todo caso en

España, puesto que el ámbito de aplicación de la Carta se ve reducido a supuestos

únicamente de implementación del derecho de la Unión en España. La Carta es interpretada

en última instancia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el alto tribunal de la

Unión.

Finalmente hay que destacar que la propia Constitución española otorga un papel

determinante a los tratados internacionales (y a los tribunales que los interpretan) de

protección de los derechos humanos. En su artículo 10.2, la Constitución establece que los

derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional deben interpretarse de

conformidad con estos tratados. Por tanto, existe un mandato constitucional de dotar de

significado a los derechos fundamentales constitucionales de acuerdo con los tratados

14

internacionales de protección de derechos humanos ratificados por España y los tribunales

internacionales encargados de su tutela.

15

Tema 2. Organización territorial del Estado. Los estatutos de autonomía.

El sistema de distribución de competencias entre el Estado y las

comunidades autónomas.

1. Organización territorial del Estado

1.1. La forma territorial del Estado

La discusión sobre el modelo de organización territorial del Estado fue una pieza clave del

proceso constituyente de 1978. Si bien siempre es relevante en toda constitución cómo se

organiza el poder a nivel territorial, más lo era todavía en España por su pasado histórico

(marcado, salvo excepciones puntuales, por un evidente centralismo) y por la existencia de

diversas sensibilidades nacionales, culturales y lingüísticas. La transición española tuvo que dar

acomodo a estas sensibilidades, teniendo en cuenta el pasado y el saliente régimen centralista

franquista, y lo intentó configurando un modelo territorial singular y sin un paralelismo claro

en el derecho constitucional comparado (el precedente más claro fue la Constitución

republicana de 1931, aunque también tuvo influencias del modelo regional italiano y, en mucha

menor medida, del federalismo centroeuropeo). El denominado Estado de las Autonomías fue

la apuesta del constituyente de 1978 y se trata de un modelo que se inclinó por la

descentralización política —capacidad política decisoria de las comunidades autónomas en

determinados ámbitos competenciales— y por el principio dispositivo, lo que abrió, al menos

al principio, una asimetría de base.

En primer lugar, el artículo 2 de la Constitución de 1978 (“CE”, en adelante) establece lo

siguiente: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española,

patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la

autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas”.

Este precepto sirve de pórtico al modelo de organización territorial español y lo configura

como un Estado unitario —se reconoce la unidad del Estado, la “nación”— pero de carácter

descentralizado, puesto que se reconoce la autonomía de nacionalidades y regiones. El

Tribunal Constitucional, en una reiterada jurisprudencia, ha consolidado la naturaleza política

de esta autonomía, que se manifiesta especialmente en la capacidad legislativa que tienen las

comunidades autónomas en ciertos ámbitos materiales. Asimismo, la diferenciación entre

“nacionalidades” y “regiones” no tiene consecuencias prácticas tal y como también ha

reiterado el Alto Tribunal.

En segundo lugar, el denominado principio dispositivo rige este modelo singular de

organización territorial. Este principio tiene una doble dimensión. Por un lado, dejaba en

16

manos de los territorios españoles la posibilidad de configurarse como comunidad autónoma.

En otras palabras, correspondía a los distintos territorios decidir el acceso a la autonomía

garantizada por el artículo 2 CE. Esta era, por tanto, una manifestación clara del principio

dispositivo, que se proyectaba en el acceso. Así, la Constitución no incluyó un listado cerrado

de comunidades autónomas, sino que articuló distintos procedimientos para que accedieran a

la autonomía los distintos territorios que quisieran constituirse en comunidades autónomas.

Por otro lado, no solamente existía libertad para acceder a la autonomía, también se dejó a los

territorios que quisieran acceder a ella decidir (segunda manifestación del principio dispositivo)

qué nivel competencial deseaban, dentro obviamente del marco constitucional. En efecto, la

Constitución previó dos posibilidades para que las comunidades autónomas asumieran

competencias a través de sus estatutos: a) acceder al nivel máximo competencial —con el techo

previsto en el artículo 149 CE—; o b), por el contrario, satisfacerse con un nivel inferior —

asumiendo competencias dentro del artículo 148 CE—. El principio dispositivo, por tanto,

diseñó de partida un modelo territorial asimétrico, el número de comunidades autónomas

quedaba abierto, pero, sobre todo, se permitían entes subestatales con distintos niveles

competenciales.

En uso de los diferentes procedimientos previstos en la Constitución y las distintas voluntades

de acceder o no al máximo nivel competencial, se desarrolló el ya histórico “proceso

autonómico”. De acuerdo con la disposición transitoria 2.ª y el artículo 151 CE, Cataluña,

Galicia y el País Vasco accedieron a constituirse en comunidad autónoma y con el mayor grado

competencial desde el inicio. A estos tres territorios, los únicos que en el pasado habían

plebiscitado estatutos de autonomía y gozaban de regímenes provisionales de autonomía en el

momento de promulgarse la Constitución, se les facilitó procedimentalmente el acceso a la

autonomía de grado máximo. Andalucía, sin estas facilidades, accedió también al máximo

techo competencial a través del procedimiento previsto en el artículo 151 CE. Navarra, al

amparo de la disposición adicional 1.ª CE, accedió a constituirse en comunidad autónoma

desde su régimen foral preexistente. Canarias y Valencia accedieron también al máximo techo

competencial, esta vez a través del procedimiento previsto por el 143 CE —que permite

asumir un menor nivel competencial— pero aprobándose simultáneamente leyes orgánicas de

transferencia de competencias (artículo 150.2 CE) que las igualaron con las anteriores. El resto

de los territorios, Aragón, Asturias, Baleares, Cantabria, Castilla y León, Castilla y la Mancha,

Extremadura, La Rioja y Murcia, accedieron a un menor grado competencial a través del

artículo 143 CE. Madrid también hizo uso del artículo 143 CE, pero con alguna singularidad

prevista en el artículo 144.a) CE, y finalmente Ceuta y Melilla accedieron a la autonomía en

virtud del artículo 144.b) CE. En definitiva, el mapa autonómico quedó fijado en diecisiete

comunidades autónomas y dos ciudades autónomas.

17

Si bien el principio dispositivo diseñó un modelo territorial asimétrico en el origen, cabe decir

que a lo largo del tiempo los distintos grados competenciales se han ido igualando y hoy en día

hay pocas diferencias a nivel competencial entre las distintas comunidades autónomas. En

efecto, las distintas reformas estatutarias, tanto de los territorios que accedieron al máximo

techo competencial como de los que no, han ido uniformando el nivel competencial de todos

los territorios.

1.2. El marco básico constitucional del Estado de las Autonomías

Si bien la Constitución apuesta por un modelo abierto y flexible, tal y como hemos visto, no

deja de establecer un marco básico que debe respetar el Estado de las Autonomías en su

conjunto. No solamente rigió este marco durante el denominado proceso autonómico, sino

que también resulta de aplicación actualmente en el funcionamiento del modelo territorial.

Este marco se compone de un conjunto de principios y de un diseño mínimo institucional que

debe observar toda comunidad autónoma y se encuentra esbozado en el título VIII de la

Constitución.

En cuanto a los principios, en primer lugar, destaca la solidaridad, enunciado tanto en el

artículo 2 como en el artículo 138.1 CE. De este principio se derivan importantes

consecuencias, entre ellas el deber de auxilio recíproco, el deber de apoyo o la lealtad

institucional. También encuentra su fundamento en ese principio de solidaridad el importante

Fondo de Compensación Interterritorial (artículo 158.2 CE) que persigue corregir los

desequilibrios económicos interterritoriales. En segundo lugar, cabe resaltar la igualdad —

entendida como la prohibición de un trato discriminatorio, no uniformidad competencial— de

las comunidades autónomas (artículo 138.2 CE). En tercer lugar, hay que recalcar la igualdad

de derechos y obligaciones de los ciudadanos (artículo 139.1 CE), que tampoco tiene que

confundirse con uniformidad en todo el territorio. En cuarto y último lugar, hay que

mencionar el principio de unidad de mercado, consagrado en el artículo 139.2 CE, que se erige

como límite a la pluralidad reguladora de las comunidades autónomas. Si bien estas podrán

apostar por regulaciones económicas distintas sobre una misma materia, en ningún caso

podrán obstaculizar la libre circulación de personas y bienes en todo el territorio español.

En cualquier caso, en el ámbito de la comunidad autónoma de Euskadi, es necesario hacer

referencia una vez más a la disposición adicional primera de la Constitución, en virtud de la

cual se amparan y respetan los derechos históricos de los territorios forales, que, en el caso

vasco, están conformados por los territorios de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa, al que cabe añadir

la Comunidad Foral de Navarra, en la medida en que el propio texto constitucional

(disposición transitoria cuarta) prevé una vía hipotética de integración en la comunidad

18

autónoma de Euskadi mediante la adopción del acuerdo por el órgano foral competente y

mediante la ratificación por referéndum del pueblo navarro.

En aquello que hace referencia a un marco institucional básico, debe subrayarse que sin duda

las comunidades autónomas gozan de autonomía organizativa y serán ellas mismas, a través de

sus estatutos de autonomía, las que podrán articular sus propias instituciones. Ahora bien, la

Constitución establece un mínimo diseño institucional para aquellas comunidades autónomas

que accedieron al máximo techo competencial y que, al final, se ha convertido en un marco

básico para toda comunidad autónoma, sin distinciones (artículo 152 CE). Así, las

comunidades autónomas deben adoptar un sistema parlamentario con una asamblea legislativa

(parlamento autonómico) elegida mediante sufragio y que ostenta la función legislativa, un

consejo de gobierno (gobierno autonómico) que tiene en sus manos la función ejecutiva y que

se escoge por la asamblea, un presidente que dirige el consejo de gobierno y finalmente existirá

un tribunal superior de justicia que culmina la organización judicial en su ámbito territorial, que

es un órgano del poder judicial en la comunidad autónoma, pero que no es propiamente

hablando un órgano propio de la comunidad autónoma (dado el carácter único que tiene el

poder judicial, y que analizábamos en el tema anterior).

2. Los estatutos de autonomía

El estatuto de autonomía es la segunda fuente normativa central del modelo territorial español.

De hecho, lo que podemos denominar como “constitución territorial” no solo está en la

Constitución, sino que la determinación de su alcance requiere también tener muy en cuenta lo

que dicen los estatutos de autonomía (pues la Constitución no establece las competencias de las

comunidades autónomas). En efecto, si la Constitución fija los procedimientos de acceso a la

autonomía y, asimismo, fija el marco básico de su ejercicio, el estatuto es la norma que

concreta, dentro de este marco constitucional, el alcance de la autonomía en cada comunidad

autónoma. La propia constitución deja en manos de los estatutos la concreción de este modelo

abierto de organización territorial y, por tanto, las normas estatutarias adquieren una gran

relevancia.

Como fuente del derecho, los estatutos de autonomía son singulares. Si bien se tratan

formalmente de una ley orgánica —así lo dispone la Constitución en su artículo 81— y por

tanto deben aprobarse por las Cortes Generales y su aprobación final requiere mayoría

absoluta por parte del Congreso de los Diputados, su proceso de reforma es mucho más

complejo. Dejando de lado la elaboración inicial, que como se ha apuntado antes ha variado en

función de cómo se ha accedido a la autonomía, la singularidad del estatuto como norma

radica en su procedimiento de reforma. Este varía en función del estatuto, pero se ha afirmado

como característica general que tal procedimiento de reforma otorga al estatuto una naturaleza

19

paccionada, es decir, converge en su reforma la voluntad del nivel central —las Cortes

Generales, que lo aprueban por el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta como si

fuera una ley orgánica— y el nivel autonómico —que en la mayor parte de las ocasiones tiene

la capacidad de iniciativa para plantear su reforma, ya sea a través de sus parlamentos o

gobiernos autonómicos y que, en muchos casos, exige un referéndum para su aprobación

definitiva—. Este carácter paccionado del estatuto de autonomía es una de las notas que

diferencian el Estado de las Autonomías con los estados federales clásicos que apuestan por

constituciones de sus entes subestatales aprobadas unilateralmente por estos últimos, aunque

siempre también dentro del marco constitucional respectivo.

En todo caso, este carácter paccionado del estatuto conlleva una doble dimensión como fuente

del derecho. Por un lado, se trata de la norma fundamental de la comunidad autónoma, de ella

pende toda la validez del ordenamiento jurídico autonómico, siempre de conformidad con la

Constitución (el estatuto debería ser la norma que fijara el sistema de fuentes del Derecho de la

comunidad autónoma, algo que, como veremos, hizo de forma muy incompleta el Estatuto de

Autonomía de Euskadi). Por otro lado, es una norma estatal, con rango de ley orgánica, y por

tanto vincula al Estado. Se trata, en consecuencia, de una suerte de norma bifronte, que forma

parte del ordenamiento jurídico estatal y, a su vez, es norma cabecera del ordenamiento

autonómico. Así pues, el carácter de norma fundamental del ordenamiento autonómico

confiere al estatuto la característica de ser el parámetro de validez de toda norma autonómica,

que debe supeditarse a él. Dicho de otro modo, las leyes o normas con rango de ley y

disposiciones reglamentarias autonómicas de las instituciones autonómicas no pueden vulnerar

lo establecido en el estatuto (tampoco, obviamente, lo determinado en la Constitución). Al

mismo tiempo, al ser una ley orgánica con un procedimiento específico de reforma, esta deberá

ser respetada por el Estado. En definitiva, toda norma autonómica se sujeta a él y ninguna

norma estatal puede contradecirlo, siempre teniendo en cuenta que el estatuto se sujeta a la

Constitución.

En cuanto a su contenido, además del marco básico institucional que se ha apuntado antes —

asamblea legislativa, consejo de gobierno, presidente y tribunal superior de justicia— y que

limita la capacidad de autoorganización de la comunidad autónoma, la Constitución establece

un contenido obligatorio para todo estatuto de autonomía (artículo 147 CE). Así, los estatutos

deberán contener la denominación de la comunidad, la delimitación de su territorio, la

denominación, organización y sede de sus instituciones, las competencias que asume la

comunidad y, finalmente, deben prever su propio procedimiento de reforma. Se trata, sin lugar

a duda, de un listado de mínimos, puesto que los estatutos pueden incorporar muchos otros

contenidos (como hicieron, por ejemplo, los estatutos reformados de algunas comunidades

autónomas a partir principalmente del año 2006; también llamados “de segunda generación”).

20

Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional que, por ejemplo, ha posibilitado que los

estatutos pueden contener derechos y libertades de aplicación en el territorio de la comunidad.

O también se han incluido aspectos como la simbología o la regulación lingüística en aquellas

comunidades donde cohabitan lenguas distintas al castellano.

Por último, cabe destacar que ha habido diversas oleadas de reformas estatutarias a lo largo de

la vida del Estado de las Autonomías. En 1991 se modificaron varios estatutos de

comunidades que accedieron a la autonomía sin el máximo techo competencial (artículo 143

CE) para unificar la fecha de las elecciones autonómicas. Entre 1996 y 1999 hubo un proceso

de reformas centrado en la mejora de diversos aspectos institucionales de varias comunidades

autónomas, así como en la ampliación de las competencias autonómicas (homogeneización

relativa de competencias). Sin embargo, seguramente es a partir de 2006 (con la reforma del

Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y de Cataluña) cuando se lanzó el más

ambicioso proceso de reformas estatutarias, modificándose muchos de los existentes y

añadiendo contenidos nuevos.

3. El sistema de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades

autónomas

3.1. El reparto de competencias

El Estado de las Autonomías presenta una enorme complejidad en cuanto al reparto

competencial se refiere (véase la ilustración 1: sistema competencial). Lo que se conoce como

“competencia” de un poder público es la suma de la materia sobre la que se proyecta (por

ejemplo, educación) con las funciones o potestades que se le reconocen a un determinado ente

para su ejercicio (por ejemplo, la potestad legislativa o la potestad reglamentaria o, en su caso,

la función de dictar “bases”, “normas básicas” o “legislación básica”, o la de dictar la

“legislación” o “ejecución”). Antes de nada, por tanto, conviene definir esos dos conceptos:

materia y competencia. Por materia entendemos un ámbito de la vida, un sector, parte de la

realidad o una actividad humana. Son materias el medioambiente, la agricultura, la industria, la

economía o la educación. Los sistemas de distribución de competencias parten de trocear la

realidad, con todas las imperfecciones y dificultades que comporta esta operación. Sobre todo,

teniendo en cuenta el mundo cambiante actual, que evoluciona con rapidez, así como la

complejidad poliédrica de muchos ámbitos de la vida. Una vez tenemos troceada la realidad,

deben asignarse competencias, funciones o facultades sobre esa realidad. En derecho

tradicionalmente se han caracterizado dos competencias/funciones/facultades: la legislativa

(capacidad para aprobar normas con rango de ley sobre la materia) y la facultad de ejecución

(capacidad para desarrollar y aplicar en el caso concreto las normas con rango de ley, sobre

21

todo a través de normas con rango reglamentario y actos administrativos). La cuestión clave

radica en quién asume estas diversas funciones en un modelo territorial de carácter

descentralizado como el nuestro. Dicho en términos más sencillos: mediante los sistemas de

distribución de competencias, la Constitución (y, en nuestro caso, también los estatutos de

autonomía) reparten el poder político que corresponde al Estado y a las comunidades autónomas, a través de

una serie de principios y técnicas. Es, por consiguiente, un tema altamente sensible en términos

políticos y sociales, puesto que supone reconocer quién decide (sea legislativa,

reglamentariamente o en su aplicación) sobre determinadas materias (piénsese, por ejemplo, en

la salud, las infraestructuras, la industria, el comercio, el medio ambiente, etc.).

En el Estado de la Autonomías la dificultad del reparto trae causa en tres motivos. En primer

lugar, la Constitución no opta por establecer listados cerrados y exclusivos para cada nivel

territorial. Si bien los estados federales clásicos optaron, y continúan en algunos casos

haciéndolo, por configurar esferas de actuación separadas de los distintos niveles territoriales,

la Constitución asigna con frecuencia competencias compartidas, es decir, sobre una misma

materia tanto el Estado como las comunidades autónomas asumen competencias (esto es,

ambas entidades territoriales actúan, pero de acuerdo con los principios y técnicas establecidos

en el reparto). En segundo lugar, no solamente se comparten materias, sino que, todavía más

complejo, se dividen competencias. Ya no es que sobre una misma materia se tengan al mismo

tiempo todas las facultades, es que a veces se asignan funciones diversas a los distintos niveles

sobre una misma materia. En tercer y último lugar, en muchos casos la definición de la materia

asignada o el alcance de la competencia no están claros en los textos normativos de reparto y

esto —siempre que no hay acuerdo político— conlleva un papel protagonista del Tribunal

Constitucional como árbitro definidor del reparto. Todo ello ha provocado la existencia de un

sistema de reparto competencial en algunos casos confuso y, sobre todo, mucha litigiosidad

ante el Tribunal Constitucional durante todos estos años de desarrollo de nuestro modelo

territorial.

Seguramente un motivo más de complejidad radica en las normas que establecen el reparto

competencial. Es la Constitución, de nuevo, la que determina las competencias exclusivas del

Estado. En estos momentos, solamente sirve de referencia el artículo 149 CE, donde

encontramos ese listado. Sin embargo, no se olvide, ese artículo 149.1 CE define las materias

sobre las que el Estado tiene competencias, que juegan como límite a la asunción y ejercicio de

competencias por las comunidades autónomas. El artículo 148 CE, que establecía las

competencias de menor intensidad para las comunidades autónomas que así lo quisieron, ya no

es de aplicación (pues tenía una voluntad claramente transitoria), todas las comunidades

autónomas tienen como referencia el artículo 149 CE en el día de hoy. No obstante, este

listado no es suficiente. Para conocer las competencias de las comunidades autónomas, cabe

22

acudir principalmente a los estatutos de autonomía. En efecto, son tales estatutos los que, en el

marco constitucional del artículo 149 CE, determinan las competencias de las comunidades

autónomas. Por tanto, solo a través de los estatutos las comunidades autónomas asumen

competencias dentro del marco de la Constitución; esto es, en los límites del artículo 149.1 CE, que

no pueden superar.

Pero no solamente los estatutos determinan competencias, también es posible asumirlas a

través de unas normas especiales: las leyes marco (artículo 150.1 CE) y las leyes orgánicas de

transferencia o delegación (artículo 150.2 CE). Las leyes marco permiten a la comunidad

autónoma ejercer competencias legislativas bajo una ley marco del Estado. Son competencias

que se asumen por las comunidades autónomas a través de una ley del Estado, pero no por medio

del estatuto de autonomía (de ahí que estas competencias asumidas por las comunidades

autónomas se hayan denominado competencias extraestatutarias; esto es, asumidas más allá de las

limitaciones del artículo 149.1 CE, que en estos casos sí que se podrían superar). En otras

palabras, el Estado delega la facultad legislativa, bajo unas directrices, en una materia de su

competencia. La ley orgánica de transferencia o delegación, en cambio, comporta la cesión de

cualquier competencia en una materia del Estado a través de ley orgánica (necesidad de

mayoría absoluta), siempre que dicha materia sea susceptible de transferencia (por ejemplo, no

sería posible la transferencia de la materia de defensa o la materia de relaciones

internacionales). Finalmente, en el sentido opuesto, las leyes de armonización (artículo 150.3

CE) permiten al Estado, cuando así lo exija el interés general, uniformar disposiciones

normativas autonómicas. Se le da un instrumento al Estado, por tanto, para que solucione una

excesiva disparidad normativa en una materia entre varias comunidades autónomas.

3.2. Competencias exclusivas del Estado

Las competencias exclusivas del Estado se determinan, principalmente, en un amplio listado

del artículo 149.1 CE. Debe tenerse cuidado, sin embargo, con la terminología que utiliza este

precepto. Cuando el artículo 149.1.3 CE establece como competencia exclusiva del Estado las

“relaciones internacionales”, sin más, se están otorgando todas las facultades en exclusiva al

Estado. O cuando hace lo mismo en materia de “nacionalidad, emigración, extranjería y

derecho de asilo” (artículo 149.1.2 CE). Sin embargo, cuando el artículo 149.1.9 CE otorga la

competencia exclusiva al Estado en “legislación sobre propiedad intelectual e industrial”, está

otorgando solamente una función; la de dictar la “legislación”. Y, por tanto, es una

competencia compartida con la comunidad autónoma (que ostentará la facultad de ejecución y,

en su caso, la de dictar reglamentos, pero exclusivamente en materia organizativa). Por tanto, el

artículo 149.1 establece las competencias exclusivas del Estado, en efecto, pero también

indirectamente delimita el campo de juego para que sobre esos ámbitos materiales se proyecten

23

en algunos casos las competencias compartidas Estado-comunidades autónomas.

Más allá de este precepto, a lo largo de todo el texto constitucional se encuentran también

ámbitos materiales reservados al Estado. Por ejemplo, todas las materias que la Constitución

reserva a ley orgánica —una norma que solamente pueden aprobar las Cortes Generales—

serán de competencia del Estado. Esta es una cuestión importante: los ámbitos que la

Constitución reserva a la ley orgánica están, en principio, vedados para el ejercicio de

competencias autonómicas. No obstante, como también los estatutos de autonomía han

asumido competencias sobre ámbitos que están reservados a ley orgánica (por ejemplo,

derecho de asociación, educación, etc.), en estos casos (al igual que sucede en la compleja

relación ley orgánica-ley ordinaria), lo que debe hacer la ley orgánica es llevar a cabo el

desarrollo directo del derecho, admitiendo así que las comunidades autónomas con

competencia en esa materia puedan desarrollar legislativamente tal materia (ello explica, por

ejemplo, que la comunidad autónoma de Euskadi disponga de regulaciones legales en materia

de educación y de asociaciones, por solo traer a colación dos casos). La ley orgánica está

reservada, por ejemplo, al desarrollo —núcleo esencial— de los derechos y libertades

fundamentales, el régimen electoral general (artículo 81 CE) o la regulación del estatuto

jurídico de los jueces y magistrados (artículo 122.1 CE). También en otros casos la

Constitución encomienda materias a leyes estatales, como por ejemplo la “planificación

económica general (artículo 131.1 CE) o las leyes estatales de patrimonio del Estado y

patrimonio nacional (artículo 132 CE)”.

En verdad, para que una competencia tenga el carácter de exclusiva a favor de una instancia

territorial determinada (sea Estado o comunidad autónoma), el respectivo nivel de gobierno debe

disponer de todas las funciones sobre una determinada materia; excluyendo, por tanto, la intervención

de otros. Eso es la excepción. La regla es que una materia o sector de actividad se comparta;

esto es, el Estado, por ejemplo, dicte la legislación básica (por ejemplo, medio ambiente) o la

legislación (por ejemplo, instituciones penitenciarias), mientras que la comunidad autónoma

“desarrolla esa legislación básica” o la ejecuta, respectivamente. Lo extraño, por tanto, es que

ya sea el Estado o ya sea la comunidad autónoma dispongan de todas las funciones o potestades

sobre una determinada materia. Todo ello conduce a la necesidad de arbitrar principios (que no

están expresamente recogidos en el texto constitucional) tales como el de lealtad constitucional

al sistema de reparto competencial y, especialmente, el de colaboración y cooperación

territorial, que han sido deducidos por la jurisprudencia constitucional como elementos básicos

de la arquitectura compuesta del Estado.

Los estatutos de autonomía atribuyen competencias exclusivas a las comunidades autónomas

correspondientes también sobre determinadas materias. Sin embargo, esa exclusividad también

24

es en la inmensa mayoría de los casos equívoca (hay algún ejemplo que no: organización de las

instituciones de autogobierno), puesto que el Estado ya sea por títulos sectoriales propios en

los que se reserva el ejercicio de determinadas funciones (por ejemplo, dictar las bases, normas

básicas o legislación básica) o ya sea por títulos transversales u horizontales (artículos 149.1.1 y

149.1.13 CE), siempre encuentra (con el beneplácito de una jurisprudencia constitucional muy

complaciente con el Estado) fundamentos constitucionales para intervenir legislativamente

sobre determinados sectores en los que, en principio, no tiene competencia material por

atribución expresa del artículo 149.1 CE (por ejemplo, urbanismo, vivienda, servicios sociales,

industria, turismo, consumo, etc.).

En efecto, dos títulos competenciales del Estado, denominados transversales u horizontales,

permean todas las competencias de las comunidades autónomas y hacen que la exclusividad se

vea muy reducida o limitada en muchos casos: la competencia para “la regulación de las

condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los

derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales” (artículo 149.1.1 CE) y la

competencia para las “bases y coordinación de la planificación general de la actividad

económica” (artículo 149.1.13 CE). Traigamos a colación dos ejemplos. Es habitual que los

estatutos otorguen competencia exclusiva a la comunidad en materia de urbanismo y de

vivienda, pero el Estado, al estar afectado el ejercicio de un derecho en las distintas partes del

territorio, invoca como cobertura de su acción legislativa el 149.1.1 CE, que reconoce

competencia exclusiva al poder central sobre “la regulación de las condiciones básicas que garanticen

la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los

deberes constitucionales”. Un título competencial, por tanto, con un amplio potencial de

penetración transversal sobre todas aquellas materias de competencia autonómica que, con la

finalidad de salvaguardar la igualdad, afecten “al ejercicio de los derechos”. También es

habitual que los estatutos otorguen competencia exclusiva a la comunidad en materia de

comercio, turismo o industria (por poner solo tres casos), pero el Estado puede intervenir en

tales ámbitos sectoriales en virtud del 149.1.13 CE, amparándose en que tiene competencias

para dictar las bases y la coordinación de la planificación general de la economía. En suma, la

exclusividad en favor de la comunidad autónoma se ve muchas veces limitada por la

intervención normativa e incluso ejecutiva del Estado, amparándose en tales títulos

transversales.

3.3. Competencias compartidas por el Estado y las comunidades autónomas

Son las competencias compartidas las que comportan mayor dificultad para nuestro modelo de

organización territorial. Se trata de aquellas materias en las que tanto el Estado como las

comunidades autónomas ostentan alguna facultad. Lo que se produce en este caso es un reparto

25

funcional de una materia mediante el cual corresponde al Estado dictar o ejercer unas funciones

(por ejemplo, la legislación básica o la legislación)y a las comunidades autónomas otras (por

ejemplo, el desarrollo legislativo de la legislación básica o la ejecución de la legislación). La

dificultad estriba en saber qué facultad ostenta cada cual y, sobre todo, determinar el alcance de

estas facultades. Mayoritariamente se acepta la clasificación de las competencias compartidas

en dos tipos.

En primer lugar, se prevén las competencias compartidas legislación/ejecución. En este tipo de

competencias el Estado ostenta íntegramente la función legislativa (aprobación de normas con

rango de ley y reglamentos de ejecución de tales leyes) sobre una materia. La comunidad

autónoma, por tanto, ostenta la función de ejecución (capacidad para aprobar normas con

rango reglamentario solo en aquellos casos en que se refieran al ejercicio de potestades de

organización y actos administrativos que ejecuten la legislación estatal).

Existen varios ejemplos de este tipo de competencias. Por ejemplo, el Estado ostenta la

competencia en “legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio

de las necesarias especialidades que en este orden se deriven del derecho sustantivo de las

comunidades autónomas” (artículo 149.1.6 CE). O el Estado tiene competencia en materia de

“legislación laboral; sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades

autónomas” (artículo 149.1.7 CE). Por ejemplo, el Estado aprueba la legislación sobre

expedientes de regulación de empleo, pero son las comunidades autónomas que hayan

asumido competencias en esa materia quienes aplican o ejecutan esa normativa y, por

consiguiente, aprueban o rechazan tales expedientes. También el Estado tiene competencia en

materia de “legislación sobre pesas y medidas, determinación de la hora oficial” (artículo

149.1.12 CE).

En segundo lugar, se articulan las competencias bases/desarrollo. Estas son las más complejas,

puesto que cuesta delimitar los contornos de las facultades de cada nivel territorial. En este

tipo de competencias, el Estado ostenta la facultad para dictar las bases (las normas básicas o la

legislación básica, según los distintos enunciados que emplea la Constitución, pero que se

pueden encuadrar en la categoría inicial: bases) en una materia, mientras que la comunidad

autónoma ostenta la facultad de desarrollo de las bases o legislación básica estatal (facultad

legislativa de desarrollo) y la facultad de ejecución (aprobar normas con rango reglamentario y

actos administrativos de ejecución). Ahora bien, dos cuestiones claves aparecen en este tipo de

competencias. En primer lugar, el concepto de bases o legislación básica. El Tribunal

Constitucional ha entendido que por bases debe entenderse la capacidad para establecer un

denominador común en la materia, este es el alcance de la facultad legislativa del Estado. En

segundo lugar, cómo pueden aprobarse estas bases se vislumbra como otra cuestión relevante.

26

El Tribunal Constitucional ha determinado que principalmente las bases solamente se pueden

aprobar mediante normas con rango de ley, pero ha permitido en algunos casos que también se

puedan aprobar mediante normas con rango reglamentario por parte del Estado. De hecho, la

excepción en no pocas ocasiones se ha convertido en regla.

Encontramos múltiples competencias compartidas de este tipo en la Constitución. El Estado

ostenta la competencia en materia de “bases de la ordenación del crédito, banca y seguros”

(artículo 149.1.11 CE), en materia de “bases y coordinación general de la sanidad” (artículo

149.1.16 CE), en materia de “legislación básica sobre protección del medioambiente” (artículo

149.1.23 CE), en materia de “bases del régimen minero y energético” (artículo 149.1.25 CE) o

en materia de “normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos

los medios de comunicación social” (artículo 149.1.27 CE).

Ilustración 1: Sistema competencial

• Función legislativa

• Función ejecutiva

• Estado: función legislativa

• Comunidad autónoma: función ejecutiva

• Estado: función legislativa para dictar las bases

• Comunidades autónomas: función legislativa de desarrollo de las bases y función ejecutiva

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Tema 3. El Estatuto de Autonomía del País Vasco. Título preliminar. Competencias del País Vasco: exclusivas, de desarrollo legislativo y ejecución y de ejecución.

1. El Estatuto de Autonomía del País Vasco

1.1. El camino hacia el estatuto

El régimen preautonómico del País Vasco marcó el pistoletazo de salida para la redacción y elaboración del estatuto de autonomía de 1979, también conocido como Estatuto de Gernika (“EAE”, en adelante). Después de las primeras elecciones democráticas de junio de 1977, los parlamentarios electos en Álava, Gipuzkoa, Navarra y Bizkaia crearon la denominada Asamblea de Parlamentarios Vascos, que fue la interlocutora con el Estado para fraguar el régimen preautonómico. La negociación desembocó en la aprobación del Real Decreto-Ley 1/1978, de 4 de enero, la norma principal que permitió articular el régimen preautonómico del País Vasco e iniciar el camino hacia el acceso a la autonomía bajo la futura entrada en vigor de la Constitución española de 1978 (“CE”, en adelante).

El Real Decreto-Ley 1/1978, norma preconstitucional, creó el Consejo General del País Vasco, el órgano preautonómico, con carácter provisional, de gobierno del País Vasco. En este consejo formaron parte los territorios históricos (provincias, entonces) de Álava, Gipuzkoa y Bizkaia, mientras que Navarra no se integró en tal entidad. El Consejo se reunió por primera vez el 17 de febrero de 1978 y estuvo en funcionamiento hasta abril de 1980, momento en el que las nuevas instituciones autonómicas bajo la Constitución de 1978 y el Estatuto de Gernika de 1979 empezaron a funcionar. En esta etapa preautonómica, el Consejo tuvo como principal misión entablar una negociación con el Estado para tratar la recuperación del Concierto Económico, la cuestión de Navarra y la elaboración del proyecto de Estatuto de Autonomía para el País Vasco.

La elaboración y redacción del Estatuto de Gernika transcurrió en paralelo al debate constituyente en el seno del Estado. El proyecto de Estatuto se elaboró bajo los auspicios del Consejo General del País Vasco y la Asamblea de Parlamentarios Vascos, que entre noviembre y diciembre de 1978, en pleno debate constituyente, aceleraron todos los trámites para tener un proyecto de Estatuto listo para el día siguiente de la entrada en vigor de la Constitución y, por tanto, activar el acceso a la autonomía lo antes posible. En efecto, el 24 de diciembre de 1978 se aprobó el proyecto de Estatuto y este se registró en el Congreso de los Diputados el 29 de diciembre de 1979, el mismo día de entrada en vigor del texto constitucional. La disolución de las Cortes Generales y las nuevas elecciones generales de marzo de 1979 no cambiaron el panorama político: la nueva Asamblea de Parlamentarios Vascos, así como el Consejo, ratificaron el texto presentado el 29 de diciembre. Se inició así la tramitación parlamentaria en las Cortes Generales y el proceso finalizó con la aprobación del proyecto por mayoría absoluta por parte de las Cortes y avalado en referéndum con un 90,27 % de votos a favor. El Estatuto de Gernika entró en vigor el 11 de enero de 1980.

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Esta rapidez en el acceso a la autonomía fue posible gracias a las previsiones expresas de la Constitución. El País Vasco —como también Cataluña y Galicia— accedió a la autonomía a través del procedimiento previsto en el artículo 151 CE, que permitía el mayor grado de nivel competencial. Si bien este procedimiento exigía acuerdos a nivel provincial y municipal, así como referéndums en cada provincia, la disposición transitoria segunda de la Constitución allanaba el camino a aquellos territorios que en el pasado hubiesen plebiscitado afirmativamente proyectos de estatuto de autonomía y contasen con regímenes provisionales de autonomía en el momento de entrada en vigor de la Constitución. En este caso, solamente era necesario el acuerdo por mayoría absoluta del órgano preautonómico correspondiente. Así fue en el caso del País Vasco, cuyo Consejo General, juntamente con la Asamblea de Parlamentarios Vascos, lideró todo el proceso. Asimismo, fue determinante para la aprobación del Estatuto de Gernika, así como su posterior desarrollo, la disposición adicional primera de la Constitución, cuyo texto ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. Precisamente esta disposición deja en manos de los estatutos de autonomía la actualización del régimen foral. Y este es un punto importante, porque el Estatuto de Autonomía se convierte así en una de las normas a través de las cuales se actualizarán los derechos históricos, reordenando incluso las competencias entre las instituciones comunes de la comunidad autónoma y los órganos forales de los territorios históricos vascos. Dada su importancia, es necesario reproducirla en estos momentos. Dice así la citada disposición adicional primera: “La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los estatutos de autonomía”.

1.2. La naturaleza del Estatuto

Desde su entrada en vigor, el Estatuto de Gernika no ha sido nunca reformado. El proceso de reforma se prevé en su título IV y se caracteriza en cuanto a sus líneas maestras a imagen y semejanza de los estatutos de las comunidades autónomas que accedieron por el procedimiento del artículo 151 CE. Así, la iniciativa de reforma corresponde al Parlamento vasco, a propuesta de una quinta parte de sus componentes, al Gobierno vasco o a las Cortes Generales. La propuesta debe aprobarse por mayoría absoluta del Parlamento vasco, posteriormente por mayoría absoluta de las Cortes Generales y finalmente se debe someter a referéndum del pueblo vasco. Por tanto, se trata de un procedimiento paccionado, en el que intervienen los dos niveles territoriales, tanto el central como el autonómico. También se trata de un procedimiento de reforma rígido, complejo, que pretende dotar de estabilidad al Estatuto, que se erige como la norma institucional básica de la comunidad autónoma. Sin embargo, dado su diseño procedimental y sus requisitos o exigencias, estos lo transforman en un procedimiento difícil de transitar, que requiere consensos muy altos para su tramitación y aprobación, lo que puede explicar que hasta la fecha no haya sido reformado, aunque en la XI legislatura del Parlamento vasco se constituyó una comisión de expertos que preparó un documento técnico que, a finales de 2019, fue remitido al Parlamento vasco para su deliberación y, en su caso, ulterior aprobación.

En efecto, el Estatuto de Gernika es la norma ordenadora de todo el ordenamiento autonómico vasco y, es, por tanto, su norma superior. La validez de toda norma autonómica deriva de aquel y a él se debe supeditar. Debe resaltarse que el régimen foral de los territorios históricos goza de

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una amplia autonomía, pero esta se engarza, como veremos a continuación, en el propio Estatuto, que la reconoce y la protege. En este sentido, tanto la disposición adicional primera de la Constitución como el Estatuto de Gernika sirven de amparo a la foralidad de los territorios históricos vascos. Asimismo, el Estatuto de Gernika es una ley orgánica y, como tal, se integra en el ordenamiento estatal. Sin embargo, se trata de una ley orgánica, por su procedimiento de elaboración y reforma, de carácter singular. Solamente podrá ser modificada por su propio procedimiento y, por tanto, ninguna otra norma estatal, incluida otra ley orgánica, puede modificarla. Hay que resaltar en estos momentos que al dictarse también con la cobertura constitucional de la disposición adicional primera de la Constitución, esa previsión constitucional refuerza su contenido “asimétrico” y protege al propio Estatuto, en lo que sea emanación directa de aquella, de cualquier modificación del legislador estatal, sea ordinaria, de bases u orgánica, que pretenda afectar a su contenido (véase, por ejemplo, la disposición adicional segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local). Solamente la Constitución se erige por encima del Estatuto de Autonomía.

2. Título preliminar

A diferencia de otros estatutos de autonomía, el Estatuto de Gernika no contiene un preámbulo extenso. Este se limita a mencionar que el Estatuto ha sido aprobado por las Cortes con carácter de ley orgánica y sancionado por el rey. No se prevé, por tanto, ningún contenido sustantivo en dicho preámbulo. De este modo, el título preliminar cobra más relevancia y contiene la principal carga valorativa y simbólica de todo el texto estatutario.

En el título preliminar se prevé parte del contenido mínimo y habitual que la Constitución asigna a todo estatuto. Así, se otorga la denominación de Euskadi o País Vasco a la comunidad autónoma (artículo 1 EAE), se delimita su territorio, formado por los territorios históricos de Álava/Araba, Bizkaia y Gipuzkoa (artículo 2.1 EAE), y se remite a una ley para la determinación de las sedes de las instituciones (véase el artículo 4 EAE y la Ley 1/1980, de 23 de mayo). También se determina la bicrucífera (ikurriña) como la bandera del País Vasco y se reconocen las banderas y enseñas propias de los territorios históricos (artículo 5 EAE). Finalmente se prevé que los derechos fundamentales de los ciudadanos del País Vasco son los establecidos en la Constitución y se determinan una serie de mandatos dirigidos a orientar la actuación de los poderes públicos vascos (artículo 9 EAE): estos deben garantizar el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales, mejorar las condiciones de vida y trabajo de los ciudadanos, fomentar el incremento del empleo y la estabilidad económica, adoptar medidas dirigidas a promover las condiciones y a remover los obstáculos para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean efectivas y reales y, finalmente, facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social del País Vasco.

Juntamente con este contenido habitual de todo estatuto, cabe mencionar algunas especificidades del Estatuto de Gernika. En primer lugar, el Estatuto utiliza la terminología de “nacionalidad” para hacer referencia al Pueblo Vasco. Opta, como lo hicieron inicialmente los estatutos de autonomía de Cataluña y Galicia, por definir a su población como nacionalidad. Si bien la distinción entre nacionalidad y región, prevista en el artículo 2 CE, no tiene efectos prácticos, no

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cabe desdeñar el alcance de la simbología. En segundo lugar, Navarra aparece como una cuestión central. Se prevé la posibilidad de que pueda integrarse, juntamente con los otros tres territorios históricos, en la comunidad autónoma de Euskadi. En este sentido, el Estatuto de Gernika se alinea con la disposición transitoria cuarta de la Constitución y deja en manos de la voluntad de Navarra la decisión de integrarse como el cuarto territorio histórico en la comunidad autónoma de Euskadi. En tercer lugar, se reconocen y respetan, con la posibilidad de su actualización, las instituciones forales de autogobierno de los territorios históricos (artículo 3 EAE). En cuarto y último lugar, el título preliminar reconoce el euskera como lengua propia del País Vasco y la dota de carácter oficial como el castellano (artículo 6 EAE). Se trata de una disposición similar a las otras comunidades autónomas con pluralidad lingüística. El Estatuto de Autonomía reconoce esa pluralidad y deja en manos de las instituciones autonómicas su regulación. En el caso del País Vasco, es la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del euskera, la encargada de disciplinar el régimen lingüístico en la comunidad. También se prevé (artículo 7) quiénes tienen la condición política de vascos, que lo serán, según el Estatuto, “quienes tengan la vecindad administrativa de acuerdo con las leyes generales del Estado, en cualquiera de los municipios integrados en el territorio de la Comunidad Autónoma”. Un aspecto importante lo constituye también la regulación recogida en el artículo 8 del EAE, que prevé un procedimiento para que puedan agregarse a la comunidad autónoma de Euskadi otros territorios o municipios que estuvieran enclavados en la Comunidad Autónoma, especialmente previsto (aunque no solo) para una hipotética integración del condado de Treviño en la comunidad autónoma de Euskadi.

3. Competencias del País Vasco: exclusivas, de desarrollo legislativo y ejecución y de ejecución

3.1. Marco general

El título I del Estatuto de Autonomía de Euskadi distribuye, de conformidad con el artículo 149.1 CE, las competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma (véase la ilustración 1: el sistema vasco competencial). El reparto competencial se lleva a cabo de acuerdo con las líneas generales del sistema de distribución del modelo territorial que articula la Constitución, con singularidades muy importantes en lo que respecta a la foralidad del País Vasco. De esta manera, se prevén competencias exclusivas (mayoritariamente contenidas en el artículo 10 EAE) y competencias compartidas (tanto del tipo bases/desarrollo, artículo 11 EAE, como legislación/ejecución, artículo 12 EAE, entre otros preceptos). Ahora bien, tal y como se ha apuntado en el tema 2, la apelación a competencias “exclusivas” es equívoca. En efecto, el listado de competencias exclusivas que prevé el artículo 10 EAE debe siempre matizarse con la posibilidad de que existan títulos competenciales —sobre todo los denominados transversales y horizontales— a favor del Estado. Y es que el Estado ostenta facultades que permean todo el sistema de distribución de competencias, incluyendo a las mal denominadas competencias exclusivas de las comunidades autónomas.

Hecha esta aclaración, bien es cierto que la foralidad sí que otorga cierta exclusividad en esta materia. Cuando esté en juego la foralidad, propia del País Vasco y de Navarra, sí que se puede hacer referencia propiamente a una noción de exclusividad. Destacan aquí los apartados quinto y

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sexto del artículo 10 que prevén competencia exclusiva para la “conservación, modificación y desarrollo del derecho civil foral y especial” y para dictar las “normas procesales y de procedimientos administrativos y económico-administrativos que se deriven de las especialidades del derecho sustantivo y de la organización propia del País Vasco”. La foralidad, de manera excepcional en nuestro modelo de organización territorial, aporta exclusividad.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artículo 10 del EAE y siguientes determinan las competencias de las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma (Parlamento vasco y Gobierno vasco) y actualizan los derechos históricos en algunos ámbitos materiales, atribuyendo tales materias a tales instituciones comunes (por ejemplo, artículo 16 en materia de enseñanza, y artículo 17 sobre competencias en materia de seguridad ciudadana), al margen de que en diferentes preceptos estatutarios se establezca la salvedad de que tales competencias son de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de las facultades o competencias reconocidas a los órganos forales de los territorios históricos por el artículo 37 EAE (por ejemplo, artículo 10, apartados 1, 3, 34).

En verdad, en el análisis de las competencias de la comunidad autónoma de Euskadi debe realizarse un análisis en tres perspectivas: la primera sería aquella de las competencias de la Comunidad Autónoma en relación con el Estado; la segunda serían las competencias que, ya desde una dimensión interna, tienen las instituciones comunes de Euskadi (Parlamento y Gobierno); y la tercera es la que determina cuáles son las competencias de los órganos forales de los territorios históricos, aspecto solo tratado parcialmente por el Estatuto de Autonomía (artículo 37 y artículos 40 y siguientes), que se completa con la importante Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las instituciones comunes de la comunidad autónoma y los órganos forales de sus territorios históricos.

Realizadas estas aclaraciones, la técnica de reparto utilizada por el Estatuto de Autonomía de Gernika es la que se utilizó en los estatutos originales, antes de la oleada de reformas estatutarias de 2006. Se establecen listados de competencias, no muy detallados, que asume la Comunidad Autónoma. Las reformas estatutarias de 2006, en su afán por aclarar las competencias autonómicas y reducir la litigiosidad ante el Tribunal Constitucional, desglosaron con mayor detalle los listados de competencias. Aunque esa pretensión no ha terminado de obtener los resultados inicialmente previstos por la interpretación que llevó a cabo el Tribunal Constitucional (STC 31/2010, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006). El Estatuto de Gernika, en cambio, al no haber sido reformado, continúa con listados competenciales más abstractos y menos detallados que sus homólogos más recientes.

Una distinción importante es la de competencia y su ejercicio. En efecto, la comunidad autónoma puede asumir competencias a través de su estatuto de autonomía, pero en muchas ocasiones para ejercitarlas necesita los medios materiales, personales y la financiación, pues tales competencias antes estaban en manos de la Administración del Estado. Para hacer efectivas tales competencias (esto es, para que las pueda ejercer la comunidad autónoma) se requiere que se traspasen los medios (instalaciones), personas (funcionarios) y financiación para poder ejercitarlas. Así, cabe destacar que la disposición transitoria segunda EAE crea la Comisión Mixta, integrada por igual número de

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representantes del Gobierno vasco y del Gobierno del Estado, un órgano que se encarga de hacer efectiva la transferencia de competencias del Estado a la Comunidad Autónoma. Esta comisión pactó con el Estado la paulatina transferencia de competencias y continúa estando activa para todas las cuestiones de carácter competencial, entre ellas, las transferencias todavía pendientes, como, por ejemplo, la gestión del régimen económico de la Seguridad Social o la ejecución en el ámbito de instituciones penitenciarias, por citar algunas aún (cuarenta años después de aprobarse el Estatuto) pendientes de traspaso de servicios y valoración financiera (disposición transitoria quinta EAE). El marco normativo de referencia de la Comisión Mixta, además del Estatuto, lo configura el Real Decreto 2339/1980, de 26 de septiembre, por el que se aprueban las normas de traspasos de servicios del Estado a la comunidad autónoma de Euskadi.

Aparte de las modulaciones que comporta el término de “exclusividad” de las competencias, al que ya se ha hecho referencia en el tema anterior y algo más se dirá en este, por la intervención de los títulos transversales u horizontales a favor del Estado (artículo 149.1.1 y 13 CE), se deben tener en cuenta otros criterios de delimitación de las competencias que no tienen que ver ni con las “materias” (sean estas sectoriales o transversales) ni con las “funciones” (legislación, bases, desarrollo legislativo, ejecución), sino, por ejemplo, con el territorio o con el interés general. En efecto, el artículo 149.1 CE también utiliza esos criterios para atribuir competencias exclusivas a favor del Estado. Y ello, como es obvio, condiciona el ejercicio de las competencias autonómicas, en este caso del EAE. Ello se puede visualizar perfectamente en dos ejemplos. El primero es la competencia que tiene la comunidad autónoma de Euskadi en materia de aguas (aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos), que se condiciona a que “las aguas discurran íntegramente dentro del País Vasco” (artículo 10.11 EAE, en relación con el artículo 149.1.22 CE). El segundo se observa en la competencia exclusiva que otorga el artículo 10.33 en materia de obras públicas, también condicionada a que tales obras no tengan la calificación legal de interés general (artículo 10.33 EAE, en relación con el artículo 149.1.24 CE). Algo que también se puede observar en puertos y aeropuertos, donde el propio EAE excluye de la competencia autonómica a los de “interés general”, como luego se verá (reservados a la competencia estatal por el artículo 149.1.20 CE).

3.2. Competencias exclusivas

El artículo 10 EAE establece un listado amplio de competencias exclusivas, que, como se ha apuntado debe matizarse, ya que más allá de la foralidad, el Estado, tal como ha venido reconociendo casuísticamente la jurisprudencia constitucional, utilizando títulos transversales (artículos 149.1.1 y 13) o extendiendo el alcance de las bases, normas básicas o legislación básica, reduce el margen de configuración normativa (si se prefiere: seca o limita el espacio de innovación normativa propio de la comunidad autónoma y, a veces, incluso la propia ejecución), matizando o condicionando esa exclusividad competencial (pues su lectura literal sería que la comunidad autónoma ejercería todas las funciones sobre una determinada materia, algo que no es así en este caso). En consecuencia, esa “exclusividad”, siendo efectiva en algunos casos, en otros muchos se ve afectada por las intervenciones normativas o ejecutivas del Estado. Valgan como ejemplo los siguientes ámbitos materiales en los que la comunidad autónoma de Euskadi dispone de competencias exclusivas: montes, aprovechamientos y servicios forestales, vías pecuarias y

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pastos (artículo 10.8 EAE); agricultura y ganadería (artículo 10.9 EAE), pesca en aguas interiores, marisqueo y acuicultura, caza y pesca fluvial y lacustre (artículo 10.10 EAE), asistencia social (artículo 10.12 EAE), promoción, desarrollo económico y planificación de la actividad económica (artículo 10.25 EAE), comercio interior (artículo 10.27 EAE), industria (artículo 10.30 EAE), ordenación del territorio, del litoral, urbanismo y vivienda (artículo 10.31 EAE) o turismo (artículo 10.36 EAE). Si bien, en algunos de estos ámbitos materiales, la Ley 27/1983 reconocerá competencias, ya sean normativas o ejecutivas, a los órganos forales de los territorios históricos, con lo cual tales competencias se comparten también a nivel interno. Esto nos da una idea de la complejidad del modelo de distribución de competencias interno existente en Euskadi, que además se complica con la entrada en juego del nivel local de gobierno, esto es, de los municipios vascos, que tienen también atribuido un conjunto de competencias propias por la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi. Por tanto, Euskadi es un territorio en el que la gobernanza multinivel es uno de los presupuestos básicos para el buen funcionamiento de sus instituciones.

Fuera del artículo 10 EAE, y también conectada con la exclusividad que confiere la excepcionalidad de la foralidad, se otorga como competencia exclusiva la materia de educación (artículo 16 EAE). En efecto, este precepto conecta con la foralidad la materia educativa y, por tanto, se otorga esta competencia al amparo de la disposición adicional primera de la Constitución. Sin embargo, el propio precepto matiza la exclusividad y reconoce títulos competenciales propios al Estado en materia educativa. También se vehicula con la foralidad la competencia para la creación y puesta en funcionamiento de una policía autonómica propia que hoy en día se articula en el cuerpo policial de la Ertzaintza. De nuevo, no se trata de una competencia, en materia de seguridad ciudadana, exclusiva de la Comunidad Autónoma, puesto que la Ertzaintza comparte competencias en esta materia con las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, aunque su radio de intervención es superior en todo caso (con la habilitación propia de la disposición adicional primera de la Constitución) al existente en otras policías autonómicas, puesto que en materia de tráfico la Ertzaintza tiene plenas competencias, sin necesidad de que le sean transferidas o delegadas.

Finalmente, se establecen una serie de previsiones sobre el funcionamiento del poder judicial en el País Vasco. Aquí, de nuevo, no se puede hablar de competencia exclusiva más allá de lo estrictamente vinculado con la foralidad. En efecto, en el orden civil se prevé la competencia en exclusiva de los órganos jurisdiccionales en el País Vasco en materia de derecho civil foral propio del País Vasco (artículo 14.1.a EAE). Más allá de esta previsión, el funcionamiento y competencias de los distintos órdenes jurisdiccionales radicados en el País Vasco estarán articulados por la legislación estatal. Cabe resaltar en este contexto que el poder judicial se articula, en el modelo de organización territorial de la Constitución española de 1978, como un poder estatal, es decir de carácter unitario, proveyéndose solamente su descentralización territorial por demarcaciones judiciales.

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3.3. Competencias de desarrollo legislativo y ejecución

El artículo 11 EAE establece un primer listado de competencias compartidas, pero lo hace regulando competencias de tipo bases/desarrollo con competencias de tipo legislación/ejecución e incluso con competencias exclusivas del Estado. Su primer apartado prevé tres materias en las que la Comunidad Autónoma asume el “desarrollo legislativo y la ejecución”. En primer lugar, se asume medioambiente y ecología. Esta se trata de una competencia bases/desarrollo de acuerdo con el artículo 149.1.23 CE y por tanto le corresponde al Estado aprobar las bases y a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo de las bases y la ejecución. En segundo lugar, se atribuye a la Comunidad la competencia sobre expropiación forzosa, contratos y concesiones administrativos. De acuerdo con el artículo 149.1.18 CE, la materia de contratos y concesiones administrativos es una competencia del tipo bases/desarrollo de nuevo, pero, en cambio, la expropiación forzosa es del tipo legislación/ejecución, es decir, le corresponde a la Comunidad Autónoma únicamente la ejecución, no el desarrollo legislativo. Algo parecido sucede con la tercera materia que se asigna, la pesca, que como regla general es competencia exclusiva del Estado salvo aquellas atribuciones que se otorguen a las comunidades autónomas (artículo 149.1.19 CE).

El apartado segundo del artículo 11 EAE ya no genera tanta confusión, señala adecuadamente competencias compartidas del tipo bases/desarrollo en materias de ordenación del crédito, banca y seguros, reserva al sector público de recursos y servicios esenciales y régimen minero, energético y recursos geotérmicos. En esta materia al Estado le compete determinar las bases o legislación básica y a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo de estas bases y la ejecución. También se configura como competencia compartida del tipo bases/desarrollo la materia de sanidad (artículo 18.1 EAE), así como la materia de Seguridad Social, exceptuando el régimen económico de la Seguridad Social, que se configura como una competencia de tipo legislación/ejecución (artículo 18.2 EAE).

3.4. Competencias de ejecución

Finalmente, el artículo 12 EAE establece un listado de competencias del tipo legislación/ejecución, es decir, le corresponde al Estado íntegramente la legislación sobre la materia y a la Comunidad Autónoma su ejecución a través de normas con rango reglamentario (de carácter exclusivamente organizativo y que, por tanto, no innoven el ordenamiento jurídico) y actos administrativos. Estas materia se refieren a la ejecución de la legislación penitenciaria; legislación laboral; nombramiento de registradores de la propiedad, agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio, así como la intervención en la fijación de demarcaciones correspondientes; propiedad intelectual e industrial; pesas y medidas y contraste de metales; ferias internacionales celebradas en el País Vasco; sector público estatal en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma; puertos y aeropuertos con calificación de interés general cuando el Estado no se reserve su gestión directa; ordenación del transporte de mercancías y viajeros siempre en el marco del artículo 149.1.21 CE y, finalmente, salvamento marítimo y vertidos industriales y contaminantes en las aguas territoriales del Estado correspondientes al litoral vasco.

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Este listado debe complementarse con la competencia compartida tipo legislación/ejecución en materia de productos farmacéuticos (artículo 18.3 EAE) y, sobre todo por su importancia, en materia de régimen económico de la Seguridad Social (artículo 18.2.b EAE). En efecto, el Estatuto de Gernika prevé la asunción de la ejecución (gestión) de esta materia y a tal efecto la disposición transitoria quinta estableció el mandato a la Comisión Mixta de Transferencias para aprobar los oportunos convenios entre el Estado y la Comunidad Autónoma para la asunción competencial de gestión sobre la materia. En el día de hoy todavía no se ha producido la transferencia de la gestión a las instituciones autonómicas.

Ilustración 1: sistema vasco competencial

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•Comunidad Autónoma: función legislativa y ejecutiva

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•Estado: función legislativa para dictar las bases

•Comunidad Autónoma: función legislativa de desarrollo de las bases y función ejecutiva

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Tema 4. El Estatuto de Autonomía del País Vasco (continuación). Los poderes del País Vasco. El Parlamento vasco. El Gobierno vasco. El Lehendakari. La administración de justicia del País Vasco.

4. Los poderes del País Vasco

El título II del Estatuto de Autonomía del País Vasco (“EAE”, en adelante) establece el sistema institucional del País Vasco. Este sistema se articula al amparo de la potestad de autoorganización de las comunidades autónomas, siempre con respeto al marco básico institucional que prevé la Constitución en su artículo 152. Recordamos que este precepto constitucional obliga a las comunidades autónomas a prever un sistema parlamentario, es decir, una asamblea legislativa elegida mediante sufragio, un presidente elegido por la asamblea, un consejo de gobierno dirigido por el presidente y finalmente, un tribunal superior de justicia que culmine el poder judicial en el territorio de la comunidad. A este esquema exigido constitucionalmente responde el sistema institucional vasco, el cual dispone de un parlamento, un gobierno y un presidente o Lehendakari (artículo 24.1 EAE). Estos son los tres poderes que se anuncian en el Estatuto de Autonomía (véase la ilustración 1: Los poderes del País Vasco). El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, al ser poder judicial estatal, no se considera poder autonómico.

Esta arquitectura institucional, muy parecida en el resto de las comunidades autónomas, se complementa con la singularidad de los territorios históricos (artículo 24.2 EAE). Si bien no se consideran poderes autonómicos (o instituciones autonómicas; se denominan instituciones comunes de la Comunidad Autónoma), los territorios históricos reciben reconocimiento y amparo en el propio estatuto de autonomía, así como directamente en la disposición adicional 1.ª de la Constitución. También el artículo 3 EAE reconoce a los territorios históricos. Estos tres territorios gozarán de una autonomía propia, que hace referencia tanto a su sistema institucional como a sus competencias y poderes.

En efecto, en cuanto a su diseño institucional el Estatuto de Autonomía guarda silencio y son las normas forales de cada uno de los tres territorios históricos las que regulan sus propias instituciones. Si bien se prevén particularidades en cada territorio histórico, su diseño institucional es común en los tres, puesto que cuentan con unas juntas generales, encargadas de la función normativa, y una diputación foral, órgano de gobierno y administración del territorio. Para un estudio en más detalle de la organización institucional de cada uno de los territorios históricos, véanse la Norma Foral de 7 de marzo de 1983, en cuanto a Álava, la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, respecto a Bizkaia y la Norma Foral 6/2005, de 12 de julio, respecto a Gipuzkoa. Aquí cabe simplemente destacar esta amplia capacidad de autoorganización del sistema institucional de los territorios históricos. El Estatuto de Autonomía se abstiene de entrar en esta cuestión y los territorios históricos poseen una gran libertad en materia de organización institucional, así como en la propia configuración de su sistema normativo interno (sistema de fuentes del derecho).

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En cuanto a las competencias de los territorios históricos, el Estatuto de Autonomía sí que esboza un mínimo competencial (artículo 37.3 EAE) o lo que se puede denominar núcleo duro de la foralidad, y les garantiza un papel protagonista en materia de hacienda, sobre todo en el régimen del Concierto Económico (artículo 41.2 EAE). Sin embargo, serán las leyes 12/2002, de 23 de mayo, en cuanto al Concierto, y 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los órganos forales de sus territorios históricos (“LTH”, en adelante), en cuanto al resto de competencias, las que configuren el régimen competencial de los propios territorios históricos. Este régimen se detallará en los siguientes temas, mientras que en las siguientes líneas se abordará únicamente el estudio de las instituciones comunes o autonómicas.

Ilustración 2: Los poderes del País Vasco

5. El Parlamento vasco

5.1. Composición, elección y estatuto del parlamentario

El Parlamento vasco se integra por un número igual de representantes de cada territorio histórico elegidos por sufragio universal, libre, directo y secreto (artículo 26.1 EAE). Es un aspecto enormemente importante porque configura un modelo de reparto de escaños desigual en función de las diferencias de población existentes en cada territorio, pero que fue voluntad del estatuyente

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establecer ese sistema con el fin de que todos los territorios históricos dispongan de la misma representación en el Parlamento vasco, también ante la expectativa abierta de la integración ulterior de Navarra. Por tanto, la circunscripción electoral es el territorio histórico, en cuyo seno se elegirán los representantes atendiendo a un criterio de representación proporcional (artículos 26.2 y 3 EAE), corregido por la igual asignación de escaños a cada una de esas circunscripciones. Este criterio exige un reparto de escaños de manera proporcional a los votos emitidos, descartando los sistemas mayoritarios de corte más anglosajón en los que el ganador de la circunscripción se lleva toda la representación. Finalmente, se establece que el Parlamento vasco se elige por periodos de cuatro años (artículo 26.4 EAE). Poco más regula el Estatuto de Autonomía en cuanto a la elección y composición del Parlamento, puesto que remite a una ley electoral para los detalles. Asimismo, la Ley Orgánica 5/1989, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, una ley estatal, configura el marco general en el que la ley electoral autonómica puede establecer regulaciones de detalle.

Es la Ley 28/1983, de 25 de noviembre, de Elecciones al Parlamento Vasco, la encargada de regular las particularidades de la elección del Parlamento. En ella se determina que cada uno de los tres territorios históricos elegirá a veinticinco representantes (artículo 9), configurándose el Parlamento vasco en un total de setenta y cinco representantes. Asimismo, el criterio de proporcionalidad requerido en el reparto de escaños en cada circunscripción electoral anunciado en el Estatuto se concreta en la elección del sistema D’Hondt —a imagen y semejanza de las elecciones generales al Congreso de los Diputados— y se establece una barrera electoral mínima del 5 % para acceder al reparto. Obsérvese que en las elecciones generales al Congreso de los Diputados la barrera es del 3 %, mientras que en las comunidades autónomas oscila entre el 3 % y el 5 %. Dicha barrera racionaliza el sistema parlamentario, de tal manera que evita que entren en el hemiciclo partidos políticos con un porcentaje menor de votos de lo exigido por la barrera electoral. En todo caso, cuanto más elevada sea la barrera electoral, se acusará un mayor descenso de la proporcionalidad. La elección del 5 % por parte de la Ley 28/1983 no tiene un efecto neutral e impacta en la proporcionalidad.

Los miembros del Parlamento vasco gozan de inviolabilidad, inmunidad y aforamiento (artículo 26.6 EAE). La inviolabilidad significa que están exentos de cualquier tipo de responsabilidad —civil, penal y administrativa— por sus votos y opiniones en ejercicio de su cargo. La inmunidad comporta que no puedan ser detenidos sino en caso de flagrante delito, es decir, solamente procederá su detención en el mismo momento en que se está delinquiendo. Finalmente, gozan de aforamiento, puesto que su caso solamente podrá ser juzgado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco si el delito se circunscribe en el ámbito territorial vasco y, si excede dicho ámbito, el competente será el Tribunal Supremo. Estos privilegios parlamentarios están pensados para evitar interferencias en el quehacer político de la cámara y, en este sentido, evitar ataques espurios o que persigan alterar las mayorías parlamentarias. En todo caso, estos privilegios no impiden que se pueda prever la denominada disciplina parlamentaria, de puertas a dentro y que es capaz de sancionar a los parlamentarios, que es manejada normalmente por la presidencia del Parlamento (véase el capítulo VIII del título II del Reglamento del Parlamento Vasco).

5.2. Funciones y organización

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El artículo 25.1 EAE señala: “El Parlamento vasco ejerce la potestad legislativa, aprueba sus presupuestos e impulsa y controla la acción del Gobierno vasco, todo ello sin perjuicio de las competencias de las instituciones de los territorios históricos”. Se trata de una formulación clásica de las potestades de un parlamento en un sistema parlamentario. En efecto, en esta forma de gobierno, en primer lugar, el parlamento ejerce la potestad legislativa, es decir, aprueba con carácter general las normas con rango de ley. No debe olvidarse que en un sistema parlamentario la cámara legislativa es elegida por los ciudadanos directamente, no así el poder ejecutivo, cuya legitimidad democrática es indirecta y deriva de aquella. Por ese motivo, el parlamento, en principio, debe ocupar una posición preeminente en el entramado de poderes y esa posición se materializa en el ejercicio de la función legislativa cuyo resultado, la ley, se sitúa solamente por debajo de la Constitución. En todo caso, esa atribución de la potestad legislativa que lleva a cabo el artículo 25.1 EAE se completa por lo recogido en el artículo 6.2 de la LTH, donde se establece con claridad que “la facultad de dictar normas con rango de ley corresponde en exclusiva al Parlamento”, una idea que abre un debate intenso sobre la naturaleza de las normas forales de las juntas generales de los territorios históricos (esto es, si son manifestaciones de la potestad reglamentaria o tienen otra naturaleza), como en otros temas se verá.

Tanto la organización como el funcionamiento —el ejercicio de la función legislativa— se detallan en el Reglamento del Parlamento Vasco, aprobado por mayoría absoluta de sus miembros. Si bien el artículo 27 EAE establece las directrices básicas de organización y regulación de la función legislativa, es en el Reglamento donde encontramos la regulación detallada. En todo caso, el Parlamento vasco cuenta con una presidencia (presidente/a), una mesa (órgano de dirección del Parlamento) y una diputación permanente encargada del funcionamiento del Parlamento cuando este no sesiona. Los órganos clave para el ejercicio de la función legislativa son el Pleno —la reunión de todos los miembros— y las comisiones —agrupación de diputados atendiendo a una materia, que permiten elaborar ponencias y dictámenes en la tramitación parlamentaria, en algún caso incluso aprobar leyes directamente sin pasar por el Pleno—. Las normas con rango de ley se aprueban, como regla general, por mayoría simple de la cámara, si bien en algunos casos se pueden exigir mayorías cualificadas o especiales. En cualquier caso, en el sistema de fuentes vasco, con la excepción de la aprobación y modificación del Reglamento de la Cámara, para la que sí se exige mayoría absoluta, no hay leyes de mayoría reforzada, a diferencia de lo que existe en otros sistemas de fuentes del derecho de otras comunidades autónomas (por ejemplo, Andalucía, Cataluña, etc.), previéndose únicamente en el Reglamento algunos procedimientos especiales (pero con mayoría simple) para la tramitación de determinadas leyes (por ejemplo, de carácter económico financiero, como son la ley de presupuestos o las conocidas como “leyes de aportaciones”).

En cuanto a la supervisión del Gobierno vasco, el Parlamento ejerce una serie de controles ordinarios y extraordinarios que le permiten exigir responsabilidad al Gobierno. Al fin y al cabo, como después se verá, en un sistema parlamentario el Lehendakari debe recabar la confianza del Parlamento y mantenerla durante toda la legislatura. Los controles ordinarios son varios y entre ellos destacan la solicitud de información, las comparecencias, las preguntas, interpelaciones o mociones. Los controles extraordinarios permiten retirar la confianza al Lehendakari. Mediante la moción de censura, que se aprueba por mayoría absoluta, el Lehendakari cesa y automáticamente

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queda investido Lehendakari el candidato propuesto en la moción. Mediante la cuestión de confianza, es el Lehendakari quien comprueba si continúa manteniendo la confianza de la cámara y, si la pierde por mayoría simple, cesa y debe iniciarse un nuevo procedimiento de investidura para elegir a un nuevo Lehendakari. En resumen, las relaciones entre el Lehendakari y el Parlamento son estrechas y se basan en una relación de confianza que nace en la investidura y debe mantenerse a lo largo de la legislatura.

Más allá de la función legislativa y el control del Gobierno, el artículo 28 EAE confiere al Parlamento vasco otras funciones. Entre ellas, cabe destacar la designación de los senadores que representan al País Vasco, solicitar al Gobierno del Estado la adopción de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición de ley y, finalmente, interponer un recurso de inconstitucionalidad.

6. El Gobierno vasco

De conformidad con el artículo 29 EAE, el Gobierno vasco encarna el poder ejecutivo, es decir, ejerce la función de ejecución de las normas con rango de ley y las funciones administrativas (dirección de la Administración pública). No hay en este artículo del EAE una atribución expresa de la potestad reglamentaria al Gobierno vasco, pero esa ausencia se corrige por lo dispuesto en el artículo 38 del propio estatuto donde sí se prevé que el control de las “normas reglamentarias” del ejecutivo se lleve a cabo por la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata, de nuevo, de una institución habitual en un sistema parlamentario que divide el poder entre el poder legislativo —parlamento— y poder ejecutivo —gobierno—. En efecto, el poder ejecutivo tradicionalmente se encarga de hacer efectivas las leyes aprobadas por el legislativo, así como de ejercer la potestad reglamentaria. Esto no quiere decir, en el sistema de separación de poderes moderno, que el ejecutivo no ejerza otras funciones, entre ellas puede participar en la función legislativa como más adelante se verá. De nuevo la regulación que hace el Estatuto de Autonomía sobre el Gobierno es muy parca y es la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre el Gobierno, la encargada de regular los detalles.

El Gobierno es un órgano colegiado que se integra por Lehendakari —que lo dirige— y los consejeros que designa la persona titular de la presidencia (artículo 30 EAE). Ni el Estatuto ni la Ley 7/1981 exigen la designación de vicepresidentes, cuya elección por tanto es facultativa. Eso sí, la Ley 7/1981 exige paridad entre sexos al menos en un 40 % (artículo 17). Las funciones del Gobierno son variadas y se encuentran detalladas en el artículo 18 de la Ley 7/1981. En todo caso, pueden agruparse a grandes rasgos en tres grupos:

• En primer lugar, ejerce funciones de naturaleza legislativa. Si bien la función legislativa corresponde principalmente al Parlamento vasco, en todo sistema parlamentario actual el Gobierno también participa, en mayor o menor medida, en dicha función. Así, puede ejercer la iniciativa legislativa mediante la presentación de proyectos de ley, elabora los presupuestos generales, que es una norma con rango de ley, y los remite al Parlamento, que finalmente los aprueba, o dicta decretos legislativos (normas con rango de ley por delegación del Parlamento), de acuerdo con lo establecido en la Ley de Gobierno. En

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todo caso, a diferencia de otras comunidades autónomas, el Gobierno vasco no puede dictar decretos-ley, normas con rango de ley en situaciones de “extraordinaria y urgente necesidad”, como, por ejemplo, catástrofes naturales (aunque dictó uno por razones de emergencia en 1983, como consecuencia de las inundaciones). Esta potestad no se prevé en el Estatuto de Autonomía ni en la Ley 7/1981.

• En segundo lugar, ejerce la función reglamentaria. Es decir, ostenta la capacidad de aprobar normas con rango reglamentario (reglamentos) que desarrollarán y ejecutarán las normas con rango de ley. Estas normas reciben la denominación de decretos. Se trata, por tanto, de una función normativa, pero de segundo nivel y siempre supeditada tanto a la Constitución como a las normas con rango de ley. El Lehendakari, por su parte, tiene la facultad de aprobar decretos de determinación de áreas y funciones de los distintos departamentos, creando o modificando estos, que también son manifestaciones de la potestad reglamentaria y se rigen como el resto de decretos por el principio de competencia (el Lehendakari tiene atribuida la competencia para designar y cesar a las personas titulares de los departamentos, así como para establecer su número y funciones). Por su parte, según la Ley de Gobierno, las personas titulares de los departamentos están facultadas para dictar órdenes, que son disposiciones normativas reglamentarias jerárquicamente inferiores a los decretos.

• En tercer lugar, el Gobierno dirige la Administración pública y esto significa que nombra y cesa los niveles más altos (viceconsejerías) e intermedios (direcciones) de la estructura de la alta Administración y, sobre todo, cierra la actuación administrativa con el sistema de recursos administrativos. En efecto, el acto administrativo es el instrumento por excelencia de la aplicación a casos concretos de las normas con rango de ley y reglamentarias. Le corresponde a la Administración pública dictarlos y es el Gobierno quien la dirige y, en última instancia, a través del sistema de recursos, el que ostenta capacidad de decisión en esta actuación de la Administración.

• En cuarto y último lugar, el Gobierno puede presentar un recurso de inconstitucionalidad, así como conflictos de competencia, ante el Tribunal Constitucional. Obsérvese que tanto el Parlamento como el Gobierno ostentan esta función.

Para acabar, el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones del Parlamento, en el caso de pérdida de confianza parlamentaria —por la pérdida de la cuestión de confianza o la aprobación de una moción de censura— o por dimisión o fallecimiento del Lehendakari (artículo 31 EAE). Cabe destacar que el Gobierno está muy ligado a la suerte de su Lehendakari, pues en un régimen de parlamentarismo racionalizado como es el vasco esta figura presidencial es hoy en día prominente en el seno del Gobierno. Tanto el Lehendakari como los miembros del Gobierno no tienen inviolabilidad como los parlamentarios, pero sí inmunidad —únicamente podrán ser detenidos únicamente en caso de flagrante delito— y aforamiento ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco o del Tribunal Supremo en los mismos términos que los miembros del Parlamento.

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7. El Lehendakari

El Lehendakari dirige el Gobierno y es su figura prominente. A diferencia de otros estatutos de autonomía, el EAE apenas regula la figura y se remita a la una ley para su concreción. Esta ley, de nuevo, es la Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre el Gobierno. En efecto, lo único que establece el Estatuto de Autonomía en su artículo 32 es que el Lehendakari es designado de entre sus miembros por el Parlamento vasco, que designa y cesa a los consejeros del Gobierno y que dirige a este, ostentando la más alta representación del País Vasco y la ordinaria del Estado en el territorio vasco. Destáquese que el Lehendakari tiene que tener la condición de miembro del Parlamento vasco y esta es una nota diferenciadora con el nivel central, en el que el presidente del Gobierno no tiene por qué ostentar la condición de miembro de las Cortes Generales.

El nombramiento del Lehendakari responde a un procedimiento de investidura clásico en un sistema parlamentario, a imagen y semejanza del procedimiento de investidura del presidente del Gobierno en el Estado y en todas las comunidades autónomas (véanse los artículos 4 a 6 de la Ley 7/1981). Así, una vez celebradas las elecciones y compuesto el Parlamento, los grupos políticos propondrán un candidato a Lehendakari que expondrá su programa de gobierno a la cámara y sobre el cual se desarrollará un debate. Si el candidato obtiene en primera votación la mayoría absoluta, será investido presidente, en caso contrario se requerirá solamente mayoría simple en segunda votación, con algunas singularidades que se reflejan en el Reglamento del Parlamento Vasco para evitar situaciones de bloqueo en la investidura. En el caso de que en sesenta días desde la convocatoria del Parlamento para la elección a Lehendakari no se hubiera podido elegir a un candidato, se deberá disolver el Parlamento y convocar nuevas elecciones.

El Lehendakari puede ser suspendido en sus funciones por acuerdo de las cuatro quintas partes del Gobierno, si se considera que está imposibilitado temporalmente para el desempeño de sus funciones (artículos 9 a 11 de la Ley 7/1981). Si transcurren cuatro meses ininterrumpidos de suspensión, el Lehendakari cesa inmediatamente. También cesa después de la celebración de elecciones al Parlamento, por pérdida de confianza parlamentaria, por dimisión o fallecimiento. Todo ello se prevé en los artículos 12 a 15 de la Ley 7/1981.

Finalmente, los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1981 detallan las funciones y competencias del Lehendakari. Simplemente, caben destacar dos importantes funciones. La primera hace referencia a su relación estrecha con el Parlamento vasco y es que puede disolverlo en cualquier momento previa deliberación del Gobierno. Se trata de una facultad habitual del presidente en todo sistema parlamentario y es una expresión más —al igual que los mecanismos de pérdida de confianza como la moción o la cuestión— de la relación de confianza entre presidente y Parlamento. La segunda engloba su función de dirección del Gobierno. Aquí es el ámbito natural del Lehendakari. Por tanto, define e impulsa el programa de gobierno, nombra y cesa a los consejeros, organiza la estructura del Gobierno y convoca y lidera las reuniones de aquel. No se trata ya, como en algunos sistemas parlamentarios de antaño, de un primus inter pares, por el contrario, la dirección del Lehendakari es sobresaliente y se erige no solamente en protagonista en el seno del Gobierno, sino también en todo el sistema parlamentario.

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8. La administración de justicia del País Vasco

Debe señalarse, ya desde el inicio, que el poder judicial en el ordenamiento constitucional español es unitario, es decir, es un poder del Estado. No pude ostentarse la función jurisdiccional por las comunidades autónomas. Este es un rasgo diferencial del Estado de las Autonomías en comparación con los modelos federales que, en muchos casos, prevén un poder judicial de naturaleza subestatal (véase como ejemplo paradigmático el ordenamiento federal norteamericano). La Constitución configura esta estatalidad del poder judicial en varias ocasiones:

• En primer lugar, en el propio texto constitucional (título VI) que establece los principios de actuación del poder judicial.

• En segundo lugar, se reserva a ley orgánica la regulación de la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, así como el estatuto jurídico de jueces, magistrados y personal al servicio de la administración de justicia (artículo 122.1 CE). La ley orgánica solamente puede ser aprobada por las Cortes Generales y, por tanto, se excluye la intervención de las comunidades autónomas.

• En tercer lugar, el Consejo General del Poder Judicial, órgano de gobierno de los jueces, también se reserva a ley orgánica (artículo 122.2 CE).

• En cuarto y último lugar, se declara competencia exclusiva del Estado la legislación procesal, sin perjuicio de particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas (artículo 149.1.6 CE).

Es por todo ello que el Estatuto de Autonomía del País Vasco no califica como “poder” al poder judicial en su artículo 24. Poco margen de actuación le queda a una comunidad autónoma en esta materia. Destacan algunas posibilidades de actuación, pero en todo caso son limitadas. La más importante, sin duda, es la asunción de la competencia sobre la administración de justicia, es decir, sobre el personal y medios materiales y económicos del poder judicial (artículo 35.3 EAE). En efecto, si bien la Comunidad Autónoma no ostenta capacidad normativa o reguladora sobre el poder judicial, sí que se encarga de su logística operativa, es decir, de los medios materiales y personales al servicio de los miembros del poder judicial. Se trataría de una especie de competencia ejecutiva en materia de administración de justicia, pero nada más.

Entre otras facultades, el Estatuto también prevé que la Comunidad Autónoma participe en la organización de las demarcaciones judiciales de ámbito inferior a la provincia y en la localización de su capitalidad, fijando, en todo caso, su delimitación (artículo 34.1 EAE). Dicha participación deberá hacerse de conformidad con la legislación estatal. Se ostenta, por tanto, una cierta capacidad para determinar la división territorial del poder judicial en el nivel inferior al provincial. También se determina que en el nombramiento de magistrados, jueces y secretarios en el ámbito territorial de la Comunidad deberá tenerse en cuenta como mérito preferente el conocimiento del derecho foral vasco y el del euskera (artículo 35.1 EAE). La legislación estatal será determinante para establecer de qué manera se podrán tener en cuenta estos méritos en los procesos de

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selección. Finalmente, a instancias de la Comunidad Autónoma, y de nuevo siempre de conformidad con la legislación estatal, se podrá instar al órgano competente la convocatoria de concursos y oposiciones para cubrir plazas vacantes de magistrados, jueces y secretarios en el País Vasco (artículo 35.2 EAE).

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Tema 5. La Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco. Sus normas generales: competencias de las instituciones de los territorios históricos, principios generales, armonización fiscal, principio de colaboración y competencias exclusivas del Estado. De las relaciones financieras: principios generales y concepto de cupo

9. La Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco.

9.1. El Concierto antes de 1981

El Concierto Económico, con anclaje directo en la disposición adicional primera de la Constitución, constituye una de las singularidades más relevantes del régimen jurídico del País Vasco y determina su relación tributaria y financiera con el Estado. Solamente Navarra posee un régimen de similares características, mientras que el resto de las comunidades autónomas se denominan de “régimen general”, precisamente, porque carecen de esta singularidad. Existe consenso en definir el modelo de concierto como un sistema que otorga un elevado grado de autonomía tributaria y financiera al País Vasco y que se trata de un hecho diferencial, a excepción de Navarra, respecto al resto de comunidades autónomas.

El Concierto Económico nació con la eliminación de los antiguos Fueros que habían estado en vigor en los territorios vascos hasta el siglo xix. Una vez terminadas las guerras carlistas, mediante la Ley de 21 de julio de 1876, Alfonso XII extinguió los Fueros con la voluntad de asimilar al régimen común los territorios vascos. Esta ley fue continuación de un paso en la asimilación que intentó acometer la Ley de 25 de octubre de 1839. La eliminación de los Fueros comportaba la supresión de las instituciones de los territorios históricos, así como la voluntad de aplicación del régimen tributario y financiero común a los territorios vascos. Pese a ello, el mantenimiento de un régimen singular en Navarra desde 1841 y, sobre todo, el hecho de que se careciera de un aparato administrativo estatal propio en el País Vasco, comportó el nacimiento del Concierto Económico, que sustituyó, con vocación de provisionalidad, a los Fueros. En efecto, el Real Decreto de 28 de febrero de 1878, estableció para un periodo de siete años el Concierto Económico que debía regir hasta que la asimilación al régimen común se consumara.

Esta provisionalidad, sin embargo, se alargó. Este primer concierto de 1878 se prorrogó un año más de los siete previstos y, finalmente, en 1887, se prorrogó por siete años más. Esta situación de provisionalidad se prolongó hasta 2002, con la aprobación de un total de nueve conciertos a lo largo de la historia: 1878, 1887, 1894, 1906, 1925, 1952, 1976, 1981 y 2002. En 2002 el Concierto pasó a tener una vigencia indefinida. El Concierto, por tanto, finalmente se ha convertido en un régimen indefinido. Cabe destacar que, a lo largo de ese prolongado ciclo histórico, el Concierto se ha mantenido durante todos estos años, excepto en Bizkaia y Gipuzkoa durante la dictadura

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franquista. En efecto, mediante el Decreto-ley de 23 de junio de 1937, el general Franco suprimió el Concierto Económico en estos dos territorios vascos, manteniendo en vigor solamente el de Álava, así como el de Navarra.

El camino hacia el actual concierto de 2002 se inició durante la transición española. El Decreto-ley de 30 de octubre de 1976 dio el primer paso para recuperar el Concierto en Bizkaia y Gipuzkoa, y derogó el Decreto-ley de 1937. Sin embargo, la restauración y los nuevos términos del Concierto no llegaron hasta 1981. Hasta esa fecha, se entabló una intensa negociación entre el Estado, la Asamblea de Parlamentarios Vascos —agrupación de diputados electos en el Congreso de los Diputados de los territorios vascos—, el Consejo General del País Vasco —órgano preautonómico provisional de autogobierno— y finalmente las nuevas instituciones autonómicas constituidas después de la entrada en vigor del Estatuto de Gernika de 1979. El resultado fue el Concierto Económico de 1981, que fue de aplicación para Bizkaia y Gipuzkoa, sustituyó el de Álava de 1976 y tenía una duración provisional que se alargaba hasta el año 2002, momento en que fue sustituido por el actual concierto.

9.2. El camino hacia el Concierto de 2002: la Constitución española de 1978, el Estatuto de Gernika de 1979 y el Concierto de 1981

La Constitución española de 1978 dotó de amparo constitucional a los derechos históricos de los territorios forales (disposición adicional primera). El Concierto Económico debe considerarse un derecho histórico en este sentido constitucional. Además, de manera explícita la Constitución en su disposición derogatoria menciona expresamente la pérdida de vigor de la Ley de 25 de octubre de 1839 y la de 21 de julio de 1876, y, por tanto, pone fin a estas normas preconstitucionales que pretendían la asimilación al régimen común de los territorios vascos y que, en todo caso, dotaban de provisionalidad al Concierto en cuanto no se consiguiese tal fin. Es sobre todo el Estatuto de Gernika de 1979, sin embargo, la norma que configura las líneas maestras del Concierto, así como prevé su método de aprobación (véanse los artículos 40 a 45 del Estatuto de Autonomía del País Vasco, “EAE”, en adelante). El Estatuto se convierte, así, en una norma de “actualización” de los derechos históricos. Ahora nos interesa solamente destacar su método de aprobación que fue aplicado por primera vez en 1981, repetido en 2002 y en las dos únicas modificaciones hasta la fecha del Concierto actual, en vigor de 2002.

En efecto, si bien el Estatuto de Gernika solamente preveía una escueta referencia a la necesidad de aprobar mediante “ley” el Concierto (artículo 41.2.a EAE), se utilizó la Comisión Mixta prevista para la aprobación del cupo como método de elaboración del Concierto. Así se puso en práctica un proceso de aprobación del Concierto de carácter bilateral y de naturaleza paritaria. Una comisión mixta, integrada, de una parte, por un representante de cada diputación foral y otros tantos del Gobierno Vasco, y de otra por un número igual de representantes del Estado, acordaron el Concierto. Este acuerdo en Comisión fue aprobado por una ley emanada de las Cortes Generales. Se trató de una ley estatal singular, puesto que, si bien tenía naturaleza ordinaria, no podía ser modificada por otra ley. Solamente a través de este procedimiento bilateral y paritario, que debía pasar de nuevo por la Comisión Mixta, podía instarse la modificación de la ley. Así se aprobó el Concierto de 1981, que se plasmó en la Ley 12/1981, de 13 de mayo y el

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mismo procedimiento desembocó en el Concierto actual de 2002, aprobado por la Ley 12/2002, de 23 de mayo. El actual Concierto acabó con la provisionalidad y declaró ya su vigencia indefinida. Posteriormente, el Concierto de 2002 ha ido modificado en algunos aspectos por el mismo procedimiento a través de la Ley 28/2007, de 25 de octubre, y 7/2014, de 21 de abril.

En este marco constitucional y estatutario se aprobó el Concierto de 1981, el precursor del actual concierto de 2002; el Concierto de 1981 innovó en muchos aspectos a los anteriores y estableció las bases estructurales del actual. En efecto, se trató de un avance importante en cuanto marco conceptual, sobre todo con la inclusión de principios generales y normas de coordinación y colaboración, pero también en cuanto a la inclusión de nuevas materias tributarias y financieras y el establecimiento de la metodología de cálculo del cupo. El actual Concierto de 2002 bebió directamente de todas las soluciones innovadoras de 1981 y, por ese motivo, cabe realzar la importancia histórica de ese primer concierto aprobado bajo el nuevo marco constitucional y estatutario.

10. Sus normas generales: competencias de las instituciones de los territorios históricos, principios generales, armonización fiscal, principio de colaboración y competencias exclusivas del Estado

10.1. Competencias de las instituciones de los territorios históricos

El Concierto Económico configura la autonomía tributaria y financiera del País Vasco entorno de las instituciones de los territorios históricos. Son estas las protagonistas del modelo, no tanto las instituciones comunes o los tres poderes del País Vasco en la denominación que adopta el Estatuto de Gernika (Parlamento, Gobierno y Lehendakari). El diseño institucional de los tres territorios históricos —Álava-Araba, Bizkaia y Gipuzkoa— presenta elementos comunes, a pesar de que cada uno de los territorios posee autonomía institucional. Todos ellos se han dotado de unas juntas generales, encargadas de la función normativa y de una diputación foral, órgano de gobierno y administración. Para un estudio en más detalle de la organización institucional de cada uno de los territorios históricos, véanse la Norma Foral de 7 de marzo de 1983, en cuanto a Álava-Araba, la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, respecto a Bizkaia y la Norma Foral 6/2005, de 12 de julio, respecto a Gipuzkoa.

Son, por tanto, estas instituciones de los territorios históricos las que asumen las competencias en el seno del Concierto. Ostentan, en primer lugar, la competencia normativa tributaria, es decir, la capacidad para “mantener, establecer y regular”, dentro de sus respectivos territorios, su régimen tributario [artículo 41.2.a) EAE y artículo 1.1 Ley 12/2002]. En concreto, son las juntas generales las encargadas de esta función normativa que ejercerán a través de la aprobación de normas forales. Cabe decir que la corrección de las normas forales en materia tributaria será controlada directamente por el Tribunal Constitucional, y no por la jurisdicción contencioso-administrativa. Tal y como se apunta en otros temas, las normas forales tienen el carácter de reglamentarias y, por tanto, deben ser controladas por la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, las

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normas forales en materia tributaria establecen y regulan tributos, una materia que está reservada a la ley por imperativo constitucional (artículo 133). La singularidad foral permite esta excepción, pero la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en 2010 (Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero) y después el propio Tribunal Constitucional (STC 118/2016, de 23 de junio) han determinado que estas normas forales se sujeten al control del Tribunal Constitucional a imagen y semejanza de las normas con rango de ley.

En segundo lugar, las instituciones de los territorios históricos tienen la competencia para la “exacción, gestión, liquidación, inspección, revisión y recaudación de los tributos que integran el sistema tributario”. Se trata, por tanto, de la competencia plena en todas las fases de la gestión tributaria. En concreto, son las diputaciones forales las encargadas de ejercer esta facultad (artículo 41.2.b EAE y artículo 1.2 Ley 12/2002). Véase la ilustración 1: Competencias de las instituciones de los territorios históricos.

El Concierto, por tanto, atribuye autonomía tributaria al País Vasco, y son las instituciones de los territorios históricos las que ejercerán esta autonomía. Y esta incluye tanto la capacidad normativa como la de gestión, incluida la recaudación. Es por ese motivo que el cupo cobra relevancia en el Concierto, puesto que es la Comunidad Autónoma la que recauda y gestiona el sistema tributario y, después, contribuye con el cupo a los gastos estatales. Se trata de una diferencia capital con las comunidades autónomas de régimen común que no recaudan y gestionan el grueso de su sistema tributario. Al mismo tiempo, obsérvese que el sistema de Concierto descansa en la capacidad de recaudación de las instituciones vascas, en especial de los territorios históricos. La buena gestión que permite la recaudación es responsabilidad de las instituciones vascas, a diferencia del régimen común, cuya recaudación recae en el Estado y no en las comunidades autónomas, que se financian a través de las transferencias que reciben de aquel.

En todo caso, como a continuación se verá, no se trata de una autonomía plena, especialmente la normativa (véase la ilustración 2: Los límites a la autonomía tributaria de los territorios históricos). Bajo los principios generales, de armonización fiscal y de colaboración, tanto el Estado como las instituciones autonómicas vascas tienen capacidad para intervenir en el sistema tributario articulado por las instituciones de los territorios históricos. En todo caso, sobre todo es el Estado el encargado de asumir esta función armonizadora que se ejerce según la propia Ley 12/2002, que establece el Concierto, y la legislación general tributaria. El Parlamento vasco aprobó una ley marco en la que se prevé la forma de armonizar, por parte de las instituciones autonómicas, los regímenes tributarios de los territorios históricos. Se trata de la Ley 3/1989, de 30 de mayo. Pero esta ley no ha sido desplegada y, por tanto, no se ha ejercido en la práctica la armonización autonómica.

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Ilustración 3: Competencias de las instituciones de los territorios históricos

10.2. Principios generales

Los principios generales previstos en el artículo 2 de la Ley 12/2002 constituyen el primer conjunto de límites a la autonomía tributaria de las instituciones de los territorios históricos. Entre ellos se incluyen los principios de armonización fiscal y colaboración, que por su propia entidad se describen en los siguientes epígrafes.

En primer lugar, el sistema tributario propio debe respetar el principio de solidaridad en los términos previstos en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía (artículo 2.1.1 Ley 12/2002). Se trata de un límite que cobra importancia especialmente en la determinación del cupo. En todo caso, hay que destacar aquí que la solidaridad interterritorial —entre comunidades autónomas— es un principio constitucional previsto en el artículo 138.1 de la Constitución y que sobre todo se concreta en la práctica en el importante Fondo de Compensación Interterritorial previsto en el artículo 158.2 de la Constitución. Este fondo se articula como mecanismo para corregir desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad.

En segundo lugar, el sistema tributario propio debe respetar la estructura general impositiva del Estado (artículo 41.2.a EAE y artículo 2.1.2 Ley 12/2002). Se trata de un límite importante; si bien se pueden prever tributos propios por parte de los territorios históricos, la estructura general impositiva debe mantenerse y no puede, así, desdibujarse. Eso quiere decir que se deben

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mantener los tributos estatales y así lo hace la Ley 12/2002 cuando estructura todos los tributos del sistema tributario del Concierto.

En tercer lugar, el sistema tributario propio debe someterse a los tratados o convenios internacionales firmados y ratificados por el Estado español o a los que este se adhiera, en especial deberá atenderse a los convenios para evitar la doble imposición suscritos por España y las normas de armonización fiscal de la Unión Europea (artículo 2.1.5 Ley 12/2002). Cobra mucha importancia, sobre todo, la alusión al cumplimiento del derecho de la Unión Europea. En este sentido se suscitó una controversia en los años 2000 respecto a la capacidad de los territorios históricos de ejercer la capacidad normativa en materia del impuesto de sociedades por, precisamente, contradecir el derecho de la Unión. Sin embargo, en 2009, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea permitió ejercer esta capacidad normativa al País Vasco en materia de este impuesto.

En cuarto y último lugar, se establece una cláusula residual que obliga a interpretar las normas del Concierto de acuerdo con lo establecido por la Ley General Tributaria (artículo 2.2 Ley 12/2002). Se establece, por tanto, un criterio general interpretativo que liga el Concierto con la legislación general estatal tributaria.

10.3. Armonización fiscal

Es sobre todo el principio de armonización fiscal el límite más relevante a la autonomía tributaria de las instituciones de los territorios históricos. Y en concreto a la autonomía normativa. En efecto, la armonización fiscal comporta la limitación de la capacidad normativa de los territorios históricos para diseñar su sistema tributario y, sobre todo, para establecer los tipos impositivos correspondientes. Tiene una doble dimensión: estatal y autonómica. Es decir, como se ha anunciado con anterioridad, corresponde la competencia armonizadora tanto al Estado como a las instituciones autonómicas (artículos 2.1.3 y 2.1.4 Ley 12/2002). Pero estas últimas apenas la han ejercido: es el Estado el agente armonizador a través de la propia Ley 12/2002 que establece el Concierto y de la legislación general tributaria, a la que se remite el propio concierto.

El principio de armonización fiscal se anuncia en el artículo 2 de la Ley 12/2002, tanto en su versión estatal como autonómica. Pero es su artículo 3 el que se encarga de precisarlo. Dicha armonización implica que las normas tributarias de las instituciones de los territorios históricos: “a) se adecuarán a la Ley General Tributaria en cuanto a terminología y conceptos, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en el presente concierto económico; b) mantendrán una presión fiscal efectiva global equivalente a la existente en el resto del Estado; c) respetarán y garantizarán la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes, capitales y servicios en todo el territorio español, sin que se produzcan efectos discriminatorios, ni menoscabo de las posibilidades de competencia empresarial ni distorsión en la asignación de recursos; d) utilizarán la misma clasificación de actividades ganaderas, mineras, industriales, comerciales, de servicios, profesionales y artísticas que en territorio común, sin perjuicio del mayor desglose que de las mismas pueda llevarse a cabo”.

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Es la capacidad armonizadora contenida en la letra c) del artículo 3 de la Ley 12/2002 la que tiene una mayor efectividad en la práctica. Esta supone que en determinados impuestos la normativa foral pierda parte de su autonomía y deba sujetarse a la legislación estatal. Se trata de los impuestos de carácter indirecto, que gravan el consumo y el precio de artículos, como son el impuesto sobre el valor añadido e impuestos especiales, entre otros. En estos casos, para no distorsionar los precios y afectar la competencia, estos impuestos se someten a la normativa común estatal. En cambio, en los impuestos directos, que gravan la renta, situaciones patrimoniales o determinadas transacciones económicas, los territorios históricos tienen capacidad normativa y pueden establecer el tipo impositivo (en estos casos, se denominan impuestos de “normativa autónoma”). Se trata del impuesto sobre la renta de las personas físicas, del impuesto de sociedades, del impuesto de patrimonio, del impuesto sobre sucesiones o donaciones o del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, entre otros.

10.4. Principio de colaboración

El principio de colaboración, desarrollado en el artículo 4 de la Ley 12/2002, se predica tanto de la fase normativa como de la de gestión de los sistemas tributarios de los territorios históricos. En cuanto a la colaboración en fase normativa, las instituciones de los territorios históricos y el Estado procederán a comunicar sus iniciativas normativas en materia tributaria. Asimismo, se establece la obligación de facilitar la intervención de las instituciones vascas en los acuerdos internacionales que suscriba el Estado y afecten al Concierto.

Es sobre todo en la fase de gestión donde el principio de colaboración cobra mayor importancia. El artículo 4 de la Ley 12/2002 prevé el intercambio de información necesario para esta fase y para ello se elaborará un plan conjunto y coordinado de informática fiscal. Además, los servicios de inspección prepararán acciones conjuntas en relación con objetivos, sectores y contribuyentes con alguna especialidad tributaria (que hayan cambiado de domicilio, entidades de transparencia fiscal y sociedades sujetas a tributación en proporción al volumen de operaciones en el impuesto de sociedades). Finalmente, se intercambiará información para el cumplimiento de tratados internacionales y en materia, en particular, del derecho de la Unión Europea.

10.5. Competencias exclusivas del Estado

Finalmente, la autonomía tributaria de los territorios históricos se ve limitada por dos concretas competencias que se atribuyen en exclusiva al Estado en virtud del artículo 5 de la Ley 12/2002. En primer lugar, le corresponde al Estado tanto la regulación como la gestión de los derechos de importación y de los gravámenes a la importación en los impuestos especiales y en el impuesto sobre el valor añadido. Se trata, por tanto, de la existencia de algún elemento internacional en estos impuestos que hace que el Estado asuma tanto la función normativa como la de gestión. En segundo lugar, le corresponde al Estado la “alta inspección” de la aplicación del Concierto. Para ello se prevé que los órganos del Estado competentes, en colaboración con el Gobierno vasco y las diputaciones forales, emitan anualmente un informe sobre la aplicación del Concierto.

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Ilustración 4: Los límites a la autonomía tributaria de los territorios históricos

11. De las relaciones financieras: principios generales y concepto de cupo

11.1. Principios generales

Más allá de la autonomía fiscal o tributaria, reconocida en los términos de autonomía normativa y de gestión que se ha esbozado en el anterior epígrafe, el Concierto Económico también reconoce autonomía financiera a las instituciones del País Vasco (artículo 48.1 Ley 12/2002). Esta se entiende como la capacidad, en términos de medios humanos y materiales, para el desarrollo y ejecución de las competencias que tienen atribuidas las instituciones del País Vasco. Una capacidad que abarca el poder de decisión sobre los propios recursos y sobre la elección del gasto. La autonomía financiera es una continuación de la fiscal, de tal manera que los recursos tributarios servirán para financiar el ejercicio de competencias de las instituciones del País Vasco y deben ser suficientes para su correcto desempeño.

El artículo 48.1 de la Ley 12/2002 establece tres límites a la autonomía financiera. En primer lugar, de nuevo aquí se repite que las instituciones del País Vasco podrán disponer de sus recursos para el ejercicio de sus competencias siempre con respeto al principio de solidaridad previsto en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía. En segundo lugar, en el ejercicio de su autonomía financiera, las instituciones del País Vasco deberán aceptar la coordinación y colaboración con el Estado en materia de estabilidad presupuestaria. Sobre todo, a partir de la reforma constitucional del artículo 135 acontecida en 2011 en pleno contexto de crisis

Armonización fiscal

- Límite a la capacidad normativa de las Instituciones de los Territorios Históricos

- Determina que tributos se sujetan a normativa autónoma (capacidad para determinar el tipo impositivo) y los que se sujetan a normativa general común

Principio de colaboración

-Colaboración entre Estado y Territorios Históricos en materia normativa

- Colaboración entre Estado y Territorios Históricos en materia de gestión

Competencias exclusivas del Estado

- El Estado ostenta competencia exclusiva en algunos tributos o elementos internacionales de los tributos

- El Estado asume la "Alta Inspección" del funcionamiento del Concierto

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económica, que introdujo el principio de estabilidad presupuestaria —equilibrio obligado entre ingresos y gastos— a nivel constitucional, el Estado ha ejercido una fuerte disciplina del gasto de las comunidades autónomas. Es la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera la principal herramienta del Estado en esta materia. El tercer límite lo constituye el cupo, que por su importancia se trata en el siguiente epígrafe.

11.2. Concepto de cupo

En efecto, el cupo constituye el más importante límite a la autonomía financiera. Si bien las instituciones del País Vasco gozan de autonomía financiera y por tanto pueden disponer sobre sus recursos y gastos, están obligadas a pagar un cupo anual al Estado. Este cupo constituye la aportación anual del País Vasco a todas las cargas del Estado que no asume la comunidad autónoma de Euskadi (artículo 41.2.d EAE y artículo 49 Ley 12/2002). Para aclarar el concepto, cabe decir que la base de cálculo son los gastos del Estado, y el País Vasco debe hacer una aportación anual a esos gastos. Se trata, en todo caso, de gastos relativos a las competencias del Estado y que no asume el País Vasco. Por ejemplo, el cupo servirá para pagar el funcionamiento de las instituciones estatales, las competencias exclusivas del Estado como las relaciones internacionales o también competencias del Estado que se ejercen en la Comunidad Autónoma como las fuerzas armadas, el poder judicial o puertos y aeropuertos de interés general.

El Estatuto de Gernika se limita a prever el concepto de cupo (41.2.d EAE) y establece el órgano competente para su determinación que es una comisión mixta integrada, de una parte, por un representante de cada diputación foral y otros tantos del Gobierno vasco, y de otra por un número igual de representantes del Estado (artículo 41.2.e EAE). Por su lado, la Ley 12/2002 sobre el Concierto aporta la metodología de cálculo que deberá utilizar la Comisión Mixta para la determinación de la cuantía del cupo (artículos 52 a 60). Esta metodología incluye algunos criterios sustantivos de cálculo, pero sobre todo determina el procedimiento que deberá seguirse para fijar la cuantía del cupo. A grandes rasgos, la Comisión Mixta debe acordar una metodología de cálculo para un quinquenio y, en su aplicación, aprobar el cupo del primer año del quinquenio. Este acuerdo debe aprobarse por ley de las Cortes Generales. Finalmente, en cada año de los siguientes al primero, la Comisión Mixta irá actualizando el cupo conforme a la metodología aprobada.

Es importante resaltar, por tanto, que no se impone ninguna cuantía concreta anual en concepto de cupo ni en el Estatuto de Autonomía de Gernika ni en la Ley 12/2002; en estas normas solamente se prevé el órgano competente para su determinación y el procedimiento de cálculo. Incluso debe precisarse que los criterios sustantivos de cálculo se prevén limitadamente en la Ley 12/2002. Es el acuerdo quinquenal de la Comisión Mixta, que se aprueba por ley de las Cortes Generales, el que detalla la metodología concreta y, al final, determina la cuantía concreta anual que se ha de pagar en concepto de cupo. Son las denominadas leyes quinquenales del cupo. Para el quinquenio 2017-2021, rige la Ley 11/2017, de 28 de diciembre, que fija la contribución del País Vasco en concepto de cupo en el 6,24 % del total del gasto del Estado (artículo 7). Debe destacarse que este porcentaje se ha mantenido invariable desde el Concierto de 1981. Lo que ha

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variado en aplicación de la metodología concreta de cada quinquenio es, por tanto, la base de gastos estatales sobre los que se aplica este porcentaje.

Ilustración 5: La determinación de la cuantía del cupo

EAPV

Concepto de cupo y articulación de Comisión Mixta

Ley 12/2002

Criterios básicos sustantivos sobre cálculo de cupo y Procedimiento de

aprobación del cupo

Comisión Mixta

Elabora el acuerdo quinquenal que

contiene la metodología de cálculo para el quinquenio y la

cuantía del primer año de cupo

Ley de Cortes Generales

(leyes quinquenales

de cupo)

Aprueba el Acuerdo de la Comisión

Mixta

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Tema 6. La Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos. Disposiciones generales. Competencias de los territorios históricos: exclusivas, de desarrollo y ejecución y de ejecución.

12. La Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos

12.1. Los territorios históricos

Los territorios históricos y sus órganos forales —Álava/Araba, Bizkaia y Gipuzkoa— constituyen, juntamente con las instituciones comunes y los municipios, la estructura institucional tripartita del País Vasco. La existencia de los territorios históricos representa una de las más importantes singularidades institucionales del País Vasco en comparación con las denominadas comunidades autónomas de régimen común (las diputaciones provinciales). Amparados en la disposición adicional primera de la Constitución española, que reconoce y ampara los derechos históricos de los territorios forales, los territorios históricos gozan de una autonomía y nivel competencial muy elevados. Su aparato institucional —juntas generales y diputación foral— ejerce importantes funciones públicas en el territorio y esta relevancia entronca con su tradición histórica que se enclava en el régimen histórico foral del que han gozado el País Vasco y Navarra.

En efecto, la singularidad de la foralidad ha sido una constante en el País Vasco, a pesar de las vicisitudes que sufrió durante el siglo xix, primero, y en el siglo xx, después. En efecto, hasta el régimen constitucional de 1978, los intentos de homogeneización y uniformización persiguieron eliminar o reducir la singularidad foral. Sin embargo, esta sobrevivió y sobre todo se canalizó a partir de 1878 a través del régimen de concierto económico, otra de las singularidades más relevantes del País Vasco. Los territorios históricos y sus órganos forales han ido de la mano del régimen de concierto económico, de tal manera que son su eje institucional, puesto que ejercen las competencias tributarias y se erigen en los agentes principales en materia de recaudación y gestión de los tributos en el País Vasco. Sin embargo, la relevancia de los territorios históricos va más allá de su función clave en el funcionamiento del régimen de concierto económico. Este tema y muchos otros darán muestra de esta singularidad y relevancia. La elección directa de las juntas generales por parte de los ciudadanos, la amplia potestad normativa de juntas y diputación foral (con la importancia de las normas forales para el sistema de fuentes del País Vasco) o el elevado nivel competencial de los órganos forales, que comporta una amplia intervención en muchas esferas de la vida de los ciudadanos, son todos ellos ejemplos que dan muestra de la importancia de los territorios históricos en el sistema institucional del País Vasco.

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12.2. El amparo constitucional y estatutario de los territorios históricos

La singularidad de los territorios históricos encuentra acomodo a nivel constitucional. Por un lado, la disposición adicional 1.ª “ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales”. La autonomía institucional y competencial de los territorios históricos debe considerarse parte de los derechos históricos y, por tanto, goza de protección constitucional. Además, la Constitución en su disposición derogatoria menciona expresamente la pérdida de vigor de la Ley de 25 de octubre de 1839 y de la de 21 de julio de 1876, y, por tanto, pone fin a estas normas preconstitucionales que pretendían la asimilación al régimen común de los territorios vascos.

Este reconocimiento constitucional tiene su continuidad en el Estatuto de Autonomía del País Vasco de 1979 (“EAE”, en adelante). Por un lado, el territorio de la comunidad autónoma del País Vasco se integra por los territorios históricos de Álava, Gipuzkoa y Bizkaia, y, por otro, existe la posibilidad de que también se incorpore Navarra (artículo 2 EAE). A continuación, se garantiza la autonomía institucional de los territorios históricos, que pueden “reestablecer y actualizar su organización e instituciones privativas de autogobierno” (artículo 3 EAE). También son mencionados los territorios históricos, en la línea de reforzar su autonomía institucional, en los artículos 24.2 EAE y 37.1 y 2 EAE.

Si bien se prevén particularidades en cada territorio histórico, su diseño institucional es común en los tres, puesto que cuentan con unas juntas generales, encargadas de la función normativa, y una diputación foral, órgano de gobierno y administración del territorio. Para un estudio en más detalle de la organización institucional de cada uno de los territorios históricos, véanse la Norma Foral de 7 de marzo de 1983, en cuanto a Álava, la Norma Foral 6/2005, de 12 de julio, respecto a Gipuzkoa y la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, respecto a Bizkaia. Aquí cabe simplemente destacar esta amplia capacidad de autoorganización del sistema institucional de los territorios históricos.

Cabe destacar que se prevé únicamente una previsión estatutaria que determina la capacidad de autoorganización de los territorios históricos. El artículo 37.5 EAE establece que “para la elección de los órganos representativos de los territorios históricos se atenderá a criterios de sufragio universal, libre, directo, secreto y de representación proporcional, con circunscripciones electorales que procuren una representación adecuada de todas las zonas de cada territorio”. En definitiva, el Estatuto de Gernika solamente obliga a que las juntas generales sean escogidas mediante elecciones y que estas últimas se rijan por el principio electoral de la proporcionalidad.

El Estatuto de Gernika sí que detalla con más precisión las competencias de las instituciones de los territorios históricos, tanto generales (artículo 37 EAE) como especialmente con relación al régimen del concierto (artículos 40 a 45 EAE). En efecto, tal y como se describe en el tema 5, las instituciones de los territorios históricos son las principales protagonistas en el sistema del concierto. Las previsiones estatutarias en esta materia se desarrollaron primero por la Ley 12/1981, de 13 de mayo, y posteriormente por la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por las que se aprueba el Concierto en vigor.

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12.3. La Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos

Constituidos los territorios históricos bajo el marco constitucional y estatutario, así como perfilada su función dentro del sistema del concierto ya en 1981, quedaba una relevante cuestión pendiente de tratar en el nuevo sistema autonómico vasco. Esta no era otra que su relación con las instituciones autonómicas o, también denominadas, instituciones comunes de la Comunidad Autónoma. En efecto, el Estatuto de Gernika configura las tres instituciones autonómicas, denominadas “poderes”, como son el Parlamento Vasco, el Gobierno Vasco y el Lehendakari (artículo 24.1 EAE). Estas instituciones deben convivir con los territorios históricos y ninguna previsión al efecto se estableció en el Estatuto de Gernika que disciplinara esta convivencia.

Este fue el objetivo de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre. Mediante ella se ha tratado de regular las relaciones entre las instituciones comunes y las instituciones de los territorios vascos. La intención de la Ley 27/1983 es aclarar la relación siempre con respeto a la autonomía histórica de los territorios. Concretamente, la ley efectúa en primer lugar el reparto competencial entre las distintas instituciones y, en segundo lugar, establece la coordinación y colaboración entre la Hacienda General y las haciendas forales. Nótese que el papel de los territorios históricos en el Concierto no es objeto de la Ley 27/1983, puesto que es una cuestión que es objeto de tratamiento por la Ley 12/2002. En este tema se abordan únicamente las disposiciones generales de la Ley 27/1983 y el reparto competencial entre las instituciones comunes y los territorios históricos. El tema 7 abordará la relación entre la Hacienda General y las haciendas forales.

13. Disposiciones generales

La Ley 27/1983 establece, en sus disposiciones generales, un marco básico en el que se desarrollan las relaciones entre las instituciones comunes y los territorios históricos (artículos 1 a 5). De entrada, se establece una segunda previsión relativa a la autonomía institucional de los territorios históricos —más allá de la elección mediante sufragio de las juntas generales y del criterio electoral de la proporcionalidad que establece el EAE—. En efecto, si bien gozan de dicha autonomía, se reconoce (de acuerdo con la tradición histórica de los territorios históricos) que los órganos forales deben ser las juntas generales y las diputaciones forales (artículo 1.2 Ley 27/1983). Aquí radica el mínimo común institucional de los tres territorios históricos.

A continuación, el artículo 2 de la Ley 27/1983 establece cuatro principios que deben regir las relaciones entre las instituciones comunes y las de los territorios históricos. Se trata de los principios de colaboración, solidaridad, eficacia y coordinación. Todos ellos son principios habituales en modelos de organización territorial de carácter compuesto (esto es, donde existen diferentes niveles de gobierno), como el propio de Euskadi. Por tanto, todas las instituciones deben actuar en colaboración, se debe garantizar la solidaridad entre todas ellas, y debe buscarse la eficacia y la coordinación. A ellos se suma el principio de no discriminación, que hace referencia a las instituciones comunes (artículo 4 Ley 27/1983). De conformidad con él, las instituciones comunes no pueden tratar de manera discriminatoria a los distintos territorios.

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Este marco básico se completa con dos previsiones. La primera de gran importancia: se garantiza la autonomía local de los municipios (artículo 3 Ley 27/1983). Si bien la autonomía local se encuentra garantizada constitucionalmente (artículo 140 de la Constitución española de 1978), siempre es importante que a nivel autonómico también se aluda a ella. A diferencia de otras comunidades autónomas, que prevén esta garantía en sus estatutos, no es el caso del País Vasco. No hay ninguna previsión a tal efecto en el Estatuto de Gernika. Teniendo en cuenta que además de las instituciones autonómicas se prevé un gran protagonismo de los territorios históricos, resulta importante que una norma con rango de ley reconozca la autonomía local. En última instancia es el tercer nivel de gobierno que conforma el entramado institucional vasco. Los temas 8 y 9 tratarán sobre la materia. La segunda previsión hace referencia a la posibilidad de suscribir convenios entre el Gobierno vasco y las diputaciones forales, así como entre ellas (artículo 5 Ley 27/1983). El convenio es un instrumento administrativo que vehicula los acuerdos voluntarios entre varias administraciones sobre una materia de interés común y en la que se ostentan competencias compartidas.

14. Competencias de los territorios históricos: exclusivas, de desarrollo y ejecución y de ejecución

14.1. La tipología competencial y la resolución de conflictos

Las competencias de las instituciones de los territorios históricos se listan tanto en el Estatuto (artículo 37) como en mayor detalle en la Ley 27/1983 (artículo 7). Las competencias (facultades o funciones sobre determinados ámbitos materiales) expresan en términos jurídicos el poder político que, en definitiva, tienen los territorios históricos. Todas aquellas competencias no listadas en estos preceptos corresponden a las instituciones comunes (artículo 6.1 Ley 27/1983). Estas últimas tiene un poder de atracción competencial, todo aquello que no corresponda a los territorios históricos corresponde a las instituciones comunes (Parlamento, Lehendakari y Gobierno Vasco). O, en otros términos, el artículo 6.1 recoge una cláusula competencial residual a favor de las instituciones comunes.

Por otro lado, la tipología competencial que prevén el Estatuto y la Ley 27/1983 también distingue, a imagen y semejanza del reparto competencial entre Estado y comunidades autónomas, entre competencias exclusivas de las instituciones de los territorios históricos [artículo 7.a) Ley 27/1983] y competencias compartidas entre las instituciones comunes y los territorios históricos. Entre las competencias compartidas, se distingue entre la competencia legislación/desarrollo [artículo 7.b) Ley 27/1983] y la competencia legislación/ejecución [artículo 7.c) Ley 27/1983].

Sin embargo, antes de desglosar los distintos tipos competenciales, el artículo 6.2 de la Ley 27/1983 deja claro que no corresponde en ningún caso la facultad legislativa —capacidad de aprobar normas con rango de ley— a las instituciones de los territorios históricos. Esta facultad se reserva a las instituciones comunes. Por tanto, debe precisarse ya desde este primer momento que las normas aprobadas por las instituciones de los territorios históricos —normas forales— tienen, según ha sido caracterizado por el Tribunal Constitucional y con las salvedades expuestas

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en esa doctrina en cuanto a control jurisdiccional se refiere (STC 86/2016), el rango de reglamentarias, no de ley. Esta es una cuestión polémica y discutible. Las normas forales tributarias, como se ha visto, regulan materias reservadas a la ley y, según la reforma que se hizo de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en 2010 (Ley Orgánica 1/2010) solo pueden ser fiscalizadas por medio de los procedimientos de control de constitucionalidad “de las leyes”, por tanto, por el Tribunal Constitucional (y no por la jurisdicción contencioso-administrativa), lo que desmiente materialmente en este caso su pretendida naturaleza reglamentaria. Además, las normas forales, por lo común, cuando se dictan en ejercicio de las competencias propias de los territorios históricos, también pueden regular aspectos que están reservados a la ley (por ejemplo, régimen sancionador vinculado materialmente al ejercicio de una competencia) o sustituir el régimen general regulado por leyes de las comunidades autónomas (piénsese, por ejemplo, en las normas forales de transparencia). Por tanto, se trata de un debate abierto y con un calado político-normativo importante. No resuelto, en efecto, por el Estatuto ni por la propia Ley de Territorios Históricos, porque —a pesar de la previsión recogida en el artículo 6.2 LTH— en ella se reconoce una obviedad: en el sistema de fuentes de los ordenamientos jurídicos forales no existe la categoría normativa de ley, por tanto, las normas con rango de ley solo pueden ser aprobadas por el Parlamento vasco. Sin embargo, ello no impide, en ningún caso, que, en determinadas circunstancias las normas forales dispongan de fuerza de ley y, por tanto, puedan regular determinadas materias que están previstas en la ley, desplazando en su eficacia y aplicabilidad a esta (siempre que se muevan en su ámbito propio de competencia) y no pudiendo ser derogadas por ella. Cuando la Ley 27/1983 alude a la función normativa de los territorios históricos, se hace referencia a la capacidad que tienen las juntas generales de aprobar normas forales, que no tienen rango de ley, pero sí que, en determinadas circunstancias, pueden regular materias establecidas en la ley o modificar aspectos reguladas por esta. Obviamente, siempre que se muevan en su propio espacio de competencias definido por el Estatuto, la legislación del Estado y la Ley de Territorios Históricos, así como, en su caso, otras leyes aprobadas por el Parlamento vasco. Solo cabe concluir que el sistema de fuentes del derecho de los territorios históricos vascos se caracteriza por su acusada singularidad y atipicidad.

Finalmente, los conflictos competenciales entre las instituciones comunes y las de los territorios históricos se resolverán a través de una comisión arbitral, formada por un número igual de representantes designados libremente por el Gobierno vasco y por la diputación foral del territorio interesado, y presidida por el presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 39 EAE). La Comisión Arbitral ha sido desarrollada, en cuanto a sus aspectos organizativos y procedimentales, por la Ley 13/1994, de 30 de junio. Concretamente, se constituye por su presidente y un total de seis vocales, tres designados por el Gobierno vasco y los otros tres por las diputaciones forales, a razón de uno por cada diputación.

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Ilustración 6: Sistema de fuentes autonómico del País Vasco

14.2. Competencias exclusivas

El artículo 37.3 EAE y, en mayor detalle, el artículo 7.a) de la Ley 27/1983 otorgan competencia exclusiva a las instituciones de los territorios históricos en un listado amplio de materias. Entre otras y a título de ejemplo, le corresponde en régimen de exclusividad las normas electorales, organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones; el régimen electoral municipal, las demarcaciones municipales y supramunicipales dentro de su ámbito territorial; las carreteras y caminos; los montes y aprovechamientos, servicios forestales, vías pecuarias y pastos; los cuerpos policiales históricos/forales; o cuestiones relativas a cultura como archivos, bibliotecas, museos y creación de organismos culturales. También se enuncia como competencia exclusiva de las instituciones de los territorios históricos todo aquello relacionado con el Concierto Económico, pero, lo recordamos de nuevo, esta es una materia desarrollada en la Ley 12/2002.

De conformidad con el artículo 8.1 de la Ley 27/1983, en todas las materias en las que tienen competencia exclusiva las instituciones de los territorios históricos les corresponde la función normativa (entendida como capacidad para aprobar normas forales por parte de las juntas generales y disposiciones reglamentarias aprobadas por las diputaciones forales, aunque estas también pueden aprobar normas en supuestos excepcionales y por delegación que tienen el rango de norma foral), así como la función ejecutiva propiamente dicha (reglamentos de organización y actos administrativos de ejecución). Obsérvese, en todo caso, que al ostentar competencia exclusiva sobre la materia, la función normativa tenderá a ser omnicomprensiva, de tal manera

Constitución

Estatuto de Autonomía del País Vasco

Normas con rango de ley: aprobadas por las instituciones comunes

Normas forales y disposiciones reglamentarias aprobadas por las instituciones de los territorios históricos (y normas municipales y de otros entes locales)

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que las instituciones comunes no aprobarán normas con rango de ley en esta materia (y si las hubiera previamente, quedarán sustituidas y desplazadas por las normas forales). Recuérdese lo expuesto en este mismo tema más arriba. En todo caso, conviene no olvidarlo, la arquitectura institucional de los territorios históricos es similar a la establecida en cualquier sistema parlamentario, y las técnicas de relación entre juntas generales (un auténtico parlamento territorial) con las diputaciones forales (ejecutivo territorial) son similares a las existentes en tal régimen (procedimiento de investidura del Diputado General mediante la confianza de la cámara, moción de censura y cuestión de confianza; con la salvedad de la técnica de disolución de las juntas generales que, a diferencia del presidente del Gobierno o del Lehendakari, no se le reconoce al Diputado General). Además, tal como se decía, el sistema de fuentes del derecho de los territorios históricos es absolutamente peculiar. En tal subsistema normativo foral no existe la ley como fuente del derecho (hay leyes del Estado y de la comunidad autónoma de Euskadi), siendo en tal modelo la norma foral la disposición normativa más alta de su ordenamiento jurídico propio, que se relaciona con los restantes (estatal y autonómico) en virtud del principio de competencia. Ese ordenamiento foral propio no ha sido definido por el Estatuto de Autonomía, sino, de acuerdo con la disposición adicional primera de la Constitución, por el propio territorio histórico mediante su respectiva norma foral de organización institucional. Hay, por tanto, un poder de autodefinición de su propio sistema de fuentes del derecho (o de producción normativa y de las categorías normativas que forman parte de él). Por tanto, entre la norma foral, que procede de las juntas generales, y los decretos forales o cualquier otra disposición normativa foral que proceda del ejecutivo (diputación foral) hay una relación de jerarquía normativa: las manifestaciones de la potestad reglamentaria del ejecutivo foral no pueden contravenir lo establecido en las normas forales (aprobadas por el órgano representativo del territorio). Hay dos salvedades, cuando el ejecutivo foral aprueba decretos-norma de urgencia (algo similar a los decretos-leyes; reconocidos con distinta denominación en los diferentes territorios históricos a través de sus normas forales de organización institucional) o cuando ejerce por delegación “potestades normativas forales” mediante decretos forales normativos, para la elaboración de textos articulados o refundidos, similares a los decretos-legislativos. Por tanto, a la singular arquitectura institucional de los territorios históricos le acompaña un peculiar sistema de fuentes del derecho, de impronta también propia.

14.3. Competencias de desarrollo y ejecución

El artículo 7.b) de la Ley 27/1983 establece el listado de competencias que se asemeja al tipo competencial legislación/desarrollo. Se ostentará este tipo de competencias por parte de las instituciones de los territorios históricos en las materias, a título de ejemplo, de sanidad vegetal, reforma y desarrollo agrario, divulgación, promoción y capacitación agraria, viticultura y enología, producción vegetal; producción y sanidad animal; aprovechamiento de la riqueza piscícola continental y cinegética; policía de aguas; patrimonio histórico-artístico-monumental; o fomento del deporte.

De conformidad con el artículo 8.2 de la Ley 27/1983, en todas las materias en las que se ostente la competencia legislación/desarrollo, corresponde a las instituciones comunes la función legislativa, mientras que las instituciones de los territorios históricos ejercen la función normativa

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de desarrollo de las normas autonómicas con rango de ley (a través de normas forales y el desarrollo reglamentario ejecutivo por las diputaciones forales) y la función ejecutiva (aprobación de normas reglamentarias de carácter organizativo de sus propios servicios y órganos y de actos administrativos de ejecución).

14.4. Competencias de ejecución

El artículo 7.c) de la Ley 27/1983 establece un listado de competencias que se asemeja al tipo competencial legislación/ejecución. Se ostentará este tipo de competencias por parte de las instituciones de los territorios históricos en las materias, a título de ejemplo, de asistencia social; desarrollo comunitario, condición femenina, política infantil, juvenil, de la tercera edad, ocio y esparcimiento; administración de espacios naturales protegidos; defensa contra incendios; y algunas facultades en materia de urbanismo y en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.

De conformidad con el artículo 8.3 de la Ley 27/1983, en todas las materias en las que se ostente la competencia legislación/ejecución, corresponde a las instituciones comunes la función legislativa, mientras que las instituciones de los territorios históricos ejercen la función ejecutiva que incluye la aprobación de normas con rango reglamentario de carácter organizativo de sus propios servicios u órganos, no ya normas forales sustantivas o reguladoras, y los actos administrativos de ejecución.

Ilustración 7: Tipos de competencias de los territorios históricos

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•Institiciones comunes: función legislativa

•Territorios históricos: función normativa de desarrollo (normas forales y reglamentos ejecutivos aprobados por la diputación foral) y función ejecutiva

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•Instituciones comunes: función legislativa

•Territorios históricos: función ejecutiva

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Tema 7. La Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos (continuación). Autonomía financiera y presupuestaria. La Hacienda General del País Vasco. Las haciendas forales. Idea general sobre la distribución de recursos entre la Hacienda General y las haciendas forales. El Tribunal Vasco de Cuentas Públicas

15. La Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos (continuación)

Constituidos los territorios históricos bajo el marco constitucional y estatutario, así como perfilada su función dentro del sistema del concierto ya en 1981, quedaba una relevante cuestión por tratar en el nuevo sistema autonómico vasco. Esta no era otra que su relación con las instituciones autonómicas o, también denominadas, instituciones comunes de la Comunidad Autónoma. En efecto, el Estatuto de Gernika configura las tres instituciones autonómicas, denominadas “poderes”, como son el Parlamento vasco, el Gobierno vasco y el Lehendakari (artículo 24.1 Estatuto de Autonomía del País Vasco, “EAE” en adelante). Estas instituciones deben convivir con los territorios históricos y ninguna previsión al efecto se estableció en el Estatuto de Gernika que disciplinara esta convivencia.

Este fue el objetivo de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre. Mediante ella se ha tratado de regular las relaciones entre las instituciones comunes y las instituciones de los territorios vascos. La intención de la Ley 27/1983 es regular tal relación siempre con respeto a la autonomía foral de los territorios históricos. Concretamente, la ley efectúa en primer lugar el reparto competencial entre las distintas instituciones y, en segundo lugar, establece la coordinación y colaboración entre la Hacienda General y las haciendas forales. Nótese que el papel de los territorios históricos en el Concierto no es objeto de la Ley 27/1983, puesto que es una cuestión que es objeto de tratamiento por la Ley 12/2002. En este tema se aborda únicamente todo aquello relacionado con la autonomía financiera y presupuestaria de las instituciones del País Vasco, y cómo se caracterizan la Hacienda General del País Vasco, las haciendas forales y las relaciones entre ellas. Finalmente, se termina con una referencia al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas.

16. Autonomía financiera y presupuestaria

El título III del Estatuto de Autonomía del País Vasco configura el régimen financiero y presupuestario de la Comunidad Autónoma. Sin embargo, al hacerlo no menciona expresamente el principio de autonomía financiera y presupuestaria. Tampoco aparece el principio de autonomía financiera y presupuestaria de los territorios en el Estatuto. Ahora bien, cabe destacar que el principio de autonomía financiera de las comunidades autónomas viene reconocido directamente a nivel constitucional, concretamente el artículo 156 de la Constitución española lo

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recoge. La autonomía financiera implica la capacidad de obtener ingresos y la potestad de destinarlos al fin que se considere oportuno dentro de las competencias que tengan las instituciones comunes (autonómicas) y los órganos forales de los territorios históricos. La autonomía financiera es una extensión más de la autonomía política. Obsérvese que la autonomía financiera es condición necesaria para poder aplicar en la práctica políticas propias. Por tanto, cabe decir que el reconocimiento constitucional del principio de autonomía financiera se concreta, al guardar silencio el Estatuto de Autonomía, en la Ley 27/1983, que lo extiende tanto a la Comunidad Autónoma como a los territorios históricos. Su artículo 14.1 lo garantiza, siempre de acuerdo con el Estatuto, con las disposiciones de la propia Ley 27/1983 y las demás leyes que sean de aplicación.

La autonomía presupuestaria, por su lado, alude a la capacidad de las instituciones comunes y de los territorios históricos de aprobar, modificar, gestionar y aplicar su propio presupuesto. Se trata del instrumento en el que se vehicula la autonomía financiera, puesto que el presupuesto ordena los ingresos y los gastos públicos. El artículo 15.1 de la Ley 27/1983 dispone que tanto la Comunidad Autónoma como los territorios históricos aprobarán anualmente sus respectivos presupuestos, que contendrán todos los ingresos y los gastos de su actividad pública. También se determinan los órganos competentes para su elaboración y aprobación. En el caso de los presupuestos generales del País Vasco, se elaboran por el Gobierno y se aprueban por el Parlamento (en este caso, más allá del artículo 15.1 de la Ley 27/1983, también se refiere a los presupuestos generales el artículo 44 EAE). En el caso de los presupuestos de cada territorio histórico, se elaboran por su respectiva diputación foral y se aprueban por sus juntas generales. En el caso del territorio histórico de Bizkaia, el procedimiento de elaboración y aprobación de los presupuestos se prevé en los artículos 47 a 50 del Decreto Foral Normativo 5/2013, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria (“Decreto Foral Normativo 5/2013”, en adelante).

Hay que destacar que los territorios históricos, aunque tienen reconocida implícitamente una amplia potestad de autonomía financiera, no tienen autonomía plena para configurar el procedimiento presupuestario y de contabilidad pública. En efecto, el artículo 15.2 de la Ley 27/1983 establece que las instituciones de los territorios históricos deberán seguir, en materia de procedimiento presupuestario y contabilidad pública, criterios homogéneos a los utilizados por las instituciones comunes. Estos criterios homogéneos, que persiguen una unidad presupuestaria y de contabilidad a efectos procedimentales, serán fijados por el Consejo Vasco de Finanzas Públicas. Este se integra por seis miembros, tres designados por el Gobierno vasco y los otros tres por las diputaciones forales a razón de uno por cada una de ellas (artículo 28.2 Ley 27/1983). Asimismo, el Consejo queda integrado por tres representantes del ámbito municipal, que solamente tendrán capacidad de voz y voto en asuntos de carácter municipal (artículo 28.10 Ley 27/1983), tal y como prevé al respecto la Ley 2/2016, de 7 de abril, de instituciones locales de Euskadi.

Asimismo, tanto el principio de autonomía financiera como el presupuestario de la Comunidad Autónoma y de los territorios históricos están hoy en día muy constreñidos por, sobre todo, el principio de estabilidad presupuestaria. En efecto, la reforma constitucional de 2011 en plena

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crisis económica trajo consigo el reconocimiento de dicho principio a nivel constitucional (véase el actual artículo 135 de la Constitución española). Hoy en día existe un mandato constitucional de sujeción de la actividad financiera de todas las Administraciones públicas al principio de estabilidad presupuestaria, y, por tanto, la ordenación del gasto de estas no debe incurrir en déficit estructural. Este déficit estructural viene marcado por el Estado en concertación y respeto a lo que dicte la Unión Europea. Se trata de un límite importante a la autonomía financiera y presupuestaria de las comunidades autónomas y, lo más importante, se dota al Estado de una capacidad de supervisión intensa en esta materia. Es la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera la que dota al Estado de mecanismos de coordinación, supervisión y sanción en esta materia. Pese a estas limitaciones, tal y como se indica en el tema 18, los territorios históricos gozan de cierta capacidad de maniobra, sobre todo respecto a la normativa de estabilidad y sostenibilidad de los entes locales. Por ejemplo, dicha capacidad puede verse en el territorio histórico de Bizkaia con la aprobación de la Norma Foral 5/2013, de 12 de junio, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera de las Entidades Locales de Bizkaia.

17. La Hacienda General del País Vasco

La Hacienda General del País Vasco, es decir, la Hacienda de la Comunidad Autónoma (institución común) se configura en el artículo 42 del Estatuto de Gernika. El artículo 17 de la Ley 27/1983 confirma las previsiones del Estatuto y, en todo caso, las precisa. Finalmente, es el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, quien detalla el régimen jurídico de la Hacienda General. Téngase en cuenta que el Decreto Legislativo 1/1997 solamente se aplica a la Hacienda General (institución común), en ningún caso a las haciendas forales, que se regulan por sus propias normas forales.

De este modo, la Hacienda General se constituye por un listado de ingresos que son los que la nutren. Por un lado, la Hacienda General se constituye por un conjunto de ingresos ordinarios. El ingreso principal lo constituyen las aportaciones de las diputaciones forales. Es, sin duda, la fuente más importante de ingresos de la Hacienda General, puesto que el Concierto Económico deja en manos de los territorios históricos la recaudación y gestión tributarias. En efecto, la peculiaridad del Concierto radica en el hecho de que ni el Estado ni la Comunidad Autónoma recaudan y gestionan, mayoritariamente, el sistema tributario vasco. Por tanto, la Comunidad Autónoma no recauda, de manera generalizada, ingresos provenientes de los tributos. Así, los territorios históricos se erigen en la principal fuente de ingresos de la Hacienda General. El Estatuto de Gernika deja en manos de una ley la determinación de los criterios para cuantificar estas aportaciones, y es la Ley 27/1983 la encargada de ello (véase el epígrafe 5 de este tema).

Más allá de esta aportación principal, se configuran otros ingresos ordinarios. En primer lugar, aquellos que provengan de los tributos propios de la Comunidad Autónoma, pero, como se ha indicado, al ser los territorios históricos los protagonistas del sistema tributario, estos rendimientos son poco relevantes. En segundo lugar, las transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial y otras transferencias que provengan del Estado. En tercer lugar,

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los rendimientos procedentes del patrimonio de las instituciones comunes y otros ingresos de derecho privado. La Ley 27/1983 precisa otras fuentes ordinarias de ingresos, como son aquellas que provienen de las tasas, contribuciones especiales, y multas y sanciones.

Los ingresos extraordinarios, así los califica la Ley 27/1983, provienen de tres fuentes distintas. En primer lugar, de la enajenación de inversiones reales. En segundo lugar, de la variación de activos financieros y en tercer y último lugar de las operaciones de endeudamiento y demás variaciones de pasivos financieros. En cuanto a la capacidad de endeudamiento de la Comunidad Autónoma, debe destacarse la necesidad de autorización por ley (artículo 135.3 de la Constitución española) y el régimen de supervisión y control que establece la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En todo caso, existe esta posibilidad y así lo establece de manera explícita el artículo 45 EAE, pero deberá hacerse siempre en coordinación con el Estado. Asimismo, la propia Ley 27/1983, establece límites a la capacidad de endeudamiento de la Comunidad Autónoma (véase el artículo 27).

18. Las haciendas forales

A diferencia de la Hacienda General, las haciendas forales no encuentran una regulación expresa en el Estatuto de Gernika. Es la Ley 27/1983, en su artículo 18, la única que las configura y después hay que acudir a las normas forales de los respectivos territorios históricos que detallan la regulación de cada hacienda foral. Para Álava/Araba, véase la Norma Foral 53/1992, de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Presupuestario, para Bizkaia véase el Decreto Foral Normativo 5/2013 de 3 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria, y para Gipuzkoa véase la Norma Foral 4/2007, de 27 de marzo, de Régimen Financiero y Presupuestario.

Así, el artículo 18 de la Ley 27/1983, del mismo modo que sucede con la Hacienda General, clasifica los ingresos en ordinarios y extraordinarios. Respecto a los ordinarios, sin duda la principal fuente de ingresos es la que proviene de los tributos y tasas fiscales. De nuevo tenemos que reiterar aquí que los territorios históricos, de acuerdo con el sistema del Concierto, son los que recaudan y gestionan de manera mayoritaria —con una participación residual del Estado y de la Comunidad Autónoma— los tributos en el territorio vasco. Por tanto, los rendimientos tributarios serán la principal fuente de ingresos de las haciendas forales.

Más allá de esta fuente principal, se listan otros ingresos ordinarios: (I) tasas de utilización del dominio público y por la prestación de servicios; (II) los rendimientos de tributos de las haciendas locales (municipios y otros entes locales) cuya gestión corresponda al territorio histórico o este tenga participación en ellos; (III) los rendimientos de recargos, arbitrios y otros recursos provinciales que ese establezcan sobre los tributos propios vascos, las tasas de utilización del dominio público y por la prestación de servicios o de los tributos de las haciendas locales; (IV) ingresos provenientes del patrimonio y de derecho privado; y (V) transferencias del Estado, de la Comunidad Autónoma o de otros entes públicos.

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Los ingresos extraordinarios se configuran a imagen y semejanza de la Hacienda General. Estos son: (I) enajenación de inversiones reales; (II) variación de activos financieros; y (III) ingresos por endeudamiento y demás variaciones de pasivos financieros. La capacidad de endeudamiento de los territorios históricos se sujeta a los mismos condicionantes que se aplican a la Comunidad Autónoma y que se han apuntado en el epígrafe precedente.

19. Idea general sobre la distribución de recursos entre la Hacienda General y las haciendas forales

Tal y como se caracterizan la Hacienda General y las haciendas forales, un aspecto determinante es cómo se distribuyen los ingresos que provienen de los tributos, es decir, la distribución de los ingresos del Concierto (artículos 20 a 30 Ley 27/1983). En efecto, según el Concierto, los territorios históricos recaudan los tributos de manera generalizada y son ellos los que ingresan tales rendimientos. A continuación, del total de esos ingresos deberá deducirse el cupo anual que se paga al Estado. El cupo es la expresión principal de las relaciones financieras entre el Estado y la comunidad autónoma del País Vasco, y su determinación se detalla en otros temas. Una vez descontado el cupo, sin embargo, hace falta determinar la cuantía que corresponde a la Hacienda General y a las haciendas locales. Se trata, por tanto, de repartir los recursos con carácter interno, es decir, entre los otros dos niveles institucionales del País Vasco (instituciones comunes y entes locales, sobre todo, el municipio). El artículo 20 de la Ley 27/1983 establece con claridad que el objeto de reparto solamente hace referencia al sistema tributario del Concierto, el resto de los ingresos ordinarios y extraordinarios de la Hacienda General y de las forales se consideran de libre disposición y no son objeto de distribución. En este tema solamente se aborda la distribución de recursos entre la Hacienda General y las haciendas forales; el reparto respecto a las haciendas locales se aborda en otros tremas.

En cuanto a la distribución de recursos entre la Hacienda General y las haciendas forales, la Ley 27/1983 establece los órganos competentes para ello, el procedimiento necesario y los criterios básicos/marco para el reparto. En cuanto a los órganos competentes, el Consejo Vasco de Finanzas Públicas se erige en el protagonista en todo el proceso de reparto de ingresos. En efecto, si bien es verdad que el Parlamento y Gobierno vascos participan en el procedimiento, y al fin y al cabo es el Parlamento quien aprueba el reparto, el Consejo tiene un papel central, por su naturaleza paritaria, en todo el procedimiento. Recuérdese que el Consejo se integra, más allá de los representantes de los municipios, por seis miembros, tres designados por el Gobierno vasco y los otros tres por las diputaciones forales, a razón de uno por cada una de ellas (artículo 28.2 Ley 27/1983). La aportación de los territorios históricos a la Hacienda General, por tanto, se vehicula a través de un órgano en el que instituciones comunes y órganos forales se encuentran en posición de igualdad.

En cuanto al procedimiento que se debe seguir, dentro del plazo máximo de los quince primeros días naturales del mes de octubre de cada año, el Consejo fijará para el ejercicio siguiente las aportaciones que deberán efectuar las diputaciones forales a la Hacienda General. Para ello, elevará un acuerdo al Parlamento vasco, que requiere la mayoría absoluta del Consejo, en forma de proyecto de ley de artículo único. El Parlamento vasco aprobará o rechazará el proyecto, sin

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que pueda enmendarlo (son las leyes anuales de aportación). En caso de rechazo, el proyecto será devuelto al Gobierno vasco, con indicación de los motivos de la discrepancia, a fin de que en un plazo máximo de quince días se elabore un segundo acuerdo y proyecto de ley en el seno del Consejo. Si no se consigue un acuerdo en el seno del Consejo en ese plazo, se elevará informe al Parlamento. Este resolverá las cuestiones objeto de discrepancia y al mismo tiempo debatirá y votará en su totalidad, sin posibilidad de enmienda, los puntos en los que hubiere existido acuerdo. Si de nuevo se produce rechazo, se devolverá de nuevo el proyecto al Gobierno para que proceda de nuevo a remitirlo al Consejo. En definitiva, le corresponde al Consejo la elaboración del reparto, y al Parlamento su aprobación y en todo caso resolución de discrepancias (véase la ilustración 2).

En cuanto a los criterios para la determinación de las cuantías de las aportaciones anuales, el artículo 22 de la Ley 27/1983 establece los criterios básicos/marco. Antes de entrar en ellos, cabe decir que se trata solamente de criterios generales que deberán después precisarse (véase la ilustración 1). Concretamente, tal precisión, que incluirá la metodología concreta de cálculo, corresponde aprobarla al Consejo Vasco de Finanzas Públicas por periodos mínimos de tres años. Una vez el Consejo haya fijado los criterios concretos/metodología en un acuerdo, este se eleva al Parlamento vasco en forma de proyecto de ley, que deberá aprobarse de la misma manera que la determinación de la cuantía que deben aportar anualmente, descrita en el párrafo anterior. Actualmente continúa en vigor la Ley 2/2007, de 23 de marzo, de Metodología de Distribución de Recursos y de Determinación de las Aportaciones de las Diputaciones Forales a la Financiación de la Comunidad Autónoma del País Vasco aplicable al periodo 2007-2011.

Más allá de esta concreción de la metodología, el artículo 22 de la Ley 27/1983 establece el marco general del reparto. En primer lugar, este se realizará en consideración a las competencias asignadas a las instituciones comunes y a los territorios históricos (artículo 22.2 Ley 27/1983). El criterio competencial resulta determinante, de tal manera que los ingresos que deben aportar los territorios históricos financiarán las competencias que haya asumido la Comunidad Autónoma. Para complementar este criterio competencial, se determina que en todo caso la aportación también incluirá la financiación de una competencia transversal de la Comunidad Autónoma “para la realización de políticas de planificación, promoción y desarrollo económico, regionales o sectoriales de redistribución, personal territorial, de la renta y riqueza en el ámbito del País Vasco y, en general, para la adopción de medidas tendentes a asegurar la estabilidad política y económica de la Comunidad Autónoma” (artículo 22.3 Ley 27/1983).

Más allá del criterio competencial, también se establece que se utilizarán criterios metodológicos de cálculo que garanticen la suficiencia financiera y procuren una “política de gasto corriente global medio por habitante equitativa y solidaria” (artículo 22.4 Ley 27/1983). También se adoptarán criterios que estimulen el esfuerzo fiscal y procuren la moderación en el crecimiento de los gastos corrientes (artículo 22.5 Ley 27/1983). Finalmente, la aportación de cada diputación foral se determinará “básicamente en proporción directa a la renta de cada territorio histórico. Asimismo, se ponderará necesariamente en forma inversamente proporcional a la relación entre esfuerzo fiscal de cada territorio histórico y el esfuerzo fiscal medio en el conjunto de la Comunidad Autónoma” (artículo 22.6 Ley 27/1983).

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Ilustración 8: Procedimiento para determinar los criterios de reparto entre Hacienda General y haciendas forales

Ilustración 9: Procedimiento para la determinación de la aportación anual a la Hacienda General

Ley 27/1983: criterios básicos/marco

Consejo Vasco de Finanzas Públicas:

concreta criterios para tres años

Parlamento vasco: aprueba la ley de

criterios para tres años (en vigor, Ley 2/2007)

Posibilidad de rechazo del Parlamento, vuelta al Consejo y resolución de discrepancias en manos

del Parlamento

Parlamento vasco: aprobación por ley, sin

posibilidad de enmiendas (leyes

anuales de aportación)

Consejo Vasco de Finanzas Públicas:

acuerdo por mayoría absoluta

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20. El Tribunal Vasco de Cuentas Públicas

El Tribunal Vasco de Cuentas Públicas es el supremo órgano fiscalizador de las actividades económico-financieras del sector público vasco (artículo 30.1 Ley 27/1983). Es la Ley 1/1988, de 5 de febrero, la que lo regula en detalle. Se compone de siete miembros, todos ellos con título superior y reconocida competencia en el ámbito funcional del Tribunal, en todo caso con una experiencia profesional mínima de diez años (artículo 15 Ley 1/1988). Estos siete miembros serán elegidos por el Parlamento vasco por una mayoría absoluta de sus miembros y su mandato será de seis años (artículos 15.2 y 16.6 Ley 1/1988). Los miembros del Tribunal gozan, en el ejercicio de sus funciones, de la misma independencia e inamovilidad que los jueces (artículo 30.2 Ley 27/1983 y artículo 16.3 Ley 1/1988).

Este tipo de órganos son habituales en nuestro entorno comparado y asumen habitualmente dos funciones. En primer lugar, ejercen la propiamente denominada función fiscalizadora, es decir, que el sector público vasco gestione adecuadamente el dinero público y, por tanto, se sujete a la normativa correspondiente en todo aquello que hace referencia a los gastos realizados (operaciones presupuestarias, patrimoniales y de tesorería). Para ello, el Tribunal emite un informe anual que eleva a las instituciones comunes y a los territorios históricos (artículo 30.5 Ley 27/1983). Asimismo, en esta tarea fiscalizadora, se exige el deber de colaboración con el Tribunal de todas las entidades que componen el sector público vasco (artículo 30.4 Ley 27/1983). Dichas entidades están obligadas a proporcionar al Tribunal cuantos datos, documentos, antecedentes e informes solicite este.

En segundo lugar, el Tribunal ejerce la denominada justicia contable (artículo 30.6 Ley 27/1983). Es decir, el Tribunal tiene la capacidad para enjuiciar, en una especie de procedimiento judicial pero que no deja de poseer naturaleza administrativa, a personas concretas para determinar la correspondiente responsabilidad contable. Para ello, el Tribunal puede instruir un procedimiento y a continuación dará cuenta al Tribunal de Cuentas a nivel estatal del inicio de este procedimiento. Al mismo tiempo que da cuentas, solicita al Tribunal de Cuentas la delegación para el ejercicio de la función jurisdiccional (artículo 3.b) Ley 1/1988).

Para terminar, cabe destacar que el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas ejerce sus funciones respecto a la totalidad del sector público vasco. Se incluyen en él, por tanto, la Administración de la Comunidad Autónoma, las diputaciones forales y las juntas generales, las entidades locales, el sector instrumental público vasco, es decir las sociedades públicas vascas y, en definitiva, cualesquiera otras entidades que administren o utilicen caudales o efectos públicos (artículo 30.3.c) Ley 27/1983 y artículo 3.1 Ley 1/1988). Respecto al Parlamento vasco, el Tribunal de Cuentas lo “asistirá” en el control de su actividad económico-financiera vinculada a sus funciones estrictamente administrativas.

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Tema 8. El régimen local español. Principios constitucionales. Régimen jurídico. Ley de Bases de Régimen local: disposiciones generales

21. El régimen local español

El modelo de organización territorial que articula la Constitución española de 1978 (“CE”, en adelante) no se agota en el Estado de las Autonomías. Al estatal y autonómico hay que añadir otro nivel territorial de ejercicio del poder público como es el local. Este nivel local de gobierno tiene una larga historia, no solamente en España, sino en el mundo. En efecto, el desarrollo de los municipios como espacio de convivencia humana hizo que con el tiempo estos adquirieran mayor relevancia en el panorama institucional de nuestras sociedades. No ha sido, sin embargo, una evolución lineal, el devenir del mundo local ha tenido en España y en el mundo muchos avances y retrocesos.

El desarrollo del mundo local puede resumirse en una lucha constante por mantener cuotas de autonomía frente a los envites de los otros niveles territoriales, especialmente el estatal. También el mundo local ha estado en el epicentro de las luchas sociales y estamentales de la sociedad. En España, los municipios empezaron a emanciparse de la dominación rural feudal gracias a los privilegios que poco a poco la monarquía les fue proporcionando con el objetivo de ir desmantelando el sistema feudal. El floreciente comercio, que empezó a tener como epicentro a las ciudades, empujó también en la dirección de aumentar la autonomía y cuota de poder de los municipios, en alianza en muchos casos con la monarquía. Sin embargo, al mismo tiempo, el creciente poder de aquella frenó esa alianza inicial y se generaron tensiones en el mundo local. En efecto, el absolutismo monárquico del Antiguo Régimen redujo el poder de los municipios en su afán de controlar de manera efectiva el territorio.

No mejoró tampoco en España la situación de los municipios con la Revolución Industrial y la Ilustración, en los siglos XVIII y XIX. El liberalismo (con fuerte impronta en este punto del modelo francés) fomentó en España un modelo de organización territorial de carácter centralizador, nada favorecedor para los municipios. Además, la potenciación en estos momentos de los gobiernos locales intermedios —las provincias y sus diputaciones—, en el sentido más fiscalizador del territorio, no ayudó a mantener cuotas significativas de autonomía a los municipios. No debe olvidarse que en los siglos XVIII y XIX el caciquismo en España fue una práctica habitual y el mundo local no se escapó de este control caciquil de las instituciones españolas de esos tiempos.

Es en el siglo XX cuando renació el interés por el mundo local. Y esto por tres motivos. En primer lugar, las ciudades en el siglo XX se convirtieron en importantes núcleos de actividad humana y económica. Las ciudades se consolidaron en el siglo XX como una pieza nuclear de la sociedad, cada vez más urbanizada en occidente. Y, en este contexto de relevancia, las ciudades reclamaron autonomía y poder de decisión. En segundo lugar, el desarrollo de la teoría democrática también ayudó a las reivindicaciones de los municipios. La proximidad de lo local

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permite el ejercicio democrático más cercano a la ciudadanía, dotando al municipio de una legitimidad especial. En tercer y último lugar, la economía y su estudio de las sinergias de las economías de escala y su impacto en la distribución de competencias ayudaron también a reivindicar el municipio como un centro adecuado, en su escala, para la resolución de conflictos y la asunción de competencias. En definitiva, el siglo XX ha visto el resurgir, no todavía sin problemas, del mundo local.

En España, el régimen local se articula mediante múltiples actores. El municipio, con la administración municipal como institución que lo representa y la legitimidad democrática directa que comporta su composición, es el principal. Además, a él cabe añadir los denominados gobiernos locales intermedios, que se sitúan por encima del municipio para asumir funciones supramunicipales y de apoyo al municipio. En España existen varios tipos de gobiernos locales intermedios y su ámbito territorial de actuación es la provincia y la isla. En la provincia actúan las diputaciones provinciales de régimen común (en un total de treinta y ocho provincias), las instituciones de los territorios históricos en el País Vasco (cuyas singularidades en este ámbito son notables, pudiendo ser calificados como un nivel de gobierno propio, dotado además de legitimidad democrática directa, algo que las distingue de las diputaciones de régimen común y, por su posición institucional y autogobierno, trascienden con mucho el “hecho local”) y, finalmente, en seis comunidades autónomas uniprovinciales las funciones de los gobiernos locales intermedios son asumidas por las instituciones autonómicas (entre ellas cabe citar a Navarra, con la peculiaridad también de su foralidad). En las islas actúan los cabildos insulares en las islas Canarias y los consejos insulares en las islas Baleares. Y tal complejidad de actores no termina aquí, también son gobiernos locales intermedios las áreas metropolitanas, las comarcas o las mancomunidades.

22. Principios constitucionales

22.1. Principio de autonomía local

El reconocimiento constitucional de la autonomía local es, sin duda, el principio más significativo y de mayor impacto para el mundo local. El artículo 137 CE establece: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y las comunidades autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. Por su parte, el artículo 140 CE se refiere específicamente a los municipios en estos términos: “La Constitución garantiza la autonomía de los municipios”. Estos dos preceptos constitucionales son claros y consagran algo muy reivindicado por el mundo local y que, como hemos visto, ha costado mantener a lo largo del tiempo: autonomía para la gestión de sus propios intereses.

Deben hacerse dos aclaraciones sobre la configuración de este principio en el texto constitucional. La primera hace referencia al alcance de esta autonomía reconocida. En una consolidada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta autonomía garantiza, no solamente la existencia de los entes locales, sino también su recognoscibilidad. Esto significa que los entes locales deben tener un núcleo mínimo de competencias y poderes, aquello que los hace recognoscibles a los ojos de los ciudadanos, y que responde sobre todo a su razón

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de ser y a la gestión de sus intereses propios. Es lo que se denomina principio de garantía institucional de la autonomía local, que el Tribunal Constitucional ha construido principalmente con base en asuntos constitucionales en los que estaba en juego la autonomía provincial y no tanto la autonomía municipal, lo que le ha dado a ese principio constitucional de autonomía local un perfil de garantía muy bajo, limitado solo a preservar la institución, aunque esta pueda ser parcialmente vaciada en sus competencias propias. Eso sí, dentro de este mínimo intocable, los legisladores estatales y autonómicos podrán entrar a regular su régimen jurídico y competencial. La autonomía local, por tanto, permite la capacidad reguladora del Estado y de las comunidades autónomas, en función del reparto competencial que se verá a continuación, y se erige solamente como muro de protección para salvaguardar la esencia de la entidad local.

El alcance de esta protección que emana directamente de la Constitución debe hoy en día entenderse y complementarse con los textos internacionales de protección de la autonomía local. Seguramente el más importante hoy en día para los entes locales españoles es la Carta Europea de Autonomía Local de 1985 (CEAL), ratificada por España en 1988. La CEAL tiene un alto contenido de principios, pero es un tratado internacional de indudable trascendencia para salvaguardar la autonomía local. Allí se afirma, por ejemplo, que la autonomía local es “el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos en el marco de la ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes” (artículo 3.1 CEAL). La ordenación comporta el ejercicio de la potestad normativa y la gestión y la ejecución de las políticas propias, todo ello aderezado del principio de responsabilidad y de proximidad, en atención a beneficiar a los propios ciudadanos. Y, en el ejercicio de las competencias, la propia CEAL recoge el principio de subsidiariedad: “El ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos”, aunque para la atribución de tales competencias se deba tener siempre en cuenta “la amplitud o la naturaleza de la tarea o las necesidades de eficacia o economía” (artículo 4.3 CEAL).

En segundo lugar, el alcance de este principio solamente se predica respecto de aquellas entidades locales reconocidas expresamente por la Constitución. Esta solamente hace referencia a dos de ellas: el municipio y la provincia. Sin lugar a duda, también los territorios históricos del País Vasco, así como Navarra, de acuerdo con su foralidad y al amparo de la disposición adicional 1.ª, gozan de este principio. Sin embargo, en ambos casos, más aún en el de Navarra que es comunidad autónoma foral, su condición de entidad local solo debe ser entendida en cuanto ejerzan competencias derivadas de la propia legislación local, pero ya hemos dicho que la naturaleza de los territorios históricos vascos excede con mucho la condición local, para ser encuadrado como un nivel singular de gobierno, tal como ha defendido la doctrina más autorizada (Martín Razquin). También la isla y sus administraciones que son los cabildos y consejos insulares aparecen expresamente en el texto constitucional (artículo 141.4 CE) como manifestaciones de la administración provincial. Respecto a las áreas metropolitanas, comarcas y mancomunidades, la libertad de configuración del legislador es mucho más amplia. Pero todavía cabría hacer una distinción más. La Constitución reitera la autonomía de los municipios, no de las provincias. Es por ese motivo que la autonomía local se predica con toda la intensidad constitucional con respecto a los municipios, mientras que existe más poder de decisión

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reguladora en materia provincial; esto es, el legislador puede reconfigurar la provincia con mayor ductilidad, aunque tras la reforma local de 2013 (Ley 27/2013, de 27 de diciembre), el marco básico de la provincia pretendió reforzarse.

Más allá de estas dos precisiones, el principio de autonomía local tiene dos importantes manifestaciones concretas en el texto constitucional. La primera es la atribución de capacidad tributaria a los entes locales, siempre con arreglo a la Constitución y a las leyes (artículo 133.2 CE). La segunda, muy relacionada con la anterior, es el principio de suficiencia financiera de las haciendas locales: estas dispondrán de los medios suficientes para el desempeño de sus funciones y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las comunidades autónomas (artículo 142 CE). Asimismo, es la CEAL (artículo 9) la que aboga por el principio de suficiencia financiera de los entes locales, por su vinculación con las competencias asignadas y, en fin, por la interdicción, salvo excepciones, de las subvenciones condicionadas, que lesionan el principio de autonomía en su dimensión financiera o de gasto.

Finalmente, cabe resaltar que le Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, prevé el denominado “conflicto en defensa de la autonomía local” (título IV, capítulo IV). Este instrumento de defensa de la autonomía local encuentra su precedente también en la CEAL (artículo 11). Mediante este recurso, los municipios y las provincias pueden acudir directamente al Tribunal Constitucional en el caso de que consideren que una norma con rango de ley vulnera el principio constitucional de autonomía local. Si bien su potencialidad parece indudable, no ha tenido mucho recorrido en la práctica, básicamente por las dificultades que existen en el ámbito de la legitimación activa. Entre otras limitaciones, si no se es un municipio destinatario único de la ley, se requiere un número de municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la ley, y representen como mínimo un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente. O, en caso de que sea la provincia quien quiera interponer el recurso y tampoco sea destinataria única de la ley, se requiere un número de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el ámbito territorial de aplicación de la ley, y representen como mínimo la mitad de la población oficial.

En el ámbito de los territorios históricos, hay que tener en cuenta la redacción dada a la (nueva) disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, por medio de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, por la que se reforma la anterior, donde se prevé un singular conflicto en defensa de la autonomía foral, pero solo aplicable frente a normas con rango de ley del Estado (pues en el caso de la Comunidad Autónoma se prevén los mecanismos establecidos en la Ley 13/1994, de la Comisión Arbitral, concretamente las cuestiones de competencia) en los siguientes términos: “3. Las normas del Estado con rango de ley podrán dar lugar al planteamiento de conflictos en defensa de la autonomía foral de los territorios históricos de la comunidad autónoma del País Vasco, constitucional y estatutariamente garantizada. Están legitimadas para plantear estos conflictos las diputaciones forales y las juntas generales de los territorios históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa, mediante acuerdo adoptado al efecto”.

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22.2. Las previsiones constitucionales de municipios y provincias

Si bien es cierto que el principio de autonomía local es el eje vertebrador, la Constitución establece un mínimo diseño institucional para los municipios y provincias. La capacidad de autoorganización, por tanto, no es plena.

Así, tal y como dispone el artículo 140 CE, en el caso de los municipios su administración corresponde a los ayuntamientos, integrados por alcaldes y concejales. Los concejales son elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto. Los alcaldes son elegidos por los concejales —elección indirecta— o directamente por los vecinos. Cabe decir, en todo caso, que la legislación electoral solamente configura la elección indirecta del alcalde, sin que se haya experimentado bajo el actual régimen constitucional la fórmula de su elección directa. Finalmente, también es posible regirse en el caso de los municipios más pequeños, en las condiciones que establezca la ley, en régimen de concejo abierto, es decir, que todos los vecinos mayores de edad del municipio formen parte de la denominada asamblea vecinal.

En cuanto a las provincias, la Constitución las define como una entidad local que agrupa a los municipios (artículo 141.1 CE). La voluntad de la Constitución, por tanto, es constituir a la provincia como un ente intermunicipal. Sus instituciones deben ser las “diputaciones u otras corporaciones de carácter representativo” (artículo 141.2 CE). Véase, por tanto, que la denominación de diputación no es determinante, sí lo es que se denomine como se denomine el gobierno de la provincia, este debe tener carácter representativo. Es la ley electoral la que determinará el modelo concreto de elección de los miembros del ente de gobierno provincial. Actualmente se configura una representatividad de segundo nivel para las diputaciones de régimen común, de tal manera que son los municipios del ámbito provincial los que eligen a los gobiernos provinciales. El modelo electoral, por tanto, determina que los vecinos de la provincia escojan a su gobierno provincial a través de sus municipios. No obstante, se ha de tener en cuenta que este no es el modelo vigente en los territorios históricos vascos, pues las diputaciones forales son parte de un entramado institucional propio que se asienta en las juntas generales como órganos representativos y las diputaciones forales como órganos ejecutivos. La elección de las juntas generales es directa, algo que ocurre de igual modo en los municipios, donde los miembros del pleno son los elegidos directamente por los vecinos. De ahí que se hable en ambos casos de una legitimidad democrática directa y no mediada como es el caso de las diputaciones provinciales o de régimen común (donde por lo demás hay una excepción o reserva a la CEAL, cuyo artículo 3.2 reconoce que las asambleas o consejos de las entidades locales (sean estos cuales fueren) se integran por miembros elegidos “por sufragio libre, secreto, igual, directo y universal”. Cabe destacar que la alteración de los límites provinciales habrá de ser aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgánica, se requiere, por tanto, mayoría absoluta (artículo 141.1 CE).

Finalmente, la Constitución prevé expresamente la posibilidad de crear agrupaciones de municipios diferentes a la provincia (artículo 141.3 CE). Bajo este precepto se ha creado una gran diversidad de entes locales supramunicipales como son las comarcas, las áreas metropolitanas o las mancomunidades. También se prevén como especialidad los cabildos insulares (en las islas

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Canarias) y los consejos insulares (en las islas Baleares) como forma propia de administración en las islas (artículo 141.4 CE).

23. Régimen jurídico

La Constitución española prevé el sistema de distribución de competencias entre el Estado y la comunidad autónoma en materia local. En efecto, como se ha apuntado, el principio de autonomía local permite a ambos niveles de gobierno regular las entidades locales. La cuestión crucial que se plantea, por tanto, es cómo se realiza este reparto. Pues bien, el artículo 149.1 CE, juntamente con los respectivos estatutos de autonomía, ha configurado una competencia compartida de tipo bases/desarrollo.

Le corresponde al Estado dictar las bases del régimen local, es decir, el mínimo denominador común en todo el territorio estatal. Es el artículo 149.1.18 CE el que sirve de título competencial en este sentido al Estado: “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios”. Así, este mínimo denominador común se lleva a cabo por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (“Ley de Bases de Régimen Local”, en adelante) en cuanto al diseño institucional y, en lo que tenga la condición de básico, por el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (Decreto Legislativo 781/1986). Se debe añadir la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en cuanto a su método de elección. Esta última norma está dictada al amparo de la reserva de ley orgánica en materia de régimen electoral general (artículo 81 CE). Existen, en todo caso, otras normas estatales también configuradoras del régimen jurídico local. Entre ellas, cabe destacar a título de ejemplo el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, que regula los bienes de las entidades locales.

En el marco de esta normativa básica, la comunidad autónoma puede aprobar normas con rango de ley de desarrollo y también asumir funciones ejecutivas. Estas funciones autonómicas, sobre todo su alcance, se modulan por los respectivos estatutos de autonomía. En efecto, en materia local, muchos estatutos de autonomía establecen previsiones expresas relativas a los entes locales. Es habitual encontrar disposiciones en los estatutos que determinan el modelo local de cada comunidad —agrupaciones provinciales propias diferentes a la diputación, como por ejemplo las comarcas o las veguerías en Cataluña— y que reservan a nivel estatutario competencias a los municipios. Cabe destacar, por tanto, que la comunidad autónoma podrá ejercer su función legislativa de desarrollo y su función ejecutiva con sujeción a lo que disponga su propio estatuto. En este sentido, si se prevén disposiciones estatutarias que reservan competencias a los entes locales, el estatuto se erige como un mecanismo más de protección de la autonomía local, en este caso respecto a los poderes legislativos autonómicos.

En ejercicio de esta facultad de desarrollo, las comunidades autónomas han aprobado múltiples leyes de régimen local, así como normas de ejecución con rango reglamentario, que detallan el régimen jurídico de las entidades locales dentro de su territorio. En general, esas leyes autonómicas que regulan el régimen jurídico-institucional local son tributarias (en una suerte de isomorfismo institucional) de la legislación básica. Sin embargo, hay nuevas tendencias

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normativas en la regulación del gobierno local que se vinculan más directamente con el fortalecimiento institucional de la autonomía local en clave CEAL, como son los casos siguientes: Ley 5/2010, de autonomía local de Andalucía (LAULA); Ley 2/2016, de Instituciones Locales de Euskadi (“LILE”, en adelante); y Ley 3/2019, de garantía de la autonomía municipal de Extremadura. Estas tres leyes son, sin duda, las más avanzadas en la garantía de la autonomía municipal en todo el Estado autonómico.

Este panorama debe ser completado con una referencia al País Vasco y a Navarra, y, en menor medida, a las islas Baleares e islas Canarias. La foralidad directamente amparada por la disposición adicional 1.ª de la Constitución, es decir, los derechos históricos reconocidos, también dotarán de un modelo local singular al País Vasco y a Navarra. El tema 9 abordará esta singularidad respecto a las diputaciones forales de los territorios históricos. Cabe decir aquí, en todo caso, que las diputaciones forales gozan de un régimen singular, distinto a las diputaciones de régimen común, que entronca con un reconocimiento directo constitucional y que se plasma en la propia Ley de Bases de Régimen Local (disposición adicional segunda) y en el Estatuto de Autonomía del País Vasco. En cuanto a las islas Baleares y las islas Canarias, su insularidad también reconocida directamente en la Constitución traerá consigo particularidades en su modelo local, sin tanto alcance como en el caso del País Vasco y Navarra, pero singularidades en su régimen jurídico, al fin y al cabo. Es la disposición adicional decimocuarta de la Ley de Bases de Régimen Local, así como los estatutos de autonomía respectivos, los encargados de recoger tales singularidades aplicables a cabildos y consejos insulares.

Ilustración 10: Régimen jurídico de las entidades locales

Constitución española:

principio de autonomía local y diseño mínimo

institucional

Normativa básica estatal:

Ley de Bases de Régimen Local

Estatuto de autonomía y normativa de

desarrollo autonómica

Régimen jurídico

entidades locales

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24. Ley de Bases de Régimen Local: disposiciones generales

Los artículos 1 a 10 de la Ley de Bases de Régimen Local establecen las disposiciones generales que determinan el esqueleto del modelo local español.

24.1. Principio de autonomía local

La Ley de Bases de Régimen Local dedica dos importantes preceptos a la consagración, en este caso por parte del legislador estatal, del principio constitucional de autonomía local. El artículo 1.1 establece: “Los municipios son entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades”. Y el artículo 1.2 prosigue: “La provincia y, en su caso, la isla, gozan, asimismo, de idéntica autonomía para la gestión de los intereses respectivos”. Véase de estos dos incisos que, a diferencia del constituyente del 78, el legislador estatal equipara la autonomía de municipios y provincias/islas. Eso sí, puede observarse también por la redacción del precepto que el municipio ostenta una posición protagonista en el modelo local, derivada (esto nunca hay que olvidarlo) de la legitimidad democrática directa que tiene el municipio como entidad local frente a las diputaciones de régimen común. Esa fuente de legitimación democrática directa nace asimismo de la propia CEAL (artículo 3.2). Una idea que se subraya de forma precisa en el artículo 8 de la LILE, donde expresamente se recoge lo siguiente: “1. El municipio es, en su condición de nivel de gobierno con legitimidad democrática directa, la entidad local básica de la comunidad autónoma de Euskadi”. Y, en su apartado segundo, se hace hincapié en la condición del municipio como “cauce de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos locales”.

El artículo 2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local adquiere, incluso, más relevancia, puesto que precisa el principio de autonomía local. Se establece en este precepto que toda actuación del legislador estatal y autonómico deberá asegurar a los entes locales su derecho a “intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses”. Y esa capacidad de intervención se materializa en la asignación de competencias en esos asuntos propios. Es muy relevante en este caso que la atribución de competencias a los entes locales para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente debe llevarse a cabo, según ese artículo 2.1 LBRL, por la legislación del Estado o de las comunidades autónomas, según la distribución de competencias (algo que en el País Vasco incluye también en el reparto al nivel foral de gobierno). Este es un punto de especial importancia, puesto que las competencias locales se determinarán así por el Estado, por la comunidad autónoma o por los órganos forales de los territorios históricos, en función de quién sea el titular de la competencia que se atribuye o delimita a favor de los municipios. En todo caso, se prevé que esta asignación de competencias se realice de conformidad con los principios de descentralización, proximidad, eficacia y eficiencia —criterios para repartir la competencia entre Estado, comunidad autónoma, territorio histórico y entidad local en cada materia— y siempre con sujeción a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Tal y como se ha indicado en otros temas, el principio de estabilidad presupuestaria se ha erigido hoy en día como un límite muy relevante para el ejercicio de las competencias de todas las Administraciones públicas, incluidas las locales. A ellas les es de

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aplicación el artículo 135 CE, así como la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Incluso, en 2013, la Ley de Bases de Régimen Local fue modificada para incluir el principio de sostenibilidad financiera y sujetar a este la actuación de los entes locales. Véase a tal efecto la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, gran parte de cuyo contenido se ha integrado en la Ley de Bases de Régimen Local, salvo las disposiciones finales.

24.2. La definición de las entidades locales

El artículo 3 de la Ley de Bases de Régimen Local define las entidades locales. Estas son, con carácter preceptivo por imperativo constitucional, el municipio, la provincia y la isla (artículo 3.1). Además, porque así se prevé en la ley, aunque no tengan reconocimiento constitucional, son también entidades locales: las comarcas u otras entidades que agrupen a varios municipios que articulen las comunidades autónomas y sus estatutos de autonomía, las áreas metropolitanas y las mancomunidades de municipios (artículo 3.2).

Siempre, en todo caso, este precepto debe entenderse completado por la consideración de entes locales de las instituciones forales del País Vasco (disposición adicional segunda de la Ley de Bases de Régimen Local) cuando ejerzan competencias o funciones derivadas de la propia Ley de Bases de Régimen Local (pero solo en ese caso y cuando así se prevea legalmente). En el caso de Navarra, al ser comunidad autónoma uniprovincial, su diputación foral autonómica —con la singularidad foral— asume las funciones de la provincia.

24.3. Las facultades o poderes de las entidades locales

El artículo 4 de la Ley de Bases de Régimen Local configura las facultades o poderes de los entes locales. Dichas facultades se podrán ejercer en el ámbito competencial propio de las entidades locales, es decir, en el marco de las materias que sean de su competencia en función del reparto competencial que realicen a su favor el legislador estatal, el autonómico o las instituciones forales. El listado de facultades configura a aquellas como un poder territorial más, al nivel del Estado, de la comunidad autónoma y del territorio histórico, pero sin la facultad legislativa, es decir, la capacidad de dictar normas con rango de ley. Esta es la gran diferencia entre instituciones estatales y autonómicas, por un lado, y las instituciones locales, del otro. Por lo demás, el artículo 4 otorga a las entidades locales facultades amplias como son: (I) la potestad reglamentaria y de autoorganización; (II) las potestades tributaria y financiera; (III) las potestades de programación y planificación; (IV) las potestades expropiatorias y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes; (V) la presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos; (VI) las potestades de ejecución forzosa y sancionadora; (VII) la potestad de revisión de oficio de sus actos y acuerdos; (VIII) las prelaciones y preferencias y demás prerrogativas reconocidas a la Hacienda Pública, así como la inembargabilidad de sus bienes y derechos.

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En todo caso, el artículo 4.2 de la Ley de Bases de Régimen Local precisa que estas facultades pertenecen, en todo caso, a municipios, provincias e islas, mientras que respecto del resto de las entidades locales —de ámbito inferior al municipal, comarcas, áreas metropolitanas, demás entidades locales— serán las leyes de las comunidades autónomas las que determinen qué facultades ostentarán. El artículo 4.3 prevé que las mancomunidades ostentarán las facultades que determinen sus estatutos. Si estos no hacen ninguna previsión, tendrán aquellas facultades que sean precisas para el cumplimiento de su finalidad.

El artículo 5 añade la facultad de las entidades locales para “adquirir, poseer, reivindicar, permutar, gravar, o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, establecer y explotar obras o servicios públicos, obligarse, interponer recursos establecidos y ejercitar las acciones previstas en las leyes”. Se trata de la capacidad, en suma, de las entidades locales de actuar en el tráfico jurídico porque no olvidemos que se les reconoce plena capacidad jurídica.

24.4. Tipología de competencias de las entidades locales

La Ley de Bases de Régimen Local desgrana, en sucesivos artículos, las competencias básicas de cada una de las entidades locales. En sus disposiciones generales, sin embargo, se limita a presentar la tipología de competencias de estas. Se prevén tres tipos de competencias: propias, delegadas y las denominadas como “distintas de las propias y de las atribuidas por delegación” (artículo 7 LBRL). En todo caso, la LILE reconfigura ese modelo de competencias de las entidades locales, distinguiendo cuatro tipos: a) las competencias propias (artículo 17 LILE), b) las competencias delegadas (artículo 22 LILE); c) las competencias transferidas (artículo 21 LILE); y d) competencias que no tengan el carácter de propias, delegadas o transferidas, incorporadas en la cláusula universal de competencias municipales y actividades, prestaciones y servicios (artículo 16 LILE).

En primer lugar, se prevén las competencias propias (artículo 7.2 Ley de Bases de Régimen Local). Estas solamente pueden ser determinadas por ley y se ejercen en régimen de autonomía. En el caso de Euskadi, las competencias propias también pueden ser determinadas por norma foral (si el territorio histórico es competente en esta materia). Las leyes que determinan las competencias propias son diversas. La propia Ley de Bases de Régimen Local establece un estándar básico de autonomía local para cada entidad local que el legislador sectorial debe respetar cuando discipline una materia concreta y encuentre que existe un asunto de interés local cuando realice la atribución de competencias. Dicho de otro modo, tal como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (por las SSTC 214/1989 y 41/2016) el artículo 25.2 de la LBRL no es una norma atributiva de competencias, sino que únicamente fija un estándar básico de competencias que salvaguarda el principio de autonomía local constitucionalmente garantizado mediante su determinación por el legislador básico. En verdad, gran parte de las competencias que se atribuyen a los entes locales corresponden a la competencia de las comunidades autónomas y, en mucha menor medida, del Estado. En Euskadi a las instituciones comunes o a los territorios históricos, según el reparto interno de competencias. Ello explica, por ejemplo, el

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amplio listado de competencias materiales propias de los municipios, recogido en el artículo 17 de la LILE. Los estatutos de autonomía también pueden (en algunos casos) atribuir competencias a las entidades locales (como así lo hizo por ejemplo el artículo 92 de la LAULA en Andalucía).

En segundo lugar, las competencias delegadas son aquellas que ejerce la entidad local por delegación del Estado y de las comunidades autónomas (artículo 7.3 Ley de Bases de Régimen Local). En otras palabras, la competencia es estatal o autonómica, pero la ejerce la entidad local por delegación. Aquí el principio de autonomía local no se aplica de la misma manera que en las competencias propias, se trata de competencias de otro y por tanto este “otro” puede establecer controles y poseer facultades de dirección. Son importantes a tal efecto las previsiones del artículo 27 LBRL y 22 y siguientes de la LILE.

En tercer y último lugar, las competencias impropias son aquellas que asume la entidad local pero que no han sido determinadas por ley —no son propias— ni delegadas (artículo 7.4 Ley de Bases de Régimen Local). Esta tipología singular de competencias surgió en la reforma de 2013 como medio para contener el gasto público y evitar así que las entidades locales ejercieran competencias que no estuvieran recogidas en la ley (algo que venían haciendo en virtud del antiguo artículo 28 de la LBRL que la Ley 27/2013 derogó: las actividades complementarias que podían ejercer los municipios, aunque no tuvieran atribuidas competencias propias o delegadas, lo que permitía al municipio convertirse en una suerte de “descubridor de competencias” y prestar así servicios a la ciudadanía). Ese tipo de competencias, también denominadas coloquialmente de “impropias”, conllevaba en algunas ocasiones duplicidad de atribuciones con otra Administración y podían generar afectaciones a la estabilidad presupuestaria o sostenibilidad financiera (incremento de la deuda municipal), lo que condujo a su supresión, que fue muy polémica y desarmó a los ayuntamientos para que realizaran determinadas políticas de proximidad demandadas por la ciudadanía (por ejemplo, fomento del empleo, ayudas sociales, etc.).

Este tipo de competencias se sujetan a muchas restricciones. Únicamente podrán ser ejercidas en caso de no ponerse en riesgo la sostenibilidad financiera de la hacienda local y siempre de acuerdo con la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. En todo caso, nunca se puede incurrir en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración pública. Son necesarios, también, informes previos y vinculantes de la Administración competente por razón de la materia y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera sobre la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias. Hay que tener en cuenta la regulación expresa y singular de estas competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación o transferencia, recogidas en el artículo 16 de la LILE y desarrolladas por el Decreto del Gobierno vasco 93/2019, de 25 de junio, sobre el ejercicio de las actividades, servicios o prestaciones derivados de la cláusula universal de competencias municipales. En Euskadi, el informe sobre duplicidad de competencias se solicita a la Administración autonómica o foral (también puede ser a la estatal) titular de la competencia, mientras que el informe de tutela financiera se tramita ante la diputación foral correspondiente, que es la que ejerce la tutela financiera de los municipios. En todo caso, estas competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación o transferencia son en Euskadi absolutamente residuales, puesto que el artículo 17.1 de la LILE atribuye un amplio elenco de competencias propias a los municipios, lo

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que exime de la necesidad de tramitar ese expediente de no existencia de duplicidad y de no afectación a la sostenibilidad financiera de la hacienda municipal en su conjunto.

24.5. Principios de actuación en el ejercicio de sus competencias

Finalmente, en el marco de las disposiciones generales se establece un conjunto de principios que deben regir la actuación de las entidades locales. Evidentemente no son los únicos, puesto que en la propia Ley de Bases de Régimen Local se desgranan a lo largo de sus previsiones muchos otros (véase, por ejemplo, el principio de proporcionalidad, esencial para disciplinar la actuación de las entidades locales en su actividad de ordenación y control de las actividades de los ciudadanos). Y, por supuesto, muchas otras normas con rango de ley, estatales y autonómicas, desgranan otros principios de actuación de las entidades locales.

Las disposiciones generales de la Ley de Bases de Régimen Local establecen que las entidades locales “sirven con objetividad los intereses públicos que les están encomendados y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (artículo 6.1 Ley de Bases de Régimen Local). Se trata de principios generales que rigen a toda administración pública. Actuar eficazmente significa que la acción debe estar encaminada a garantizar la obtención de los objetivos propuestos. El principio de descentralización debe entenderse en sentido funcional, es decir, que la propia entidad local, si se estima beneficioso, puede ejercer sus competencias a través de entes con personalidad jurídica propia. La desconcentración, en cambio, implica la transferencia de competencias entre órganos de la propia entidad local. La coordinación implica facultades de dirección y supervisión por parte de las Administraciones estatales y autonómicas sobre la actuación de los entes locales. Nada que añadir al último inciso del precepto que recoge el principio de legalidad al que se someten las entidades locales y que lleva como colofón a que sean los tribunales los que ejerzan el control de legalidad de los acuerdos y actos de las entidades locales (artículo 6.2 Ley de Bases de Régimen Local).

Finalmente, el artículo 10 establece el deber de información mutua, el principio de colaboración y el de coordinación. Es relevante aquí la precisión del principio de coordinación en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. En efecto, como se ha indicado, la coordinación otorga facultades de dirección, de carácter obligatorio, y por tanto afectan con intensidad a la autonomía local. Por ese motivo, el artículo 10.4 de la Ley de Bases de Régimen Local recuerda que estas facultades de coordinación deberán ser compatibles con el principio de autonomía local.

En todo caso, en el ámbito de las competencias de los municipios vascos se ha de tener en cuenta lo establecido en el artículo 14 de la LILE, en cuanto se recoge una serie de principios generales en materia de competencias locales, que se pueden sintetizar del siguiente modo: 1) las competencias locales se establecen por ley o norma foral; 2) se clasifican en propias, transferidas o delegadas, a las que cabe sumar la cláusula universal de competencias ya analizada; 3) la autonomía local se salvaguarda de modo preferente por las competencias propias, siendo el resto excepcionales; 4) la atribución de competencias propias se hará efectiva de acuerdo con los

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principios de suficiencia financiera, proximidad, subsidiariedad y, en su caso, diferenciación. Asimismo, el artículo 15 de la LILE contiene una definición de las competencias municipales (locales) como haz de funciones o facultades que sobre una determinada materia corresponden a tales entidades por atribución expresa de la ley (Parlamento vasco) o norma foral (territorio histórico), según qué instancia sea la titular de la competencia. Asimismo, se prevé cuáles son las funciones o facultades que pueden ejercer las entidades locales, citando, a tal efecto, la ordenación (o facultades normativas), la planificación, la programación, el fomento, la gestión o ejecución. De tal modo que en el listado de competencias propias de los municipios (artículo 17 LILE) no solo se determina la materia (por ejemplo, medio ambiente, urbanismo, etc.), sino las facultades que sobre ella puede ejercer el municipio.

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Tema 9. Organización del municipio. Organización y competencias de la provincia. Las diputaciones forales en la Ley de Bases de Régimen Local.

25. Organización del municipio

La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (“Ley de Bases del Régimen Local”, en adelante), prevé tres formas de organización municipal. La primera es la ordinaria, prevista para todos aquellos municipios que no sean considerados “municipios de gran población” ni se organicen a través del régimen del concejo abierto (contenida en el capítulo II del título II de la Ley de Bases de Régimen Local). La segunda hace referencia a aquella que adoptan los “municipios de gran población” (regulada en el título X de la Ley de Bases de Régimen Local). La tercera y última es la relativa a aquellos municipios que adopten el régimen de concejo abierto (regulado en el capítulo IV del título II de la Ley de Bases de Régimen Local).

25.1. La organización ordinaria

Cuando se adopte esta forma de organización, el artículo 19 de la Ley de Bases de Régimen Local establece que el gobierno y la administración municipal corresponde al ayuntamiento, integrado por el alcalde y los concejales. Los concejales son elegidos por sufragio universal, igual, libre, directo y secreto. Asimismo, se deja la puerta abierta, al igual que a nivel constitucional, a elegir el alcalde directamente por los vecinos, en lugar de que sean los concejales. La legislación electoral general, sin embargo, nunca ha previsto esta situación y por tanto los alcaldes se eligen por sus concejales.

El artículo 20 de la Ley de Bases de Régimen Local determina la organización municipal, que en todo caso podrá ser complementada por otros órganos que determinen los reglamentos orgánicos de los propios municipios. Asimismo, las leyes autonómicas también podrán prever órganos complementarios. En todo ayuntamiento deben existir el alcalde, los tenientes de alcalde y el pleno. También es obligatoria en todo municipio la comisión especial de cuentas (órgano fiscalizador de las cuentas públicas del municipio, regulada en el artículo 116 de la Ley de Bases de Régimen Local).

Juntamente con estos órganos obligatorios, se prevén otros que existirán en función de diversos condicionantes. En todos los municipios con población superior a 5000 habitantes y en los de menos cuando así lo disponga su reglamento orgánico o así lo acuerde el pleno, existirá la junta de gobierno local y órganos consultivos y de asesoramiento de los asuntos sometidos al pleno, así como de seguimiento de la gestión del alcalde, la junta de gobierno local y los concejales. Finalmente, la comisión especial de sugerencias y reclamaciones existirá si el pleno lo acuerda por mayoría absoluta de sus miembros o lo disponga el reglamento orgánico.

El alcalde es el presidente del ayuntamiento, lo dirige y representa (artículo 21 Ley de Bases de Régimen Local). Se establece un listado extenso de competencias en el artículo 21, que articulan

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la función de dirección y liderazgo del gobierno municipal que le corresponde al alcalde. Solamente vamos a resaltar alguna de ellas. Cabe decir que el alcalde convoca y preside las sesiones del pleno; puede dictar bandos (norma municipal con rango reglamentario); le corresponde el desarrollo de la gestión económica de acuerdo con el presupuesto aprobado; aprueba la oferta pública de empleo público; ejerce la jefatura superior de todo el personal; ejerce la jefatura de la Policía municipal; le corresponde nombrar a los tenientes de alcalde; y, entre otras, otorgar las licencias con carácter general.

El pleno lo integran todos los concejales y lo preside el alcalde. El pleno encarna, a grandes rasgos, el órgano deliberativo y normativo del municipio. En el artículo 22 de la Ley de Bases de Régimen Local se articulan sus funciones. Le corresponde al pleno, entre otras funciones, el control y fiscalización de los órganos de gobierno; la aprobación del reglamento orgánico y de las ordenanzas municipales (poder normativo general del municipio); el régimen económico-financiero del municipio (aprobación del presupuesto y determinación de tributos); y la aprobación de las plantillas de personal y de la relación de puestos de trabajo que son la base de la aprobación de la oferta pública por parte del alcalde. En relación con la función fiscalizadora de los órganos de gobierno, le corresponde al pleno la votación sobre la moción de censura al alcalde y sobre la cuestión de confianza planteada por este.

El artículo 23 de la Ley de Bases de Régimen Local regula la junta de gobierno local, que se integra por el alcalde y un número de concejales no superior al tercio del número legal de ellos, nombrados y separados por aquel, dando cuenta al pleno. La junta se encarga de asistir al alcalde en sus funciones y puede también asumir las atribuciones que el alcalde u otro órgano municipal le delegue. El artículo 23 también prevé la figura de los tenientes de alcalde, que son designados y removidos por aquel. Sustituyen al alcalde, por el orden de su nombramiento y en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Los tenientes de alcalde son preceptivos en todo ayuntamiento y deben ser elegidos de entre los miembros de la junta de gobierno y, si esta no existiera, de entre los concejales.

Ilustración 11: Organización ordinaria

Organización ordinaria

alcalde (y tenientes de

alcalde)pleno

junta de gobierno local (contingente)

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Por otra parte, es necesario hacer alusión en estos momentos a las reglas que sobre organización municipal se recogen en el título IV de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (“LILE”, en adelante). Muy sucintamente, estas previsiones tienen por objeto los siguientes ámbitos:

• El artículo 25 de la LILE regula los principios de la organización municipal, haciendo hincapié entre otros en los siguientes extremos:

o La organización y funcionamiento de los municipios se rige por la legislación básica de régimen local y por el respectivo reglamento orgánico que en su caso se apruebe, pero teniendo en cuenta obviamente lo dispuesto también en la propia LILE.

o La representación política municipal tenderá hacia la paridad en la presencia porcentual de ambos sexos. A tal efecto, las candidaturas procurarán incluir en los puestos de salida una representación paritaria, de forma que cada sexo esté representado al menos al 40 por ciento. Es una norma orientadora.

o Se prevé favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y profesional, teniendo las personas representantes locales un período de descanso por maternidad o paternidad en la duración establecida en la legislación o normativa general para este tipo de permisos y que consistirá en el derecho de no asistir a las sesiones de los órganos de la entidad de los que formen parte durante el citado período, pudiendo delegar su voto en quien sea portavoz de la respectiva formación o, en su caso, en otro concejal o concejala. La delegación de voto debe realizarse mediante escrito dirigido al alcalde/sa o presidente/a con una serie de exigencias que se prevén en la ley. Esa delegación lo será para las votaciones del pleno y comisiones informativas y para el objeto de tales sesiones. Ningún concejal o concejala podrá ostentar más de un voto delegado.

o Se promoverá la capacidad escrita y oral de los representantes municipales en euskera, adoptándose las medidas que sean pertinentes.

• El artículo 26 de la LILE prevé la figura potestativa de los vicealcaldes, que sustituyen, en su caso, a la de los tenientes de alcalde prevista en la legislación básica.

• El artículo 27 de la LILE establece el régimen jurídico de las delegaciones de alcaldía en otros corporativos y, en su caso, en personal directivo o técnico.

• Los municipios de régimen común se rigen por lo establecido en la legislación básica a la que luego se hace referencia (artículo 28 de la LILE).

• La organización complementaria se regulará por el reglamento orgánico o, en su defecto, se podrá determinar por acuerdos plenarios.

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• El artículo de 30 de la LILE regula la publicidad de las sesiones tanto del pleno como, en determinadas circunstancias, de la junta de gobierno, aunque en este caso la legislación básica no admite tal publicidad y, por tanto, se habrá de estar a lo dispuesto en esta.

Por su parte el capítulo II del título IV contiene una serie de disposiciones complementarias que hacen relación al estatuto de los miembros de las entidades locales. Entre ellas cabe destacar las siguientes:

• Los órganos forales de los territorios históricos determinarán los límites máximos totales del conjunto de las retribuciones y pagos por asistencia de tales representantes, atendiendo a los principios y estructura establecidos, en su caso, por la legislación estatal, pudiendo adecuarse a las escalas que, en función de la población, acuerde el Consejo Vasco de Políticas Públicas Locales para cada ejercicio presupuestario.

• Solo los miembros de la entidad local que no tengan dedicación exclusiva o parcial podrán percibir pagos en concepto de asistencias, que estarán determinados por un componente fijo y otro variable. Mediante el componente fijo, idéntico para todos los representantes municipales, se retribuirá la asistencia efectiva a los órganos colegiados y reuniones o a actividades derivadas del ejercicio de su cargo. A través del componente variable, se diferenciarán las funciones relacionadas con la responsabilidad del cargo representativo. El pleno podrá determinar los límites máximos anuales que cada corporativo podrá percibir en concepto de asistencias.

• Se entiende por tiempo indispensable para el ejercicio de las funciones públicas de los miembros electos o electas de las entidades locales de la comunidad autónoma de Euskadi el dedicado a la asistencia y participación en los órganos colegiados de las respectivas entidades. También tendrá esa condición el tiempo dedicado por los miembros electos o electas a tareas representativas, funciones delegadas o asistencias a reuniones con otras instituciones o con entidades o asociaciones ciudadanas, así como en cualquier otra actividad propia de su cargo, atendiendo, en su caso, a las previsiones que en relación con los citados derechos pudieran preverse en la legislación laboral, así como en la de función pública.

• El artículo 33 de la LILE prevé un régimen o estatuto de la oposición que garantiza que en los municipios de más de 10 000 habitantes habrá, al menos, un concejal o concejal de la oposición con dedicación exclusiva. Y en los municipios de más de 5000 y menos de 10 000 habitantes, uno con dedicación parcial.

• El artículo 34 de la LILE regula el régimen jurídico complementario de los grupos políticos municipales.

• Y el artículo 35 de la LILE establece la obligación de que los municipios aprueben un código de conducta de los representantes locales, que podrá hacerse extensivo al personal directivo municipal.

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El capítulo III del título IV de la LILE contiene una extensa e innovadora regulación de la figura de los directivos públicos profesionales, aplicable de forma potestativa a los municipios de más de cuarenta mil habitantes (salvo por lo que respecta a los municipios de gran población que, en Euskadi, solo son las tres capitales de territorio histórico).

25.2. La organización de los “municipios de gran población”

El título X prevé un régimen de organización especial para los “municipios de gran población”. Para tener tal consideración, el artículo 121 de la Ley de Bases de Régimen Local establece varios criterios. Serán “municipios de gran población”, aquellos cuya población supere los 250 000 habitantes, las capitales de provincia cuya población sea superior a 175 000 habitantes, las capitales de provincia, autonómicas o sedes de instituciones autonómicas y, finalmente, aquellos cuya población supere los 75 000 habitantes y que presenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales. Sin embargo, en este último caso debe ser una ley del parlamento autonómico la que prevea tal régimen. En Euskadi solo las tres capitales de territorio histórico (Bilbao, Donostia-San Sebastián y Vitoria-Gasteiz) tienen esa condición. Para todos estos municipios se prevé una organización especial y, en todo caso, la organización ordinaria será supletoria.

El artículo 122 de la Ley de Bases de Régimen Local articula el pleno, que se configura a imagen y semejanza de la organización ordinaria y, por tanto, está formado por el alcalde y los concejales. La diferencia estriba en su mayor diversidad organizativa. En verdad, lo que se ha producido en estos municipios de gran población es una redefinición de las competencias que, en los municipios de régimen común, tienen el alcalde y el pleno, dando entrada a la junta de gobierno con una serie de atribuciones que en los municipios de régimen común corresponden al pleno y redefiniendo las competencias del alcalde. Se ha querido extraer de las competencias del pleno buena parte de aquellas que tienen naturaleza ejecutiva, atribuyéndolas a la junta de gobierno, órgano al cual incluso se le confiere la iniciativa normativa. Hay, salvando las distancias, una suerte de parlamentarización del modelo de forma de gobierno, aunque con muchas peculiaridades (pues las personas que no sean miembros del pleno definitivamente no pueden formar parte de la junta de gobierno: STC 103/2013).

El pleno deberá contar con un secretario general —que llevará la gestión, administración y asesoramiento del pleno— y dispondrá de comisiones que estarán formadas por los miembros que designen los grupos políticos en proporción al número de concejales que tengan en el pleno. Las comisiones estudian los asuntos del pleno y hacen seguimiento de la acción del alcalde. Esta organización interna del pleno, por el peso del municipio, intenta aproximarlo al funcionamiento de una cámara legislativa. Con alguna variación, las funciones del pleno son similares a las previstas para el régimen ordinario y por tanto se encarga de la función de control y fiscalización del gobierno municipal y de ejercer, a grandes rasgos, la función normativa del municipio.

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Hay que constatar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley de Bases de Régimen Local, en el ámbito de los municipios de gran población la potestad normativa tiene algunas peculiaridades. Frente a la existencia en los municipios de régimen común de un reglamento orgánico municipal, en los municipios de gran población existen distintas modalidades de reglamentos orgánicos en función de diferentes materias; esto es, para regular determinadas cuestiones (por ejemplo, competencias del pleno, distritos, participación ciudadana, consejo de ciudad, etc.) se requiere su aprobación por una norma reglamentaria de carácter orgánico; esto es, los reglamentos orgánicos municipales deben ser aprobados por la mayoría absoluta de los miembros del pleno, lo que singulariza y atomiza esa categoría de reglamentos orgánicos municipales en este tipo de municipios, que en este caso lo son ratione materiae (por razón de la materia).

El artículo 124 de la Ley de Bases de Régimen Local regula el alcalde y también lo hace, en cuanto a sus funciones, de una manera muy similar a los municipios de organización ordinaria. Ejerce, por tanto, la función de dirección y representación del municipio. En todo caso, como la junta de gobierno se convierte en obligatoria en los “municipios de gran población”, le corresponde al alcalde su dirección. También, como se verá a continuación, le corresponde nombrar y cesar, más allá de los tenientes de alcalde, a los presidentes de distrito.

El artículo 126 de la Ley de Bases de Régimen Local prevé la regulación de la junta de gobierno local, en todo caso preceptiva en los “municipios de gran población”. Presidida por el alcalde, la junta es el órgano colegiado de gobierno del ayuntamiento. Fíjese que, juntamente con el acercamiento del pleno a la organización de una cámara legislativa, la junta de gobierno con el alcalde a la cabeza pretende dotar a estos municipios de una suerte de poder ejecutivo, todo ello mimetizando el sistema parlamentario de gobierno a nivel estatal y autonómico. Le corresponde al alcalde nombrar y separar a los miembros de la junta, cuyo número no podrá exceder de un tercio del número legal de miembros del pleno. Cabe destacar que el alcalde podrá nombrar miembros de la junta a personas que no ostentan la condición de concejales, siempre que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el alcalde.

Asimismo, el artículo 130 de la Ley de Bases de Régimen Local regula los órganos directivos de este tipo de municipios. Aparte del secretario general del pleno y de la intervención municipal, así como de otros funcionarios habilitados al servicio de la corporación que se citan en tal precepto, lo más relevante es que se pueden crear coordinadores y directores generales, de acuerdo con lo que se prevea en el reglamento orgánico correspondiente, órganos en los cuales se podrán delegar competencias en los términos establecidos en ese artículo.

Además del pleno, el alcalde, los tenientes de alcalde y la junta de gobierno, los “municipios de gran población” deben tener otros órganos con carácter preceptivo. Estos son los distritos, que dividen territorialmente el municipio (artículo 128 Ley de Bases de Régimen Local), la asesoría jurídica (artículo 129 Ley de Bases de Régimen Local) y el consejo social de la ciudad (artículo 131 Ley de Bases de Régimen Local). Este último lo integran representantes de las organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas. Le corresponde al consejo,

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principalmente, emitir informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.

Cabe destacar que las ciudades de Barcelona y Madrid tienen sus propios regímenes especiales de conformidad con la disposición adicional sexta de la Ley de Bases de Régimen Local. En el caso de Barcelona, su régimen especial se desarrolla a nivel estatal por la Ley 1/2006, de 13 de marzo y por la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, a nivel autonómico. En el caso de Madrid, su régimen especial se prevé en la Ley estatal 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid.

Ilustración 12: Organización "municipios de gran población"

25.3. El régimen de concejo abierto

El régimen de concejo abierto está ideado para pequeñas poblaciones. En todo caso, el artículo 29 de la Ley de Bases de Régimen Local permite adoptar este régimen en dos situaciones que no necesariamente deben coincidir con municipios de pequeñas dimensiones. Así, podrán organizarse en régimen de concejo abierto, en primer lugar, aquellos municipios que tradicional y voluntariamente cuenten con él y, en segundo lugar, aquellos otros que, por su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable. En este segundo caso, para la adopción del régimen de concejo abierto se requiere una decisión favorable por mayoría de dos tercios de los miembros del ayuntamiento y la aprobación por la comunidad autónoma.

Organización "municipios de gran población"

alcalde (y tenientes de

alcalde)

pleno (con comisiones)

junta de gobierno

local

distritos

asesoría jurídica

consejo social de la ciudad

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La peculiaridad de este régimen estriba en prever una asamblea vecinal, que asume las funciones del pleno del régimen ordinario. Esta asamblea está constituida por todos los electores, es decir, por todos los vecinos mayores de edad del municipio. Además de la asamblea, también se prevé la figura del alcalde, que es elegida por la asamblea. Nótese que el régimen de concejo abierto es una fórmula de democracia directa, y no representativa, como la organización ordinaria. La participación de todos los vecinos en la asamblea diferencia este régimen del ordinario, en el que los vecinos eligen a los concejales que son los únicos que integran el pleno.

26. Organización y competencias de la provincia

El título III de la Ley de Bases de Régimen Local se encarga de establecer la organización y competencias de la provincia. Esta se define como una institución intermunicipal, es decir, como una agrupación de municipios. Su principal misión, que se desarrolla en detalle en el apartado de competencias, es asesorar al municipio y prestarle apoyo en el desempeño de sus competencias. A continuación, se detalla la organización y competencias de las diputaciones de régimen común, en el siguiente epígrafe se abordará el régimen especial que dispensa la Ley de Bases de Régimen Local a las instituciones de los territorios históricos del País Vasco.

La única importancia que tiene esta regulación es que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 39 de la Ley de Bases de Régimen Local, los órganos forales de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa conservan su régimen peculiar en el marco del Estatuto de Autonomía del País Vasco, pero —tal como expone literalmente— “las disposiciones de la presente ley les serán de aplicación con carácter supletorio”. Por su parte, la disposición adicional segunda de la Ley de Bases de Régimen Local es igualmente precisa al respecto: “2. Los territorios históricos de Araba/Álava, Gipuzkoa y Bizkaia ejercerán las competencias que les atribuyen el estatuto vasco y la legislación interna de la comunidad autónoma que se dicte en su desarrollo y aplicación, así como las que la presente ley asigna con carácter general a las diputaciones provinciales”.

En consecuencia, el análisis de la organización y competencias de la provincia tiene en este caso un carácter meramente instrumental, dado que esas normas son aplicables de forma supletoria o en cuanto las diputaciones forales actúen en sentido pleno como entidades locales provinciales de acuerdo con lo establecido en la legislación básica. Realmente, ello solo se produce en aquellos casos en que las diputaciones forales ejercen “competencias provinciales”, pues en materia organizativa disponen de una estructura y funcionamiento que, en ejercicio de las competencias en materia de autoorganización establecidas estatutariamente (artículo 37), están diametralmente alejados de los existentes en las diputaciones de régimen común. Sin embargo, como en el programa se recoge tal enunciado, aunque sea a efectos meramente descriptivos habrá que recoger cuál es tal organización y funcionamiento, expuesto claramente que carece de cualquier interés interno su estudio en lo que afecta a las diputaciones forales, que se rigen en este punto por su normativa institucional propia, tal como se recoge en la disposición adicional segunda de la Ley de Bases de Régimen Local, punto uno, al que nos referiremos en el siguiente apartado.

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A tal efecto, cabe decir que el sistema de elección de las diputaciones de régimen común, establecido en la legislación electoral general, es de carácter indirecto o de segundo nivel. Esto significa que los ciudadanos de la provincia no escogen directamente a ninguno de los órganos de gobierno provinciales. Estos son elegidos por parte de los municipios que integran la provincia. Por tanto, los ciudadanos de la provincia eligen a los gobiernos provinciales a través de su elección de los municipios respectivos.

26.1. Organización

El artículo 32 de la Ley de Bases de Régimen Local establece como órganos preceptivos de toda diputación al presidente, los vicepresidentes, la junta de gobierno y el pleno. Además, deberán existir órganos de asesoramiento y consultivos que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del pleno, así como el seguimiento de la gestión del presidente, la junta de gobierno y los diputados que ostenten delegaciones. Las propias diputaciones podrán establecer órganos complementarios. Asimismo, las comunidades autónomas pueden establecer organizaciones provinciales complementarias.

El artículo 33 de la Ley de Bases de Régimen Local regula el pleno que se constituye por el presidente y los diputados. Sus funciones son variadas, pero destacan sobre todo la función de control y fiscalización de la diputación a través de la votación de la moción de censura contra el presidente y de la cuestión de confianza planteada por él mismo y la función normativa de aprobación de ordenanzas. Junto a estas funciones, también cabe destacar entre otras la aprobación y modificación de los presupuestos, la aprobación de los planes provinciales o la aprobación de las plantillas de personal y la relación de puestos de trabajo.

El artículo 34 de la Ley de Bases de Régimen Local establece las funciones del presidente. Su principal función es dirigir el gobierno y la administración de la provincia y representarla. Para ello, entre otras funciones, convoca y preside las sesiones del pleno; dirige, inspecciona e impulsa los servicios que ejerce la diputación; desarrolla la gestión económica de acuerdo con los presupuestos aprobados por el pleno; aprueba la oferta pública de acuerdo con el presupuesto, las plantillas de personal y la relación de puestos de trabajo aprobados por el pleno, o ejerce la jefatura de todo el personal.

El artículo 35 de la Ley de Bases de Régimen Local prevé la junta de gobierno, el órgano colegiado integrado por el presidente y un número de diputados no superior al tercio de su número legal, nombrados y separados por aquel, dando cuenta al pleno. La junta asiste al presidente en el ejercicio de sus funciones y asume las atribuciones que aquel le delegue. Provienen de la junta de gobierno los vicepresidentes, que tienen carácter preceptivo y son libremente designados por el presidente. Los vicepresidentes sustituyen por el orden de su nombramiento y en los casos de vacante, ausencia o enfermedad, al presidente.

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Tal como venimos señalando, esta organización no se aplica en absoluto a las diputaciones forales, por lo que su estudio aquí no tiene otro interés que el meramente descriptivo de conocer cómo se organizan y funcionan las diputaciones de régimen común.

Ilustración 13: Organización provincial (de régimen común)

26.2. Competencias

El capítulo II del título III de la Ley de Bases de Régimen Local establece el régimen competencial mínimo de las diputaciones de régimen común. En efecto, el propio artículo 36 aclara que las diputaciones tendrán las competencias que las leyes del Estado y de las comunidades autónomas les atribuyan. Por tanto, las legislaciones sectoriales estatal y autonómica podrán atribuir competencias a las diputaciones. La Ley de Bases de Régimen Local solamente se erige en un mínimo competencial a favor de las diputaciones de régimen común.

Tal y como se ha avanzado, la función principal de las diputaciones es asistir al municipio, coordinarlo y asumir funciones municipales en el caso de que el municipio no lo haga o no pueda por incapacidad institucional (especialmente teniendo en mente al pequeño municipio). Esta es la principal función de la diputación como gobierno local intermedio de apoyo al municipio. Teniendo en cuenta esta misión, el artículo 36 atribuye las siguientes funciones a la diputación. En primer lugar, le corresponde la coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de su prestación integral y adecuada. En segundo lugar, prestará asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los municipios, especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión. En todo caso, garantizará en los municipios de menos de 1000 habitantes la prestación de los servicios de secretaría e intervención. En tercer lugar, prestará

Organización provincial (de régimen común)

presidente (y vicepresidentes)

plenojunta de gobierno

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asistencia en los servicios de gestión de recaudación tributaria y llevará a cabo servicios de apoyo a la gestión financiera de los municipios con población inferior a 20 000 habitantes. En cuarto lugar, asume la prestación de los servicios de administración electrónica y la contratación centralizada en los municipios también de población inferior a 20 000 habitantes. En quinto lugar, realiza el seguimiento de los costes efectivos de los servicios prestados por los municipios y, en caso de detectar disfunciones, ofrecerá soluciones para su reducción. En sexto y último lugar, mediante convenio con la comunidad autónoma respectiva, coordinará la prestación del servicio de mantenimiento y limpieza de los consultorios médicos en los municipios con población inferior a 5000 habitantes.

Juntamente con la función de asistencia a los municipios, las diputaciones tienen también funciones relativas a su carácter supramunicipal, es decir, competencias para perseguir finalidades adecuadas al ámbito provincial (el interés general provincial). Así, las diputaciones tienen competencia para la prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y supracomarcal, así como para la coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial. En todo caso, asumen la prestación de los servicios de tratamiento de residuos de los municipios de menos de 5000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20 000 habitantes, cuando estos no procedan a su prestación. Finalmente, las diputaciones tienen atribuida la competencia, expresada en términos amplios, para cooperar con el resto de las Administraciones públicas en el fomento del desarrollo económico y social en la planificación de la provincia.

En el ámbito competencial, sin embargo, las diputaciones forales sí que asumen las competencias que la legislación básica de régimen local atribuye a las diputaciones de régimen común, de ahí, por tanto, el interés de su estudio y análisis, aunque la forma de prestar tales servicios se adecue a su propia organización departamental y al funcionamiento propio de cada entidad foral.

Por otra parte, la LILE, en diferentes pasajes, hace referencias directas o indirectas al papel de las diputaciones forales en el ejercicio de las competencias municipales. Dejando ahora de lado el papel subsidiario que las diputaciones forales tienen en la gestión de determinados servicios municipales de carácter obligatorio (artículo 26.2 de la LBRL y 97 de la LILE), sí que conviene hacer referencia en estos momentos al artículo 19 de la LILE, cuyo enunciado es muy gráfico: “Garantía y prestación de las competencias municipales”. Allí, concretamente, en su apartado tercero, se contiene una regla particularmente importante a nuestros efectos, pues claramente prevé que las diputaciones forales deberán asistir técnicamente a los municipios de su respectivo territorio histórico en los términos establecidos en la legislación básica de régimen local: “En todo caso, los órganos forales competentes, en los términos establecidos en la legislación básica de régimen local y en la propia normativa foral, asistirán técnicamente a los municipios de su respectivo territorio histórico para garantizar la efectividad plena de las competencias municipales atribuidas por las leyes y, en su caso, por las normas forales”.

De ahí la importancia que tiene comprender también el régimen competencial de las diputaciones provinciales de “régimen común”, pues las diputaciones forales deben ejercer esas mismas

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atribuciones, en este caso como una “entidad local” de apoyo y fortalecimiento de las competencias municipales propias.

27. Las diputaciones forales en la Ley de Bases de Régimen Local

La Ley de Bases de Régimen Local es respetuosa con la amplia autonomía de las instituciones de los territorios históricos. Como ya se ha reiterado, la autonomía institucional foral vasca goza de reconocimiento constitucional directo en la disposición adicional 1.ª de la Constitución. Además, también, el Estatuto de Gernika reconoce esta autonomía. El artículo 39 de la Ley de Bases de Régimen Local, tal como ya se ha expuesto, no hace más que reiterar las previsiones constitucionales y estatutarias y configura las instituciones de los territorios históricos como un régimen provincial especial en los siguientes términos: “Los órganos forales de Álava, Gipuzkoa y Bizkaia conservan su régimen peculiar en el marco del Estatuto de Autonomía de la comunidad autónoma del País Vasco. No obstante, las disposiciones de la presente ley les serán de aplicación con carácter supletorio”. En definitiva, la Ley de Bases de Régimen Local reconoce la singularidad foral vasca y remite al estatuto cualquier regulación. Nada más prevé la aplicación de la Ley de Bases de Régimen Local con carácter supletorio, es decir, cuando no exista regulación autonómica o propiamente foral sobre la materia.

Ahora bien, el artículo 39 debe complementarse con la disposición adicional segunda de la Ley de Bases de Régimen Local. Esta disposición recoge algunas cuestiones que sí son relevantes para el régimen foral vasco. Por un lado, se afirma que no será de aplicación la organización provincial prevista en la Ley de Bases de Régimen Local a los territorios históricos. Se trata de una provisión coherente con la autonomía institucional de los territorios históricos reconocida constitucional y estatutariamente. Por otro lado, en cuanto a su régimen competencial, se reconoce que son el estatuto y la legislación autonómica vasca las que lo deben determinar, pero en todo caso las instituciones de los territorios históricos deberán ejercer las competencias que señala la Ley de Bases de Régimen Local. Sí que existe, por tanto, un mandato competencial a las instituciones.

La propia disposición adicional segunda prevé un conjunto de provisiones que disciplinan la relación entre los territorios históricos y el Estado. Se reconoce especialmente la capacidad de las instituciones históricas, en el marco competencial estatutario y autonómico, de desarrollar normativamente y ejecutar la legislación básica del Estado. Asimismo, cuando aquellas desarrollen actividades en materias que correspondan al Estado o a la comunidad autónoma y actúen en calidad de diputación provincial de régimen común, serán de aplicación las normas de la Ley de Bases de Régimen Local que disciplinan las relaciones de las diputaciones provinciales con la Administración del Estado y la Administración autónoma. En el caso de que lo hagan en calidad de institución foral de acuerdo con su régimen especial, solamente serán de aplicación tales normas cuando desarrollen o apliquen la legislación básica del Estado o invadan sus competencias.

Finalmente, como no podía ser de otra manera, se reconoce el peculiar régimen económico-financiero de los territorios históricos que se concreta en su papel en el sistema de Concierto Económico del País Vasco y se remite expresamente a la Ley 12/2003, de 23 de mayo, para todo

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aquello relacionado con esta materia. Cabe resaltar que la disposición adicional segunda garantiza que en ningún caso los territorios históricos podrán tener un nivel de autonomía inferior al que tengan los demás entes locales. Se trata, por tanto, de una cláusula de salvaguarda en el caso de que, en aplicación del Concierto, los territorios históricos salgan menos favorecidos en comparación con el resto de las entidades locales.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que las diputaciones forales, como se viene reiterando a lo largo de estos temas, son entidades político-institucionales con una fuerte singularidad propia. En el sistema institucional local vasco juegan un papel bifronte, puesto que, por un lado, los órganos forales de los territorios históricos ejercen sus propias competencias y, en ese sentido, pueden afectar a los ámbitos locales de gobierno, teniendo además atribuido estatutariamente el ejercicio de competencias en lo que afecta a entidades supramunicipales (lo que hace que, por ejemplo, el régimen de las mancomunidades de municipios se regule por norma foral: ver, al respecto, la Norma Foral 3/1995, de 30 de marzo, reguladora de las entidades de ámbito supramunicipal del Territorio Histórico de Bizkaia) o por lo que respecta a las entidades locales inframunicipales o propias de la realidad foral (ver: disposición adicional segunda de la LBRL o el artículo 7 de la “Ley de Territorios Históricos” que confiere ese ámbito como competencia exclusiva foral). Dicho de otro modo: el régimen local vasco se define por las instituciones comunes (LILE y desarrollo reglamentario), pero también en determinados ámbitos o esferas por las normas forales de los territorios históricos.

Por otro lado, en ese papel bifronte, aunque muy oscurecido su papel por sus rasgos institucionales dominantes de entidad política foral, las diputaciones forales cumplen el rol de diputaciones de régimen común, pero solo en lo que afecta a las competencias derivadas de asistencia técnica, económica y financiera a los entes locales, siempre en el marco de su legislación o normativa foral propia, especialmente en materia de organización y funcionamiento. Cumplen, por tanto, un papel sustitutivo de las diputaciones provinciales en su ámbito territorial de gobierno, pero siendo estas competencias de carácter adjetivo frente al sustrato material de las competencias propias derivadas del régimen foral y de su actualización a través del marco estatutario vasco. En este sentido, los territorios históricos como territorio foral han absorbido dentro de sí el nivel provincial, que se encuentra así subsumido dentro de la foralidad que es la característica que predomina.

Sin duda, se trata de un modelo de enorme complejidad, tal como veremos asimismo cuando se analicen los temas relativos a la financiación. Sin embargo, deriva de la arquitectura institucional y estatutaria, con base en la disposición adicional primera de la Constitución. Esta naturaleza bifronte de los territorios históricos es un ejemplo más de esta complejidad: actúan tanto como territorios forales —ejerciendo sus propias competencias y erigiéndose en un poder territorial más al lado de las instituciones estatales y autonómicas— como entidades locales —asumiendo la función de las diputaciones provinciales de régimen común—. No obstante, tal y como se ha anunciado, este carácter bifronte se inclina por enfatizar la singularidad de la foralidad, que en gran medida absorbe la condición de entidad local del territorio histórico. En pocas palabras, los territorios históricos se erigen en un nivel de gobierno singular y propio, y la condición de entidad local es, como se ha visto, una condición accesoria a esta singularidad.

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Tema 10. El acto administrativo. Concepto. Clases de actos administrativos. Elementos del acto administrativo.

28. El acto administrativo

A efectos de brevemente ubicar el acto administrativo en nuestro ordenamiento jurídico, cabe decir que es la principal herramienta de la función ejecutiva que desempeña la Administración pública dirigida por el Gobierno. Recordemos aquí la pirámide normativa, es decir, el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español. Dejando de lado el derecho de la Unión y los tratados internacionales, nuestro sistema de fuentes se estructura en tres niveles ordenados jerárquicamente: las normas constitucionales, las normas con rango de ley y las normas con rango reglamentario. Estos son los tipos de normas de nuestro ordenamiento.

Para ubicar al acto administrativo debe resaltarse que no es una norma. No se encuentra, por tanto, en la pirámide normativa. Eso sí, puede ubicarse en el ámbito de la ejecución normativa y por tanto se sitúa como instrumento de ejecución o aplicación del derecho, pero sin valor normativo alguno. Cabe hablar aquí de una distinción entre creación y aplicación del derecho. La creación, en cuanto innovación, se manifiesta en normas; la aplicación en actos de ejecución de tales normas. En efecto, la “función ejecutiva” (entendida ahora en sentido amplio) que le corresponde al ejecutivo, es decir, el despliegue y aplicación de las normas con rango de ley emanadas del parlamento, será llevada a cabo a través de su poder normativo —potestad para dictar normas con rango reglamentario— y de un brazo ejecutor de aplicación del derecho, la Administración pública, a la cual dirige. Por tanto, la Administración pública tiene en el acto administrativo su principal instrumento para aplicar, en el caso concreto, las normas con rango de ley y reglamentarias. La dirección de la Administración pública por parte del Gobierno, una facultad constitucional (artículo 97 de la Constitución española), convierte el acto administrativo también en instrumento del Gobierno, el cual a través del sistema de recursos administrativos controla la ejecución vía actos administrativos que realiza la Administración pública.

Esta caracterización del acto administrativo como parte de la función ejecutiva en manos de la Administración pública (y del Gobierno) se ha revitalizado en tiempos recientes. La proliferación de entes públicos, y en especial de las denominadas autoridades administrativas independientes, ha situado el acto administrativo en una situación de prominencia y, en muchos casos, con una creciente desvinculación de la facultad de dirección del Gobierno. Ello se manifiesta, en primer lugar, en la proliferación de niveles de gobierno territoriales como son las Administraciones autonómicas, forales o locales. También, en segundo plano, en que las autoridades administrativas independientes —como, por ejemplo, el Banco de España o la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia—, con una reconocida autonomía respecto del Gobierno, han cobrado importancia juntamente con su propio poder normativo (de rango reglamentario) y sus actos administrativos de ejecución.

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Para acabar, el acto administrativo también ha cobrado más relevancia que antaño y ha superado su carácter meramente ejecutor para convertirse en regulador, en los tiempos en los que las normas que debe ejecutar son más abstractas, principales e indeterminadas. Esta es otra característica de los tiempos actuales de nuestros ordenamientos jurídicos, que han respondido a las necesidades cambiantes de los mercados y de la economía con normas jurídicas de principios que dejan mucho margen de discrecionalidad a los órganos de ejecución. Es aquí donde el acto administrativo cobra importancia, puesto que es el encargado finalmente de plasmar, en casos concretos, la abstracción de la norma. En definitiva, ya sea por el extenso aparato ejecutor que tenemos hoy en día —una Administración pública robusta, con multitud de entes públicos y que actúa en múltiples sectores— como por el tipo de norma que hoy en día este aparato está llamado a ejecutar, el acto administrativo se convierte en protagonista del sistema.

Ilustración 14: Secuencia de aplicación al caso concreto de las normas

29. Concepto

El concepto de acto administrativo ha sido ampliamente discutido por la doctrina administrativista a lo largo de los años. En esta discusión se han ido sucediendo diversas teorías y, en todo caso, ninguna ha conseguido unanimidad hasta el día de hoy. A continuación, de manera breve, se efectúa un repaso a las principales teorías conceptualizadoras del acto administrativo que se han sucedido hasta el día de hoy.

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Tres teorías administrativistas han intentado conceptualizar el acto administrativo. La primera, de corte francés, es la procesalista. Esta teoría define el acto administrativo como cualquier actuación de la Administración pública, sea expresada materialmente o formalizada en procedimiento administrativo. En pocas palabras, la clave de esta teoría es la presencia de la Administración pública, cualquier acción de esta debe considerarse un acto administrativo.

La segunda teoría, la del acto autoritario, intentó restringir el concepto amplio procesalista. Esta teoría definió el acto administrativo como una declaración de voluntad de la Administración pública, fruto de un proceso administrativo (formalizada) que obliga (autoritaria) en el caso concreto. En otras palabras, el acto administrativo se erige como una sentencia en el proceso judicial. Se trata, por tanto, de una aplicación autoritaria —con fuerza de obligar— de una norma jurídica en un caso concreto.

Finalmente, la tercera teoría, que se ancla en la doctrina alemana, es la predominante hoy en día. Se trata de una conceptualización que se basa en la teoría del negocio jurídico privado. El acto administrativo se define como una declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria. De esta definición se desgranan las notas características del acto administrativo.

En primer lugar, se trata de una declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio. Como puede observarse, se amplía el ámbito de la teoría autoritaria, puesto que se incluyen otros tipos de actuaciones de la Administración pública sin carácter obligatorio. Así, también son acto administrativo no solamente el autoritario que obliga a pagar una sanción en aplicación de una norma jurídica, sino también el que resulta en un informe consultivo, por ejemplo. Por otro lado, se reduce el ámbito de la teoría procesalista, las actuaciones materiales o vías de hecho estarían excluidas del concepto de acto administrativo (que no los actos tácitos, donde habría una declaración de voluntad de fondo que podría extraerse).

En segundo lugar, esta declaración debe provenir de una administración pública. Aquí aparece un elemento clave del acto administrativo que lo distingue del contrato: su unilateralidad. En efecto, el acto administrativo comporta una actuación unilateral de la Administración. No hay duda de que el interesado puede participar durante el procedimiento administrativo —en trámite de audiencia y alegaciones, o para perfeccionar el acto en algunos casos, por ejemplo, la toma de posesión de un funcionario—, pero finalmente es la Administración quien emite la declaración de voluntad. El contrato público —y todo el derecho de la contratación pública— se definiría como negocio bilateral con un régimen jurídico propio y distinto al del acto administrativo.

En tercer y último lugar, la declaración debe producirse como consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria. De ello se deducen dos importantes consecuencias para el acto administrativo. Por un lado, solamente puede existir un acto administrativo si previamente se ha dotado a la Administración de la capacidad —potestad administrativa— para dictarlo. Aquí se plasma el principio de legalidad y lo que se afirmaba en el epígrafe anterior: el acto administrativo es un acto de ejecución de las normas jurídicas —

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constitucionales, de rango legal y reglamentario—, y, por tanto, debe estar habilitado por aquellas y se subordina a ellas. Por otro lado, es distinto a la potestad reglamentaria. En efecto, el acto administrativo no es una norma jurídica, es un instrumento de ejecución de la norma. Como se ha afirmado anteriormente, tanto el reglamento como el acto administrativo se encuadran en la función ejecutiva del Gobierno y de la Administración, pero son instrumentos distintos. En esencia, el reglamento es un instrumento de ejecución con carácter general, por eso su carácter normativo, mientras que el acto administrativo se aplica a un supuesto concreto o pluralidad —nunca generalidad— de supuestos.

30. Clases de actos administrativos

Al igual que con el concepto de acto administrativo, existen numerosas clasificaciones que intentan sistematizar la gran diversidad de actuaciones de las Administraciones públicas. A continuación, se describen algunas de las clasificaciones más relevantes, pero, en todo caso, no debe entenderse esta exposición como agotadora de todas las clasificaciones. En esta descripción se sigue la sistematización de Santamaría Pastor, que distingue entre criterios materiales y procesales.

En primer lugar, aparecen las clasificaciones que obedecen a un criterio material, es decir, se sistematizan los actos administrativos en atención a su factor material. Por razón del sujeto, tenemos hasta tres clasificaciones distintas.

En primer lugar, actos simples y complejos. Los simples son aquellos en los que participa un solo órgano administrativo, mientras que en los complejos participan más de uno.

En segundo lugar, actos administrativos singulares, que determinan específicamente al destinatario, y actos generales, dirigidos a un colectivo indeterminado (pero que no llega a calificarlos como norma jurídica de efectos generales).

En tercer lugar, actos unilaterales y bilaterales. En los primeros solamente participa la Administración, en los segundos se necesita la colaboración del interesado, pero sin que se conviertan en un contrato administrativo (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario).

Todavía dentro de la clasificación material, los actos administrativos también se sistematizan en función de su contenido.

Aquí tenemos los actos decisorios y no decisorios. Los decisorios son los de carácter autoritario —una autorización o sanción, por ejemplo— y los no decisorios no poseen tal carácter —un informe, por ejemplo—.

También los actos favorables y los de gravamen. Los favorables son aquellos declarativos de derechos y que tienen un efecto beneficioso en el interesado. Los de gravamen son aquellos que imponen cargas o tienen efectos negativos en el interesado. Se trata de una distinción relevante

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que tendrá efectos en el régimen de la nulidad y anulabilidad de los actos administrativos y en los procedimientos para su declaración.

Existen más clasificaciones en función del contenido, pero tienen menos relevancia. Entre ellas, los actos constitutivos —que crean una situación nueva— y declarativos —enuncian una situación prexistente—. O los actos personales, referidos a la situación jurídica de una persona, como puede ser la jubilación de un funcionario; y los reales, referidos a una cosa, como la inspección de una instalación.

En cuanto a la clasificación basada en criterios procesales, se distinguen principalmente dos tipos de actos administrativos.

En primer lugar, los actos definitivos y de trámite. Los definitivos ponen fin al procedimiento administrativo y el resto son de trámite. Entre estos últimos encontramos actos de inicio del procedimiento (acuerdo de iniciación) y de instrucción (informe, apertura del período de prueba, vista, audiencia, etc.). Esta distinción es de gran relevancia porque posee efectos prácticos en el sistema de recursos administrativos y contencioso-administrativos (judiciales). En efecto, como se verá con posterioridad, los recursos solamente podrán interponerse contra los actos definitivos, mientras que contra los actos de trámite solamente se abrirá la puerta de los recursos en casos limitados.

En segundo lugar, los actos que ponen fin o no a la vía administrativa. Es una distinción que es relevante solamente en relación con los recursos administrativos, no contencioso-administrativos. En efecto, si pone o no fin a la vía administrativa será determinante para la interposición del recurso de alzada o de reposición.

Ilustración 15: Clasificación de los actos administrativos

Criterios materiales

• Actos administrativos por razón del sujeto: simples/complejos, singulares/generales, unilaterales/bilaterales

• Actos administrativos por razón del contenido: decisorios / no decisorios, favorables / de gravamen, constitutivos/declarativos, personales/reales

Criterios procesales

• Actos administrativos definitivos y de trámite

• Actos administrativos que ponen fin o no a la vía administrativa

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31. Elementos del acto administrativo

Una vez esbozados el concepto y clases de acto administrativo, queda por abordar los elementos que lo caracterizan. Estos serán determinantes para la estructuración del régimen de nulidad y anulabilidad del acto administrativo, que se estudiará en temas posteriores. Es, por tanto, de suma importancia desgranar dichos elementos. Se sigue en este estudio a García de Enterría y a Santamaría Pastor, que sistematizan los elementos en tres tipos: elementos subjetivos, objetivos y formales.

31.1. Elementos subjetivos

Tal y como se ha avanzado, el acto administrativo es una declaración de la Administración pública dictada por el órgano competente. Así lo establece el artículo 34.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (“Ley 39/2015”, en adelante). Por tanto, el sujeto que lo emite es la Administración (realmente, el órgano administrativo que tenga la competencia para hacerlo), no las personas privadas, ni el poder legislativo ni el judicial. Esta afirmación, a simple vista sencilla, presenta sus complicaciones de delimitación. Respecto a los actos de las personas privadas, cabe precisar que en algunas ocasiones personas físicas o jurídicas actúan por delegación de la Administración, y, por tanto, cuando ejercen sus funciones por delegación puede hablarse de la emisión de actos administrativos en sentido procesal. Al mismo tiempo, existen entes públicos constituidos por derecho administrativo que sujetan partes de su actividad al derecho privado, y, también, entes públicos constituidos sobre la base del derecho privado, como son las sociedades mercantiles públicas, que se someten al derecho privado en su integridad. En muchos casos, estos entes públicos no aprueban actos administrativos.

Si bien los órganos constitucionales —poder legislativo, judicial, Tribunal Constitucional, entre otros— no aprueban actos administrativos (léase que una norma con rango de ley aprobada por el parlamento o una sentencia judicial no son actos administrativos), en algunas ocasiones sí que lo hacen, especialmente cuando actúan en funciones administrativas como son la gestión de su personal, actuación presupuestaria o contratación de servicios (artículo 1.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, “Ley 29/1998”, en adelante). Por tanto, los poderes legislativo y judicial, cuando actúen en funciones de gestión interna o administrativas, sí que adoptarán actos administrativos. Distinta es la problemática de los actos políticos o de gobierno, que corresponden al Gobierno como órgano constitucional y no como órgano de dirección de la Administración pública. El artículo 2.a) de la Ley 29/1998 no excluye la fiscalización de aquellos y se aproximan así a un acto administrativo. Sin embargo, el Gobierno goza de una discrecionalidad amplia en el ejercicio de sus funciones constitucionales y en todo caso son fiscalizables los elementos reglados y procedimentales de tales actos.

Más allá de estos problemas de delimitación del sujeto, en todo caso un acto administrativo tiene que ser aprobado por una administración competente, por el órgano que tenga asignada la potestad en esa administración competente y, finalmente, por aquella persona del órgano investido para ello. Pues si fuera dictado por una administración u órgano incompetente,

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tal como veremos, ese acto será nulo de pleno derecho [artículo 47. 1 b) Ley 39/2015]. Todo ello se deduce del principio de legalidad que debe observar la emisión de un acto administrativo, y, en resumen, se necesita que el sujeto que emite el acto administrativo cumpla con la legalidad. Así, la Administración debe tener competencia para dictar el acto administrativo, una competencia que deriva del ordenamiento jurídico en su conjunto, en el que las normas constitucionales, legales y reglamentarias otorgan a la Administración la competencia. Además, el acto administrativo tiene que estar dictado por el órgano de esa administración a quien de nuevo las normas de organización de la Administración le capaciten para ello. Y finalmente la persona titular del órgano que dicte el acto administrativo tiene que estar correctamente investido para ello y no incurrir en causas de abstención —conflicto de intereses— o vicios de la voluntad.

31.2. Elementos objetivos

Los elementos objetivos hacen referencia al contenido del acto administrativo. Este contenido no es libre y se encuentra sujeto a numerosos condicionantes. Todos ellos se encuentran conectados con el principio de legalidad, es decir, con la necesidad de que la actuación de la Administración pública y, por ende, sus actos administrativos se sujeten al ordenamiento jurídico. El artículo 34.2 de la Ley 39/2015 enuncia el principio de legalidad en el cual encuentran acomodo los elementos objetivos del acto administrativo.

En primer lugar y en expresión estricta del principio de legalidad, el acto administrativo tiene que estar ajustado a derecho (“El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos”).

Esto significa que se debe respetar el principio de tipicidad, esto es, el acto administrativo solamente puede dictarse con base en una potestad atribuida a la Administración. No obstante, también se debe respetar la legalidad material, es decir, el acto administrativo se sujeta a los condicionantes que la norma de atribución de la potestad prevea.

En segundo lugar, el acto administrativo ha de ser determinado y posible. Se trata de que el acto administrativo sea viable.

En tercer lugar, el acto administrativo debe ser adecuado al fin que persigue. En este sentido, la norma exige a la Administración la persecución de una finalidad específica, y sus actos administrativos no pueden desviarse de tal fin, y, si lo hacen, incurrirán en el vicio de desviación de poder, que conlleva su anulabilidad.

En cuarto lugar, todo acto administrativo tiene que ser adecuado a los hechos. La norma configura los supuestos de hecho que determinan la aplicación de los actos administrativos y, por tanto, estos solamente se pueden desencadenar con sujeción a aquellos supuestos.

En quinto lugar, se requiere corrección técnica a la Administración, es decir, el acto administrativo debe realizarse de acuerdo con las reglas objetivas propias del arte, ciencia o técnica que se aplique.

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Finalmente, el principio de proporcionalidad aparece como clave en la actuación de la Administración pública y en el constreñimiento del acto administrativo. Sintetiza en gran parte las exigencias del principio de legalidad y, en todo caso, las complementa.

En síntesis, todo acto administrativo deberá perseguir una finalidad adecuada —determinada por la norma habilitadora—, ser necesario para conseguir dicha finalidad y las medidas que adopte deben ser lo menos lesivas o negativas para los interesados.

31.3. Elementos formales

Todo acto administrativo posee unos elementos formales. Como regla general, los actos administrativos deben ser dictados al amparo de un procedimiento, deben adoptar una forma de manifestación determinada, que será la escrita, y deben ser motivados.

En primer lugar, el acto administrativo es fruto de un procedimiento establecido (artículo 34.1 Ley 39/2015). Si bien es verdad que no todos los actos administrativos se sujetan a procedimiento (entre ellos, la mayoría de los actos de trámite y los actos administrativos que se deciden simultáneamente), se trata de un elemento definitorio. Las normas jurídicas disciplinan el procedimiento administrativo necesario para la producción del acto administrativo, pero, en todo caso, siempre son objeto de previsión cuestiones como la participación de las partes o la práctica de prueba. La observancia del procedimiento en la aprobación de un acto administrativo será determinante para su validez y dilucidar supuestos de nulidad o anulabilidad.

En segundo lugar, el acto administrativo debe adoptar una forma de manifestación determinada (artículo 36 Ley 39/2015). O, en otras palabras, se exterioriza de manera reglada sin que rija el principio de libertad de forma, propio del negocio jurídico privado. La forma de exteriorización del acto administrativo típica es la escrita. Se trata de la forma de exteriorización que genera mayor seguridad jurídica. Esto no obsta para que de manera excepcional se puedan prever otras formas de exteriorización como la verbal. Por ejemplo, en el caso de las órdenes verbales policiales.

En tercer lugar, esta forma escrita tiene algunos condicionantes, pero seguramente el que sobresale por encima de los demás por sus implicaciones es el requisito de motivación (artículo 35 Ley 39/2015). En efecto, el acto administrativo debe expresarse de forma escrita y este escrito debe ser motivado. La motivación significa que el acto administrativo exponga las razones de hecho —supuestos de hecho— y de derecho —fundamentación jurídica— en las cuales se apoya. La motivación, sin duda, es determinante para poder esclarecer si la Administración actúa de conformidad con el principio de legalidad. Este exige a la Administración y a todo acto administrativo sujeción al ordenamiento jurídico, y, por tanto, el contenido del acto administrativo debe reflejar, mediante la motivación, esta sujeción. Al mismo tiempo, la motivación aparece como clave para el posterior control judicial del acto administrativo.

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Ilustración 16: Los elementos del acto administrativo

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Tema 11. La eficacia de los actos administrativos y su condicionamiento. Ejecutividad y suspensión. La ejecución. Nulidad y anulabilidad. La revisión de los actos en vía administrativa: la revisión de oficio

32. La eficacia de los actos administrativos y su condicionamiento

Uno de los atributos más relevantes del acto administrativo (esto es, de la actuación ejecutiva de las Administraciones públicas por las que se lleva a cabo la aplicación del derecho a supuestos concretos), sobre todo por sus implicaciones prácticas, es que goza de eficacia inmediata.

Se trata de una de las prerrogativas de la actuación administrativa y que engarza con el privilegio de autotutela —decidir y ejecutar lo decidido por sí misma— que tiene la Administración pública. En concreto, el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala lo siguiente: “Los actos de las Administraciones públicas sujetos al derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. Se denomina a este atributo como “prerrogativa” de la Administración pública (que sin duda lo es), ya que en las relaciones entre sujetos privados ello no es posible. Un particular para ejercer sus derechos debe acudir al juez, quien le reconocerá tal derecho, y luego pedir su ejecución (tutela judicial). Por el contrario, la Administración pública, desde la Revolución francesa (y con una fuerte impronta del Antiguo Régimen) se arrogó esa potestad de “autotutela”, por medio de la cual se presume que sus actuaciones son, en principio, válidas (adecuadas a la legalidad) y que se pueden hacer efectivas o ejecutivas sin acudir para ello a los tribunales de justicia (autotutela declarativa y ejecutiva), colocando al ciudadano en una posición subordinada o defensiva, que si quiere hacer valer sus derechos deberá recurrir en vía administrativa (ante la propia Administración) y, si no se le reconociera el derecho, ante los tribunales (jurisdicción contencioso-administrativa).

De este precepto cabe deducir dos principios.

En primer lugar, los actos administrativos se presumen válidos. Hay, por tanto, una “ficción normativa” de que, como la Administración actúa siempre de acuerdo con el principio de legalidad, sus actos también son siempre (lo cual no es cierto en términos absolutos) ajustados a derecho. Se trata solamente de una presunción, es decir, los actos administrativos se entienden desde el primer momento como conformes a derecho y, por tanto, aptos para desplegar los efectos jurídicos oportunos. Evidentemente, esta presunción puede caer y se puede llegar a la invalidación de estos actos, ya sea en la propia vía administrativa o en la vía judicial.

En segundo lugar, más allá de esta presunción de validez o de corrección conforme a derecho de los actos, estos son inmediatamente eficaces y, por tanto, se pueden ejecutar en todos sus términos desde su aprobación. La eficacia directa de los actos administrativos comporta que la propia Administración, sin intermediarios o apoyos externos, como los judiciales, puede ejecutar

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sus actos administrativos y, por tanto, hacer efectivas las obligaciones, deberes o derechos que estos entrañen.

Ahora bien, esta regla general de eficacia directa plantea excepciones, y, por tanto, la eficacia del acto administrativo puede estar condicionada. El supuesto más claro de condicionamiento es cuando el propio acto administrativo lo determine. El propio acto administrativo puede aplazar el comienzo de sus efectos jurídicos, condicionar su eficacia a la realización de un evento futuro o bien establecer un plazo que debe transcurrir para que produzca sus efectos. En definitiva, el propio acto administrativo tiene capacidad, a su voluntad, de moldear la eficacia y puede condicionarla.

Más allá de esta posibilidad de demorar la producción de los efectos jurídicos por el propio acto administrativo, la Ley 39/2015 prevé también otros supuestos de condicionamiento de la eficacia. El artículo 39.2 de la Ley 39/2015 prevé que “la eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”. Ninguno de estos tres supuestos plantea muchos problemas.

En primer lugar, el propio contenido del acto administrativo, por su naturaleza, puede comportar la demora de la eficacia directa. Véase como ejemplo el acto administrativo de un municipio que ordena la evacuación de la población en caso de inundación. Hasta que no se produzca el hecho de la inundación, este acto administrativo no despliega efectos jurídicos.

En segundo lugar, la obligación de notificación o publicación de los actos administrativos es un imperativo que deriva de la propia Ley 39/2015 (artículo 40). Por tanto, se puede afirmar que, como regla general, la eficacia de los actos administrativos nacerá con la oportuna notificación o publicación del acto, siempre que se haya producido tal trámite, de conformidad con las reglas que establece la Ley 39/2015 (artículos 39 a 46).

En tercer lugar, el acto administrativo puede estar sujeto a la aprobación de un superior —cuestión habitual en la relación de jerarquía entre órganos administrativos— y, por tanto, hasta que no se tenga esta aprobación el acto administrativo no tendría eficacia y no desplegaría efectos jurídicos.

Finalmente, cabe mencionar la retroactividad de los efectos de los actos administrativos. Como regla general, los actos administrativos despliegan efectos jurídicos a partir de su aprobación, es decir, hacia el futuro. Sin embargo, excepcionalmente pueden producir efectos respecto a hechos pasados o sucedidos antes de su aprobación. El artículo 39.3 de la Ley 39/2015 prevé dos excepciones en las que se prevé este efecto. A saber:

La primera hace referencia a la aprobación de actos administrativos en sustitución de actos anulados. De esta manera se estaría paliando una actuación inadecuada del pasado de la Administración, puesto que el acto que tiene efectos retroactivos sustituye a un acto anulado previo de la Administración.

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La segunda hace referencia a la posibilidad de dotar de efectos retroactivos a un acto administrativo cuando estos efectos sean favorables al interesado. En tal caso, solamente es posible la retroactividad si los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto, y, sobre todo, que la retroactividad no lesione los derechos o intereses legítimos de otras personas. En esta segunda excepción, por tanto, es necesario hacer una ponderación de los intereses en juego, todo ello en aras de la protección del principio de seguridad jurídica.

Ilustración 17: Eficacia y su condicionamiento

33. Ejecutividad y suspensión

La ejecutividad del acto administrativo, por tanto, deriva del reconocimiento de su eficacia inmediata. Como se ha visto, se puede condicionar la eficacia del acto, y, sobre todo, la obligación de notificación o publicación aparece como un condicionamiento generalizado de todo acto administrativo; sin embargo, puede afirmarse que como regla general un acto administrativo es ejecutable desde el primer momento porque es inmediatamente eficaz. Esta ejecutividad, sin embargo, puede suspenderse con carácter temporal. En efecto, la suspensión de la eficacia del acto administrativo —por tanto, que no despliegue efectos jurídicos— es posible y es distinta a la extinción del acto administrativo, que comporta la cesación definitiva de efectos jurídicos y que puede derivar de la anulación del acto administrativo. Así, la suspensión de la eficacia es, por su propia naturaleza, temporal, y significa que el acto administrativo, a pesar de ser ejecutable, paraliza el despliegue de efectos jurídicos.

Condicionamiento por el propio acto administrativo

Condicionamiento por notificación/publicación

(habitual, actos administrativos deben notificarse/publicarse con

carácter general)

Retroactividad del acto administrativo

Condicionamiento por contenido del acto y aprobación superior

Eficacia inmediata

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No existe una capacidad general de suspensión de los actos administrativos por parte de la Administración. Esta capacidad como tal no se encuentra contemplada en la normativa administrativa. Precisamente, en el estado de alarma decretado por la crisis sanitaria del COVID-19 se produjo una suspensión. Sin embargo, la suspensión aparece como posibilidad en los contenciosos o litigios entre Administración e interesado, ya sea ante la propia Administración —vía administrativa, es decir, cuando se interpongan contra el acto los pertinentes recursos administrativos— o ante los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa —vía judicial, cuando se interponga el correspondiente recurso contencioso-administrativo—. En este caso la suspensión se plantea como una medida cautelar, es decir, lo que se persigue es asegurar que la ejecución del acto administrativo no perjudique las pretensiones de fondo de los interesados, que si bien podrían obtener una decisión administrativa o judicial favorable esta quedaría en nada si la ejecución del acto administrativo ya se hubiera realizado. Eso sí, la ejecutividad y eficacia inmediata del acto administrativo implica que la interposición de un recurso administrativo o judicial no comporta la suspensión automática de la eficacia del acto. En este sentido, la formulación de un litigio, ya sea ante la propia Administración, ya sea ante el poder judicial, no comporta la suspensión. Será la Administración, en vía administrativa, o el poder judicial, en vía judicial, los encargados de valorar si corresponde adoptar una medida cautelar de suspensión y, por tanto, paralizar temporalmente la eficacia del acto administrativo cuestionado en el litigio.

En todo caso, el régimen de la medida cautelar es idéntico tanto en vía administrativa —artículo 117 Ley 30/2015— como judicial —artículos 129 a 136 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa—. Cuando el órgano administrativo o judicial valore la posibilidad de adoptar una medida cautelar que acarree la suspensión de la eficacia del acto administrativo debe tener en cuenta tres aspectos.

En primer lugar, debe hacer una ponderación de los intereses en conflicto, es decir, entre el perjuicio que se causa al recurrente si se ejecutara de inmediato el acto y los perjuicios de la no ejecución inmediata, tanto respecto al interés general como a terceros.

En segundo lugar, debe existir un “perjuicio de imposible o difícil reparación”, y con ello se entiende que la medida cautelar es necesaria, porque en caso contrario se perdería la finalidad legítima del recurso.

Y en tercer y último lugar, debe existir un denominado fumus boni iuris, es decir, una apariencia de buen derecho en la interposición del recurso por parte del interesado. Se trata de un requisito jurisprudencial que exige entrar de antemano en el fondo del asunto y que se advierta la posibilidad real de que el recurso prospere a favor del interesado.

Dejando de lado el régimen de las medidas cautelares entre Administración y particulares, cabe destacar que también la suspensión se prevé en conflictos entre Administraciones. En efecto, en conflictos entre Estado y comunidades autónomas, la Constitución prevé que cuando el Gobierno impugne disposiciones —normas con rango reglamentario— y resoluciones —actos administrativos— de las comunidades autónomas ante el Tribunal Constitucional aquellas

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quedarán automáticamente suspendidas. El Tribunal Constitucional deberá ratificar o levantar la suspensión en un plazo no superior a cinco meses (artículo 161.2 Constitución). Asimismo, en caso de conflicto entre entidades locales y Estado o comunidad autónoma, también se prevé la posibilidad de suspender los actos administrativos de las entidades locales (artículos 63 a 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local). Destaca, sobre todo, la capacidad que tiene el delegado del Gobierno para suspender un acto o acuerdo adoptado por una entidad local que “atente gravemente al interés general de España”.

Más allá de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, el artículo 98 de la Ley 39/2015 también prevé otras excepciones a la eficacia inmediata de los actos administrativos. Entre ellas y como más relevante, cabe destacar que no tendrán eficacia directa las resoluciones de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra las que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el recurso potestativo de reposición. Tal y como se ha dicho con anterioridad, la regla general es que la interposición de un recurso, sea administrativo o judicial, no acarrea la suspensión de la eficacia del acto. Sin embargo, aquí se prevé como excepción a los actos administrativos sancionadores, cuya eficacia directa queda condicionada en caso de que todavía quede la posibilidad de interponer un recurso en vía administrativa. El carácter de acto de gravamen de este tipo de resoluciones, que comportan obligaciones de pago al interesado, hace que se demore su eficacia hasta que ya no quepa ningún recurso en vía administrativa.

34. La ejecución

La ejecutividad y eficacia de los actos administrativos comporta la obligación de cumplimiento por los afectados. Sin duda el escenario ideal es el que los destinatarios de los actos administrativos cumplen de manera voluntaria con lo prescrito. Cuando no nos encontramos en este escenario de cumplimiento voluntario, la Administración se ve capacitada para ejecutar forzosamente el acto administrativo y, así, hacerlo efectivo. Para ello, se le reconoce a la Administración una serie de medios que le permitirán la ejecución forzosa del acto administrativo. Cabe enfatizar que la Administración, como regla general, tiene esta facultad y por tanto no se ve obligada a recurrir a los tribunales para proceder a la ejecución forzosa de sus actos. Se trata de nuevo de una prerrogativa derivada del principio de autotutela —decidir y ejecutar lo decidido— que tiene la Administración. Esta capacidad de ejecución forzosa viene recogida en el artículo 99 de la Ley 39/2015.

Sin embargo, antes de detallar estos medios es necesario hacer referencia a los principios generales que rigen la ejecución forzosa de los actos administrativos.

En primer lugar, no cabe una ejecución forzosa de carácter material, es decir, sin que exista un acto administrativo que permita la ejecución (artículo 97 Ley 39/2015). Se trata de una cuestión central y que exige que la ejecución siempre derive de un título habilitante, el acto administrativo, sin que la actuación material de la Administración esté permitida.

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En segundo lugar, los actos administrativos, con las excepciones que se citan, son inmediatamente ejecutables, aunque se haya interpuesto un recurso en vía administrativa o judicial (artículo 99 Ley 39/2015). Téngase en cuenta, en todo caso, la posibilidad de que se adopten medidas cautelares de suspensión en el proceso administrativo o judicial, así como la excepción antes mencionada de las resoluciones administrativas sancionadoras.

En tercer lugar, es necesario notificar al interesado las medidas de ejecución forzosa y siempre se debe previamente apercibir al interesado (artículo 97.2 y 99 de la Ley 39/2915).

En cuanto a los medios de ejecución forzosa, el artículo 100 de la Ley 39/2015 prevé cuatro posibilidades.

En primer lugar, el apremio sobre el patrimonio, que será el medio de ejecución cuando el acto administrativo imponga obligaciones de satisfacer cantidades líquidas (artículo 101 Ley 39/2015). Se trata de la medida más habitual, ya que en muchos casos los actos administrativos fijarán cantidades líquidas que se deban pagar, especialmente en el caso de resoluciones administrativas sancionadoras.

En segundo lugar, la ejecución subsidiaria (artículo 102 Ley 39/2015). En este caso, la obligación que impone el acto administrativo consiste en realizar una conducta por parte del interesado. En el caso de que este no la llevara a cabo voluntariamente, la Administración lo sustituye, ya sea por ella misma o a través de tercero, para realizar la conducta debida. Esta actuación en sustitución, por supuesto, irá a costa del obligado y si este no sufragara el coste se seguiría el procedimiento de apremio correspondiente.

En tercer lugar, la multa coercitiva (artículo 103 Ley 39/2015). Esta medida consiste en imponer obligaciones pecuniarias, pago de dinero, hasta que de manera voluntaria el obligado cumpla con lo estipulado en el acto administrativo. No está sujeta a los principios del derecho sancionador y cabe distinguirla, por tanto, de las sanciones. Este tipo de medida solamente es posible en actos personalísimos en los que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado, actos en los que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente y, finalmente, en actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

En cuarto lugar, la compulsión sobre las personas (artículo 104 Ley 39/2015). Aquí la Administración emplea la fuerza física para hacer cumplir lo debido en el acto administrativo. Se trata de la medida más contundente y por ello debe ser ejercida con toda cautela. En este sentido, solamente será posible para hacer cumplir una obligación personalísima de no hacer o soportar, siempre que una norma con rango de ley lo permita y siempre respetando la dignidad y los derechos reconocidos en la Constitución.

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Ilustración 18: Medios de ejecución forzosa de actos administrativos

35. Nulidad y anulabilidad

La nulidad y anulabilidad de los actos administrativos se trata de una cuestión central en la teoría del acto administrativo. De una u de otra manera, estas figuras muestran un defecto en el acto administrativo y, por tanto, que este deje de ser conforme a derecho. Este es el denominador común de la nulidad y la anulabilidad —la ilegalidad del acto administrativo—, pero las consecuencias y las vías para llegar a una figura u otra difieren. Es por este motivo que resulta de suma importancia calificar un acto de nulo o anulable, puesto que esta calificación determinará diferentes consecuencias jurídicas, y se deberá transitar por vías distintas para su declaración.

La nulidad de un acto administrativo se prevé en el artículo 47 de la Ley 39/2015. Un acto administrativo será nulo en los siguientes supuestos: (a) lesión de derechos y libertades constitucionales susceptibles de amparo constitucional; (b) dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o territorio; (c) los que tengan un contenido imposible; (d) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta; (e) los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; (f) los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

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adquisición; (g) cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de ley.

La anulabilidad de un acto administrativo se prevé en el artículo 48 de la Ley 39/2015. Un acto administrativo será anulable cuando “incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Cabe decir que la desviación de poder consiste en dictar un acto administrativo sin perseguir la finalidad que el ordenamiento prevé para aquel. En todo caso, se precisa en el apartado segundo del artículo 48, que el “defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”. Finalmente, el apartado tercero del mismo artículo 48 establece que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solamente implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Una lectura de los supuestos de nulidad y anulabilidad ya nos adelanta la diferencia entre las dos figuras. La nulidad implica una infracción del ordenamiento más intensa que la anulabilidad. Solamente los supuestos mencionados en el artículo 47 acarrean la nulidad del acto administrativo. Si no se da ninguno de los supuestos expresos de nulidad, tendremos que analizar si se da la anulabilidad, que implica cualquier infracción del ordenamiento que no sea alguno de los supuestos que acarrean nulidad. Incluso en sede de anulabilidad vemos que se menciona expresamente que los defectos de forma —procedimentales, fallos en el procedimiento administrativo— solamente llevarán a la anulabilidad en caso de gravedad, ya sea cuando el acto no haya alcanzado los requisitos indispensables para su fin o se haya provocado indefensión en el interesado en el curso de su adopción. El mensaje, por tanto, es claro: la nulidad denota una connotación de antijuridicidad más elevada que la anulabilidad.

Esta distinción en cuanto a intensidad provoca consecuencias en cuanto al régimen jurídico de la nulidad y la anulabilidad.

En primer lugar, los actos nulos no pueden ser subsanados o, en términos del artículo 52 de la Ley 39/2015, no pueden ser convalidados. Todo lo contrario de los actos anulables: la Administración podrá remediar los vicios de que adolezcan y, por tanto, convalidarlos y mantenerlos una vez llevada a cabo la subsanación.

En segundo lugar, las vías de declaración de la nulidad y anulabilidad difieren. Por un lado, en ambos casos es posible su declaración de nulidad o anulabilidad vía recurso administrativo o judicial, es decir, cuando el interesado opte por atacar el acto administrativo y buscar su nulidad o anulabilidad. Aquí no hay diferencia de régimen. Pero, por el otro lado, en caso de que la Administración quiera subsanar su actuación y vaya contra su propio acto nulo o anulable, sí que el procedimiento que se abre es distinto. Si la Administración persigue la nulidad de un acto administrativo deberá utilizar el procedimiento de la revisión de oficio, sin plazos, siempre abierto, y que se detalla en el siguiente epígrafe (artículo 106 Ley 39/2015). En cambio, cuando la Administración persiga la anulabilidad de un acto administrativo deberá primero declararlo lesivo —actuación

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administrativa— en un plazo máximo de cuatro años para después acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa para que finalmente lo declare anulable (artículo 107 Ley 39/2015).

Ilustración 19: Nulidad y anulabilidad

36. La revisión de los actos en vía administrativa: la revisión de oficio

La distinción entre actos nulos y anulables se acaba de concretar, tal y como se ha enunciado, en distintas vías para declararlos en un sentido u otro. Evidentemente, la nulidad o anulabilidad de un acto administrativo podrá alegarse y hacerse valer por parte de los interesados en el seno de un litigio, ya sea en vía administrativa —a través de los recursos administrativos que se puedan interponer contra el acto administrativo— o en vía judicial —recurso contencioso-administrativo—. Aquí el interesado debe estar a la normativa administrativa y procesal sobre recursos, sin distinción en cuanto a plazos y manera de proceder ya sea ante la alegación de nulidad o la de anulabilidad. Donde radica la diferencia, tal y como se ha avanzado, es en el momento en el que la Administración persiga la nulidad o anulabilidad del acto administrativo: la denominada revisión de los actos en vía administrativa. En efecto, no se puede descartar que la Administración se percate de una ilegalidad y, por tanto, por propia iniciativa o a instancia del interesado, decida actuar y depurar ese acto administrativo.

En caso de nulidad, el procedimiento en manos de la Administración pública es la revisión de oficio (“por voluntad propia”) de disposiciones y actos nulos (artículo 106 Ley

Nulidad

Supuestos concretos (artículo

47 Ley 39/2015)

No convalidación

Procedimiento de revisión de oficio

Anulabilidad

"Infracción del ordenamiento

jurídico" (artículo 48 Ley 39/2015)

Convalidación

Declaración de lesividad

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39/2015). Si nos permite el ejemplo, la Administración pública se da cuenta ex post (por ejemplo, porque se han dictado determinadas sentencias del Tribunal Supremo) de que sus disposiciones o actos incurren en nulidad, y así activa ese procedimiento “de oficio” (ya que nadie se lo pide). La Administración pública podrá declarar, en cualquier momento (por tanto, sin sujeción a plazo alguno) y previo informe favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma, la nulidad de los actos administrativos. Si bien se trata de un procedimiento a iniciativa de la Administración, cabe la posibilidad de que se inicie a instancia de parte. En el caso de que se hubiera iniciado por la propia Administración, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin que se dicte resolución producirá la caducidad del procedimiento. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud del interesado, después del transcurso de seis meses sin resolución deberá entenderse desestimada la alegación de nulidad por silencio administrativo negativo.

En caso de anulabilidad, las Administraciones públicas deberán primero declarar la lesividad del acto para el interés público, y, una vez hecha esta declaración, deberán impugnar el acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 107 Ley 39/2015). La Administración pública tiene un plazo de cuatro años —por tanto, plazo limitado— para proceder a la declaración de lesividad, y, en todo caso, para proceder a dicha declaración debe dar audiencia a todos los interesados. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad de este.

Juntamente con estos dos procedimientos de revisión de actos en vía administrativa, cabe añadir el denominado procedimiento de revocación de actos y de rectificación de errores (artículo 109 Ley 29/2015). El primero hace referencia a la posibilidad de que la Administración revoque actos de gravamen o desfavorables para el particular, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción y que no constituya tal revocación una dispensa o exención no permitida por las leyes. Obsérvese que solamente es un procedimiento previsto para revocar actos de gravamen, es decir, perjudiciales para el particular. En ningún caso se encuentra este procedimiento operativo para revocar actos favorables al particular. El procedimiento de rectificación de errores, por su lado, permite de oficio o a instancia de interesados corregir errores materiales, de hecho, o aritméticos en los actos administrativos.

El artículo 110 de la Ley 39/2015 prevé un conjunto de límites a las facultades de revisión de los actos administrativos por parte de la Administración pública. Estos tres procedimientos que se han esbozado siempre deberán ejercerse sin contrariar los principios de equidad y de buena fe, el derecho de los particulares o las leyes. El propio artículo 110 otorga algunas pistas para determinar cuándo precisamente estas facultades entrarán en conflicto con estos principios enunciados: la prescripción de acciones o el tiempo transcurrido pueden desaconsejar el uso de estas facultades de revisión.

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Tema 12. El procedimiento administrativo común: normas generales de actuación. Términos y plazos. Fases: iniciación; ordenación; instrucción

37. El procedimiento administrativo común: normas generales de actuación

Si el acto administrativo es central en la teoría del derecho administrativo, el procedimiento administrativo no lo es menos. Cuando se estudió el concepto de acto administrativo en otros temas se mencionó la importancia del procedimiento. Ya sea en la teoría procesalista de corte francés o en la teoría hoy en día más predominante basada en el negocio jurídico privado, el acto administrativo se configura como una declaración de voluntad que emana, es el resultado, de un procedimiento administrativo. Por tanto, acto y procedimiento administrativos están íntimamente conectados, no puede haber acto administrativo sin procedimiento. Esta conexión es muy importante desde el punto de vista del interesado o particular, puesto que el procedimiento se erige como una garantía a su favor. El acto administrativo debe formularse a través de un procedimiento, de naturaleza reglada, y por tanto el interesado en el acto administrativo puede prever y participar a través del procedimiento en la emisión del acto administrativo. Posteriormente, el sistema de recursos administrativos permitirá al particular reaccionar contra el acto administrativo. Y, en última instancia, el poder judicial, a través de un proceso judicial, también se convierte en una garantía para el interesado.

El procedimiento administrativo, por tanto, puede definirse como el conjunto de normas que encauzan la actividad de la Administración, de tal manera que sus actos administrativos deberán aprobarse mediante las normas que rigen el procedimiento administrativo. Estas normas se encuentran, principalmente, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (“Ley 39/2015”, en adelante). Esta es una norma estatal que rige para todas las Administraciones públicas, incluidas las autonómicas y locales. Sin duda alguna las comunidades autónomas y los entes locales pueden establecer particularidades al régimen común procedimental de la Ley 39/2015, pero esta última siempre es el marco de referencia. Antes de entrar en más detalles, cabe decir que no debe confundirse procedimiento administrativo, la manera en que se expresa la Administración pública, con proceso judicial, es decir, aquel procedimiento que se sigue ante los tribunales de justicia para, entre otras cuestiones, controlar la actuación administrativa. El procedimiento administrativo se rige por sus propias normas y siempre debe ubicarse en sede administrativa y no confundirse con el proceso judicial.

Una primera aproximación al procedimiento administrativo no puede obviar sus partes. Por un lado, la Administración pública será parte. Respecto a ello, simplemente cabe señalar que la Administración será parte y tramitará el procedimiento administrativo si el ordenamiento jurídico —normas que la habiliten— le otorga la competencia para ello. Por otro lado, los interesados serán parte. Tanto las personas físicas como jurídicas pueden ser interesadas, es decir, destinatarias de los actos administrativos resultados del procedimiento. Se obtiene la condición de interesado, bien porque el particular promueve el procedimiento al ser titular de derechos o

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intereses legítimos, o bien porque sin haber iniciado el procedimiento tiene derechos o intereses legítimos que se pueden ver afectados por la decisión de la Administración (artículo 4 Ley 39/2015). El interesado puede actuar por sí mismo o mediante representante, y, en este sentido, el procedimiento administrativo es más flexible que el judicial, puesto que la representación o la asistencia de abogado se articula con carácter general como potestativa (artículo 5 Ley 29/2015).

La Ley 39/2015 perfila con detalle la posición del interesado en el procedimiento y, por tanto, a qué debe atenerse el particular cuando se relaciona con la Administración a través del procedimiento administrativo. El interesado goza de una serie de derechos genéricos que se formulan en el artículo 13 y una serie de derechos más concretos en el artículo 53. Aquí resaltaremos cuatro cuestiones —administración electrónica, transparencia, lengua y principio contradictorio— y con ellas perfilaremos, con rasgos generales, la relación que se establece entre Administración e interesado en el seno de un procedimiento administrativo.

La administración electrónica cobra hoy en día mucha importancia. Esta adquiere una doble dimensión, tanto de derecho como de deber. En cuanto a su faceta de derecho, la Administración debe facilitar la comunicación vía electrónica y para ello articular un punto de acceso general electrónico, asistir en el uso de medios electrónicos o facilitar la obtención de la firma electrónica. Sin embargo, para determinados colectivos o personas físicas la administración electrónica se convierte en deber. En efecto, si bien la relación electrónica con la Administración se configura en términos generales como optativa, debe resaltarse que, sin ánimo de ser exhaustivos, todas las personas jurídicas sin excepción o las personas físicas que ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria deben relacionarse electrónicamente con la Administración (artículo 14 Ley 39/2015). A través de la aprobación de un reglamento se podrán ampliar los sujetos obligados a relacionarse con la Administración por medios electrónicos (artículo 14.3 Ley 39/2015).

Cabe destacar que la disposición final séptima de la Ley 39/2015 demoró la entrada en vigor de aspectos centrales de la administración electrónica hasta el 2 de octubre de 2020, es decir, cinco años después de su entrada en vigor. En concreto, se demoró la entrada en vigor de las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, el punto de acceso general electrónico de la Administración y el archivo único electrónico. Este largo periodo de adaptación previsto por la Ley 39/2015 ha comportado un retraso en la implementación de la administración electrónica. Pese a esta demora, cabe decir que la Ley 39/2015 ha apostado por estructurar electrónicamente el procedimiento administrativo, y, por tanto, obliga a la Administración a tramitar el procedimiento en forma electrónica. Así, el procedimiento se impulsará a través de medios electrónicos (artículo 71 Ley 39/2015) y el expediente administrativo, el cuerpo de todo el procedimiento, tendrá formato electrónico (artículo 70 Ley 39/2015).

Todo ello ha comportado una importante apuesta por la administración electrónica, pero con demora y con importantes problemas de aplicación en la práctica. Sin duda alguna, las carencias presupuestarias se han erigido en uno de los escollos más difíciles de superar en la implementación de este concepto de administración digital, abierta los 365 días y las 24 horas por

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medios electrónicos. Especialmente para las Administraciones públicas con menos recursos, como las locales, puesto que la Ley 39/2015 no hace distinciones entre Administraciones en el proceso de digitalización. Más allá de este problema de recursos, la interconexión entre sistemas informáticos de las distintas Administraciones, así como la brecha digital que todavía existe y por tanto las dificultades para muchos ciudadanos de seguir este proceso de digitalización, han dificultado la puesta en marcha y normalización de la administración electrónica.

También la transparencia ha adquirido en los últimos tiempos un papel central en la actuación de la Administración y en el procedimiento administrativo, que se enuncia como principio general en el artículo 3.1 c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Sin duda la exigencia de transparencia en la actuación de la Administración se rige como una garantía central del interesado. Tal y como se verá en detalle en el tema 26, la transparencia adquiere dos dimensiones hoy en día. Por un lado, una vertiente activa, la denominada publicidad activa, que obliga a las Administraciones públicas a hacer pública información relevante de su actuación. Por el otro, se prevé una vertiente más pasiva, el derecho de acceso a la información pública, archivos y registros, previsto en el artículo 13 d) Ley 39/2015. Este derecho permite a todo ciudadano, aunque con limitaciones, solicitar el acceso a información pública. Estas dos dimensiones de la transparencia han sido desarrolladas por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, así como por múltiples normativas autonómicas y forales en materia de transparencia. El derecho de acceso a la información pública, ejercitable por todo ciudadano, se distingue, cabe decir, del derecho reconocido en el artículo 53 de la Ley 39/2015, que otorga el derecho a los interesados, entre otros, a conocer el estado de tramitación de los procedimientos y a acceder y obtener copia de los documentos de este. Este último derecho se otorga solamente a quienes son parte en los procedimientos, puesto que el ciudadano no puede ejercer el derecho de acceso respecto de un procedimiento administrativo en trámite o pendiente de recurso.

La lengua de los procedimientos es una cuestión también relevante para el interesado. El artículo 13 c) de la Ley 39/2015 articula el derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de una comunidad autónoma. Por tanto, las Administraciones autonómicas, forales y locales de territorios con lenguas oficiales distintas al castellano podrán articular sus procedimientos a través de todas las lenguas oficiales de la comunidad (artículo 15.2 Ley 39/2015). En cuanto al País Vasco, es la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera, la que articula el uso de las lenguas en el procedimiento administrativo. En su artículo 6 se establece el derecho a utilizar tanto el euskera como el castellano en toda relación con la Administración pública en el País Vasco. En cuanto a la Administración general del Estado, la lengua de los procedimientos es el castellano, pero los interesados se podrán dirigir a los órganos de la Administración general con sede en el territorio de una comunidad autónoma en cualquier lengua cooficial de esa comunidad (artículo 15.1 Ley 39/2015).

Finalmente, a imagen y semejanza del proceso judicial, el procedimiento administrativo se articula con carácter contradictorio. Esto quiere decir que los interesados tienen derecho a formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos en derecho y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia [artículo 53 e)

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Ley 39/2015]. Es este carácter contradictorio el que otorga al procedimiento administrativo un carácter más garantista para el interesado. La actuación de la Administración pública, es decir, el acto administrativo que determina la voluntad de la Administración, es fruto de un procedimiento que garantiza la participación del interesado —el destinatario del acto— y le permite oponerse y defenderse como estime oportuno. El carácter contradictorio del procedimiento evita la indefensión y, sobre todo, permite evitar la arbitrariedad en la decisión de la Administración.

38. Términos y plazos

Los términos y plazos, ya no solamente en los procedimientos, sino también en los recursos administrativos, son de carácter obligatorio tanto para la Administración como para los interesados (artículo 29 Ley 39/2015). Así se expresa de manera contundente la normativa administrativa, y, por tanto, en todo procedimiento administrativo deben observarse los términos y plazos que se establezcan. En todo caso, la Ley 39/2015 no establece una norma común de términos y plazos —sobre prescripción o caducidad—, y, por tanto, se tendrá que estar a la normativa sectorial que articule el procedimiento administrativo correspondiente para conocer los concretos términos y plazos de prescripción o caducidad.

En todo caso, sí que se establece una normativa común sobre cómo computar los términos y plazos (artículo 30 Ley 39/2015). Siempre el derecho de la Unión o una norma con rango de ley pueden variar estas normas comunes, pero como regla general se debe tener en cuenta el cómputo que prevé el artículo 30 de la Ley 39/2015. Este precepto señala que cuando el plazo se señale por horas, se entiende que estas son hábiles y son hábiles todas las horas del día que forme parte de un día hábil. Cuando los plazos se señalen por días, algo más común, se entiende que estos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos. Debe tenerse en cuenta que los plazos expresados por días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación/publicación del acto administrativo, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo (cuestión que se tratará en otro tema). Si el plazo se fija en meses o años, estos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación/publicación del acto administrativo, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo. El plazo concluirá el mismo día en que se produjo la notificación, publicación o silencio administrativo en el mes o año de vencimiento. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes.

Esta normativa común sobre cómputo de términos y plazos se complementa con algunas previsiones de colisión entre Administraciones en cuanto a calendario de días hábiles/inhábiles. En primer lugar, si un día fuese hábil en el municipio o comunidad autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso. Para evitar confusiones, se prevé la obligación de publicar anualmente el calendario de días inhábiles por parte de todas las Administraciones, la general, la autonómica y la local.

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Finalmente, la Ley 39/2015 prevé la posibilidad de ampliar los términos y plazos (artículo 32), así como la tramitación de urgencia que permite acortarlos (artículo 33). En efecto, la Administración tiene la capacidad, de oficio o a instancia de parte, de acordar la ampliación de los plazos establecidos, siempre que no exceda de la mitad de estos, si las circunstancias lo aconsejan y no se perjudican derechos de terceros. Por ejemplo, se prevé la posibilidad de ampliación en caso de incidencia técnica que haya impedido el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación en cuestión. Esta ampliación deberá notificarse a los interesados. Debe tenerse en cuenta que la decisión de ampliación solamente puede adoptarse antes de que venza el plazo establecido, nunca una vez vencido. En cuanto a la tramitación de urgencia, si lo aconsejan razones de interés público, se podrá acordar de oficio o a instancia de parte la reducción a la mitad de los plazos establecidos para el procedimiento administrativo. En todo caso, se excluye expresamente la posibilidad de reducción de los plazos relativos a la presentación de solicitudes y recursos.

Ilustración 20: Cómputo términos y plazos en la Ley 39/2015

Plazos en horas

•Hábiles (todas las horas del día que forme parte de un día hábil)

Plazos en días

•Inicio cómputo día siguiente notificación/publicación/silencio administrativo

•Para finalización cómputo: se contabilizan hábiles (se excluyen sábados, domingos y festivos)

Plazos en meses

• Inicio cómputo día siguiente notificación/publicación/silencio

• Para finalización cómputo: mismo día en que se produjo la notificación/publicación/silencio administrativo en el mes o año de vencimiento

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39. Fases: iniciación; ordenación; instrucción

39.1. Iniciación

Antes de entrar a analizar las formas de iniciación del procedimiento administrativo, cabe señalar que la Ley 39/2015 articula una posible fase preinicial, es decir, se prevé la posibilidad de actuar y tomar medidas antes de la iniciación.

En primer lugar, antes de iniciar el procedimiento, la Administración puede abrir un periodo de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento (artículo 55 Ley 39/2015). En segundo lugar, la Administración puede tomar medidas provisionales, con carácter de urgencia, con la finalidad de proteger los intereses que están en juego (artículo 56 Ley 39/2015). Entre estas medidas cabe señalar la posibilidad de suspender temporalmente actividades, prestar fianzas o efectuar embargos preventivos. Esta capacidad de tomar medidas provisionales se ostenta por parte de la Administración una vez iniciado el procedimiento y durante todo su transcurso. Aquí cabe destacar, sobre todo, que también se pueden tomar estas medidas provisionales antes de la iniciación del procedimiento.

Dejando de lado ya esta fase preinicial, el procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio —por la propia Administración— o a solicitud de los interesados (artículo 54 Ley 39/2015).

Cuando se inicia de oficio, el órgano competente abrirá el procedimiento bien por (i) propia iniciativa, puesto que el órgano competente entiende por su conocimiento que debe iniciar el procedimiento; (II) orden superior, que vinculará al órgano competente; (III) petición razonada de otros órganos que no son competentes para iniciarlo pero que solicitan, sin que sea obligatorio para el órgano competente, la apertura del procedimiento; (IV) por denuncia, formulada por cualquier persona, siempre con carácter nominativo —no se admiten las denuncias anónimas— y sin carácter vinculante para el órgano competente.

El procedimiento iniciado a solicitud del interesado, precisamente, se inicia mediante la presentación de una solicitud. La Administración está obligada a resolver en caso de inicio del interesado y por tanto a dictar la resolución debida (artículo 21.1 Ley 39/2015). El régimen jurídico de la solicitud lo encontramos en el artículo 66 de la Ley 39/2015. En cuanto a la forma, el interesado puede optar por presentar una solicitud propia o hacer uso de los modelos de solicitud que establezca la Administración (artículo 66.4 Ley 39/2015). En todo caso, cuando en un procedimiento concreto se establezcan expresamente modelos específicos de presentación de solicitudes, estos serán obligatorios (artículo 66.6 Ley 39/2015). Sea mediante solicitud propia o modelo, la forma que debe adoptar la solicitud es la misma. En ella debe figurar el nombre y apellidos del interesado, así como del representante si fuera el caso; los medios para practicar la notificación (electrónicos o físicos); el cuerpo de la solicitud (hechos, razones y petición); el lugar y fecha; la firma del solicitante; y el órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige y su correspondiente código de identificación.

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Como puede observarse, la Ley 39/2015 establece un mínimo muy flexible, de tal manera que la solicitud es, salvo este mínimo, de libre configuración para el interesado. Se trata, por tanto, de facilitar el inicio del procedimiento a los interesados. Esta facilidad también se encuentra presente en la posibilidad de subsanar y mejorar la solicitud (artículo 68 Ley 39/2015). En efecto, si la solicitud adolece de problemas de forma —aquel mínimo que establece el artículo 66 de la Ley 39/2015—, se requerirá al interesado para que subsane los defectos en un plazo de diez días. Incluso este plazo puede ampliarse hasta cinco días más en caso de que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva. Asimismo, durante todo el procedimiento se podrá recabar del interesado la modificación o mejora voluntaria de la solicitud.

Finalmente, también observamos una gran libertad a favor del interesado para presentar las solicitudes. Más allá del deber de determinados colectivos de hacer uso de los medios electrónicos que hemos apuntado con anterioridad, los interesados tienen libertad para presentar las solicitudes en los registros de las Administraciones públicas que consideren adecuados (artículo 16 Ley 39/2015). En efecto, los interesados podrán presentar la solicitud en el registro electrónico de la Administración a la que se dirijan, pero también en los restantes registros de cualquier Administración pública. También se pueden presentar las solicitudes en las oficinas de Correos, en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero, en las oficinas de asistencia en materia de registros y en cualquier otro registro que establezcan las disposiciones vigentes. Nótese que se garantiza la interconexión electrónica de los registros electrónicos, y, por ese motivo, puede presentarse la solicitud en cualquier registro electrónico de cualquier Administración. En caso de utilizar otros medios distintos al registro electrónico y que por tanto se requiera presentación de solicitud en papel, se obliga a su digitalización por parte de la oficina de asistencia en materia de registros. El objetivo, en todo caso, es tender siempre a la plenitud del procedimiento administrativo electrónico.

39.2. Ordenación

Una vez iniciado el procedimiento, todos los documentos, actuaciones y diligencias que se lleven a cabo quedan contenidos en el denominado expediente administrativo (artículo 70.1 Ley 39/2015). Este se erige en el ordenador de todo el procedimiento y contendrá todo aquello relevante que se vaya desarrollando en el seno de este. Resulta de vital importancia el expediente administrativo, puesto que deja constancia de todo lo actuado en el procedimiento, y, después, en sede judicial, el expediente administrativo será central para asegurar el control y seguimiento de lo efectuado durante el procedimiento administrativo. Por ese motivo, el artículo 70.3 de la Ley 39/2015 establece una serie de garantías para cuando se exija el envío del expediente administrativo por otros órganos administrativos o por los tribunales de justicia. Sobre todo, se exige que se envíe completo, foliado, autentificado y acompañado de un índice.

El contenido del expediente administrativo se perfila en el artículo 70.2 de la Ley 39/2015. Este debe contener todos los documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias que sean pertinentes, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada. En sentido contrario, el artículo 70.4 de la Ley 39/2015 precisa que no

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deberá contenerse en el expediente información auxiliar o de apoyo (notas, borradores, opiniones, juicios de valor, etc.). En cuanto a su forma, se deja claro que deberá ser electrónica.

En cuanto al impulso del procedimiento, este se desarrollará conforme al principio de celeridad, impulso de oficio en todos sus trámites, a través de medios electrónicos y siempre respetando los principios de transparencia y publicidad (artículo 71.1 Ley 39/2015). Asimismo, el orden de despacho de los procedimientos será por orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que motivadamente se acuerde lo contrario (artículo 71.2 Ley 39/2015). También se deberá observar el principio de simplificación administrativa, que implica la concentración de trámites en un solo acto, siempre que sea posible, y evitar así la sucesión de trámites (artículo 72.1 Ley 39/2015). Finalmente, aquellos trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir del siguiente al de la notificación del correspondiente acto, salvo que una disposición normativa específica fije plazo distinto (artículo 73.1 Ley 39/2015).

39.3. Instrucción

La instrucción aglutina todos aquellos actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos que deben servir de base para dictar el acto administrativo correspondiente y, por tanto, terminar con el procedimiento administrativo (artículo 75 Ley 39/2015). Los actos de instrucción nutren de conocimientos al órgano competente para poder dictar la resolución pertinente. A estos actos hay que sumar las alegaciones y los documentos aducidos por los interesados (artículo 76 Ley 39/2015), que se podrán presentar en cualquier momento del procedimiento, pero siempre antes del trámite de audiencia. Así pues, los actos de instrucción y las alegaciones y documentos aportados por los interesados configuran las fuentes de conocimiento sobre los hechos para el órgano competente y le permiten dictar el correspondiente acto administrativo.

Se prevén diferentes actos de instrucción para poder esclarecer y determinar los hechos. En primer lugar, la prueba (artículo 77 Ley 39/2015). Se admiten todos los medios de prueba admisibles en derecho y su valoración se realizará de conformidad con los criterios establecidos en la legislación civil. En concreto, cuando no se tengan por cierto los hechos, se podrá acordar un periodo de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez. Asimismo, cuando se estime pertinente y a petición de los interesados, se podrá abrir un plazo extraordinario de prueba no superior a diez días. Asimismo, solamente se podrán rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

En segundo lugar, la emisión de informes aparece como otro importante acto instructor (artículo 79 Ley 39/2015). Se deberán solicitar aquellos informes que las disposiciones legales exijan para tomar la decisión —reciben la calificación de informes preceptivos, es decir, obligación de pedirlos por imperativo normativo—, y también se podrán pedir aquellos informes

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no obligatorios que se estimen oportunos, siempre motivando la necesidad de la petición. Con carácter general, los informes solicitados, incluso los preceptivos, no tienen carácter vinculante para el órgano competente, siempre que una disposición expresa no diga lo contrario y configure un informe con carácter vinculante (artículo 80.1 Ley 39/2015).

En tercer lugar, el órgano competente puede acordar, cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera, un periodo de información pública (artículo 83 Ley 39/2015). Este acto comporta la publicación de un anuncio en el diario oficial correspondiente a efectos de que cualquier persona física o jurídica pueda consultar el expediente administrativo —o la parte de él que se acuerde— y efectúe alegaciones si lo estima oportuno. El anuncio deberá señalar el lugar de exhibición del expediente, que en cualquier caso debe estar a disposición en formato electrónico, y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días.

En cuarto y último lugar, se prevé el trámite de audiencia como acto instructor (artículo 82 Ley 39/2015). Una vez realizados todos los actos de instrucción y antes de redactar la propuesta de resolución, se producirá el trámite de audiencia. Los interesados tendrán un plazo no inferior a diez días ni superior a quince para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. El trámite de audiencia cierra el carácter contradictorio del procedimiento administrativo. Obsérvese toda su estructura contradictoria: el inicio puede ser de oficio o mediante solicitud del interesado, independientemente de ello, en la fase de instrucción tanto la Administración como los interesados pueden realizar y solicitar los actos de instrucción que se requieran, y, finalmente, en el trámite de audiencia el interesado puede aportar alegaciones y documentos. Una vez se ha realizado el procedimiento con este carácter contradictorio, aquel está listo para su terminación y para que se tome la decisión administrativa pertinente.

Ilustración 21: Fases de iniciación, ordenación e instrucción del procedimiento administrativo

Iniciación

• De oficio

• Solicitud de interesado

Ordenación

• Expediente administrativo

• Principios de impulso del procedimiento: celeridad, medios electrónicos, transparencia, publicidad, simplificación administrativa

Instrucción

• Actos de instrucción: prueba, informes, información pública y trámite de audiencia

• Alegaciones y documentos del interesado

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Tema 13. El procedimiento administrativo común (continuación): fases del procedimiento administrativo. Finalización. Desistimiento, renuncia y caducidad.

40. El procedimiento administrativo común (continuación): fases del procedimiento administrativo

En el tema 12 se han expuesto las fases de iniciación, ordenación e instrucción del procedimiento administrativo. A continuación, se detalla la fase de finalización o terminación del procedimiento, que presenta múltiples cuestiones que tratar. En efecto, el procedimiento administrativo puede terminar de diversas maneras, y, por tanto, se trata de una cuestión de cierta complejidad. En el epígrafe segundo se detalla el régimen de finalización por decisión o resolución expresa de la Administración, así como los casos de terminación sin decisión expresa (silencio administrativo). Asimismo, también se tratará la terminación convencional y la práctica de la notificación de la resolución administrativa. En el epígrafe tercero se aborda la terminación por desistimiento, ya sea del interesado o de la Administración, por renuncia del interesado y, finalmente, por inactividad tanto de la Administración como del interesado (caducidad). En definitiva, la terminación del procedimiento administrativo plantea diversas modalidades, las cuales se detallan a continuación.

Ilustración 22: Formas de terminación del procedimiento administrativo

Resolución expresa de la AdministraciónSilencio administratrativo (falta de

resolución expresa)

Terminación convencional (acuerdo Administración e interesado)

Terminación por desistimiento (interesado/Administración), renuncia

(interesado), caducidad (interesado/Administración)

Formas de terminación del procedimiento

administrativo

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41. Finalización

41.1. Finalización por resolución expresa de la Administración

La terminación mediante resolución o decisión expresa de la Administración aparece como la forma de terminación ordinaria de un procedimiento administrativo. Sin duda debería serlo, pero no hay que olvidar la relevancia también de la finalización del procedimiento mediante silencio administrativo y, por tanto, sin resolución administrativa expresa. Lo cual no deja de ser el reconocimiento legal, hasta cierto punto paradójico, de una patología de mal funcionamiento (o funcionamiento no adecuado de la Administración), que incumple una obligación legal (la obligación de resolver) en los plazos estipulados legalmente. Sin embargo, se le da carta de naturaleza legal, lo cual cada vez es más criticado en sede doctrinal. En efecto, si bien el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Ley 39/2015”, en adelante) establece la obligación de resolver el procedimiento mediante resolución expresa, la terminación mediante silencio administrativo en caso de procedimientos iniciados a solicitud del interesado se prevé expresamente en el artículo 24 de la Ley 39/2015.

El contenido de la resolución expresa varía en función del objeto del procedimiento. La resolución puede albergar una decisión sobre el fondo, es decir, que resuelva el objeto del procedimiento (estimación o desestimación de las pretensiones del interesado si este lo ha iniciado, o decisión sobre el objeto en liza en el caso de inicio por parte de la Administración, por ejemplo, la Administración concede la autorización para abrir un supermercado) o bien puede tener carácter formal, sin decisión sobre el fondo. La resolución se decide por motivos formales en casos como falta de competencia de la Administración, solicitudes con defectos formales y no subsanados, prescripción de las sanciones administrativas o, también, por desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento. Por ejemplo, la Administración resuelve que no puede imponer la sanción porque ha prescrito, es decir, han pasado más de cinco años para poder sancionar la falta de autorización para abrir un supermercado, pero esto no quiere decir que la infracción no se haya cometido (fondo, sin que pueda entrar la Administración en él).

Más allá del contenido de la resolución expresa, muy variable, seguramente aquello más importante es lo que exige la ley a toda resolución. El artículo 88 de la Ley 39/2015 establece, por encima de todo, la obligación de respetar los principios de motivación y congruencia. En primer lugar, la resolución administrativa que termina el procedimiento debe estar motivada si contiene un acto administrativo de los previstos en el artículo 35 de la Ley 39/2015. Este precepto establece un amplio listado de actos administrativos que en todo caso deben estar motivados, es decir, la Administración debe dar cuenta de los hechos y razones que le llevan a resolver en un determinado sentido. Simplemente a corte de ejemplo, todo acto administrativo que limite derechos subjetivos o intereses legítimos de los interesados debe estar motivado y, por tanto, la resolución expresa que lo contenga también debe estarlo. En segundo lugar, el principio de congruencia debe respetarse en todo procedimiento iniciado a solicitud del interesado y conlleva que deba resolverse siempre en atención a las pretensiones formuladas, sin que en ningún caso se pueda agravar la situación inicial en la que se encontraba el interesado. Finalmente, para facilitar

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la tarea de control del interesado sobre el acto administrativo, la resolución debe indicar los recursos que procedan, tanto administrativos como judiciales, así como el órgano en el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos.

41.2. Finalización mediante silencio administrativo

Tal y como se ha avanzado, la terminación del procedimiento administrativo prevista en el artículo 24 de la Ley 39/2015 por “silencio administrativo” es, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, otra relevante forma de terminación. Este tipo de terminación se producirá cuando la Administración no haya resuelto de manera expresa en el plazo previsto para resolver el procedimiento administrativo en cuestión. Expresado en términos más sencillos, la Administración debe resolver en un plazo determinado, no lo hace, y ese “silencio” se entenderá como la respuesta de la Administración, es decir, su decisión. Y como se verá, esta respuesta “silenciosa” puede ser positiva (a favor de lo que pide el interesado) o negativa (en contra de lo solicitado por el interesado).

El plazo para resolver variará en función de cada procedimiento, pero en todo caso no podrá ser superior a seis meses, salvo que una norma con rango de ley o norma del derecho de la Unión Europea prevean lo contrario (artículo 21.2 Ley 39/2015). También cabe destacar que, si no se prevé un plazo concreto máximo para resolver, este será de tres meses (artículo 21.3 Ley 39/2015). En todo caso, si llega el vencimiento para resolver sin resolución expresa, el procedimiento terminará mediante silencio administrativo. Sin duda, el propio artículo 24 indica que los procedimientos iniciados a solicitud del interesado pueden resolverse —y deben con carácter general— por resolución expresa. Sin embargo, el ordenamiento jurídico no ha podido hacer otra cosa que reconocer también, por práctica habitual, la terminación mediante silencio.

La regla general reconocida en el artículo 24 de la Ley 39/2015 es el denominado silencio administrativo positivo. Es decir, en caso de vencer el plazo para resolver sin resolución expresa, el interesado debe entender estimadas sus pretensiones. No obstante, se trata de una regla general que enseguida se ve matizada. En efecto, una norma con rango de ley o una norma del derecho de la Unión Europea pueden prever el denominado silencio administrativo negativo, es decir, que vencido el plazo para resolver sin resolución expresa, las pretensiones deban entenderse desestimadas.

Más allá de esta previsión genérica que posibilita la posibilidad de introducir excepciones a la regla general del silencio administrativo positivo, el propio artículo 24 de la Ley 39/2015 ya prevé excepciones. Estas incluyen los procedimientos relativos al ejercicio de petición reconocido en el artículo 29 de la Constitución española —posibilidad que tienen los ciudadanos de dirigirse libremente a los poderes públicos y formular peticiones—, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia la transferencia al solicitante o a terceros de facultades relativas al dominio público o al servicio público —la concesión de un vado de estacionamiento, por ejemplo, que comporta el uso de la vía pública—, impliquen actividades que puedan dañar el medio ambiente —una solicitud para vertidos industriales en el río— o los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas —aquellos procedimientos en los que se solicita una

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indemnización por daños y perjuicios sufridos por una actuación de los poderes públicos, por ejemplo, por el mal estado de la calzada—. También operará el silencio administrativo negativo en el sistema de recursos, es decir, cuando no haya resolución expresa de un recurso de alzada o de reposición, este deberá entenderse desestimado. Esta cuestión se tratará más adelante y con mayor detalle en el tema 15.

Si bien el silencio administrativo es una figura típica de los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, también se prevé esta terminación en aquellos procedimientos iniciados de oficio que deriven en el reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas favorables a los interesados. En estos casos, el artículo 25.1.a) de la Ley 39/2015 prevé también un supuesto de silencio administrativo negativo, es decir, que los interesados deben entender que no se les reconoce estas posiciones de carácter favorable.

En todo caso, el artículo 24.2 de la Ley 39/2015 deja claro que la estimación por silencio administrativo positivo de las pretensiones del interesado tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo que termina el procedimiento. En cambio, la desestimación por silencio administrativo negativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

41.3. La terminación convencional

Esta tercera modalidad de terminación del procedimiento administrativo consiste en la finalización mediante el acuerdo, pacto, convenio o contrato con una persona de derecho público o privado (artículo 86.1 de la Ley 39/2015). En otras palabras, se trata de finalizar el procedimiento con una transacción o acuerdo con los interesados. Cabe destacar que este acuerdo puede tener la consideración de acto que finaliza el procedimiento o bien puede insertarse con carácter previo a la resolución administrativa que pone fin al procedimiento.

Evidentemente, se establecen límites a esta capacidad de transacción de la Administración. Los acuerdos alcanzados no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico ni versar sobre materias que no sean susceptibles de transacción. Además, deben tener por objeto satisfacer el interés público que encomienda la norma reguladora en cuestión. Finalmente, los acuerdos no pueden alterar las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni las responsabilidades que correspondan a autoridades y funcionarios.

41.4. La notificación de la resolución administrativa

La notificación de la resolución administrativa y, en definitiva, del acto administrativo, se erige en una cuestión de vital importancia. Sobre todo, cuando ya se ha advertido en los temas referidos al acto administrativo que la notificación del acto se configura como una condición para su eficacia (artículo 39.2 de la Ley 39/2015). Por tanto, la terminación del procedimiento administrativo, sobre todo cuando se haga mediante resolución expresa, debe tener en cuenta la práctica de la notificación. Son los artículos 40 a 44 de la Ley 39/2015 los que regulan el contenido de la notificación y cómo debe efectuarse su práctica.

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En primer lugar, la notificación tiene que ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado (artículo 40.2 de la Ley 39/2015). La notificación debe contener el texto íntegro de la resolución administrativa, así como los recursos que procedan contra ella, órgano competente para conocerlos y plazo de interposición. Si la notificación contiene el texto íntegro de la resolución y obvia alguno de los otros requisitos, surtirá efecto cuando el interesado actúe de tal manera que conozca el contenido y alcance de la resolución o bien interponga el recurso que proceda.

En segundo lugar, el artículo 41 de la Ley 39/2015 prevé las condiciones generales para la práctica de las notificaciones. La regla general hoy en día, como no podría ser de otra manera, es la práctica por medios electrónicos que se hará en todo caso cuando el interesado resulte obligado a recibir las notificaciones por esta vía (recuérdese que las personas jurídicas tienen esta obligación). Se prevén excepciones a esta regla general, es decir, situaciones en las que la notificación se realiza por comparecencia del interesado, por entrega directa de un empleado público o mediante formato papel. En todo caso, la notificación para ser válida siempre debe permitir tener constancia del envío o puesta en disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de esta.

En tercer lugar, el artículo 42 de la Ley 39/2015 prevé la específica práctica de las notificaciones en papel. Cuando se realiza en el domicilio del interesado y nadie se hiciera cargo de la notificación, se deberá hacer un intento en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En cuanto a la específica práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos (artículo 43 Ley 39/2015), esta se entenderá llevada a cabo cuando se produzca el acceso a su contenido.

En cuarto y último lugar, el artículo 44 de la Ley 39/2015 prevé la notificación infructuosa o no exitosa. Así, cuando los interesados sean desconocidos, se ignore el lugar de notificación o se intente, pero no se haya podido practicar, la notificación se hará mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Con carácter facultativo se podrá publicar el anuncio en el boletín oficial de la comunidad autónoma o provincia o en el tablón de anuncios del ayuntamiento del último domicilio del interesado o del consulado o sección consular de la embajada correspondiente.

42. Desistimiento, renuncia y caducidad

42.1. Desistimiento y renuncia

El procedimiento puede terminar por desistimiento, ya sea por parte del interesado en procedimientos iniciados por él (artículo 94 de la Ley 39/2015) o por la Administración en procedimientos iniciados de oficio (artículo 93 de la Ley 39/2015). El desistimiento consiste en una declaración de voluntad, ya sea del interesado o de la Administración mediante la cual se expresa el deseo de poner fin al procedimiento administrativo. El desistimiento únicamente pone fin al procedimiento en concreto iniciado, pero no afecta al derecho u objeto del procedimiento.

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Por tanto, la clave del desistimiento es que se podrá instar, de nuevo, el inicio de otro procedimiento sobre el mismo objeto o derechos por parte del interesado o de la Administración.

Distinta es la renuncia, en la que el interesado y solamente él —la Administración no puede ejercer la renuncia— declara de manera unilateral la extinción de un derecho o interés legítimo. Esta declaración lleva aparejada la terminación del procedimiento administrativo por pérdida sobrevenida de su objeto. Cabe destacar que tanto el desistimiento como la renuncia son actos libres por parte del interesado siempre y cuando el ordenamiento jurídico no los prohíba (artículo 94.1 de la Ley 39/2015). En cuanto al desistimiento por parte de la Administración, esta podrá ejercerlo siempre de manera motivada (artículo 93 de la Ley 39/2015).

Ya sea por ejercicio del desistimiento o por renuncia, la Administración debe dar por terminado el procedimiento administrativo, salvo que, habiendo terceros implicados, estos instasen a su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento o renuncia (artículo 94.4 de la Ley 39/2015). Asimismo, si la Administración considera que hay afectación al interés general, podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia y podrá continuar con el procedimiento (artículo 94.5 de la Ley 39/2015).

42.2. Caducidad

La caducidad comporta la terminación del procedimiento administrativo por inactividad ya sea del interesado (artículo 95 de la Ley 39/2015) o de la Administración (artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015). La inactividad tiene una doble dimensión. Por un lado, los poderes públicos tienen un conjunto de competencias que deben ejercer, y, por tanto, la inactividad haría referencia a la falta de acción de los poderes públicos en una materia cuando tienen la competencia y deben, por tanto, actuar. La Administración pública, si tiene el deber de actuar, incurrirá en inactividad y esta situación de inactividad se podrá revertir (se podrán interponer recursos contencioso-administrativos para exigir la actuación de la Administración). Por otro lado, la inactividad, en el sentido en el que se abordará a continuación, supone que el particular (interesado) o la Administración dejen de actuar en el seno del procedimiento administrativo en marcha. Aquí se trata de ver cómo esta inactividad afecta al procedimiento administrativo y, por tanto, qué consecuencias tiene para su devenir.

En el caso de los interesados, si se trata de un procedimiento iniciado a su solicitud, si este se paraliza por su culpa, la Administración se lo advertirá, y, transcurridos tres meses sin que actúe el interesado, se pondrá fin al procedimiento administrativo. Obsérvese que aquí la caducidad juega en contra del interesado. Es él el que ha iniciado el procedimiento administrativo y también él el que no actúa. Por tanto, si transcurren tres meses desde la advertencia de la Administración y sigue el interesado sin actuar, se pondrá fin al procedimiento. Cabe decir que no procederá la caducidad por la simple inactividad del interesado, es decir, cuando no cumplimente algún trámite y este no sea indispensable para dictar resolución. Se trata, por tanto, de una inactividad que comporte una auténtica paralización del procedimiento, es decir, que afecte a trámites indispensables para la resolución administrativa. Finalmente, la Administración podrá no acordar

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la caducidad si estima que se afecta al interés general o si el objeto del procedimiento requiere su resolución o esclarecimiento (artículo 95.4 de la Ley 39/2015).

En el caso de inacción de la Administración, la caducidad juega a favor del interesado. En efecto, se prevé que la inacción de la Administración en procedimientos administrativos sancionadores o, en general, en procedimientos de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, produzca la terminación del procedimiento por caducidad. Eso sí, la inactividad en este caso se entiende como la falta de resolución expresa por parte de la Administración una vez vencido el plazo para resolver el procedimiento administrativo en cuestión. Es decir, vencido el plazo para resolver sin resolución expresa, si se trata de un procedimiento administrativo sancionador o de gravamen, este termina por caducidad.

Por último, cabe mencionar la relación entre prescripción y caducidad, una relación que es aplicable tanto a la caducidad por inacción del interesado como de la Administración. La caducidad solamente supone la terminación del procedimiento en cuestión, ya sea por culpa del interesado o por inactividad de la Administración, que no resuelve en el plazo establecido. La prescripción, en cambio, es el plazo que tiene el interesado o la Administración para ejercer una acción o hacer valer un derecho que le reconoce el ordenamiento jurídico. Póngase como ejemplo una sanción. Una cosa es la prescripción, es decir, el plazo que tiene la Administración para ejercer la potestad sancionadora (dos años, por ejemplo) y otra cosa es la caducidad, que se producirá si la Administración inicia el procedimiento administrativo sancionador dentro de esos dos años y en seis meses, si este es el plazo previsto para terminar el procedimiento, no resuelve. El artículo 95.3 de la Ley 39/2015 prevé que la caducidad no produce por sí sola la prescripción ni tampoco interrumpe el plazo de prescripción. Por tanto, la caducidad no impide que se pueda iniciar otro procedimiento con el mismo fin con posterioridad, siempre que no haya transcurrido el periodo de prescripción para actuar. Siguiendo con el ejemplo anterior, puede que la Administración haya iniciado el procedimiento administrativo justo al inicio del plazo de prescripción de los dos años, no resuelva en seis meses y caduque el procedimiento, pero todavía le quede un año de prescripción durante el cual podría iniciar otro procedimiento administrativo sancionador.

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Tema 14. Las personas interesadas en el procedimiento administrativo común: concepto y capacidad de obrar de las personas interesadas. Representación. Pluralidad de personas interesadas. Asistencia en el uso de medios electrónicos a las personas interesadas

43. Las personas interesadas en el procedimiento administrativo común: concepto y capacidad de obrar de las personas interesadas

43.1. Concepto de interesado

En los temas precedentes se ha estudiado tanto el régimen jurídico del acto administrativo como el del procedimiento administrativo que debe seguirse para su aprobación. El concepto de interesado va muy ligado a estos dos conceptos previos. Por un lado, el acto administrativo despliega efectos jurídicos en la realidad y, por tanto, afecta los derechos o intereses de los particulares que se convierten en interesados de ese acto. Por el otro, el particular cuyos derechos o intereses se verán afectados por el acto administrativo participa en el procedimiento administrativo que llevará a la aprobación del acto. Así pues, el concepto de interesado tiene esta doble vertiente, se trata del particular o particulares respecto a los cuales incidirá el acto administrativo y también aquellos que participarán en el procedimiento administrativo que lleva a su aprobación. En definitiva, una doble vertiente sustantiva y procedimental define el concepto de interesado cuyo régimen jurídico se encuentra en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Ley 39/2015”, en adelante).

De este modo, se consideran interesados aquellos particulares que directamente sean partícipes en el procedimiento y destinatarios principales del acto administrativo. Esta condición de interesado conectada íntimamente con el acto y el procedimiento administrativos se adquiere ya sea porque el particular promueve el procedimiento como titular de un derecho o un interés legítimo individual o colectivo —procedimiento administrativo iniciado a solicitud del interesado, artículo 4.1.a) Ley 39/2015— o bien porque, sin haber iniciado el procedimiento —procedimiento administrativo iniciado de oficio— tiene derechos que pueden verse afectados por el acto administrativo que se dicte [artículo 4.1.b) Ley 39/2015]. Obviamente, en el primer caso, al haberse iniciado el procedimiento a solicitud del interesado, este ya estará apercibido y tendrá conocimiento del procedimiento. En el segundo caso, procedimiento administrativo de oficio con derechos afectados del interesado, la Administración tiene la obligación de emplazar al interesado. En cambio, en el caso de simplemente verse afectado un interés legítimo —individual o colectivo, pero no un derecho—, el interesado podrá personarse en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva, pero no existe obligación de emplazamiento para la Administración [artículo 4.1.c) Ley 39/2015]. Esta obligación solamente existe en caso de verse afectado el interesado en sus derechos, pero no respecto a meros intereses.

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Obsérvese, por tanto, que la distinción entre afectación a derechos o a meros intereses legítimos no es baladí y tiene consecuencias. Cuando el ordenamiento se refiere a la afectación de un derecho subjetivo del particular, se debe entender que el acto administrativo tiene como objeto la alteración, en un sentido u otro, de una facultad o potestad que el ordenamiento atribuye al particular. Por ejemplo, el peticionario de una autorización administrativa para abrir un supermercado se ve afectado en su derecho subjetivo de iniciar una actividad económica. En cambio, el interés legítimo es más lejano, supone un vínculo entre acto administrativo e interesado más tenue, puesto que este último no se ve afectado directamente en sus facultades, pero sí que, de una manera u otra, el acto administrativo puede tener un impacto en su situación. Véase, por ejemplo, un competidor del supermercado, que se persona en el procedimiento de autorización administrativa para abrir un supermercado a dos kilómetros de su establecimiento.

Asimismo, los intereses legítimos pueden ser individuales —como el caso del competidor del supermercado— o colectivos. El artículo 4.2 de la Ley 39/2015 prevé que asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales puedan ser titulares de intereses colectivos, siempre en los términos que establezca el ordenamiento jurídico. Se trata del reconocimiento como interesados en el procedimiento administrativo de organizaciones como los sindicatos, en procedimientos administrativos relativos a la función pública, las organizaciones de consumidores, en procedimientos de protección del consumidor o de organizaciones de protección medioambiental en los procedimientos administrativos relativos al medioambiente. Véase que en todos estos casos se trata de organizaciones que defienden, conforme a sus estatutos, una finalidad concreta, de carácter colectivo, y por ese motivo adquieren la condición de interesados.

Ilustración 23: Concepto de interesado

Interés legítimo colectivo

Interés legítimo individual

Derechos subjetivos

Interesado

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43.2. Capacidad de obrar

Condición indispensable para poder ser interesado en un procedimiento administrativo es poseer capacidad de obrar. Esta se define como la posibilidad de la persona de realizar actos jurídicos, ejercitar sus derechos o asumir obligaciones. En definitiva, la capacidad de obrar es la posibilidad de actuar en el tráfico jurídico por parte de la persona. El artículo 3 a) de la Ley 39/2015 establece, como norma general, que tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones públicas, y, por tanto, podrán ser interesados, las personas físicas y jurídicas que ostenten capacidad de obrar con arreglo a las normas civiles. Por tanto, se produce una remisión a la legislación civil.

Así, en el artículo 322 del Código Civil la capacidad de obrar se prevé para las personas físicas en cuanto estas alcanzan la mayoría de edad, salvo las excepciones que se puedan prever. Estas incluyen, por ejemplo, situaciones en las que un mayor de edad puede ser declarado incapaz y por tanto perder su capacidad de obrar por padecer una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí misma (artículo 200 del Código Civil). En cuanto a las personas jurídicas, estas poseen, como regla general, capacidad de obrar desde su constitución conforme al artículo 38 del Código Civil.

De este modo, se puede observar que la capacidad de obrar se encuentra, como regla general, restringida para los menores de edad. No obstante, el propio artículo 3.b) de la Ley 39/2015 prevé que los menores puedan ser considerados también interesados y que puedan actuar directamente en el procedimiento administrativo, sin asistencia de quien ejerza la patria potestad, tutela o curatela, cuando así lo prevea el ordenamiento jurídico. De nuevo se trata de una remisión a la legislación civil que prevé, en algunos casos, la capacidad de obrar, aunque a veces no plena, del menor de edad. Véase, como ejemplo, la capacidad de actuación que tiene el menor emancipado en varios pasajes del Código Civil. Juntamente con los menores, el artículo 3.c) de la Ley 39/2015 prevé también como excepción que tengan capacidad de obrar ante las Administraciones los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos siempre que se declare expresamente por el ordenamiento jurídico.

44. Representación

Aquellos que tengan capacidad de obrar y ostenten la condición de interesados podrán intervenir en el procedimiento administrativo por sí mismos o mediante un representante (artículo 5.1 Ley 39/2015). El régimen jurídico de la representación se articula de manera muy flexible o, en otras palabras, se deja un elevado margen de libertad al interesado. La nota más característica de esta flexibilidad es que no se impone, como en algunos ámbitos judiciales, la obligación de actuar mediante representante. Es decir, el interesado puede actuar mediante representante, pero también lo puede hacer por sí mismo y por tanto la presencia de representante no se articula como obligatoria (como sucede en muchas ocasiones en sede judicial).

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Más allá de la libre posibilidad de actuar o no mediante representante, esta flexibilidad se vislumbra en otras cuestiones. En primer lugar, si se opta por representante, este no viene condicionado a ninguna categoría profesional concreta, como podrían ser los procuradores en el ámbito judicial. En estos términos se expresa el artículo 5.2 de la Ley 39/2015, que prevé que toda persona física o jurídica con capacidad de obrar puede actuar en representación de otras ante las Administraciones públicas. En segundo lugar, la representación en los actos y gestiones de trámite se presume, sin necesidad de acreditarla. Solamente debe acreditarse para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona (artículo 5.3 de la Ley 39/2015). En tercer lugar, la falta o insuficiencia de acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquella o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que se deberá conceder al efecto, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran (artículo 5.6 de la Ley 39/2015).

Finalmente, la flexibilidad se percibe en las formas de acreditar la representación. El artículo 5.4 de la Ley 39/2015 admite cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna de su existencia para acreditar la representación. El apoderamiento efectuado por comparecencia personal o electrónica también es posible. En este ámbito cobra importancia el denominado registro electrónico de apoderamientos (artículo 6 de la Ley 39/2015), un registro que deberán tener la Administración general del Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales. Este recogerá los apoderamientos con carácter general —poderes que se otorgan al representante para la realización de todo tipo de actos ante la Administración— y por tanto tiene la intención de facilitar la acreditación de los representantes en todos los procedimientos administrativos. En todo caso, cada organismo puede tener su propio registro electrónico de apoderamientos con carácter particular —poderes otorgados para realizar actos concretos, no generales—. Todos ellos, registros generales y particulares, deberán ser interoperables entre sí y deben permitir la interconexión y compatibilidad. En definitiva, todo ello se hace para allanar el camino de la acreditación de la representación en todo procedimiento administrativo y ante cualquier Administración pública.

45. Pluralidad de personas interesadas

El artículo 7 de la Ley 39/2015 prevé el supuesto de una pluralidad de interesados en un procedimiento administrativo. Si se efectúa una solicitud, escrito o comunicación por varios interesados, la regla general es que las actuaciones del procedimiento administrativo se efectuarán con el representante o interesado que expresamente se señale, y, en su defecto, con el que figure en primer término.

Asimismo, en el artículo 8 de la Ley 39/2015 se prevé el supuesto en el que aparecen nuevos interesados en el procedimiento administrativo. En el supuesto de un procedimiento que no haya tenido publicidad, si se advierte la existencia de titulares de derechos o intereses legítimos y directos que puedan verse afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a estas personas la tramitación del procedimiento.

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46. Asistencia en el uso de medios electrónicos a las personas interesadas

La apuesta decidida por la administración electrónica, como no podía ser de otra manera, es clara y se vislumbra a lo largo del redactado de la Ley 39/2015. El artículo 12 contiene unas previsiones que tienen como objetivo garantizar el éxito de la administración electrónica y, por tanto, que los procedimientos administrativos y la relación entre interesado y Administración pública a través de medios electrónicos sea posible. En primer lugar, el artículo 12.1 prevé la obligación de la Administración de articular los canales necesarios, sean sistemas, aplicaciones o cualquier otra tecnología, para hacer posible la relación electrónica entre interesados y Administración. Se trata de una obligación genérica que sirve de sustento para poder hablar de una auténtica administración electrónica que opere a través de registros electrónicos, firma electrónica, notificaciones electrónicas y la práctica de todo trámite administrativo también de carácter electrónico en el seno de un procedimiento.

Sin embargo, el artículo 12.2 de la Ley 39/2015 es, seguramente, más relevante. Tal y como se ha apuntado en otros temas, la propia Ley 39/2015 obliga a relacionarse electrónicamente con la Administración a determinados colectivos. En concreto, el artículo 14.2 obliga a tal relación a toda persona jurídica, a las entidades sin personalidad jurídica, a colectivos que requieran la colegiación obligatoria —y en todo caso a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles—, quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración y a los empleados públicos para los trámites que realicen con ella en su calidad de empleados públicos. Asimismo, el artículo 14.3 también permite a la Administración obligar a una relación electrónica a personas físicas que, por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. En definitiva, existe la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración para aquellas personas y colectivos que tengan cierta capacidad acreditada para poseer medios electrónicos. Para el resto de los interesados —el grueso de personas físicas— la relación electrónica con la Administración es una opción, pero no una obligación (artículo 14.1 de la Ley 39/2015).

Pues bien, el artículo 12.2 de la Ley 39/2015 prevé la asistencia en el uso de los medios electrónicos a los interesados no obligados a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. A aquellos que están obligados se les presupone capacidad y medios suficientes y, por tanto, no es necesaria la asistencia de la Administración. En cambio, para los no obligados que opten por relacionarse con la Administración mediante medios electrónicos, sí que se prevé que reciban asistencia en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas. Sin embargo, se prevé más que una simple asistencia, puesto que, si el interesado que quiera relacionarse electrónicamente no posee los medios necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público, siempre que el interesado se identifique ante el funcionario y preste consentimiento expreso para ello (artículo 12.3 de la Ley 39/2015). En todo caso, la Administración general del Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales mantendrán actualizado un registro donde

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constarán los funcionarios habilitados para proceder a la identificación y firma de los interesados sin medios suficientes.

Ilustración 24: Asistencia en el uso de medios electrónicos

•Personas jurídicas

•Entidades sin personalidad jurídica

•Colectivos con colegiación obligatoria

•Empleados públicos cuando actúen como tales

•Personas físicas con medios y obligadas específicamente por la Administración

Obligación de relación

electrónica (no asistencia de la Administración)

•Personas físicas no obligadas concretamente por la Administración

No obligación de relación

electrónica (asistencia de la Administración)

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Tema 14. Las personas interesadas en el procedimiento administrativo común: concepto y capacidad de obrar de las personas interesadas. Representación. Pluralidad de personas interesadas. Asistencia en el uso de medios electrónicos a las personas interesadas

47. Las personas interesadas en el procedimiento administrativo común: concepto y capacidad de obrar de las personas interesadas

47.1. Concepto de interesado

En los temas precedentes se ha estudiado tanto el régimen jurídico del acto administrativo como el del procedimiento administrativo que debe seguirse para su aprobación. El concepto de interesado va muy ligado a estos dos conceptos previos. Por un lado, el acto administrativo despliega efectos jurídicos en la realidad y, por tanto, afecta los derechos o intereses de los particulares que se convierten en interesados de ese acto. Por el otro, el particular cuyos derechos o intereses se verán afectados por el acto administrativo participa en el procedimiento administrativo que llevará a la aprobación del acto. Así pues, el concepto de interesado tiene esta doble vertiente, se trata del particular o particulares respecto a los cuales incidirá el acto administrativo y también aquellos que participarán en el procedimiento administrativo que lleva a su aprobación. En definitiva, una doble vertiente sustantiva y procedimental define el concepto de interesado cuyo régimen jurídico se encuentra en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Ley 39/2015”, en adelante).

De este modo, se consideran interesados aquellos particulares que directamente sean partícipes en el procedimiento y destinatarios principales del acto administrativo. Esta condición de interesado conectada íntimamente con el acto y el procedimiento administrativos se adquiere ya sea porque el particular promueve el procedimiento como titular de un derecho o un interés legítimo individual o colectivo —procedimiento administrativo iniciado a solicitud del interesado, artículo 4.1.a) Ley 39/2015— o bien porque, sin haber iniciado el procedimiento —procedimiento administrativo iniciado de oficio— tiene derechos que pueden verse afectados por el acto administrativo que se dicte [artículo 4.1.b) Ley 39/2015]. Obviamente, en el primer caso, al haberse iniciado el procedimiento a solicitud del interesado, este ya estará apercibido y tendrá conocimiento del procedimiento. En el segundo caso, procedimiento administrativo de oficio con derechos afectados del interesado, la Administración tiene la obligación de emplazar al interesado. En cambio, en el caso de simplemente verse afectado un interés legítimo —individual o colectivo, pero no un derecho—, el interesado podrá personarse en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva, pero no existe obligación de emplazamiento para la Administración [artículo 4.1.c) Ley 39/2015]. Esta obligación solamente existe en caso de verse afectado el interesado en sus derechos, pero no respecto a meros intereses.

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Obsérvese, por tanto, que la distinción entre afectación a derechos o a meros intereses legítimos no es baladí y tiene consecuencias. Cuando el ordenamiento se refiere a la afectación de un derecho subjetivo del particular, se debe entender que el acto administrativo tiene como objeto la alteración, en un sentido u otro, de una facultad o potestad que el ordenamiento atribuye al particular. Por ejemplo, el peticionario de una autorización administrativa para abrir un supermercado se ve afectado en su derecho subjetivo de iniciar una actividad económica. En cambio, el interés legítimo es más lejano, supone un vínculo entre acto administrativo e interesado más tenue, puesto que este último no se ve afectado directamente en sus facultades, pero sí que, de una manera u otra, el acto administrativo puede tener un impacto en su situación. Véase, por ejemplo, un competidor del supermercado, que se persona en el procedimiento de autorización administrativa para abrir un supermercado a dos kilómetros de su establecimiento.

Asimismo, los intereses legítimos pueden ser individuales —como el caso del competidor del supermercado— o colectivos. El artículo 4.2 de la Ley 39/2015 prevé que asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales puedan ser titulares de intereses colectivos, siempre en los términos que establezca el ordenamiento jurídico. Se trata del reconocimiento como interesados en el procedimiento administrativo de organizaciones como los sindicatos, en procedimientos administrativos relativos a la función pública, las organizaciones de consumidores, en procedimientos de protección del consumidor o de organizaciones de protección medioambiental en los procedimientos administrativos relativos al medioambiente. Véase que en todos estos casos se trata de organizaciones que defienden, conforme a sus estatutos, una finalidad concreta, de carácter colectivo, y por ese motivo adquieren la condición de interesados.

Ilustración 25: Concepto de interesado

Interés legítimo colectivo

Interés legítimo individual

Derechos subjetivos

Interesado

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47.2. Capacidad de obrar

Condición indispensable para poder ser interesado en un procedimiento administrativo es poseer capacidad de obrar. Esta se define como la posibilidad de la persona de realizar actos jurídicos, ejercitar sus derechos o asumir obligaciones. En definitiva, la capacidad de obrar es la posibilidad de actuar en el tráfico jurídico por parte de la persona. El artículo 3 a) de la Ley 39/2015 establece, como norma general, que tendrán capacidad de obrar ante las Administraciones públicas, y, por tanto, podrán ser interesados, las personas físicas y jurídicas que ostenten capacidad de obrar con arreglo a las normas civiles. Por tanto, se produce una remisión a la legislación civil.

Así, en el artículo 322 del Código Civil la capacidad de obrar se prevé para las personas físicas en cuanto estas alcanzan la mayoría de edad, salvo las excepciones que se puedan prever. Estas incluyen, por ejemplo, situaciones en las que un mayor de edad puede ser declarado incapaz y por tanto perder su capacidad de obrar por padecer una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que impida a la persona gobernarse por sí misma (artículo 200 del Código Civil). En cuanto a las personas jurídicas, estas poseen, como regla general, capacidad de obrar desde su constitución conforme al artículo 38 del Código Civil.

De este modo, se puede observar que la capacidad de obrar se encuentra, como regla general, restringida para los menores de edad. No obstante, el propio artículo 3.b) de la Ley 39/2015 prevé que los menores puedan ser considerados también interesados y que puedan actuar directamente en el procedimiento administrativo, sin asistencia de quien ejerza la patria potestad, tutela o curatela, cuando así lo prevea el ordenamiento jurídico. De nuevo se trata de una remisión a la legislación civil que prevé, en algunos casos, la capacidad de obrar, aunque a veces no plena, del menor de edad. Véase, como ejemplo, la capacidad de actuación que tiene el menor emancipado en varios pasajes del Código Civil. Juntamente con los menores, el artículo 3.c) de la Ley 39/2015 prevé también como excepción que tengan capacidad de obrar ante las Administraciones los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos siempre que se declare expresamente por el ordenamiento jurídico.

48. Representación

Aquellos que tengan capacidad de obrar y ostenten la condición de interesados podrán intervenir en el procedimiento administrativo por sí mismos o mediante un representante (artículo 5.1 Ley 39/2015). El régimen jurídico de la representación se articula de manera muy flexible o, en otras palabras, se deja un elevado margen de libertad al interesado. La nota más característica de esta flexibilidad es que no se impone, como en algunos ámbitos judiciales, la obligación de actuar mediante representante. Es decir, el interesado puede actuar mediante representante, pero también lo puede hacer por sí mismo y por tanto la presencia de representante no se articula como obligatoria (como sucede en muchas ocasiones en sede judicial).

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Más allá de la libre posibilidad de actuar o no mediante representante, esta flexibilidad se vislumbra en otras cuestiones. En primer lugar, si se opta por representante, este no viene condicionado a ninguna categoría profesional concreta, como podrían ser los procuradores en el ámbito judicial. En estos términos se expresa el artículo 5.2 de la Ley 39/2015, que prevé que toda persona física o jurídica con capacidad de obrar puede actuar en representación de otras ante las Administraciones públicas. En segundo lugar, la representación en los actos y gestiones de trámite se presume, sin necesidad de acreditarla. Solamente debe acreditarse para formular solicitudes, presentar declaraciones responsables o comunicaciones, interponer recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona (artículo 5.3 de la Ley 39/2015). En tercer lugar, la falta o insuficiencia de acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquella o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que se deberá conceder al efecto, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran (artículo 5.6 de la Ley 39/2015).

Finalmente, la flexibilidad se percibe en las formas de acreditar la representación. El artículo 5.4 de la Ley 39/2015 admite cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna de su existencia para acreditar la representación. El apoderamiento efectuado por comparecencia personal o electrónica también es posible. En este ámbito cobra importancia el denominado registro electrónico de apoderamientos (artículo 6 de la Ley 39/2015), un registro que deberán tener la Administración general del Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales. Este recogerá los apoderamientos con carácter general —poderes que se otorgan al representante para la realización de todo tipo de actos ante la Administración— y por tanto tiene la intención de facilitar la acreditación de los representantes en todos los procedimientos administrativos. En todo caso, cada organismo puede tener su propio registro electrónico de apoderamientos con carácter particular —poderes otorgados para realizar actos concretos, no generales—. Todos ellos, registros generales y particulares, deberán ser interoperables entre sí y deben permitir la interconexión y compatibilidad. En definitiva, todo ello se hace para allanar el camino de la acreditación de la representación en todo procedimiento administrativo y ante cualquier Administración pública.

49. Pluralidad de personas interesadas

El artículo 7 de la Ley 39/2015 prevé el supuesto de una pluralidad de interesados en un procedimiento administrativo. Si se efectúa una solicitud, escrito o comunicación por varios interesados, la regla general es que las actuaciones del procedimiento administrativo se efectuarán con el representante o interesado que expresamente se señale, y, en su defecto, con el que figure en primer término.

Asimismo, en el artículo 8 de la Ley 39/2015 se prevé el supuesto en el que aparecen nuevos interesados en el procedimiento administrativo. En el supuesto de un procedimiento que no haya tenido publicidad, si se advierte la existencia de titulares de derechos o intereses legítimos y directos que puedan verse afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a estas personas la tramitación del procedimiento.

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50. Asistencia en el uso de medios electrónicos a las personas interesadas

La apuesta decidida por la administración electrónica, como no podía ser de otra manera, es clara y se vislumbra a lo largo del redactado de la Ley 39/2015. El artículo 12 contiene unas previsiones que tienen como objetivo garantizar el éxito de la administración electrónica y, por tanto, que los procedimientos administrativos y la relación entre interesado y Administración pública a través de medios electrónicos sea posible. En primer lugar, el artículo 12.1 prevé la obligación de la Administración de articular los canales necesarios, sean sistemas, aplicaciones o cualquier otra tecnología, para hacer posible la relación electrónica entre interesados y Administración. Se trata de una obligación genérica que sirve de sustento para poder hablar de una auténtica administración electrónica que opere a través de registros electrónicos, firma electrónica, notificaciones electrónicas y la práctica de todo trámite administrativo también de carácter electrónico en el seno de un procedimiento.

Sin embargo, el artículo 12.2 de la Ley 39/2015 es, seguramente, más relevante. Tal y como se ha apuntado en otros temas, la propia Ley 39/2015 obliga a relacionarse electrónicamente con la Administración a determinados colectivos. En concreto, el artículo 14.2 obliga a tal relación a toda persona jurídica, a las entidades sin personalidad jurídica, a colectivos que requieran la colegiación obligatoria —y en todo caso a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles—, quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración y a los empleados públicos para los trámites que realicen con ella en su calidad de empleados públicos. Asimismo, el artículo 14.3 también permite a la Administración obligar a una relación electrónica a personas físicas que, por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. En definitiva, existe la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración para aquellas personas y colectivos que tengan cierta capacidad acreditada para poseer medios electrónicos. Para el resto de los interesados —el grueso de personas físicas— la relación electrónica con la Administración es una opción, pero no una obligación (artículo 14.1 de la Ley 39/2015).

Pues bien, el artículo 12.2 de la Ley 39/2015 prevé la asistencia en el uso de los medios electrónicos a los interesados no obligados a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. A aquellos que están obligados se les presupone capacidad y medios suficientes y, por tanto, no es necesaria la asistencia de la Administración. En cambio, para los no obligados que opten por relacionarse con la Administración mediante medios electrónicos, sí que se prevé que reciban asistencia en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas. Sin embargo, se prevé más que una simple asistencia, puesto que, si el interesado que quiera relacionarse electrónicamente no posee los medios necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público, siempre que el interesado se identifique ante el funcionario y preste consentimiento expreso para ello (artículo 12.3 de la Ley 39/2015). En todo caso, la Administración general del Estado, las comunidades autónomas y las entidades locales mantendrán actualizado un registro donde

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constarán los funcionarios habilitados para proceder a la identificación y firma de los interesados sin medios suficientes.

Ilustración 26: Asistencia en el uso de medios electrónicos

•Personas jurídicas

•Entidades sin personalidad jurídica

•Colectivos con colegiación obligatoria

•Empleados públicos cuando actúen como tales

•Personas físicas con medios y obligadas específicamente por la Administración

Obligación de relación

electrónica (no asistencia de la Administración)

•Personas físicas no obligadas concretamente por la Administración

No obligación de relación

electrónica (asistencia de la Administración)

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Tema 15. Los recursos administrativos. Principios generales. Clases. Régimen jurídico

51. Los recursos administrativos

Una vez dictado el acto administrativo y concluido el procedimiento administrativo, el interesado puede actuar contra el acto si lo estima oportuno. Es aquí cuando aparecen los recursos administrativos o, como también se ha denominado recurrentemente, se abre la vía administrativa de impugnación del acto regulada en los artículos 112 a 126 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas (“Ley 39/2015”, en adelante). Nótese aquí una importante observación. Los recursos administrativos son vías de impugnación y, por tanto, de reacción del interesado, ante la propia Administración pública al considerar que su actuación no es ajustada a derecho. Los recursos administrativos, por tanto, hay que distinguirlos de los recursos ante los tribunales de justicia, es decir, la denominada jurisdicción contencioso-administrativa. En otras palabras, los recursos administrativos dan la posibilidad a la propia Administración de revisar los actos dictados antes de que intervenga el poder judicial y ejerza este su tarea ordinaria de control de la Administración.

Anotada esta observación, la pregunta que se suscita también de manera recurrente es si los recursos administrativos son una garantía para el interesado o bien una carga o impedimento. Tal y como se verá a continuación, el recurso de alzada se configura como obligatorio antes de recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa. En este sentido, el interesado no puede acudir directamente a los tribunales y debe primero recurrir en vía administrativa. Se trata de una reminiscencia de las potestades de autotutela de la Administración que, como vela por el interés general, se le reserva también la potestad de revisar sus propios actos. Si bien se han alzado voces a lo largo del tiempo a favor de configurar todos los recursos administrativos como potestativos y, por tanto, dejar en manos del interesado la decisión de acudir a la vía administrativa o dirigirse directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, hoy en día la vía administrativa, en muchos casos, es obligatoria.

En este contexto, los partidarios de la obligatoriedad de la vía administrativa han argumentado que es necesario que la Administración tenga la posibilidad de rectificar sus propios actos, según su juicio, antes de que un control externo como el judicial lo haga. La valoración del interés general, tanto en el procedimiento administrativo como en la vía de recurso, debe estar en manos de la Administración. Los contrarios a tal obligatoriedad argumentan la falta de imparcialidad de la Administración, que después de dictar el acto es la que también revisará su propia actuación. Sería mejor, se argumenta, que el interesado pueda acudir directamente, si así lo desea, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta en el fondo es externa a la Administración, independiente, por tanto, y se erige como un verdadero control con garantías para el interesado. En definitiva, la discusión sobre la obligatoriedad de la vía administrativa es recurrente y la visión sobre su necesidad o no es un tema ampliamente debatido en derecho administrativo.

Hay que destacar también aquí que los recursos administrativos son aquellos que activan los interesados y, por tanto, son siempre interpuestos por ellos. Se diferencian así de aquellos

145

procedimientos iniciados por la Administración, o a instancia de los interesados, pero en todo caso dirigidos por la Administración, a través de los cuales se pueden revisar los actos administrativos. Se trata de los procedimientos de revisión de los actos administrativos por parte de la Administración: la revisión de oficio, la declaración de lesividad, la revocación de actos de gravamen, y la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos (artículos 106 a 111 de la Ley 39/2015). Estos procedimientos se tratan en el tema 11. En todo caso, es importante destacar aquí la diferencia entre ambos: los recursos administrativos forman parte de las vías de impugnación de actos administrativos de los interesados, mientras que los procedimientos de revisión son vías en manos de la Administración para revisar sus propios actos en caso de que entiendan que estos adolecen de vicios o defectos.

Ilustración 27: El control del acto administrativo

52. Principios generales

Los recursos administrativos se interponen contra actos administrativos, en ningún caso contra disposiciones administrativas de carácter general —reglamentos— (artículo 112.3 de la Ley 39/2015). Esto no quiere decir que los reglamentos no puedan cuestionarse, se podrá hacer en la propia argumentación del recurso administrativo contra el acto, si se estima que el problema del acto se origina en la ilegalidad del propio reglamento que lo habilita. Asimismo, en sede de la jurisdicción contencioso-administrativa, sí que cabe un recurso judicial contra un reglamento y, al mismo tiempo, cuando se cuestione un acto administrativo en sede judicial también se puede argumentar su ilegalidad sobre la base del problema del propio reglamento que lo habilita (artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Así, el objeto del recurso administrativo es un acto administrativo. Pero no todo acto administrativo. El artículo 112 de la Ley 39/2015 establece que solamente son recurribles en vía administrativa las resoluciones —acto administrativo que decide el fondo— y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a

Procedimiento administrativo

Recursos administrativos

Jurisdicción contencioso-

administrativa

146

derechos e intereses legítimos. Cabe recurso administrativo, por tanto, ante las resoluciones o actos administrativos que deciden el asunto o fondo y solamente ante los denominados actos de trámite “cualificados”. Un acto de mero trámite, sin esta cualificación o trascendencia, no es recurrible en vía administrativa. Esto no quiere decir que no pueda cuestionarse este tipo de actos, pero se podrá hacer únicamente en el recurso contra el acto administrativo que decida el fondo del asunto, no de manera autónoma como sí cabe en los actos de trámite “cualificados”.

Una vez identificado el objeto del recurso administrativo, ¿qué puede motivarlo? El artículo 112 de la Ley 39/2015 alude a la nulidad y anulabilidad como posible motivación de un recurso administrativo. En efecto, estos dos conceptos deberán articular la motivación de todo recurso. El interesado podrá interponer el correspondiente recurso cuando estime que el acto administrativo en cuestión es nulo de pleno derecho (artículo 47 de la Ley 39/2015) o es anulable (artículo 48 de la Ley 39/2015). En cuanto a los conceptos de nulidad y anulabilidad, consúltese el tema 11.

Ilustración 28: Objeto del recurso administrativo

Objeto del recurso administrativo

Resoluciones

Actos adminsitrativos

de trámite "cualificados"

No reglamentos

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53. Clases

Los recursos administrativos son tres: el recurso de alzada, el recurso de reposición y el recurso extraordinario de revisión.

Ilustración 29: Las clases de recursos administrativos

53.1. Recurso de alzada

El recurso de alzada se puede interponer ante actos administrativos que no pongan fin a la vía administrativa (artículo 121 de la Ley 39/2015). Por tanto, no cabe recurso de alzada contra actos que sí finalicen la vía administrativa. El artículo 114.1 de la Ley 39/2015 define los supuestos en los que un acto pone fin a la vía administrativa: a) las resoluciones de los recursos de alzada; b) las resoluciones de los procedimientos que se articulen, si es el caso, como sustitutivos de los recursos de alzada; c) las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico; d) los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento; e) la resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive; f) la resolución de procedimientos complementarios en materia sancionadora; g) las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

Recurso de alzada

Actos que no ponen fin a la vía administrativa

Obligatorio

Plazo interposición: 1 meses

Plazo resolución: 3 meses

Sentido del silencio: negativo (pero positivo en caso de

impugnar un acto presunto)

Recurso de reposición

Actos que ponen fin a la vía administrativa

Potestativo

Plazo interposición: 1 mes

Plazo resolución: 1 mes

Sentido del silencio: negativo

Recurso extraordinario de

revisión

Actos que ponen fin a la vía administrativa (causas tasadas

excepcionales)

Potestativo (solamente cuando concurran causas tasadas

excepcionales)

Plazo interposición: 4 años / 3 meses

Plazo resolución: 3 meses

Sentido del silencio: negativo

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Como puede observarse de este listado, la idea, salvo excepciones, es que un acto pone fin a la vía administrativa cuando ya no hay superior jerárquico que pueda revisar tal acto. En concreto, el artículo 114.2 de la Ley 39/2015 establece que ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones siguientes en el ámbito de la Administración general del Estado: a) los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno; b) los emanados de los ministros y de los secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares; c) los emanados de los órganos directivos con nivel de director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal; d) en los organismos públicos y entidades de derecho público, los emanados de los máximos órganos de dirección. También a nivel autonómico, las respectivas leyes de procedimiento administrativo determinan aquellos actos, normalmente emanados de consejeros y otros altos cargos, que ponen fin a la vía administrativa. Se refuerza, por tanto, la idea de falta de superior jerárquico como clave para que un acto ponga fin a la vía administrativa.

Precisamente por ello el recurso de alzada recibe tal denominación. Procede contra actos que no ponen fin a la vía administrativa, es decir, se recurre el acto ante el superior jerárquico del órgano que lo ha dictado y, por tanto, se va en “alzada”. Debido a esta naturaleza, el recurso de alzada se articula como obligatorio, de tal manera que no se puede acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa sin haberlo interpuesto previamente. En otras palabras, ante los tribunales de justicia solamente podrán recurrirse los actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa, y, por tanto, para poder interponer el recurso contencioso-administrativo será necesario interponer previamente el recurso de alzada (artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Solamente la resolución del recurso de alzada pondrá fin a la vía administrativa y permitirá ir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

El recurso de alzada se debe interponer en el plazo de un mes si el acto administrativo es expreso (artículo 122 de la Ley 39/2015). Si el acto no fuera expreso, es decir, si se hubiera resuelto por la Administración a través de silencio administrativo, se podrá interponer el recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con la normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución es de tres meses. Transcurrido este plazo sin resolución expresa, el recurso debe entenderse desestimado (silencio administrativo negativo), salvo que el acto administrativo que se recurra haya sido resuelto previamente, en el procedimiento administrativo, por silencio administrativo negativo (artículo 24.1 de la Ley 39/2015). En otras palabras, no se quiere penalizar en exceso al interesado y, por tanto, si interpone un recurso de alzada contra un acto administrativo que desestimaba sus pretensiones por silencio administrativo negativo —sin que haya recaído resolución expresa— no se quiere que ahora tampoco la Administración, en sede de recurso, tampoco emita una resolución expresa. Por tanto, para evitar este doble silencio negativo, el interesado podrá entender estimado el recurso de alzada contra ese acto administrativo decidido previamente mediante silencio administrativo negativo.

Finalmente, el recurso de alzada puede interponerse ante el órgano que dictó el acto que se impugna —el inferior jerárquico— o ante el competente para resolverlo —el superior jerárquico

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(artículo 121.2 de la Ley 39/2015)—. De nuevo aquí se trata de facilitar la actuación del interesado, que podrá optar por cualquiera de los dos órganos para interponer el recurso. En todo caso, si el recurso se interpone ante el órgano que dictó el acto, este deberá remitirlo en el plazo de diez días al órgano competente para resolverlo, y lo remitirá con un informe y copia completa y ordenada del expediente administrativo.

53.2. Recurso de reposición

El recurso de reposición se puede interponer ante actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa (artículo 123 de la Ley 39/2015). Por tanto, ante todos aquellos actos listados en el artículo 114 de la Ley 39/2015 cabe recurso de reposición. Obsérvese el juego con el recurso de alzada. Si este último cabe contra actos administrativos que no pongan fin a la vía administrativa, el recurso de reposición solamente será posible contra actos administrativos que sí pongan fin a la vía administrativa. Cabe excepcionar las resoluciones de los recursos de alzada. En efecto, la resolución de un recurso de alzada constituye un acto administrativo que pone fin a la vía administrativa, pero contra él no cabe recurso de reposición (artículo 122.3 de la Ley 39/2015).

En todo caso, el recurso de reposición es siempre potestativo, es decir, opcional para el interesado. Este puede decidir interponerlo o ir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa. Como se ha dicho con anterioridad, ante los tribunales de justicia se puede acudir contra actos administrativos que ponen fin a la vía administrativa. Así pues, el interesado puede decidir si da una oportunidad a la Administración para rectificar su actuación o acude directamente a los tribunales. En todo caso, el recurso de reposición se interpone ante el mismo órgano que ha dictado la resolución y que, como regla general, al poner su acto fin a la vía administrativa, ya no tiene superior jerárquico (el ámbito natural del recurso de alzada).

Al igual que el recurso de alzada, se podrá interponer el recurso de reposición en el plazo de un mes, si el acto fuera expreso (artículo 124 de la Ley 39/2015). Si el acto no fuera expreso, se podrá interponer el recurso en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. El plazo máximo para resolver será de un mes y, en este caso y a diferencia del recurso de alzada, si no se resuelve de manera expresa debe entenderse sin excepciones que las pretensiones del interesado se desestiman.

53.3. Recurso extraordinario de revisión

El recurso extraordinario de revisión se puede interponer ante actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa (listado del artículo 114 de la Ley 39/2015), pero únicamente cuando concurran unas circunstancias concretas (artículo 125.1 de la Ley 39/2015). Es decir, se trata de un recurso extraordinario, tal y como su nombre indica, tasado legalmente y que por tanto solamente es posible si se dan unas circunstancias concretas. Estas son las siguientes: a) que al dictar el acto administrativo se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente; b) que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida;

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c) que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a la resolución; d) que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.

Como puede apreciarse, el recurso extraordinario de revisión es posible en pocos casos y, por tanto, su excepcionalidad es clara. Por un lado, solamente el error sobre los supuestos de hecho (valoración de hechos, no errores de calificación jurídica) abre la puerta a tal recurso, siempre que ese error se aprecie en el propio expediente administrativo. Por otro lado, será posible el recurso cuando aparezcan nuevos documentos o elementos de prueba que, posteriormente, evidencien el error de la resolución administrativa. Finalmente, los dos últimos supuestos aluden a la comisión de delitos reconocidos como tales por sentencia judicial firme y que así se reconozcan con posterioridad a la resolución administrativa.

El recurso extraordinario de revisión se podrá interponer, para el primer supuesto —incursión en error de hecho derivado del propio expediente—, en el plazo de los cuatro años siguientes a la fecha de notificación de la resolución impugnada (artículo 125.2 de la Ley 39/2015). En los demás supuestos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme. El plazo de resolución por parte de la Administración es de tres meses desde la interposición del recurso (artículo 126.2 de la Ley 39/2015) y transcurrido este plazo sin resolución expresa el recurso deberá entenderse desestimado (artículo 126.3 de la Ley 39/2015). En todo caso, debe destacarse que este recurso no impide que el interesado pueda solicitar la revisión de oficio del acto administrativo (artículo 106 de la Ley 39/2015) o instar a la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos (artículo 109.2 de la Ley 309/2015). En este sentido, el recurso extraordinario de revisión es compatible con los procedimientos de revisión de oficio de la Administración.

54. Régimen jurídico

Los tres recursos administrativos previstos por el ordenamiento jurídico tienen un régimen jurídico, en cuanto al procedimiento que hay que seguir, común. Cabe destacar, en primer lugar, que los plazos de interposición del recurso son imperativos y, por tanto, si no se interponen se pierde la posibilidad de plantear el recurso. Esto es importante en especial en el caso del recurso de alzada, que es obligatorio y necesario si se quiere acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Transcurrido el plazo de tres meses sin presentar tal recurso, el acto administrativo que no pone fin a la vía administrativa deviene firme y ya no se puede impugnar en vía judicial.

En cuanto a la forma de interposición del recurso, existe una gran flexibilidad (artículo 115 de la Ley 39/2015). En todo caso, el escrito de interposición del recurso administrativo ha de contener a) el nombre y apellidos del recurrente, así como su identificación personal; b) el acto que se recurre y la razón de su impugnación; c) lugar, fecha, firma del recurrente, identificación del medio y, en su caso, del lugar que se señale a efectos de notificaciones; d) órgano, centro o unidad administrativa al que se dirige y su correspondiente código de identificación; e) las demás

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particularidades exigidas, en su caso, por las disposiciones específicas. Este es el contenido mínimo del escrito de interposición que, por tanto, podrá estructurarse como se desee.

El recurso podrá inadmitirse, sin entrar en el fondo, según el artículo 116 de la Ley 39/2015 cuando a) el órgano que lo reciba sea incompetente —en este caso debe remitirlo al órgano competente—; b) el recurrente carezca de legitimación; c) no sea un acto susceptible de recurso; d) haya transcurrido el plazo para su interposición; e) carezca manifiestamente de fundamento.

La interposición del recurso no suspende, por sí sola, la ejecución del acto administrativo impugnado. De nuevo cabe recordar que estamos ante una de las prerrogativas, la autotutela, de la Administración. El acto administrativo es eficaz, como regla general, desde el momento en que se aprueba y, por tanto, goza de ejecutividad. La interposición de un recurso administrativo no afecta a la ejecutividad del acto administrativo impugnado. Pese a ello, el artículo 117 de la Ley 39/2015 prevé el típico supuesto, también articulado en sede del propio procedimiento administrativo y en la propia jurisdicción contencioso-administrativa, en el que el órgano administrativo encargado de resolver el recurso puede suspender la ejecución del acto previa ponderación de todos los intereses en juego, tanto generales como del propio interesado o terceros. Cabe decir que la suspensión de la ejecución solamente será posible si la impugnación del acto se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, no de anulabilidad (artículo 117.2.b) de la Ley 39/2015).

El artículo 118 de la Ley 39/2015 prevé la posibilidad de articular un trámite de audiencia a favor del interesado en caso de que aparezcan hechos o documentos nuevos que no se recojan en el expediente originario, un trámite en el que podrán formular alegaciones y aportar los documentos y justificaciones que se estimen procedentes. En todo caso, no se podrán tener en cuenta hechos, documentos, alegaciones o pruebas que pudieran haberse formulado en el seno del procedimiento administrativo. Por tanto, el nuevo trámite de audiencia solamente está abierto a la aparición de hechos o documentos nuevos, no se habilita para todo aquello que ya se pudo alegar y aportar en el seno del procedimiento administrativo.

Finalmente, el artículo 118 de la Ley 39/2015 prevé el régimen jurídico de la resolución del recurso. La resolución estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el recurso o declarará la inadmisión. Si se estima un vicio de forma en el procedimiento administrativo, pero no de fondo, se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido. Se resolverá en todo caso en congruencia con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que pueda agravarse su situación inicial. Ahora bien, se recoge expresamente la posibilidad de resolver todas las cuestiones que plantee el procedimiento, hayan sido alegadas o no por los interesados. Si se resuelve sobre alguna cuestión no alegada por aquellos se deberá oír previamente a los interesados.

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Tema 16. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014. Título preliminar, capítulo I, sección 1.ª, objeto y ámbito de aplicación: artículos 1 a 3, ambos incluidos y sección 2.ª, negocios y contratos excluidos: artículos 4, 6 y 11. Título preliminar, capítulo II, sección 1.ª, delimitación de los tipos contractuales: artículos 12 a 18 ambos incluidos

55. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014

La definición de contrato público parece, a primera vista, sencilla: un acuerdo entre la Administración pública y un particular. El contrato público, por tanto, se caracteriza por establecer una relación bilateral, voluntaria y de común acuerdo, entre la Administración y el particular. Esta bilateralidad o concertación de voluntades es lo que distingue el contrato público del acto administrativo. Este último es una declaración de voluntad de la Administración, expresada a través de un procedimiento administrativo, que tiene carácter unilateral. En otras palabras, el acto administrativo se dicta por la Administración en ejercicio de una potestad pública, sin necesidad de acuerdo del particular, pero que afectará a sus derechos e intereses. El contrato público, por tanto, se caracteriza por establecer una relación voluntaria entre la Administración y un particular.

La contratación pública ha sufrido importantes cambios a lo largo de la historia, siempre en relación con la naturaleza, objetivos y papel de la Administración pública. Si bien siempre han existido fórmulas de contratación pública, también en los regímenes monárquicos y liberales de siglos pasados, es en el siglo xx con la irrupción en Europa del Estado social cuando la contratación pública adquiere mayor relevancia. Al adquirir la Administración pública una naturaleza de ente prestador de servicios, véase como ejemplo la prestación de los servicios públicos de educación o sanidad, la contratación pública se convierte en una actividad nuclear de la Administración. Si en el Estado monárquico o liberal la contratación pública se concebía para servicios como comunicaciones —el correo—, adquisición de material bélico o para la construcción de infraestructuras, con el Estado social el uso de la contratación pública se intensifica debido al robustecimiento de todos los aparatos administrativos y su rol activo en la prestación de todo tipo de servicios. En una Administración presente en la economía y en todos los sectores materiales, la necesidad de material, recursos y asistencia de particulares se convierte en perentoria.

Así pues, esta creciente relevancia de la contratación pública ha tenido también reflejo en el desarrollo de un régimen especial que le ha dotado, finalmente, de sustantividad propia. Las reglas del contrato privado —disciplinadas por el derecho civil y mercantil— no son como regla

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general aplicables al contrato público, puesto que este se rige por una normativa diferente. En un primer momento, esta normativa estaba muy ligada al derecho privado, pero poco a poco la influencia sobre todo del derecho francés le ha dotado de sustantividad propia. Las prerrogativas de la Administración —por ejemplo, el poder de interpretación unilateral de los contratos o la capacidad para suspenderlos— o los procedimientos de contratación muestran esta singularidad. Sobre todo, debe destacarse la posición desigual de la Administración y del particular, precisamente el objeto del contrato público —servir el interés general— posiciona en una situación de privilegio a la Administración y se rompe, por tanto, la relación sinalagmática en posición de igualdad típica del contrato privado.

Esta normativa especial fue de origen nacional hasta la irrupción del derecho de la Unión Europea. En efecto, una de las construcciones más relevantes de la Unión Europea ha sido el mercado interior único. Para que este fuera posible, las normas de contratación pública debían armonizarse o estandarizarse, puesto que los nacionales de la Unión debían tener vía libre para poder contratar con todas las Administraciones de la Unión. De este modo, la Unión Europea ha ido aprobando normativa que ha condicionado fuertemente la normativa nacional en materia de contratación pública. Hoy en día puede decirse que la contratación pública es una de las materias más fuertemente condicionadas por el derecho de la Unión. En España, actualmente la contratación pública se encuentra regulada en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“Ley 9/2017”, en adelante), que recoge todas las últimas novedades aprobadas por el derecho de la Unión Europea en 2014.

Cabe decir, finalmente, que la normativa europea no solamente ha perseguido estandarizar la normativa de contratación pública, también ha tenido como principal objetivo evitar las malas prácticas y la corrupción en este ámbito. No debe olvidarse que la contratación pública mueve una gran cantidad de recursos públicos y, por tanto, se deben reforzar las garantías para preservar la integridad de la contratación pública. En esta línea, desde el 2014 la normativa europea se ha preocupado por reforzar la transparencia, el principio de libre concurrencia y evitar así prácticas colusorias (pactos ilícitos entre competidores para influir en el precio) o conflictos de intereses.

56. Título preliminar, capítulo I, sección 1.ª, objeto y ámbito de aplicación: artículos 1 a 3, ambos incluidos y sección 2.ª, negocios y contratos excluidos: artículos 4, 6 y 11

56.1. El objeto del contrato

Los artículos 1 y 2 de la Ley 9/2017 determinan el objeto del contrato público y, por tanto, cuándo la normativa específica de contratación pública contenida en la ley es de aplicación. Como regla general, debe entenderse como contrato público cualquier acuerdo que celebre una entidad pública —definida en el artículo 3 y que más adelante se abordará— con un particular, que recibe el nombre de contratista. En todo caso, el contrato público debe ser oneroso, es decir, el contratista debe obtener algún tipo de beneficio económico. Se excluyen los contratos gratuitos.

El artículo 1 define con claridad cuáles son los objetivos de esta normativa específica prevista para los contratos públicos. En primer lugar, se persigue establecer un marco de igualdad y

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transparencia —sobre todo a través de los procedimientos de licitación— para que todo contratista pueda relacionarse con la Administración—. Este objetivo quiere garantizar una correcta disciplina de la actividad de contratación de la Administración, de tal manera que se eviten las adjudicaciones oscuras y en definitiva la corrupción. En segundo lugar, la normativa en contratación pública quiere garantizar un uso eficiente y adecuado de los recursos públicos y, por tanto, organizar adecuadamente la actividad de contratación en tal sentido. La argumentación sobre la necesidad de contratar, la consistencia en ella y su racionalidad serán muy importantes en la elaboración de los pliegos de los contratos y en el diseño de los procedimientos de contratación (véanse los arts. 28 a 33 de la Ley 9/2017). En tercer y último lugar, tampoco se olvida el objetivo de la contratación pública de contribuir al fomento del tejido social, económico y medioambiental, debiendo en todo momento tenerse en cuenta esta finalidad en toda la actividad de contratación.

Finalmente, la Ley 9/2017 tiene, prácticamente en todo su articulado, el carácter de normativa básica estatal. Esto quiere decir que se aplica a la actividad de contratación de todas las Administraciones públicas, sean la estatal, autonómicas, locales, y de todo el sector público institucional dependiente de aquellas (art. 2.3 Ley 9/2017). La disposición final 1.ª establece algunos preceptos que no tienen el carácter básico y, por tanto, las comunidades autónomas pueden prever alguna singularidad. En el caso del País Vasco estas singularidades se prevén en el Decreto 116/2016, de 27 de julio, sobre el régimen de contratación del sector público de la comunidad autónoma de Euskadi, una norma que se aplica al sector público de la comunidad autónoma de Euskadi —al entramado público de las instituciones comunes— pero no a la actividad de contratación del sector público foral. Si bien no debe desdeñarse esta norma, el carácter básico de la Ley 9/2017 hace que siempre esta sea la norma de referencia, también en el País Vasco, en materia de contratación pública.

56.2. Las partes en el contrato

En todo contrato público concurren dos partes: el ente público y el contratista. Respecto a este último, simplemente cabe destacar que puede ser persona física o jurídica, pero que en todo caso debe poseer capacidad de obrar (arts. 65-70 de la Ley 9/2015). No debe incurrir en ningún supuesto de prohibición de contratar, como por ejemplo no haber recaído en su contra una condena por sentencia firme o una sanción administrativa muy grave o grave (arts. 71-73 de la Ley 9/2017). Finalmente, el contratista debe ser solvente y esta condición se puede verificar para cada caso concreto —en el procedimiento de contratación— o de manera generalizada a través del denominado sistema de clasificación (arts. 74-83 de la Ley 9/2017).

Dejando de lado al contratista, el ente público es seguramente la parte que implica más dificultades. El art. 3 de la Ley 9/2019 opta por una caracterización de ente público sujeto a la normativa de contratación pública realmente compleja. Se establece una triple distinción. La primera, sin ninguna consecuencia práctica, es la caracterización del “sector público” (art. 3.1 de la Ley 9/2019). Así pues, se establece un listado de entidades públicas que pertenecen al “sector público” y, en principio, a todas ellas les será de aplicación la normativa sobre contratación pública. El listado es largo y engloba a todas las entidades públicas de nuestro ordenamiento

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jurídico: a) los entes territoriales (Administración general del Estado, comunidades autónomas, entidades locales, así como las diputaciones forales); b) el sector público institucional o instrumental (organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles, consorcios, fundaciones públicas, fondos sin personalidad jurídica, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, mutuas colaboradoras de la Seguridad Social); c) otros entes públicos (universidades públicas, autoridades administrativas independientes y cualesquiera otras entidades con personalidad jurídica propia de interés general); y d) las asociaciones constituidas por todas las entidades anteriores.

Ahora bien, este “sector público” se divide en dos en cuanto a la intensidad de la aplicación de la normativa de contratación pública se refiere. En efecto, solamente a aquellos entes que se califiquen como “Administración pública” dentro del sector público les será de aplicación en toda su intensidad la normativa de contratación pública (art. 3.2 de la Ley 9/2017). Son “Administración pública” a estos efectos: a) los entes territoriales; b) las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) los organismos autónomos, universidades públicas y autoridades administrativas independientes; y d) los consorcios y otras entidades de derecho público que no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.

El resto de los entes públicos deben considerarse, en terminología de la Ley 9/2017, “poder adjudicador”, y si bien se aplica la normativa de contratación pública, en algunos casos esta es más leve y permite, por tanto, ciertas modulaciones para flexibilizar el régimen de contratación. Son “poder adjudicador” a estos efectos: a) las fundaciones públicas; b) las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social; c) entidades con personalidad jurídica propia que satisfacen un interés general sin carácter industrial o mercantil, siempre que una “Administración pública” o “poder adjudicador” financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia; y d) las asociaciones constituidas por todas las entidades anteriores.

En definitiva, véase la complejidad que existe en algunos casos para distinguir entre “Administración pública” y “poder adjudicador”, sobre todo cuando estamos hablando del sector público institucional o instrumental. ¿Una entidad pública empresarial es Administración pública o poder adjudicador a efectos de la normativa de contratación pública? La respuesta vendrá dada por la naturaleza de esa entidad pública empresarial, en concreto, si no se financia mayoritariamente por ingresos de mercado (entonces Administración pública) o si sí lo hace y es controlada por una Administración pública o un poder adjudicador (entonces poder adjudicador). Se deberá hacer un análisis caso por caso de la naturaleza del ente público en cuestión y, normalmente, sus estatutos reguladores o su normativa orgánica nos dirán si a efectos de contratación debe considerarse Administración pública o poder adjudicador.

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Ilustración 30: Distinción entre Administraciones públicas y poder adjudicador

56.3. Negocios y contratos excluidos

Si bien la regla general es que todo contrato oneroso suscrito por una entidad pública debe regirse por la normativa de contratación pública, la propia Ley 9/2017 prevé excepciones (arts. 4 a 11). Estos negocios o contratos excluidos se regirán por una normativa especial, y la Ley 9/2017 debe entenderse en todo caso como supletoria. Mejor dicho, el art. 4 de la Ley 9/2017 establece que para estos contratos excluidos se aplicarán sus principios para resolver dudas y lagunas que pudieran presentarse. Por ejemplo, como contrato excluido típico puede mencionarse el contrato en el sector de la defensa y la seguridad (art. 5 de la Ley 9/2017).

El artículo 6.1 de la Ley 9/2017 prevé la exclusión de la aplicación de la normativa de contratación pública a los convenios. Los convenios son acuerdos voluntarios entre entes públicos para la realización de una finalidad en común, sobre todo para el ejercicio de competencias cuya titularidad corresponde a distintos entes. Se trata de una típica fórmula de cooperación entre entes públicos prevista en la legislación administrativa (arts. 47 a 53 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). En todo caso, el art. 6 de la Ley 9/2017 prevé algunas condiciones para excluir los convenios de la aplicación de la normativa sobre contratación pública. Entre estas, que los entes intervinientes no tengan vocación de

Sujeción a la Ley 9/2017

Administración pública

- Entes territoriales

- Entidades gestoras y los servicios comunes de laSeguridad Social

- Organismos autónomos, universidades públicas yautoridades administrativas independientes

- Consorcios y otras entidades de derecho público queno se financien mayoritariamente con ingresos demercado

Poder adjudicador

- Fundaciones públicas

- Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social;

- Entidades con personalidad jurídica propia quesatisfacen un interés general sin carácter industrial omercantil, siempre que una “Administración Pública” o“poder adjudicador” financien mayoritariamente suactividad, controlen su gestión o nombren a más de lamitad de los miembros de su órgano de administración,dirección o vigilancia

- Asociaciones constituidas por todas las entidadesanteriores

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mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración; que el convenio garantice los objetivos en común de los entes implicados en la cooperación y, finalmente, que la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés general. En definitiva, lo que se persigue en todo caso es que no se enmascaren bajo un convenio operaciones de mercado.

También se excluyen de la normativa de contratación pública los convenios entre entes públicos y personas físicas y jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que el contenido de estos convenios no comprenda alguno de los supuestos de los contratos públicos que prevé la normativa en contratación pública (art. 6.2 de la Ley 9/2017). Asimismo, la encomienda de gestión también queda excluida (art. 6.3 de la Ley 9/2017). Esta supone el encargo por parte de un ente público u órgano administrativo a otro del ejercicio de una competencia (art. 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Finalmente, el art. 11 de la Ley 9/2017 prevé una serie de negocios o contratos que también quedan excluidos de la normativa de contratación pública. Así, el régimen de los empleados públicos —régimen de la función pública y contratación laboral—; la prestación de un servicio que requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público; los contratos de servicios de arbitraje y conciliación; contratos relacionados con campañas políticas o prestaciones de servicios sociales por entidades privadas siempre que aquellas se realicen sin necesidad de celebrar contratos públicos. Tampoco se aplicará la normativa de contratación pública para aquellos contratos por los que un ente público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquiriente de los bienes o el receptor de los servicios, si es un ente del sector público sujeto a la Ley 9/2017, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.

57. Título preliminar, capítulo II, sección 1.ª, delimitación de los tipos contractuales: artículos 12 a 18 ambos incluidos

Los arts. 12 a 18 de la Ley 9/2017 prevén los distintos tipos de contratos públicos. La delimitación de los contratos por su contenido no es baladí, cada uno de los contratos tiene un régimen jurídico distinto. El umbral de armonización —exigido por el derecho de la Unión y que determinará que sea un contrato armonizado o no— será distinto y el procedimiento de contratación o licitación variará. En el tema 17 se abordará el concepto de contrato armonizado, pero aquí cabe decir que el derecho de la Unión Europea ha querido que, cuando se superen determinadas cuantías en el precio de cualquier tipo de contrato, se refuercen, en términos de publicidad y transparencia, algunas fases de los procedimientos de licitación. Por tanto, resulta imprescindible calificar los contratos y el criterio que se sigue para ello es el material o de acuerdo con su contenido.

El contrato de obras tiene como objeto la ejecución de una “obra”, entendida esta como trabajos de construcción o de ingeniería civil que tengan por objeto un bien inmueble (art. 13 de la Ley 9/2017). El ejemplo típico de un contrato de obra es el acuerdo entre un ente público y un contratista para la realización de un puente, la pavimentación de una calzada o la construcción de

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una estación de ferrocarril o de cualquier otra infraestructura. Una vez realizada la obra y pagada la contraprestación o precio al contratista, esta obra es de titularidad pública y será explotada por un ente público.

El contrato de concesión de obras tiene el mismo objeto que el contrato de obras, es decir, se trata de un acuerdo para realizar trabajos de construcción o de ingeniería civil que tengan por objeto un bien inmueble (art. 14 de la Ley 9/2017). La diferencia se encuentra en la manera de remunerar al contratista. Este no recibirá un precio por el trabajo realizado como en el caso del contrato de obras, por el contrario, recibirá el derecho a explotar la obra o bien ese derecho de explotación acompañado de un precio. El ejemplo típico de contrato de concesión de obras es el acuerdo con el contratista para construir una autopista a cambio de poder cobrar un precio durante cierto tiempo a través de los peajes (concesión de autopistas).

El contrato de concesión de servicios es aquel en el que se encomienda a un contratista la gestión de un servicio de titularidad de un ente público, ello a cambio del derecho a explotar ese servicio o bien de ese derecho acompañado por un precio (art. 15 de la Ley 9/2017). Obsérvese que un servicio público puede prestarse directamente por el ente público que tenga su titularidad (gestión directa del servicio) o bien puede encomendarse su prestación a un particular (gestión indirecta del servicio). La gestión indirecta del servicio, tal y como la define la Ley 9/2017, presenta dos dimensiones. O bien el particular asume el riesgo operacional de la gestión (posibilidad de incurrir en pérdidas), en ese caso estaremos delante del contrato de concesión de servicios, o bien no lo asume y, en ese caso, estaremos delante del contrato de servicios que se expone más abajo. Un ejemplo típico de contratación de concesión de servicios es la gestión de la limpieza y basura que corresponde a los ayuntamientos, que en muchos casos son los particulares quienes la ejercen a través del contrato de concesión de servicios.

El contrato de suministro tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles (art. 16 de la Ley 9/2017). Así, a través del contrato de suministro los entes públicos adquieren aquellos bienes muebles necesarios para su funcionamiento, desde material de oficina hasta la contratación de energía (luz y gas) o la compra de coches oficiales.

El contrato de servicios tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro (art. 17 de la Ley 9/2017). Tal y como se ha indicado anteriormente, en el contrato de servicios el particular no asume el riesgo operacional (posibilidad de incurrir en pérdidas), tal riesgo queda en el ente público que contrata. Un típico contrato de servicios es la realización por parte del contratista de un informe, en calidad de experto en una materia, para un ente público.

Finalmente, el contrato mixto es aquel que contiene prestaciones correspondientes a distintos tipos de contratos (art. 18 de la Ley 9/2017). Aquí resulta importante determinar qué régimen jurídico será de aplicación. Cuando el contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios, se atenderá al carácter de la prestación principal. Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de los contratos de obras, suministros o

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servicios, por una parte, y de contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, por otra, y las distintas prestaciones no sean separables, se atenderá al carácter de la prestación principal. Sin embargo, si las prestaciones son separables y se decide adjudicar un contrato único, se aplicarán las normas relativas a los contratos de obras, suministros o servicios cuando las cuantías superen el umbral de los contratos armonizados. Si no superan dichas cuantías, se aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras o concesión de servicios.

Ilustración 31: Tipología de contratos públicos

Tipología de contratos públicos

Contrato de obras

Realización de una obra (bien inmueble) a cambio de una contraprestación/precio

Contrato de concesión de obras

Realización de una obra (bien inmueble) a cambio de explotación

Contrato de concesión de servicios

Encomienda de prestación de un servicio público

Contrato de suministro

Adquisición o arrendamiento, con o sin opción de compra, de un bien mueble

Contrato de servicios

Encomienda de una prestación de hacer o actividad distinta a obra o suministro

Contrato mixto

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Tema 17. Delimitación de los tipos contractuales. Contratos sujetos a una regulación armonizada. Contratos administrativos y contratos privados. Perfección y forma del contrato. Régimen de invalidez. El recurso especial en materia de contratación del contrato

1. Delimitación de los tipos contractuales

La delimitación de los tipos contractuales en función de su contenido —obras, concesión de obras, concesión de servicios, servicios, suministro y mixtos— acarrea importantes consecuencias para el devenir del contrato, en especial, determina el régimen jurídico aplicable. No es lugar aquí para describir todas las implicaciones, pero para que se sea consciente de la importancia de clasificar o delimitar correctamente el tipo contractual, se van a poner dos ejemplos de ello. Por un lado, el tipo de contrato es determinante, juntamente con su cuantía, para iniciar o no un procedimiento de contratación. Por el otro, cuando sea necesario tal procedimiento, también es determinante el tipo contractual para escoger por cuál de ellos transitaremos. Veamos estos dos ejemplos, no sin antes realizar una pequeña explicación de lo que es un procedimiento de contratación.

Una de las particularidades de la contratación pública es la necesidad de adjudicar un contrato público a través de un procedimiento de contratación o licitación. Este procedimiento es necesario para hacer cumplir los objetivos de la contratación pública, es decir, asegurar la transparencia en la adjudicación y poder escoger al contratista de la manera más eficiente y en condiciones de igualdad. En el procedimiento de licitación el ente público aprueba un expediente de contratación donde figurarán las condiciones del contrato público —su objeto, su precio y todos sus detalles técnicos— y, una vez aprobado, se inicia el procedimiento de contratación en el que los contratistas presentarán sus ofertas para poder ser adjudicatarios del contrato público. La Ley 9/2017, en el artículo 131.2, prevé hasta seis procedimientos de adjudicación, todos ellos distintos y con diferencias en su tramitación (procedimiento abierto, abierto simplificado, restringido, negociado, diálogo competitivo, procedimiento de asociación para la innovación).

No es lugar para detallar las diferencias entre los seis procedimientos previstos en la normativa de contratación. Simplemente cabe decir que cada uno de los procedimientos establece reglas singulares a efectos de la posibilidad de concurrencia de contratistas, los plazos para presentar sus ofertas, las condiciones de presentación de aquellas, los criterios para su valoración o de decisión de los órganos de contratación. En definitiva, los procedimientos de licitación disciplinan la adjudicación del contrato público y son la referencia para el cumplimiento de los objetivos de la normativa de contratación pública —transparencia, trato igualitario y eficiencia en la decisión—.

Volvamos a los dos ejemplos que se querían plantear. En el caso de que se quiera adjudicar un contrato de obras inferior a 40 000 euros o bien un contrato de suministros o servicios inferior a 15 000 euros, no será necesario un procedimiento de licitación. Se podrá proceder a la

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adjudicación directa. En este caso se necesitará solamente un expediente de contratación que justifique la necesidad del contrato, la aprobación del gasto, una factura y, en el caso del contrato de obras, el presupuesto de las obras. Son los denominados contratos menores (artículo 118 Ley 9/2017). Aun así, hay mucha controversia doctrinal y de órganos administrativos especializados en la contratación pública con este tipo de contratos, y se recomienda que, superada cierta cuantía (como así lo ha hecho alguna comunidad autónoma en su legislación de desarrollo), sí que se pidan tres ofertas y, por tanto, se incoe una suerte de procedimiento de contratación. Es, en todo caso, una buena práctica o una práctica recomendable, aunque no se exija legalmente; lo que no es óbice para la contratación directa. Véase, por tanto, la importancia de la delimitación de los tipos contractuales. Para los contratos de obras, suministros y servicios, de cuantías menores, no es necesario un procedimiento de licitación, con las salvedades indicadas. Si nos encontramos con la necesidad de seguir un procedimiento de licitación, porque estamos delante de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, o bien del resto de contratos que no se califican como menores —cuantías superiores a 40 000 y 15 000 euros— de nuevo la delimitación del tipo contractual será determinante para elegir qué procedimiento de licitación se sigue. Así, el procedimiento abierto es el ordinario previsto para la adjudicación de todo tipo contractual. En cambio, el procedimiento abierto simplificado solamente es posible para los contratos de obras, suministros y servicios.

2. Contratos sujetos a una regulación armonizada

2.1. La regulación armonizada

Más allá de la delimitación contractual por razón del contenido que ya se ha expuesto, en la normativa de contratación pública aparece un concepto, el de contrato armonizado, que requiere una explicación aparte. En efecto, ya se ha señalado la importancia del derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública. El concepto de contrato armonizado está directamente conectado con la exigencia del derecho de la Unión y de su construcción del mercado interior único. El derecho de la Unión ha querido que, cuando estemos delante de contratos que superen una determinada cuantía —cuando se vean los umbrales concretos previstos se podrá observar que son contratos de cuantía elevada— se debe reforzar en los procedimientos de licitación la posibilidad de libre concurrencia de los contratistas de la Unión, independientemente de su nacionalidad.

Por tanto, si bien no se entrará en detalle en la cuestión, cabe señalar que cuando un contrato se califique como armonizado por razón de la cuantía, en los procedimientos de licitación se preverán exigencias concretas, distintas a los contratos no armonizados, que persiguen facilitar el conocimiento de la oferta contractual en toda la Unión Europea y que pueda concurrir cualquier nacional de la Unión. Así, a título de ejemplo, el anuncio de un contrato armonizado deberá realizarse en el Diario Oficial de la Unión Europea (artículo 135 de la Ley 9/2017), cuando un contrato no armonizado simplemente debe publicarse en el denominado portal del perfil del contratante —plataformas electrónicas de contratación— o como mucho en el Boletín Oficial del Estado o en los boletines oficiales de las comunidades autónomas. O, también como mero ejemplo, el plazo para presentación de solicitudes puede determinarse libremente por el órgano

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de contratación, pero en el caso de los contratos armonizados no podrá ser inferior a treinta y cinco días para los contratos de obras, suministros y servicios y de treinta días para las concesiones de obras y servicios (artículo 156 de la Ley 9/2017).

2.2. Los concretos umbrales

Una vez descrito el concepto de contrato armonizado y señaladas las consecuencias de tal calificación, hace falta concretar los umbrales que determinan que un contrato sea armonizado o no. El umbral, es decir, cuando el contrato supere una determinada cuantía, será el criterio para tener en cuenta y calificar a un contrato como armonizado. Sin embargo, cabe decir que algunos contratos por razón de su objeto quedan excluidos, a pesar de superar el umbral, del régimen jurídico aplicable a los contratos armonizados. El artículo 19 de la Ley 9/2017 establece el listado de contratos que, por razón de su objeto, a pesar de superar el umbral, no se considerarán armonizados. A título de ejemplo, los contratos que se concluyan en el sector de la defensa, algunos contratos de producción o coproducción en el ámbito de la comunicación audiovisual o de comunicación radiofónica o algunos contratos que tengan por objeto servicios jurídicos (la representación y defensa legal de procurador y abogado ante instancias de arbitraje o jurisdicciones internacionales, por ejemplo).

Señaladas las excepciones, serán contratos armonizados los contratos de obras, concesión de obras y concesión de servicios que superen la cuantía de 5 350 000 euros (artículo 20 de la Ley 9/2017). Respecto a los contratos de suministros, serán contratos armonizados los contratos de la Administración general del Estado —y otros entes que dependan de ella— que superen la cuantía de 139 000 euros y los contratos del resto de las Administraciones que superen la cuantía de 214 000 euros (artículo 21 de la Ley 9/2017). Los mismos umbrales son de aplicación para los contratos de servicios, pero se añade un umbral distinto para los contratos que tengan por objeto servicios sociales o bien para aquellos contratos que se recojan en el anexo IV de la Ley 9/2017 (una larga lista, entre ellos servicios de salud, educativos, religiosos o incluso de hostelería y restaurante). En estos casos, serán contratos armonizados de servicios si se supera la cuantía de 750 000 euros (artículo 22 de la Ley 9/2017).

Todos estos umbrales o cuantías que determinan la armonización del contrato pueden ser actualizadas por el Gobierno central (disposición adicional décima de la Ley 9/2017), sin necesidad de una modificación legislativa que pase por el Parlamento. En efecto, ya sea el Consejo de Ministros mediante real decreto o incluso el Ministerio de Hacienda a través de una orden ministerial pueden modificar las cuantías del umbral, así como las materias recogidas en el anexo IV de la Ley 9/2017.

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Ilustración 32: Contratos armonizados

3. Contratos administrativos y contratos privados

Llegamos, finalmente, a la última clasificación de los tipos contractuales: contratos administrativos y privados. Parte de la doctrina ha sido muy crítica con esta distinción, que aporta confusión y los criterios de distinción entre unos y otros no son claros. Pese a ello, la Ley 9/2017 mantiene esta distinción y debe hacerse mención de ella (artículos 24 a 27). Sobre todo, la calificación de administrativo o privado tendrá consecuencias en cuanto al régimen jurídico aplicable —derecho administrativo en su totalidad o derecho privado en parte, pero nunca derecho privado en su totalidad— y a la jurisdicción competente, la contencioso-administrativa o la civil.

En efecto, en primer lugar, los contratos administrativos son los contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios (artículo 25 de la Ley 9/2017). Son todos los tipos contractuales vistos hasta el momento y se aplica el derecho administrativo, es decir, las normas previstas en la Ley 9/2017 en toda su extensión. Se establecen algunas excepciones a los cinco tipos contractuales por razón de su contenido. Así, determinados contratos que tengan por objeto servicios financieros o la creación e interpretación artística y literaria y de espectáculos, que tendrán el carácter de privados. También serán contratos administrativos, en segundo lugar, los que expresamente señale una ley y aquellos que “tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella”. Nótese

Contratos armonizados

Contrato de obras Concesión de obras

Concesión de servicios

> 5.350.000

Contrato de suministros

AGE > 139.000

Resto de Administraciones >

214.000

Contrato de servicios

AGE > 139.000

Resto de Administraciones >

214.000

Contratos anexo IV > 750.000

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aquí el criterio ambiguo de esta formulación. En todo caso, a estos contratos administrativos “especiales” también les será de aplicación la Ley 9/2017 en toda su extensión, salvo que sus normas específicas establezcan un régimen singular.

Por el contrario, serán contratos privados, en primer lugar, todos aquellos celebrados por una Administración pública que no respondan a los cinco tipos contractuales —obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios— ni sean un contrato “especial” en los términos descritos anteriormente [artículo 26.1 a) de la Ley 9/2017]. El régimen jurídico aplicable en este caso será la Ley 9/2017 en cuanto a la preparación y adjudicación del contrato (secciones 1.ª y 2.ª del capítulo I del título I del libro segundo). Para los efectos, modificación y extinción del contrato, regirá el derecho privado. En todo caso, aquellas excepciones señaladas a los cinco tipos contractuales —contratos sobre servicios financieros, por ejemplo— se regirán por los libros primero y segundo de la Ley 9/2017 y, por tanto, también se rigen por derecho administrativo en cuanto a su preparación y adjudicación.

También serán contratos privados los celebrados por entes públicos que se califiquen como “poder adjudicador”. Recuérdese aquí la distinción entre “Administración pública” y “poder adjudicador”, una distinción estudiada en el tema 16. Es aquí donde cobra relevancia la distinción compleja entre estos dos conceptos. En términos generales, a los contratos que celebre un “poder adjudicador” les será de aplicación la Ley 9/2017 solamente en cuanto a su preparación y adjudicación (en concreto, el título I del libro tercero). Son lo que se llaman habitualmente “PANAPS”, poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas. Para el resto de las cuestiones, será de aplicación el derecho privado (efectos del contrato y régimen de extinción).

Finalmente, serán privados los contratos celebrados por un ente público que no reúna la condición de “poder adjudicador”. En este caso, solamente serán de aplicación algunas reglas especiales en cuanto a la preparación y adjudicación previstas en los artículos 321 y 322 de la Ley 9/2017, pero para el grueso de las cuestiones será de aplicación el derecho privado. En definitiva, véase como la Ley 9/2017 prevé una retirada gradual del derecho administrativo. Los contratos administrativos se rigen en su totalidad por la Ley 9/2017 y, a partir de ahí, a medida que calificamos los contratos como privados, las normas de derecho privado van asumiendo más protagonismo. En todo caso, la Ley 9/2017 prevé que, para los contratos privados, en mayor o menor intensidad, continúen aplicándose las reglas administrativas sobre preparación y adjudicación, pero para el resto de las cuestiones —efectos y extinción— se deja el protagonismo al derecho privado.

En cuanto a la jurisdicción competente, obsérvese que se sigue la lógica del régimen aplicable en cada caso (artículo 27 de la Ley 9/2017). Así, para los contratos administrativos la jurisdicción competente será la contencioso-administrativa. En cuanto a los contratos privados, se produce una distribución de la jurisdicción. Para todo aquello que sea de aplicación la Ley 9/2017 —preparación y adjudicación de los contratos— será competente la jurisdicción contencioso-administrativa. En cambio, para todo aquello que sea de aplicación el derecho privado —efectos y extinción— será competente la jurisdicción civil.

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Ilustración 33: Contratos administrativos y privados

4. Perfección y forma del contrato

La perfección de un contrato es siempre una cuestión relevante para el derecho. La perfección implica que todo el proceso de contratación ha concluido y el contrato ya puede desplegar efectos jurídicos (los derechos y obligaciones que correspondan a las partes). En el caso de la contratación pública, obsérvese cuál es el tracto histórico habitual. En primer lugar, finalizará el procedimiento de licitación mediante el acto administrativo de adjudicación. En segundo lugar, una vez concluido el procedimiento se formaliza el contrato (formalización). Esta es la secuencia: acto administrativo de adjudicación y formalización del contrato.

Pues bien, la pregunta que se formula es ¿cuándo se perfecciona el contrato? El artículo 36 de la Ley 9/2017 nos da la respuesta. La regla general es que el contrato público se perfecciona, y por tanto empieza a desplegar todos sus efectos con la formalización. Las excepciones las encontramos en algunos contratos concretos, a saber, los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, en estos casos la perfección se produce con el acto administrativo de adjudicación. Los contratos menores también son mencionados como excepción, es decir, no se perfeccionan con la formalización. Esto no es del todo correcto, en el sentido de que el contrato menor es verdad que no requiere una formalización como el resto de los contratos, pero en todo caso se requiere la acreditación de su existencia en el artículo 118.2 de la Ley 9/2017 (un grado de formalización inferior, pero formalización en todo caso, que corresponde normalmente con la factura que se emite). También

Contratos administrativos

• Régimen aplicable: Ley 9/2017

• Jurisdicción competente: contencioso-administrativa

Contratos privados

• Régimen aplicable: Ley 9/2017 (preparación y adjudicación) y derecho privado (efectos y extinción)

• Jurisdicción competente: civil

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es cierto que, en algunos casos, se deja constancia expresa de la adjudicación de un contrato menor por medio de una resolución o un acto.

Una vez analizada la perfección y visto que esta se encuentra muy enlazada, como regla general, a la formalización, hace falta abordar este último concepto. En efecto, los contratos públicos son formales, es decir, requieren de forma. El artículo 37.1 de la Ley 9/2017 prevé que los contratos públicos no pueden ser verbales, salvo que se preparen y adjudiquen con carácter de emergencia. Por tanto, salvo el supuesto de emergencia, los contratos públicos deben formalizarse. Esta formalización se regula en el artículo 153 de la Ley 9/2017 y simplemente se requiere que se elabore un documento administrativo que recoja el contrato. Este documento administrativo es suficiente a efectos de la formalización y permite la perfección del contrato. En todo caso, si así lo requiere el contratista, se puede solicitar la elevación de este documento a escritura pública.

El plazo para llevar a cabo la formalización —la elaboración de este documento administrativo— es, como regla general, de quince días desde que se notifique a los interesados el acto administrativo de adjudicación que da por finalizado el procedimiento de licitación. Finalmente, la formalización deberá publicarse en un plazo no superior a quince días desde que se ha producido en el perfil del contratante del órgano de contratación —plataformas electrónicas de publicidad—. También se prevé la necesidad de publicar la formalización en boletines oficiales cuando corresponda, ya sea el BOE o el Diario Oficial de la Unión Europea cuando se trate de contratos armonizados.

Ilustración 34: Esquema del devenir del contrato público

Formalización del contrato

Acto administrativo

de adjudicación

Procedimiento de contratación

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5. Régimen de invalidez

Los contratos públicos se sujetan a un triple régimen de invalidez: civil, administrativo y general. Por un lado, son de aplicación los supuestos de invalidez del derecho civil [artículo 1261 del Código Civil, ello por expreso dictado del artículo 38 a) de la Ley 39/2015]. Así, los vicios que puedan afectar al consentimiento de los contratantes —error, dolo, violencia en la prestación del consentimiento—, al objeto —siempre debe ser un objeto posible y lícito— o a la causa —existencia de justa causa, no puede dejar de existir la razón del contrato—, pueden conllevar la nulidad del contrato. En todo caso, será la normativa procesal civil la que determine la forma en la que exigir la nulidad civil. Por otro lado, la invalidez también se producirá si algún contenido —cláusula— del contrato resulta contrario al ordenamiento jurídico [ilegalidad, artículo 38 c) de la Ley 39/2015]. Estos dos supuestos, invalidez civil y general por ilegalidad, no presentan dificultad.

Nos interesa destacar más los supuestos de invalidez administrativa (artículo 39.b de la Ley 9/2017) que, a la postre, son los que se pueden dar con más asiduidad. En efecto, la invalidez administrativa tiene que ver, sobre todo, con los defectos en la preparación y adjudicación del contrato público. Esto es precisamente lo que distingue con claridad un contrato público de uno privado: se somete a un proceso de preparación —expediente de contratación— y a un procedimiento de licitación en los cuales se podrá prever la invalidez si se producen irregularidades.

En primer lugar, son aplicables las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Este es el régimen general de nulidad del derecho administrativo, aplicable para los actos administrativos, y que también es de aplicación para los contratos públicos. Sin embargo, más allá de las causas de nulidad de pleno derecho “generales”, se prevén unos supuestos específicos de nulidad de pleno derecho (artículo 39 de la Ley 9/2017). A título de ejemplo, serán nulos de pleno derecho los contratos en caso de falta de capacidad de obrar o de solvencia del contratista, cuando se produzca la carencia o insuficiencia de crédito para poder sufragar el contrato, por la falta de publicación del anuncio de licitación donde corresponda o por la inobservancia, en algunos casos, del plazo de formalización del contrato. En definitiva, defectos graves en la preparación y adjudicación del contrato acarrearán su nulidad de pleno derecho. En segundo lugar, también son aplicables las causas de anulabilidad previstas en el artículo 48 de la Ley 39/2015. De igual manera que en la nulidad de pleno derecho, juntamente con los supuestos “generales” de anulabilidad también se prevén algunos supuestos específicos (artículo 40 de la Ley 9/2017). Entre ellos, el incumplimiento de requisitos y circunstancias cuando se haya modificado el contrato o aquellas partes del contrato que otorguen ventajas a empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

Cabe destacar que para el control de la nulidad y anulabilidad se puede recurrir a los procedimientos de revisión (ya sea la revisión de oficio para la nulidad de pleno derecho como la declaración de lesividad para la anulabilidad). Salvo algunas especificidades, el artículo 41 de la Ley 9/2017 se remite a la Ley 39/2015 en esta materia. Finalmente, en cuanto a los efectos de la

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nulidad y la anulabilidad, cabe decir que, si se declara respecto a un acto preparatorio o de adjudicación del contrato, también será nulo el propio contrato (artículo 42 de la Ley 9/2017). En cambio, si la invalidez afecta a actos que no son preparatorios solamente afectará la invalidez a estos actos y sus consecuencias (se limitan los efectos de la invalidez). En definitiva, la nulidad o anulabilidad de la preparación y adjudicación del contrato arrastra, por la importancia que estas cuestiones tienen para la normativa de contratación pública, a la nulidad del contrato. Este entrará en fase de liquidación y las partes se deberán restituir e indemnizar cuanto corresponda. En todo caso, si la invalidez acarrea un grave trastorno para el servicio público, se podrá mantener el contrato hasta que se aprueben las medidas necesarias para evitar el perjuicio.

Ilustración 35: Supuestos de invalidez del contrato público

6. El recurso especial en materia de contratación del contrato

Ya se ha estudiado el régimen ordinario del sistema de recursos administrativos. Este viene configurado por los recursos de alzada, de reposición y por el recurso extraordinario de revisión. Se trata de un sistema de recursos que se prevé como regla general para todo acto administrativo que se desee impugnar. Este sistema ordinario también se aplica en el ámbito de la contratación pública (artículo 44.6 de la Ley 9/2017). No obstante, a este se añade un recurso administrativo

Invalidez del contrato público

Invalidez civil

(1261 Código Civil)

Invalidez administrativa

(Ley 39/2015 + Ley 9/2017)

Invalidez general por ilegalidad

(Ley 9/2017)

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especial que cabrá en algunos supuestos de contratación —ahora mismo se verá, sobre todo los de mayor cuantía— y respecto al cual serán competentes unos organismos administrativos especiales (artículo 44 de la Ley 9/2017). En resumen, en la contratación pública se añade al sistema de recursos administrativos ordinarios uno especial que será posible de interponer en algunos supuestos, por razón de la cuantía, y que será resuelto por organismos administrativos especiales. En el caso de que no se reúnan los requisitos necesarios para interponer el recurso especial, siempre se podrá optar por el sistema de recursos ordinario.

El recurso especial, por tanto, se puede interponer en supuestos de contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, que superen la cuantía de 3 000 000 de euros. En el caso de los contratos de suministro y de servicios, se podrá interponer cuando la cuantía supere los 100 000 euros. Siempre que se superen estas cuantías, se podrá interponer recurso especial contra determinadas actuaciones, pero sobre todo destacan tres de ellas. En primer lugar, contra actos preparatorios (anuncios de licitación, pliegos y documentos contractuales). En segundo lugar, contra actos de trámite en el procedimiento de contratación (por ejemplo, actos de admisión o inadmisión de licitadores, admisión o inadmisión de ofertas). Y, en tercer lugar, contra los actos administrativos de adjudicación (el acto administrativo que termina el procedimiento y por tanto decide la adjudicación). En definitiva, se podrá interponer el recurso especial contra todos aquellos actos de preparación y de tramitación del procedimiento de licitación, y contra los actos que concluyen tal procedimiento. De esta manera el recurso especial cubre toda la vida del nacimiento, desarrollo del procedimiento y adjudicación del contrato (siempre que sea un contrato por encima de las cuantías antes descritas).

El órgano competente para resolver el recurso especial en el caso de la Administración general del Estado es el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Se trata de un órgano administrativo especializado en la materia, con plena independencia en su actuación, formado por un presidente y un mínimo de dos vocales (artículo 45 de la Ley 9/2017). En el caso de las comunidades autónomas, el artículo 46 de la Ley 9/2017 otorga cierta libertad, siempre bajo unos límites que aseguren la independencia en la actuación del órgano, para la creación de órganos propios competentes para resolver el recurso especial.

En el caso del País Vasco, el órgano competente es múltiple por las características singulares vinculadas con la foralidad. Por un lado, el órgano competente para conocer el recurso especial en el ámbito de la contratación realizada por la Comunidad Autónoma —Administración autonómica y sector público dependiente— y por los entes locales vascos es el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la comunidad autónoma de Euskadi (disposición adicional octava de la Ley 5/2010, de 23 de diciembre). Por otro lado, cada diputación foral ha creado un organismo propio encargado de resolver los recursos especiales contra la actividad contractual respectiva. En Álava se ha creado el Órgano Administrativo Foral de Recursos Contractuales (Decreto Foral 44/2010, de 28 de septiembre). En Bizkaia rige el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales (Decreto Foral 102/2010, de 29 de septiembre). En Gipuzkoa se creó el Tribunal Administrativo Foral de Recursos Contractuales (Decreto Foral 24/2010, de 28 de septiembre).

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Hay que destacar, en todo caso, dos cuestiones relevantes en cuanto al procedimiento del recurso especial. En primer lugar, existe la posibilidad de dictar medidas cautelares, incluyendo la suspensión del acto administrativo (o del procedimiento de licitación, si este está en marcha). De nuevo, siguiendo la regla general, en materia de contratación administrativa la suspensión no es automática y corresponde al órgano administrativo competente ponderar los intereses en juego. Cabe destacar, sin embargo, que en el caso de que se presente un recurso especial contra el acto administrativo de ejecución la suspensión sí que será automática (artículo 53 de la Ley 9/2017), pero, solamente en este caso (no contra pliegos o actos de tramitación del procedimiento). En segundo lugar, una vez resuelto el recurso especial por parte del órgano administrativo competente, se abre directamente la vía contencioso-administrativa. Será directamente el tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma respectiva el competente para conocer el recurso contencioso-administrativo pertinente [artículo 10.1.k) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa].

Ilustración 36: Los requisitos del recurso especial

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Tema 18. El gasto público. Concepto y clases. Efectos económicos del gasto público

7. El gasto público

7.1. El ciclo presupuestario

La regulación del gasto público es uno de los pilares en los que se asienta el derecho financiero y tributario. En efecto, el presupuesto de un ente público se integra por la totalidad de los ingresos y gastos para el ejercicio económico correspondiente. Por un lado, el ingreso es central y comprende los tributos y todos los ingresos provenientes de operaciones patrimoniales, de inversión o endeudamiento. Por el otro, el gasto público distribuye estos ingresos y los destina a las distintas actuaciones y necesidades del poder público. En otras palabras, el funcionamiento de los poderes públicos se vertebra a través de esta conjunción de ingresos y gastos y son las normas presupuestarias las que se encargan de su disciplina. El presupuesto realiza una previsión, año a año, de los ingresos y gastos previstos de los poderes públicos y, en cuanto al gasto, lo distribuye en distintas partidas o créditos en función de las actuaciones que se quieran llevar a cabo. En este tema nos centraremos en la disciplina del gasto público, veremos su concepto, clasificación y efectos.

Si bien el presupuesto es el instrumento clave de la ordenación del gasto, el derecho presupuestario también incluye todo el ciclo de ejecución presupuestaria. Una vez previstos los gastos y distribuidos en partidas o créditos, estos se tienen que ejecutar y la normativa presupuestaria disciplinará esta operación. El cuadro se acaba de completar con la necesidad de controlar el gasto público. Este control hace referencia a la correcta elaboración del presupuesto —que se incluya la totalidad de los gastos y que se haga correctamente—, pero sobre todo a la rectitud en su ejecución. Los órganos de control internos de los poderes públicos, básicamente los denominados servicios de intervención, se encargarán de este control. Sin embargo, también órganos externos, como el Tribunal de Cuentas y los órganos autonómicos equivalentes (Tribunal Vasco de Cuentas Públicas en el caso de Euskadi), se encargarán del control presupuestario. En definitiva, el ciclo del gasto público incluye estas tres fases: previsión, ordenación y distribución del gasto (presupuesto), ejecución, y control.

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Ilustración 37: El ciclo presupuestario

7.2. El régimen jurídico del ciclo presupuestario en un Estado descentralizado

El régimen jurídico del ciclo del gasto público, sin embargo, es complejo sobre todo debido al Estado de las Autonomías y, más recientemente, por la creciente importancia de la Unión Europea. La Constitución española de 1978 contiene pocas reglas en materia presupuestaria y se centra, básicamente, en disciplinar la elaboración y aprobación de los presupuestos generales del Estado (artículo 134). A nivel central estatal, este precepto constitucional se desarrolla por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Es esta norma la que disciplina y detalla la confección del presupuesto y las normas de ejecución del gasto a nivel central.

Las comunidades autónomas, por su parte, gozan de autonomía presupuestaria y financiera. Así lo prevé el artículo 156 de la Constitución, pero más allá de esta previsión genérica las normas constitucionales guardan silencio sobre los detalles del ciclo del gasto público. Parece deducirse, por tanto, que las comunidades autónomas gozan de un elevado grado de libertad para regular su propio gasto. En todo caso, el artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, establece tres reglas en materia presupuestaria que deberán seguir todas las comunidades autónomas. En primer lugar, los presupuestos de las comunidades autónomas deberán tener carácter anual e igual periodo que los del Estado. En segundo lugar, se prevé la prórroga automática de los presupuestos en caso de que no se apruebe uno nuevo antes del primer día del ejercicio económico correspondiente. Y, en tercer lugar, los presupuestos deben ser elaborados con criterios homogéneos a los del Estado para que puedan

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consolidarse con ellos. Fíjese, por tanto, que se trata de homogeneizar la forma y práctica de los presupuestos del Estado y de las comunidades autónomas.

En todo caso, serán los estatutos de autonomía los primeros en concretar la regulación del gasto a nivel autonómico. En el caso del País Vasco, el artículo 44 de su estatuto prevé la definición y una escueta regulación sobre la elaboración y aprobación del presupuesto general de la comunidad autónoma de Euskadi. La regulación detallada de las normas presupuestarias vascas se encuentra primero en el texto refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre (artículos 5 y 6) y, sobre todo, por el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen presupuestario de Euskadi y se regula el régimen presupuestario aplicable a las fundaciones y consorcios del sector público de la comunidad autónoma de Euskadi, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 24 de mayo (“Decreto Legislativo 1/2011”, en adelante).

La existencia de los territorios históricos, amparados por la disposición adicional primera de la Constitución, añade un elemento más de complejidad institucional en el caso del País Vasco. Las anteriores normas expuestas solamente disciplinan el gasto público de las instituciones autonómicas, pero no el de los órganos forales de los territorios históricos y, concretamente, el de las diputaciones forales. En efecto, la foralidad otorga una amplia autonomía a los territorios históricos en cuanto a la elaboración y aprobación de los presupuestos de sus instituciones y, también, de la ejecución de su gasto público. En el caso de Álava, la norma reguladora de referencia es la Norma Foral 53/1992, de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava. En el caso de Bizkaia, cabe referirse al texto refundido de la Normal Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria, aprobado por el Decreto Foral Normativo 5/2013, de 3 de diciembre. Finalmente, para Gipuzkoa la norma de referencia es la Norma Foral 4/2007, de 27 de marzo, de Régimen Financiero y Presupuestario del Territorio Histórico de Gipuzkoa. En el tema 21 se abordará en detalle el régimen presupuestario específico de Bizkaia.

Esta complejidad termina en la normativa presupuestaria de los entes locales. Estos también poseen autonomía para la elaboración y aprobación de sus presupuestos. Ahora bien, puede claramente afirmarse que esta autonomía es de carácter más limitado. En efecto, a nivel estatal la autonomía presupuestaria está condicionada por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (artículos 105 a 116), pero sobre todo por el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (artículos 126 a 223). También las comunidades autónomas pueden, al ostentar competencias en materia local, aprobar normas con rango de ley que regulen las haciendas locales y el régimen presupuestario local. En el caso del País Vasco cabe mencionar la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi (artículos 109 a 121). No obstante, más allá de estas regulaciones estatales y autonómicas, en el País Vasco son los territorios históricos los que asumen en mayor medida las competencias en materia de régimen de financiación de los entes locales. Si bien las instituciones comunes asumen competencias normativas, de armonización y coordinación (y la Ley 2/2016 es un buen ejemplo de ello, se trata de una norma que establece algunas directrices sobre cómo debe procederse en materia de financiación local, por ejemplo,

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situando el Consejo Vasco de Finanzas Públicas como ente central en esta materia), son los territorios históricos, a través de sus haciendas forales, los que nutren de recursos a los entes locales y determinan, siempre en coordinación con el Consejo Vasco, las aportaciones anuales a las haciendas locales.

7.3. La normativa sobre estabilidad presupuestaria como límite a la capacidad de gasto público

En todo caso, los tres niveles territoriales —los cuatro en el caso del País Vasco al añadirse los territorios históricos— están fuertemente condicionados por las normas de estabilidad presupuestaria. Este conjunto de normas condiciona intensamente la elaboración de los presupuestos, es decir, la previsión de los gastos y al final la capacidad de gasto de todos los entes territoriales de nuestro sistema público. Es aquí donde la influencia de la Unión Europea se muestra con más claridad. Sin entrar más en detalle, cabe decir que la Unión Europea ha confeccionado mecanismos para determinar, controlar y supervisar el nivel de gasto público de los Estados miembros. Este control influye en la determinación de los niveles de déficit público que se pueden alcanzar, la supervisión de la elaboración de los presupuestos de los Estados y la homogeneización de las normas de contabilidad, entre otras cuestiones. En definitiva, la Unión Europea con el objetivo de profundizar en la unión económica y en articular una zona homogénea, sobre todo para los Estados que son parte de la zona euro, cada vez ha aumentado más la supervisión de la capacidad presupuestaria de los Estados miembros.

En este contexto, el artículo 135 de la Constitución española, fruto de una reforma constitucional auspiciada por la influencia europea, prevé tres cuestiones centrales en cuanto al gasto público. En primer lugar, todas las Administraciones públicas deben ajustarse al principio de estabilidad presupuestaria. Esto quiere decir que los presupuestos deben tender al equilibrio presupuestario entre ingresos y gastos. En segundo lugar, si bien se debe tender a la estabilidad, se permite incurrir en déficit presupuestario, pero este siempre debe ceñirse a los márgenes que establezca la Unión Europea. En tercer y último lugar, los créditos para satisfacer intereses y capital de la deuda pública se deberán siempre incluir en los presupuestos y su pago gozará de prioridad absoluta. Se puede observar con facilidad que estas tres reglas condicionan fuertemente la distribución del gasto público de todos los entes territoriales, que, si bien todavía gozan de autonomía presupuestaria y financiera, deben ceñirse al marco del artículo 135 de la Constitución.

Este precepto constitucional ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Se trata de una regulación que se aplica a todos los entes territoriales, incluidos los territorios históricos (sin perjuicio de los dispuesto en la Ley del Concierto Económico, véase la disposición final tercera). En el caso de los entes locales, en la misma línea de estas limitaciones, cabe destacar las modificaciones que se llevaron a cabo en la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley de Haciendas Locales por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. En el País Vaco, sin embargo, en la normativa en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de los entes locales, de nuevo cobran importancia los territorios históricos. En virtud de la disposición adicional primera de la Ley 27/2013, estos conservan facultades amplias en la materia

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y las han ejercido a través de la aprobación de normas forales. En el territorio histórico de Bizkaia, por ejemplo, regula la materia la Norma Foral 5/2013, de 12 de junio, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Entidades Locales de Bizkaia.

8. Concepto y clases

8.1. Concepto

El gasto público incluye la totalidad de recursos económicos del sector público para llevar a cabo sus finalidades. Los poderes públicos tienen asignadas un conjunto de competencias en los distintos ámbitos materiales —energía, telecomunicaciones, agricultura, etc.— y estas competencias se concretan en la prestación de servicios públicos —educación, sanidad, etc.— y en la adquisición de bienes y servicios para hacer posible su ejercicio —compra de material de oficina, pago del personal para prestar servicios, etc.—. El gasto público, por tanto, engloba todos los recursos que se deben destinar para el desempeño de las competencias de los poderes públicos y para que estos, finalmente, puedan alcanzar la finalidad de satisfacer el interés general.

Tal y como se ha apuntado con anterioridad, el ciclo del gasto público permite entender mejor el concepto. El gasto de los poderes públicos se prevé, ordena y distribuye a través del instrumento que denominamos presupuesto. Este contendrá todo el gasto público previsto para el ejercicio económico. Una vez ordenado en el presupuesto, el gasto se debe ejecutar. Las normas de disciplina presupuestaria orientarán la ejecución. Y, finalmente, el gasto público debe controlarse, sobre todo su correcta ejecución. Los órganos de control internos de los poderes públicos, sobre todo la intervención, pero también algunos externos como los tribunales de cuentas, se encargarán de ello.

En todo caso, antes se ha apuntado la complejidad del régimen jurídico aplicable en materia de gasto público, debido sobre todo a nuestro Estado descentralizado y, también, a la influencia de la Unión Europea. Puede afirmarse, en todo caso, que el ciclo del gasto público siempre seguirá un camino parecido año tras año. Por un lado, tenemos la normativa general presupuestaria, que engloba toda la complejidad que el anterior epígrafe señalaba. La Constitución y su normativa de desarrollo, las normativas estatal y autonómica, la normativa foral —véase como ejemplo el Decreto Foral Normativo 5/2013, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria del Territorio Histórico de Bizkaia (“Decreto Foral Normativo 5/2013”, en adelante)— y, finalmente, el derecho de la Unión, fijan la normativa general que disciplina siempre el ciclo del gasto público. Sobre la base de esta normativa general, cada año los entes públicos aprobarán sus presupuestos y los ejecutarán. Sírvase como ejemplo el nivel central estatal. Así, la normativa general presupuestaria se encuentra en la Constitución (artículos 134 y 135), en la Ley 47/2003, General Presupuestaria, así como en la Ley 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que también es de aplicación al nivel estatal y, en definitiva, en el derecho de la Unión Europea que afecte al gasto público. En este marco de referencia, cada año el nivel estatal central aprobará unos presupuestos generales mediante ley.

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Ilustración 38: La determinación del gasto público

8.2. Clases

Existe una regulación homogénea sobre las clases de gasto que se pueden incluir en los presupuestos de todos los entes públicos. Todos los niveles territoriales siguen estos criterios de clasificación y esto permite la consolidación de todos ellos. Como puede entenderse, si se siguieran metodologías muy distintas sería imposible hacer una radiografía de las cuentas globales del sector público. Estos criterios de clasificación son múltiples y permiten analizar el gasto público desde diferentes perspectivas. Véase para mayor detalle de los criterios de clasificación, en el caso del territorio histórico de Bizkaia, los artículos 43 a 46 del Decreto Foral Normativo 5/2013.

Clasificación orgánica. Como bien indica su denominación, bajo este criterio se distribuye el gasto público entre los distintos entes y órganos que ejecutarán el gasto (se denominan los “centros gestores de gasto”). Así, tenemos una radiografía del gasto que cada centro gestor tiene previsto para desarrollar sus funciones. A título de ejemplo, asignaremos gasto público a los distintos ministerios, a los organismos autónomos, a las entidades públicas empresariales, a las autoridades administrativas independientes, etc. Esta clasificación permite conocer la asignación de gasto de los distintos entes y órganos públicos.

Clasificación económica. Bajo este criterio se distinguen diferentes tipos de gasto en función de su naturaleza económica. En primer lugar, se incluyen las operaciones corrientes que incluyen

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los gastos de personal, los de adquisición de bienes corrientes y servicios, los gastos financieros y las transferencias corrientes. Se trata de los gastos más habituales de los poderes públicos, entre ellos, los gastos para pagar el salario de los empleados públicos o para prestar los servicios públicos. En segundo lugar, las operaciones de capital que incluyen el gasto en inversiones reales y transferencias de capital. Estos gastos están destinados a adquirir activos y por tanto implican un incremento del patrimonio. Por ejemplo, la compra de trenes para prestar el servicio público de transporte. En tercer lugar, las operaciones financieras que incluyen los gastos para sufragar intereses de deudas, como préstamos, bonos, etc. Se trata del gasto previsto para hacer frente a todas las deudas contraídas por el sector público y pagar, así, intereses y capital. En cuarto lugar, también se entiende como un gasto específico y una categoría económica propia el denominado fondo de contingencia de ejecución presupuestaria. Este es una previsión de gastos para hacer frente en el ejercicio presupuestario a necesidades inaplazables y de obligatorio pago para las que no se ha previsto una adecuada dotación presupuestaria.

Clasificación funcional y por programas. Este criterio de clasificación permite conocer el destino concreto del gasto, es decir, a qué objetivos, funciones y finalidad se va a destinar. Se identifican, por tanto, las funciones del gasto y estas se agrupan por “programas”. Así, el primer paso es identificar la función que tiene ese gasto: por ejemplo, un gasto de capital que tiene como objetivo adquirir los terrenos para construir una estación de ferrocarril. Esta es la identificación de la función del gasto. Además, los gastos identificados funcionalmente se agrupan por programas. Con ello se pretende aglutinar los distintos gastos que tienen un objetivo común, que es el programa. Por ejemplo, el programa de “sanidad”. Aquí encontraremos diversos gastos que tienen como función permitir el desarrollo y la prestación del servicio de “sanidad”: gastos corrientes de pago del personal sanitario, gastos corrientes de compra de suministros (material médico, medicamentos, etc.), gastos de capital (adquisición de un bien inmueble para crear un nuevo hospital), etc.

Clasificación territorial. En algunos casos se prevé que también puedan clasificarse los gastos atendiendo a un criterio territorial con el objetivo de conocer en qué nivel se está produciendo el gasto. Sobre todo, pensando en las inversiones públicas (infraestructuras, por ejemplo), los gastos se clasifican por nivel autonómico o provincial. Así es posible conocer el nivel de gasto que dedica el presupuesto general del Estado, en materia de inversiones públicas, por ejemplo, en una comunidad autónoma o en una provincia. O conocer aquellos gastos que destina el presupuesto general de la comunidad autónoma de Euskadi a cada territorio histórico.

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Ilustración 39: Clasificación del gasto público

9. Efectos económicos del gasto público

Por efectos del gasto público entendemos, en derecho presupuestario, la naturaleza que tienen los gastos, es decir, si el gasto es limitativo o bien puede gastarse más de la cuantía establecida en la partida, así como mecanismos posibles para modificarlos o alterarlos. Se trata de una cuestión compleja y que varía en función del ente público que estudiemos. Con esto se quiere decir que la autonomía presupuestaria del Estado, de las comunidades autónomas —y de los territorios históricos en el caso del País Vasco— puede incluir muchas matizaciones, por ejemplo, respecto al carácter limitativo de los créditos o partidas presupuestarias. Aquí se va a realizar una aproximación genérica para poder barajar algunos conceptos generales.

Como regla general, todos los créditos presupuestarios de gastos tienen carácter limitativo. Esto quiere decir que la cantidad de gasto queda fijada en el presupuesto y no se puede gastar más allá de esa cuantía. A nivel estatal, por ejemplo, esta norma es clara y se prevé en el artículo 46 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Todos aquellos actos y disposiciones generales que no respeten esta limitación serán nulos de pleno derecho. En el caso de la comunidad autónoma de Euskadi, el carácter limitativo general de los créditos de gasto se prevé en el artículo 19 del Decreto Legislativo 1/2011. Véase, también en el caso del territorio histórico de Bizkaia, este carácter limitativo general de los créditos presupuestarios (artículo 52.2 del Decreto Foral Normativo 5/2013).

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Esta norma general que establece el carácter limitativo de los créditos de gasto se ve flexibilizada por una serie de procedimientos que permiten modificarlos o alterarlos. Siempre que se sigan estos procedimientos y se respeten sus limitaciones, previstas en la normativa general presupuestaria, se podrán alterar los créditos de gasto, incluyendo su cuantía. Así, se pueden “transferir” cantidades de un crédito a otro. Se pueden “generar” créditos, es decir, se incrementa la cuantía del crédito gracias a la obtención de un ingreso no previsto inicialmente. Se pueden también “ampliar” determinados créditos. Si bien no todos, un conjunto de créditos se considera ampliable y por tanto son gastos que pueden ver incrementada su cuantía. Por ejemplo, los gastos destinados al pago de pensiones. Finalmente, se pueden “incorporar” remanentes de ejercicios anteriores a créditos actuales. Esto simplemente quiere decir que a un gasto previsto actualmente se le suma una cantidad que no había sido gastada en el ejercicio presupuestario anterior. En cuanto a los procedimientos de modificación y alteración de los créditos presupuestarios en el territorio histórico de Bizkaia, véanse los artículos 58 a 65 del Decreto Foral Normativo 5/2013.

Además de estos procedimientos que permiten modificar los créditos, también se prevén los denominados “créditos extraordinarios”. La calificación de “extraordinario” proviene de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (artículo 55). Por ejemplo, en el País Vasco estos créditos reciben la denominación de “crédito adicional de pago” (artículo 93 del Decreto Legislativo 1/2011). Estos se prevén en caso de no ser posible la modificación del crédito de gasto por los mecanismos de transferencia, generación, ampliación o incorporación. En el caso de que se tenga que afrontar un gasto inaplazable, en el mismo ejercicio, no se tenga una dotación presupuestaria suficiente y no pueda modificarse ningún crédito por los procedimientos antes descritos, se puede crear un crédito extraordinario. Evidentemente, estos créditos excepcionales deberán ceñirse a unas reglas especiales que eviten abusos. En el caso del Estado, estas reglas se encuentran en los artículos 55 a 57 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. En el caso del País Vasco, a título de ejemplo, se requiere un proyecto de ley —por tanto, que se acabe aprobando por el Parlamento— para que se apruebe el crédito extraordinario si el gasto se debe efectuar por la Administración autonómica (artículo 94 del Decreto Legislativo 1/2011). Si, en cambio, la necesidad de gasto se genera en un organismo autónomo, por ejemplo, siempre bajo unas reglas determinadas, la autorización del crédito extraordinario le corresponderá al departamento competente en materia de presupuesto del Gobierno vasco (artículo 95 del Decreto Legislativo 1/2011). En el caso del territorio histórico de Bizkaia, los créditos extraordinarios o créditos adicionales de pago se prevén en el artículo 60 del Decreto Foral Normativo 5/2013. En él se establece que es necesario, si se quiere añadir este crédito adicional a los presupuestos forales, la presentación de un proyecto de norma foral por parte de la Diputación Foral que deberán aprobar, por el procedimiento de urgencia, las Juntas Generales.

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Tema 19. La Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca: derechos y deberes de los funcionarios públicos. Régimen retributivo

10. La Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca: derechos y deberes de los funcionarios públicos

10.1. El deslinde entre el texto refundido del Estatuto Básico de la Función Pública (en adelante, TREBEP) y la Ley 6/1989

La competencia en materia de regulación de la función pública es de carácter compartido entre el Estado y la comunidad autónoma de Euskadi. El artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía de Euskadi otorga a la Comunidad competencia en materia de “estatuto de los funcionarios” en el marco de lo establecido en el artículo 149.1.18 de la Constitución española. Este precepto otorga la competencia al Estado para dictar las bases del “régimen estatutario de los funcionarios”. Se trata, por tanto, de una competencia compartida del tipo bases/desarrollo, de tal manera que le corresponde al Estado aprobar el mínimo denominador común (“bases”) del régimen de la función pública para todas las Administraciones y la comunidad autónoma podrá desarrollar esas bases a través de su potestad legislativa y potestad reglamentaria, así como del ejercicio de su función ejecutiva (aplicación del ordenamiento jurídico).

Las bases estatales sobre esta materia se encuentran reguladas en el TREBEP. Recuérdese que ya tratamos en el sistema de fuentes la modalidad de la delegación legislativa mediante la aprobación de textos refundidos por medio del decreto legislativo: este es un ejemplo. En particular, el TREBEP reafirma su aplicación en el País Vasco como legislación básica, siempre con respeto a la disposición adicional primera de la Constitución, al artículo 149.1.18 de la Constitución y al Estatuto de Autonomía de Euskadi (disposición adicional segunda, apartado segundo, del TREBEP). La comunidad autónoma posee su propia legislación en materia de función pública, que —aunque es anterior en el tiempo al TREBEP— es aplicable hasta que la comunidad autónoma no desarrolle de forma efectiva el TREBEP (disposición final cuarta del TREBEP, en relación con la disposición derogatoria del mismo texto legal), y esta es la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca. Nótese, sin embargo, que la ley vasca es anterior al TREBEP y esto tendrá su importancia por lo que se dirá más adelante. En cualquier caso, está aún pendiente la actualización de la normativa de función pública al TREBEP, algo que la comunidad autónoma no ha hecho, por lo que el régimen jurídico de la función pública, con el régimen transitorio previsto en el propio TREBEP, es ciertamente de muy compleja aplicabilidad, pues hasta que ese desarrollo no se efectúe plenamente, siguen todavía vigentes las normas básicas recogidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, e, incluso, las que se puedan inferir de la legislación preconstitucional recogida en la Ley de Funcionarios Civiles de 1964. Un panorama, como decíamos, de enorme complejidad aplicativa.

En el caso de la función pública, los territorios históricos no añaden complejidad. La Ley 6/1989 se aplica a todas las Administraciones del País Vasco, tanto a las instituciones autonómicas,

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forales como locales (artículo 2 de la Ley de la Función Pública Vasca). Por tanto, el TREBEP y la Ley 6/1989 son, de momento, las normas de referencia para el régimen jurídico de los empleados públicos de las instituciones forales. No obstante, en el ámbito de los territorios históricos la jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido reconociendo la aplicabilidad asimismo de la normativa de función pública recogida en la legislación básica local [no solo en la Ley de Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), sino también en el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; ver disposición final séptima]. Por ejemplo, en la Administración foral de Bizkaia existe la escala de administración general y la escala de administración especial, cada una con sus respectivas subescalas. Pues bien, tal distinción encuentra su fundamento jurídico último en el texto refundido antes citado, y los temarios se encuentran condicionados por la normativa básica estatal que se halla regulada a través del Decreto de 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración local (que, por las razones expuestas, también se aplica a la Administración foral). Lo que ya nos advierte de que en este ámbito también la normativa básica local permeabiliza (por impronta de la jurisdicción contencioso-administrativa) la propia actuación de la Administración foral.

En cuanto a los municipios, más allá del TREBEP y de la Ley 6/1989, será de aplicación el título VII de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y, como se decía anteriormente, las normas básicas en esta materia recogidas en el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Pese a ello, en materia de derechos y deberes de los empleados públicos y del régimen retributivo, debe decirse que la Ley 7/1985 remite casi por completo al TREBEP y a la normativa autonómica de desarrollo. Véase, por ejemplo, su artículo 93 en materia retributiva, que establece que las retribuciones de los funcionarios locales tendrán la misma estructura y cuantía que las del resto de la función pública. En todo caso, en materia retributiva hay que estar asimismo a los reglamentos estatales con carácter básico y a la normativa reglamentaria autonómica aplicable también en esta materia, pero que ahora no es preciso detallar.

Más allá de este cuadro del régimen jurídico aplicable general en materia de función pública, cabe hacer mención en especial a los derechos y deberes de los funcionarios públicos, por un lado, y al régimen retributivo, por el otro. En estas dos materias el deslinde entre TREBEP y Ley 6/1989 es especialmente relevante. En cuanto a los derechos y deberes de los funcionarios, regirá el capítulo VI del título III de la Ley 6/1989. Este régimen deberá completarse con el capítulo I del título III del TREBEP, que también contiene la regulación de los derechos de los empleados públicos, el capítulo IV del título III relativo a la regulación de determinados derechos colectivos, el capítulo V del título III relativo a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones, y el capítulo VI del título III relativo a los deberes de los empleados públicos. En cambio, el capítulo II del título III del TREBEP —relativo al derecho a la carrera profesional, a la promoción interna y la evaluación del desempeño— solo se aplicará en el País Vasco una vez se apruebe la ley del empleo público que desarrolle tales previsiones recogidas en el TREBEP (disposición final cuarta del TREBEP). Mientras tanto, la normativa básica en la materia es la recogida en la Ley 30/1984,

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de 2 de agosto, desarrollada por la Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca. Lo mismo sucede con el régimen retributivo de los funcionarios vascos. Aquí, mientras no se apruebe la ley autonómica que desarrolle el TREBEP, rige el capítulo VII del título III de la Ley 6/1989, pero no el capítulo III del título III del TREBEP también relativo al régimen retributivo. Por tanto, estas regulaciones del TREBEP —carrera profesional, promoción interna, evaluación del desempeño y régimen retributivo— solamente serán aplicables cuando las leyes de desarrollo de la función pública —que debe dictar el País Vasco— se aprueben. Mientras tanto continúa siendo aplicable la Ley 6/1989. Nótese de nuevo que esta norma es anterior al TREBEP y, por tanto, no puede considerarse un desarrollo posterior.

10.2. Derechos de los funcionarios públicos

Tanto el TREBEP como la Ley 6/1989 regulan los derechos de los funcionarios públicos. El TREBEP, al ser una norma de 2015, contiene una regulación, a pesar de ser normativa básica, mucho más extensa que la Ley 6/1989. En verdad, una de las conquistas más relevantes del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, “EBEP”) en 2007, tras una época de recortes después de la crisis de 2008, reconocida y ampliada con posterioridad, es un amplio catálogo de derechos de los empleados públicos, tanto en materia de permisos, licencias, vacaciones, jornada, etc., que mejora sustancialmente algunas de las condiciones antes existentes, también en el campo de la conciliación personal y familiar.

Cabe destacar que el TREBEP declara con carácter general derechos para todos los empleados públicos, sin distinguir entre funcionarios de carrera, interinos, personal laboral y eventual. En algún caso precisa, como es el derecho a la inamovilidad, que solamente se trata de un derecho predicable de los funcionarios de carrera. En cambio, la Ley 6/1989 solamente reconoce derechos a los funcionarios. Debe tenerse en cuenta esta diferenciación. Si bien la Ley 6/1989 solamente se aplicará a los funcionarios, el TREBEP extiende el reconocimiento de la gran mayoría de derechos a todo empleado público. Ello se debe a que uno de los objetivos del EBEP en 2007 fue el de articular una nueva categoría de “empleado público” (de ahí el enunciado de la ley) que aproximara las condiciones de los funcionarios con las del personal laboral, algo que solo se consiguió parcialmente, pues los regímenes jurídicos siguieron siendo distintos, y los litigios de uno y otro colectivo se continuaron resolviendo por la jurisdicción contencioso- administrativa o por la laboral, respectivamente, con los desajustes que ello produce en la aplicación de una norma común (TREBEP). A continuación, se reproducen los artículos 14 y 15 del TREBEP, pero cabe decir que el artículo 69 de la Ley 6/1989 tiene un contenido similar, aunque, al ser anterior, más escueto.

En todo caso, la normativa básica aplicable en materia de derechos y deberes viene recogida en estos momentos (y en los términos que luego se exponen) en el TREBEP, que, en todo aquello que recoja previsiones normativas mejores en condiciones para los empleados públicos vascos, se aplicaría de modo preferente a la legislación propia (Ley 6/1989), que solo tendría aplicabilidad en lo que no se oponga a aquella o la mejore. Esta prelación aplicativa del sistema de fuentes del derecho de la función pública es importante, puesto que, dependiendo de las materias, en unos casos el TREBEP es norma básica vigente y plenamente aplicable (por ejemplo, derechos y

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deberes), mientras que en otras es norma básica vigente, pero de aplicación diferida a que el legislador vasco desarrolle los presupuestos normativos básicos recogidos en el TREBEP (por ejemplo, derechos retributivos, carrera profesional, provisión de puestos de trabajo, movilidad, etc.). Mientras, en otros casos, hasta que no se dicte la normativa vasca de desarrollo del TREBEP, continuarán siendo aplicables de forma transitoria las normas vigentes (tanto básicas, como la Ley 30/1984, como autonómicas, Ley 6/1985), sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este estatuto (por ejemplo, la normativa en materia de relaciones de puestos de trabajo).

El artículo 14 del EBEP prevé un conjunto de derechos individuales. La lista es larga, los empleados públicos tienen el derecho: a) a la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera; b) al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional; c) a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación; d) a percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio; e) a participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus servicios y a ser informado por sus superiores de las tareas que debe desarrollar; f) a la defensa jurídica y protección de la Administración pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos; g) a la formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral; h) al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral; i) a la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social; j) a la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; j bis) a la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales; k) a la libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico; l) a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo; m) a las vacaciones, descansos, permisos y licencias; n) a la jubilación según los términos y condiciones establecidas en las normas aplicables; o) a las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen que les sea de aplicación; p) a la libre asociación profesional; q) a los demás derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

El artículo 15 añade a estos derechos individuales una lista de derechos ejercidos colectivamente que anudan, principalmente, los derechos sindicales en el ámbito de la función pública. Así, los empleados públicos tienen derecho: a) a la libertad sindical; b) a la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo; c) al ejercicio de la huelga, con la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad; d) al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso; e) al de reunión, en los términos establecidos en el artículo 46 del estatuto básico. Estos derechos colectivos están todavía más desarrollados en el capítulo IV del título III del TREBEP (artículos 31 a 46), también de aplicación en el País Vasco, que regula en detalle el derecho de negociación

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colectiva, representación y participación institucional, así como el derecho de reunión en el ámbito de la función pública.

En materia de vacaciones de nuevo el TREBEP y la Ley 6/1989 coinciden. Las dos normativas determinan el derecho de los funcionarios a disfrutar de veintidós días hábiles de vacaciones durante cada año natural, en términos del TREBEP (artículo 50) o de treinta días naturales (artículo 70.1 de la Ley 6/1989). Si bien el cómputo es distinto, en días hábiles o naturales, el resultado es el mismo.

En cuanto al derecho de jornada laboral, el TREBEP remite la fijación de la jornada laboral a cada Administración pública. Nada dice la Ley 6/1989 al respecto. Las sucesivas leyes presupuestarias del Estado han ido determinando para todo el sector público, incluidas las comunidades autónomas, una jornada laboral de treinta y siete horas y media semanales. Esta es la que debe entenderse que rige para todas las instituciones vascas. Sin embargo, el Decreto 83/2010, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi y sus Organismos Autónomos, fija la jornada laboral para las instituciones comunes en treinta y cinco horas semanales (artículo 18). Esta duración fue también acordada, en los mismos términos, por el Decreto 12/2016, de 2 de febrero. Esta decisión creó una fuerte controversia por contradecir las leyes presupuestarias estatales y los tribunales anularon este precepto. Pese a ello, se mantuvo la jornada laboral de treinta y cinco horas y la disposición adicional centésima cuadragésima cuarta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 ha abierto la puerta a que se pueda excepcionar la jornada laboral de treinta y siete horas y media, solucionándose el conflicto.

Ahora bien, el TREBEP y la Ley 6/1989 difieren en materia de permisos, en terminología del TREBEP, y de licencias, en expresión de la Ley 6/1989 (artículos 70 a 72). Un permiso o licencia otorga la capacidad al empleado público de ausentarse, sin perder la retribución, de su puesto de trabajo, o bien la capacidad para reducir su jornada de trabajo y la correspondiente remuneración. El permiso o licencia debe estar justificado en alguna de las causas previstas en el TREBEP o la Ley 6/1989. En términos generales el TREBEP prevé más tipos de permisos y en mejores condiciones que la Ley 6/1989 y, como esta materia es básica y de aplicación para el País Vasco, debe entenderse la Ley 6/1989 desplazada por el TREBEP en todo aquello que no prevea o que lo regule en peores condiciones. Pongamos un ejemplo de esta divergencia. El TREBEP prevé un permiso de cuidado directo de menor de doce años, en este caso se tendrá derecho a la reducción de la jornada de trabajo con la disminución de las retribuciones que corresponda. En cambio, la Ley 6/1989 prevé el permiso, pero solamente para menores de seis años. Debe entenderse que el TREBEP es de aplicación preferente y el permiso puede disfrutarse hasta que el menor alcance la edad de doce años.

Puede entenderse, por tanto, que la regulación sobre permisos que realiza el TREBEP es el mínimo que debe aplicarse y, por tanto, la legislación autonómica tiene poco margen de regulación. Esto no siempre ha sido así. Antes de 2012 los permisos genéricos que preveía el artículo 48 del TREBEP se aplicaban solamente de manera supletoria, en caso de que no hubiera

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legislación autonómica sobre la materia. En cambio, los permisos especiales del artículo 49 del TREBEP sí que tenían carácter básico y, por tanto, eran de aplicación general. En 2012, sin embargo, el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, declaró también los permisos del artículo 48 del TREBEP como básicos. El Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad de esta declaración básica en 2015 (STC 156/2015, de 9 de julio) y, desde entonces, todos los permisos del TREBEP tienen la condición de básicos y, por tanto, si la legislación autonómica no se adecua a ellos, debe entenderse desplazada. Hasta que la Ley 6/1989 no sea modificada y no se adecue al marco básico, en todo aquello que empeore el TREBEP, no será de aplicación.

En todo caso, esta divergencia en materia de permisos entre TREBEP y Ley 6/1989 ha sido rectificada, hasta el momento, por los acuerdos que se han ido aprobando entre los sindicatos de la función pública y los entes de gobierno de los distintos poderes públicos vascos. El Decreto 83/2010, respecto a la Administración de la comunidad autónoma de Euskadi, es un ejemplo de acuerdo sindical pero solamente aplicable a la administración autonómica. En el caso del territorio histórico de Bizkaia, también a título de ejemplo, cabe mencionar el acuerdo sindical aprobado por el Decreto Foral 100/2007, de 26 de junio, por el que se aprueban las condiciones de empleo del personal funcionario, personal eventual y altos cargos de la Diputación Foral de Bizkaia y sus Organismos Autónomos. Por tanto, debe destacarse aquí que no puede hacerse una única lectura de la Ley 6/1989. La correcta lectura en materia de permisos es la que se realiza conjuntamente entre TREBEP —que fija el marco básico o de mínimos—, la Ley 6/1989 y los acuerdos sindicales, que en algunos casos pueden prever un régimen más beneficioso que el TREBEP. Pongamos un ejemplo, el TREBEP prevé un permiso por traslado de domicilio de un día, mientras que el Decreto 83/2010 lo establece en dos días (artículo 42).

No se puede enumerar aquí la totalidad de permisos o licencias de que gozan los empleados públicos. Simplemente, cabe decir que el artículo 48 del TREBEP prevé los permisos genéricos. Entre ellos, a título de ejemplo, el permiso por traslado de domicilio, de un día, o para concurrir a exámenes durante los días de su celebración. El artículo 49 del TREBEP prevé los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas del terrorismo y sus familiares directos. Por ejemplo, se prevé el permiso por nacimiento para la madre biológica, por adopción o para el progenitor diferente de la madre biológica, de duración de dieciséis semanas. O el permiso por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria, en ese caso las faltas de asistencia, de las funcionarias víctimas de violencia de género, totales o parciales, tendrán la consideración de justificadas por el tiempo y en las condiciones en que así lo determinen los servicios sociales de atención o de salud.

Los permisos recogidos en el artículo 49 del TREBEP cobran, hoy en día, una gran importancia. El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha dado forma al actual redactado del artículo 49 del TREBEP. Esta actualización de los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral hace referencia al permiso por nacimiento para la madre biológica, por adopción, guarda o acogimiento o para el progenitor diferente de la madre biológica. Además, se unifica la normativa aplicable al personal laboral y personal funcionario en materia de permiso de lactancia y por nacimiento y cuidado de menor (véase la

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actual redacción del artículo 7 del TREBEP). En estas materias ya no es de aplicación el Estatuto del Trabajador para el personal laboral. Cabe decir, en todo caso, que el importante impacto en la función pública de la implantación de los nuevos permisos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral comportó la previsión de un periodo transitorio en el que progresivamente se irá ampliando el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento, o adopción, hasta que en 2021 alcance las dieciséis semanas (disposición transitoria novena del TREBEP).

Ilustración 1: El contraste entre TREBEP y Ley 6/1989 en materia de permisos

10.3. Deberes de los funcionarios públicos

En cuanto a los deberes de los funcionarios públicos, se vuelve a producir el solapamiento entre el TREBEP (capítulo VI del título III) y la Ley 6/1989 (artículo 73). Y de nuevo, al ser el TREBEP una norma de 2015, se encuentran los deberes más detallados que en la normativa vasca. El TREBEP prevé más deberes y un mayor detalle que la normativa vasca, pero aquí no hay divergencia en cuanto al contenido, simplemente una mayor previsión de deberes y una mayor precisión en la regulación. Al tratarse de una materia básica y de aplicación, en consecuencia, el TREBEP es aquí de nuevo la normativa de referencia para el País Vasco. Dicho en términos más precisos: la aplicabilidad de la norma básica es preferente y, en caso de contradicción, implica la inaplicación de la normativa autonómica por el efecto de desplazamiento de esta. Al tratarse de deberes u obligaciones, resulta obvio que lo que fija el legislador básico es un estándar mínimo, que el legislador autonómico, anterior o posterior, puede superar, pero nunca contradecir.

TREBEP: los permisos (artículos 48 y 49)

Ley 6/1989: las licencias (artículos 70 a 72), pero rectificada por acuerdos

sindicales

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Los deberes de los empleados públicos se regulan junto al Código de Conducta, en el capítulo IV del título III. Tales previsiones normativas básicas son directamente aplicables sin necesidad de que deban ser desarrolladas por el legislador autonómico vasco (disposición final cuarta del TREBEP), y asimismo también son de aplicación tales deberes y el propio Código de Conducta no solo al personal de las Administraciones públicas y organismos públicos que define el TREBEP en su artículo 2, sino también a las entidades del sector público estatal, autonómico y local (disposición adicional primera TREBEP), en las que cabe incluir a las entidades del sector público foral, tales como empresas públicas forales y fundaciones.

En primer lugar, el TREBEP prevé en su artículo 52 que los empleados públicos “deberán desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales, con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico”. Cabe, por tanto, constatar que ante todo y sobre todo los empleados públicos son servidores públicos que dedican su actividad profesional no solo a velar por “los intereses generales”, sino especialmente a atender las necesidades prestacionales y de servicio de la ciudadanía, pues esa y no otra es su finalidad existencial. La orientación al servicio público debe formar parte del ADN de la función pública y, por consiguiente, de todo el trabajo de los empleados públicos forales. Dicho esto, el TREBEP recoge (aunque no define) un conjunto de principios a los que debe ajustar su actuación cualquier empleado público, entre los que caben destacar, simplemente como ejemplo, algunos de ellos: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, etc. Ese amplio listado contiene no solo principios, sino también y sobre todo aquellos valores que deben inspirar y alumbrar la actuación de cualquier empleado público en el ejercicio de sus funciones. La función pública es un equilibrio entre deberes y responsabilidades junto con derechos, pues no se puede construir un empleo público profesional al servicio de la ciudadanía que se asiente sobre postulados de exigencia de derechos y anomia de valores.

El TREBEP distingue entre principios éticos (artículo 53) y principios de conducta (artículo 54). Los principios éticos recogen estándares de actuación de los empleados públicos y tienen que ver, sobre todo, con su respeto al ordenamiento jurídico y a los intereses y finalidades de las instituciones públicas a las que pertenecen. A título de ejemplo, los empleados públicos respetarán la Constitución y el ordenamiento jurídico, su actuación perseguirá los intereses generales de los ciudadanos, actuarán sobre la base del principio de lealtad y buena fe con la Administración en la que presten servicios, respetarán los derechos y libertades fundamentales en su actuación o evitarán los conflictos de intereses. Los principios de conducta hacen referencia más bien a pautas de comportamiento relativas sobre todo a su actuación profesional. Así, a título de ejemplo también, tratarán con atención y respeto a los ciudadanos, a sus superiores y a los restantes empleados públicos, realizarán sus tareas de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos, obedecerán las instrucciones debidas o se abstendrán de recibir regalos o favores que vayan más allá de los usos sociales y que puedan comprometer su imparcialidad.

En definitiva, los deberes de los empleados públicos configuran el denominado código ético que establece unas pautas de actuación y de profesionalidad que deben seguir los empleados públicos. Y este código ético tiene, sobre todo, dos importantes efectos. El primero, es el núcleo de la

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exigencia de un sistema de incompatibilidades. En efecto, tanto los principios éticos como los de conducta llevan a establecer una estricta regulación de las actividades adicionales, más allá de su puesto de trabajo, que puede llevar a cabo un empleado público. La Ley 6/1989 simplemente exige el sometimiento a este régimen de incompatibilidades y hace una remisión a la legislación en esta materia. En este caso la normativa de referencia es la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Se trata de una norma estatal, también de carácter básico. Es esta normativa la que regula la posibilidad de que se pueda autorizar, en los casos y con los requisitos que allí se establece, la posible autorización para desempeñar un segundo puesto de trabajo en el sector público o privado.

En segundo lugar, el código ético servirá de guía interpretativa para el régimen disciplinario, que se prevé en el título VII del TREBEP. En estas disposiciones el TREBEP prevé un régimen de faltas (artículo 95) y de sanciones (artículo 96) que puede conllevar desde la separación del servicio hasta la suspensión de funciones. Se trata en muchos casos de infracciones que tienen que ver con el incumplimiento del código ético. Por ejemplo, se considera falta muy grave una actuación discriminatoria o el abandono del servicio. Una falta grave, por ejemplo, es la falta grave de consideración con los administrados (el ciudadano). Se trata, en todo caso, de una responsabilidad de carácter disciplinario, ello sin perjuicio de la posibilidad de que se genere responsabilidad penal por las infracciones cometidas.

11. Régimen retributivo

El régimen retributivo aplicable en el País Vasco, mientras no se desarrolle el TREBEP, viene conformado por las previsiones básicas recogidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, y lo establecido en la Ley 6/1989, de la Función Pública Vasca y el desarrollo reglamentario de esta, sin perjuicio de la normativa básica local que se pueda aplicar en su caso. En efecto, tal y como se ha avanzado, el TREBEP en esta materia todavía no se aplica en el País Vasco. Hasta que el País Vasco no dicte normativa de desarrollo en esta cuestión no será plenamente aplicable el TREBEP en materia retributiva (disposición final cuarta del TREBEP). Así, solamente resulta de aplicación hasta el momento en la materia el capítulo VII del título III de la Ley 6/1989 (artículos 77 a 81). Por otro lado, el Decreto 333/1993, de 20 de diciembre, de retribuciones de los funcionarios de las Administraciones Públicas Vascas para 1993, que resulta de aplicación a todas las Administraciones vascas, es el marco de referencia respecto a las concretas cuantías de las retribuciones.

En cuanto a la estructura retributiva, las retribuciones de los funcionarios públicos en las Administraciones públicas vascas se dividen en básicas y complementarias. Las retribuciones básicas comprenden el sueldo que corresponda al grupo al que se integre el funcionario (artículo 78 de la Ley 6/1989). Los grupos se dividen en cinco categorías (de la A a la E) en función de la formación que se posea (artículo 43 de la Ley 6/1989), aunque esa clasificación debe adaptarse a la establecida en el TREBEP. En efecto, como se ha dicho, los grupos de clasificación fueron modificados por el TREBEP (artículo 76) y, por tanto, ahora disponemos de tres (A, B y C), con sendos subgrupos en los casos de los grupos de clasificación A (A1 y A2) y C (C1 y C2). También son retribuciones básicas los trienios, que consisten en una cantidad igual para cada uno de los

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grupos por cada tres años de servicios, así como las pagas extraordinarias, que serán dos al año, por un importe mínimo cada una de ellas de una mensualidad del sueldo y trienios (se percibirán en los meses de junio y diciembre). Respecto a los trienios, cabe decir que el artículo 25.2 del TREBEP sí que tiene carácter básico de aplicación inmediata (sin necesidad de esperar a que el legislador vasco desarrolle el TREBEP), el único precepto en materia retributiva que lo es. Simplemente este artículo prevé el reconocimiento de los trienios correspondientes a los servicios prestados de los funcionarios interinos antes de la entrada en vigor del EBEP.

Las retribuciones complementarias comprenden un conjunto de “complementos” que se obtienen en función de diversas variables. En primer lugar, el complemento de destino se obtendrá en función del nivel del puesto que se desempeñe. Este complemento se fija anualmente en los presupuestos generales de la comunidad autónoma. En segundo lugar, el complemento específico se obtendrá atendiendo a las condiciones de especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En tercer lugar, el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa en el desempeño del puesto. Será el Gobierno quien establezca reglamentariamente, previo informe del Consejo Vasco de la Función Pública, los criterios generales para la determinación del complemento específico y del de productividad. En cuarto y último lugar, se prevén las denominadas gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo.

Ilustración 2: Régimen retributivo

Régimen retributivoRetribuciones básicas

- Sueldo correspondiente al grupo

- Trienios

- Pagas extraordinarias

Retribuciones complementarias

- Complemento de destino

- Complemento específico

- Complemento de productividad

- Gratificaciones extraordinarias

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Tema 20. La Ley 10/1982 de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del euskera: título preliminar. Título I: de los derechos de los ciudadanos y deberes de los poderes públicos en materia lingüística

12. La Ley 10/1982 de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del euskera: título preliminar

12.1. Marco constitucional y estatutario en materia lingüística

La Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del euskera (“Ley 10/1982”, en adelante) es la norma principal que desarrolla en el País Vasco el régimen lingüístico. Euskadi posee una diversidad lingüística encarnada por el euskera y el castellano, además de otras lenguas diferentes a las dos principales enunciadas. Esta diversidad lingüística, propia de algunas comunidades autónomas como son la Comunidad Foral Navarra, Aragón, Asturias, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia e Islas Baleares, dota de singularidad y unas competencias propias —las lingüísticas— a estas comunidades. La competencia en materia lingüística, en todo caso, se proyecta en múltiples realidades, sea la cultura, la educación, los medios de comunicación o las relaciones entre la Administración y el ciudadano. Por tanto, la regulación lingüística no debe desdeñarse y afecta, de manera transversal, al ejercicio de muchas competencias en Euskadi.

El marco constitucional en materia lingüística, si bien no se agota en él, lo conforma el artículo 3 de la Constitución española. En este precepto se enuncia la oficialidad, en todo el territorio del Estado, del castellano. También se prevé el derecho a usar el castellano, así como el deber de conocerlo. Juntamente con ello, las demás lenguas españolas también serán oficiales en las respectivas comunidades autónomas de acuerdo con sus estatutos. Sin embargo, la Constitución, a diferencia del castellano, no prevé el deber de conocerlas. Finalmente, se enfatiza que la diversidad lingüística debe entenderse como un patrimonio cultural objeto de respeto y protección.

Obsérvese que la Constitución utiliza el término “oficialidad”, si bien no da ninguna definición al respecto. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dotado de significado a un término que no ha suscitado nunca demasiada problemática. Por lengua oficial debe entenderse aquella lengua que es “reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos” (STC 82/1986, de 26 de junio). Pues bien, se insiste de nuevo, estas lenguas reconocidas como medio normal de comunicación son el castellano para todo el Estado y las “demás lenguas españolas” en las respectivas comunidades autónomas, el euskera en el País Vasco.

Para acabar de conformar el marco constitucional, cabe hacer mención de que España ratificó en 2001 la Carta Europea de Lenguas Regionales o Minoritarias, de 5 de noviembre de 1992. Esta carta es sin duda de aplicación al euskera, que debe entenderse como lengua regional y minoritaria

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(véase su artículo 1). No cabe duda de que la Carta forma parte del ordenamiento jurídico español, se trata de un tratado internacional firmado por España y que tiene en todo caso un valor interpretativo de los derechos y libertades fundamentales de la Constitución, en este caso los lingüísticos (auto del Tribunal Constitucional 166/2005, de 19 de abril). En la Carta se pueden encontrar pautas de reconocimiento, fomento, uso y protección de las lenguas regionales o minoritarias.

Téngase en cuenta que la Constitución remite a los estatutos para el reconocimiento de la oficialidad y sus términos. El artículo 6 del Estatuto de Autonomía de Euskadi es el encargado de esta misión (“EAE”, en adelante). En él se declara el euskera como lengua propia del Pueblo Vasco (artículo 6.1 EAE). Este concepto de “lengua propia” se complementa, como no podía ser de otra manera, con la declaración de “lengua oficial” del euskera (artículo 6.2 EAE). La categorización como lengua propia debe entenderse a efectos históricos y culturales, es decir, se entiende como lengua propia “aquel idioma de la comunidad históricamente establecida en ese espacio”. Se trata de una definición adoptada por el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Lingüísticos, aprobada en Barcelona en junio de 1996 por expertos lingüísticos y auspiciada por la UNESCO. Esta caracterización ha sido también acogida por otros estatutos de autonomía, como pueden ser el aragonés o el catalán. En todo caso, se trata de una caracterización respecto de la cual no se derivan efectos jurídicos y, por tanto, debe atenderse siempre a la noción de oficialidad, que es la que se reconoce constitucionalmente y, también, estatutariamente, para el euskera.

Más allá de esta caracterización del euskera como lengua propia y oficial, se dota de competencia a las instituciones comunes de Euskadi para regular la diversidad lingüística: los términos de su oficialidad y la toma de medidas para asegurar el conocimiento del castellano y el euskera (artículo 6.2 EAE). Se asegura, a nivel estatutario, el derecho a conocer y a usar ambas lenguas (artículo 6.1 EAE) y la competencia a la comunidad autónoma para regular tal derecho. En el ejercicio de esta competencia, los poderes públicos podrán tener en cuenta la diversidad sociolingüística del País Vasco y, por tanto, se pueden adoptar políticas lingüísticas o modelos lingüísticos. Pese a ello, se enfatiza que nadie podrá ser discriminado por razón de la lengua (artículo 6.3 EAE). Cabe decir que, si bien las instituciones comunes son las protagonistas en materia lingüística, los territorios históricos, pero especialmente los entes locales, también son actores relevantes. En este sentido, la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, asigna importantes funciones en la normalización del euskera a los entes locales y define tal función como competencia propia de los municipios (artículo 17).

El marco estatutario se completa con el establecimiento de la Real Academia de la Lengua Vasca-Euskaltzaindia como institución consultiva oficial en lo referente al euskera y en la posibilidad de la comunidad autónoma de Euskadi de solicitar al Gobierno y a las Cortes Generales la celebración de tratados o convenios que permitan el establecimiento de relaciones culturales con los Estados donde existan territorios o comunidades en los que el euskera sea también lengua de uso (artículo 6.5 EAE).

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12.2. El título preliminar de la Ley 10/1982

El título preliminar de la Ley 10/1982 no es más que el desarrollo más directo, y repetición, del marco constitucional y estatutario descrito. El artículo 1 enfatiza, de nuevo, la competencia de las instituciones comunes en materia lingüística. Así, el uso del euskera y del castellano se ajustará en el País Vasco a lo dispuesto en la propia Ley 10/1982 y demás disposiciones que en desarrollo de ella dicten el Parlamento y Gobierno vascos. El artículo 2 declara el euskera como lengua propia del País Vasco, mientras que el artículo 3 establece como lenguas oficiales de la comunidad autónoma del País Vasco el euskera y el castellano. Finalmente, el artículo 4 establece un mandato a los poderes públicos para que velen y adopten las medidas necesarias para que nadie sea discriminado por razón de la lengua en el País Vasco.

Dejando de lado el concreto articulado del título preliminar, cabe hacer mención aquí de que tanto la denominación de la Ley —de normalización del uso del euskera— como su preámbulo y en definitiva las medidas que va adoptando la Ley, apuntan en la dirección de que estamos ante una disposición normativa que favorece al euskera, siempre sin incurrir en discriminación por razón de lengua, al estar esta lengua en desventaja con el castellano en el uso social y cotidiano. En efecto, la Ley 10/1982 entronca con la Carta Europea de Lenguas Regionales o Minoritarias y es un ejemplo más de otras disposiciones normativas que diseñan una política lingüística para intentar fomentar y preservar lenguas en situación de inferioridad y desventaja respecto a lenguas mayoritarias y con gran presencia en la vida social de una comunidad.

13. Título I: de los derechos de los ciudadanos y deberes de los poderes públicos en materia lingüística

El artículo 5 de la Ley 10/1982 prevé la enumeración de derechos de los ciudadanos y los deberes de los poderes públicos en materia lingüística. En los siguientes epígrafes se hace referencia a ellos con detalle. Sin embargo, aquí cabe hacer mención del pórtico de todos ellos: “Todos los ciudadanos del País Vasco tienen derecho a conocer y usar las lenguas oficiales, tanto oralmente como por escrito”. Sin lugar a duda, se trata del derecho, a conocer y a usar las dos lenguas oficiales, que engloba todos los otros derechos más específicos. También cabe decir, que, de conformidad con el marco constitucional y estatutario, solamente se prevé el derecho a conocer y a usar el euskera, pero no se establece el deber de conocerlo. Recuérdese que el deber de conocimiento, por imperativo constitucional (artículo 3), solamente se reconoce respecto del castellano.

Este pórtico en cuanto a los derechos lingüísticos debe completarse con otro mandato que se destina a guiar la actuación y deberes de los poderes públicos en esta materia: “Los poderes públicos garantizarán el ejercicio de estos derechos, en el ámbito territorial de la Comunidad, a fin de que sean efectivos y reales” (artículo 5.3 de la Ley 10/1982). Por tanto, son los poderes públicos los encargados de tomar medidas para que en la práctica el derecho a conocer y usar las dos lenguas oficiales —euskera y castellano— sea efectivo.

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13.1. Derechos lingüísticos en la relación entre la Administración y el ciudadano

El artículo 5.2.a) de la Ley 10/1982 establece el derecho a “relacionarse en euskera o en castellano oralmente y/o por escrito con la Administración y cualquier organismo o entidad radicado en la Comunidad Autónoma”. Este es uno de los ámbitos más importantes en los que se proyectan los derechos lingüísticos: la relación entre la Administración y el ciudadano. Y la opción de la Ley 10/1982 es clara en este aspecto, puesto que se reconoce el derecho al ciudadano a usar el euskera y el castellano en sus relaciones con toda Administración en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma y a ser atendidos en la lengua oficial que el ciudadano elija (artículo 6.1 de la Ley 10/1982). En todo caso, en el momento de dictarse esta norma en 1982, se estableció una garantía progresiva de este derecho, conscientes de que no toda Administración podía hacerse cargo de la diversidad lingüística desde el primer momento. Cabe destacar que, en este proceso de incorporación del euskera en el seno de las administraciones vascas, con el objetivo de hacer efectivo el derecho a usar el euskera en la relación ciudadano-Administración, han tenido un papel determinante los denominados perfiles lingüísticos, es decir, la exigencia para los empleados públicos de determinados niveles de competencia o conocimiento del euskera en función del puesto que ocupen. Actualmente continúan siendo muy importantes y se encuentran regulados con carácter general en el Decreto 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi (artículo 7 a 14).

Obsérvese que el mandato de la Ley 10/1982 no distingue entre Administraciones, hace referencia a todas ellas y, por tanto, deben incluirse las instituciones comunes, las instituciones de los territorios históricos, los entes locales vascos y, también, los entes y órganos de la Administración general del Estado que operen en el ámbito territorial del País Vasco. Se trata de una disposición que se encuentra en sintonía con el artículo 13 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (“Ley 39/2015”, en adelante), que también garantiza el uso de las lenguas oficiales en aquellas comunidades autónomas con diversidad lingüística (artículo 13 c). Asimismo, la propia Ley 39/2015 establece que, si bien con carácter general el castellano será la lengua de los procedimientos ante la Administración general del Estado, los interesados podrán dirigirse en la lengua oficial que prefieran en aquella comunidad con lenguas cooficiales. Es decisión del interesado optar por la lengua que prefiera. Si hubiera varios interesados en el procedimiento y hubiera discrepancia sobre qué lengua utilizar, el procedimiento se tramitará en castellano. Si bien los documentos o testimonios que requieran los interesados se expedirán en la lengua elegida por ellos (artículo 15.1 de la Ley 39/2015).

Esta decisión de la Ley 39/2015, de carácter básico y por tanto de aplicación al País Vasco, de tramitar los procedimientos ante la Administración general del Estado en castellano en caso de discrepancia no fue la opción que inicialmente previó la Ley 10/1982. En efecto, esta se inclinó, en caso de discrepancia entre las partes, por tramitar los procedimientos a través de la lengua que escogiera la persona que hubiese promovido el expediente o procedimiento, sin perjuicio, se decía originalmente, del derecho de las partes a ser informadas en la lengua que deseen. Pues bien, este inciso del artículo 6.2 de la Ley 10/1982 fue declarado inconstitucional y nulo por el Tribunal

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Constitucional (STC 82/1986, de 26 de junio). Debe entenderse que rige, en caso de desacuerdo sobre la lengua, el artículo 15.1 de la Ley 39/2015).

En cuanto a sus relaciones con la Administración de Justicia, también el ciudadano podrá utilizar la lengua oficial de su elección (artículo 9.1 de la Ley 10/1982). Se prevé que los escritos y documentos presentados en euskera, así como las actuaciones judiciales, sean totalmente válidas y eficaces (artículo 9.2 de la Ley 10/1982). Para ello, el Gobierno vasco promoverá la normalización del uso del euskera en la Administración de Justicia (artículo 9.3 de la Ley 10/1982). Se trata de unas previsiones que también están en sintonía con lo previsto en el artículo 231 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En este precepto, también de aplicación en el País Vasco, se afirma el derecho de las partes, representantes, testigos y peritos, de utilizar las lenguas cooficiales en los territorios donde existan, así como la plena validez sin necesidad de traducción de todos los documentos y actuaciones realizadas en las lenguas oficiales.

El derecho lingüístico que garantiza el uso de las lenguas oficiales en la relación entre la Administración y el ciudadano se completa con una serie de previsiones relativas a las formas de expresión del poder público en el País Vasco. En primer lugar, la inscripción de documentos en los registros públicos de los poderes públicos vascos —instituciones comunes, forales, entes locales— se hará en la lengua oficial en que aparezcan extendidos (artículo 7.3 de la Ley 10/1982). Sobre todo, a efectos de exhibición/expedición de certificaciones, se garantizará la traducción a cualquiera de las lenguas oficiales (artículo 7.3 de la Ley 10/1982). En segundo lugar, toda normativa o resolución oficial que emane de los poderes públicos sitos en la comunidad autónoma del País Vasco, deberá estar redactada en forma bilingüe a efectos de publicidad oficial (artículo 8.1 de la Ley 10/1982). También todo acto administrativo, así como las notificaciones y las comunicaciones, deberán ir redactados en forma bilingüe, salvo que los interesados elijan expresamente la utilización de una de las lenguas oficiales (artículo 8.2 de la Ley 10/1982). Y, finalmente, en todos los servicios de transporte público con origen en el País Vasco, los impresos, avisos y las comunicaciones al público se harán en las dos lenguas oficiales (artículo 11 de la Ley 10/1982).

Cabe decir, finalmente, que la normalización lingüística en las relaciones entre la Administración y el ciudadano ha querido impulsarse de manera más concreta, por el déficit detectado, en los entes locales vascos. En efecto, la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, previó diversos preceptos para normalizar el uso del euskera en el ámbito local. Los artículos 6 y 7, sobre la lengua oficial de las entidades locales (que caracteriza el euskera como lengua de servicio y lengua de trabajo en las entidades locales) y las competencias en materia de uso del euskera por aquellas, o el artículo 17 que otorga competencias propias en materia de normalización lingüística a los entes locales, son buen ejemplo de ello. También puede hacerse mención del artículo 25.9 respecto a la promoción de la capacitación lingüística de las personas electas y medidas tendentes al funcionamiento de las entidades locales en euskera. Todo ello, reforzado por el Decreto 179/2019, de 19 de noviembre, sobre normalización del uso institucional y administrativo de las lenguas oficiales en las instituciones locales de Euskadi, enfatiza la importancia que ha adquirido la normalización lingüística del euskera a nivel local.

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Ilustración 1: Lengua en procedimiento ante la Administración general del Estado (pluralidad de interesados)

13.2. Derechos lingüísticos en la educación

El artículo 5.2.b) de la Ley 10/1982 establece el derecho a “recibir la enseñanza en ambas lenguas oficiales”. El ámbito educativo es, también, uno de los ámbitos más trascendentes de la regulación lingüística. La Ley 10/1982 reconoce “a todo alumno el derecho a recibir la enseñanza tanto en euskera como en castellano en los diversos niveles educativos”, y a tal efecto el Parlamento y el Gobierno deben adoptar las medidas oportunas para hacer efectivo este derecho de manera progresiva (artículo 15 de la Ley 10/1982).

Más allá de este derecho genérico, la Ley 10/1982 no precisa el modelo o la política lingüística concreta que se seguirá. Solamente prevé que, en las enseñanzas hasta los estudios universitarios, será obligatoria la enseñanza de la lengua oficial que no haya sido elegida por el padre o tutor, o, en su caso, el alumno, para recibir sus enseñanzas (artículo 16.1 de la Ley 10/1982). Los centros privados subvencionados con fondos públicos que impartían enseñanzas regladas tomando como base una lengua no oficial en la Comunidad, impartirán como asignaturas obligatorias el euskera y el castellano (artículo 16.3 de la Ley 10/1982). Más allá de estas dos previsiones, el Gobierno debe definir el modelo lingüístico de cada centro teniendo en cuenta la voluntad de los padres o tutores y la situación sociolingüística de la zona (artículo 16.2 de la Ley 10/1982) y, sobre todo, deberá garantizar que el alumnado, al finalizar los estudios de enseñanza obligatoria, posea un conocimiento práctico suficiente de ambas lenguas oficiales (artículo 17 de la Ley 10/1982). Todo ello teniendo en cuenta que, para hacer efectivo el modelo lingüístico, se debe tender a una progresiva euskaldunización del profesorado (artículo 20.1 de la Ley 10/1982).

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Con estas directrices, el Decreto 138/1983, de 11 de julio, del Departamento de Educación y Cultura, por el que se regula el uso de las lenguas oficiales en la enseñanza no universitaria en el País Vasco, sin entrar en más detalles, ha diseñado tres modelos lingüísticos. El modelo A, centros que imparten la enseñanza en castellano como lengua vehicular, excepto en la asignatura de lengua y literatura vasca. El modelo B, centros que imparten la enseñanza de una parte de las asignaturas en castellano y otra en euskera. Y el modelo D, centros que imparten la enseñanza en euskera como lengua vehicular, excepto en la asignatura de lengua y literatura castellana.

13.3. Derechos lingüísticos en los medios de comunicación

El artículo 5.2.c) de la Ley 10/1982 establece el derecho a “recibir en euskera publicaciones periódicas, programaciones de radio y televisión y de otros medios de comunicación”. Básicamente se prevé el derecho de todos los ciudadanos a ser “informados por los medios de comunicación social tanto en euskera como en castellano” (artículo 22 de la Ley 10/1982). Aquí se prevén, sobre todo, mandatos para los poderes públicos vascos que deben adoptar medidas para progresivamente asegurar el uso de las dos lenguas oficiales en los medios de comunicación social.

Entre otras medidas, el Gobierno deberá promover el uso preferente del euskera en los medios propios de comunicación (artículo 23 de la Ley 10/1982), e impulsará la normalización lingüística en los centros emisores de RTVE en el País Vasco (artículo 24 de la Ley 10/1982). Asimismo, el Gobierno debe tomar medidas de promoción y protección del euskera en radiodifusión, prensa y publicaciones, cinematografía, teatro y espectáculos, y medios de reproducción de imagen y sonido.

13.4. Otros derechos lingüísticos

El artículo 5.2.d) de la Ley 10/1982 establece el derecho a “desarrollar actividades profesionales, laborales, políticas y sindicales en euskera”. Por su parte, el artículo 5.2.e) de la Ley 10/1982 garantiza el “derecho a expresarse en euskera en cualquier reunión”. Se trata de dos derechos genéricos, que apuntan al derecho a usar el euskera en ámbitos y esferas de libertad individual y de la vida social. Cabe hacer mención aquí de que la Ley 10/1982 persigue, como su título indica, la “normalización” lingüística y esto implica tomar partida por la lengua en situación de más vulnerabilidad, en este caso el euskera. Por ese motivo se enuncian estos derechos, que, si bien deberían darse por sentados, la Ley de 1982 opta por hacerlos explícitos.

Los artículos 26 a 29 de la Ley 10/1982 recogen una serie de mandatos a los poderes públicos vascos para, precisamente, hacer efectivos estos derechos del uso del euskera en la vida cotidiana de los ciudadanos y lograr, por tanto, su normalización. Así, los poderes públicos vascos fomentarán el uso del euskera “en todos los ámbitos de la vida social, a fin de posibilitar a los ciudadanos el desenvolvimiento en dicha lengua en las diversas actividades mercantiles, culturales, asociativas, deportivas, religiosas y cualesquiera otras” (artículo 26 Ley 10/1982). También fomentará el uso del euskera en la publicidad, su uso ambiental y empleo en la rotulación de todo tipo de entidades (artículo 27 de la Ley 10/1982). Finalmente, el Gobierno promoverá la

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enseñanza del euskera para adultos y la alfabetización de la población vascoparlante mediante la creación de un ente público a tal efecto (el Instituto de Alfabetización y Educación Básica para Adultos).

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Tema 21. Decreto Foral Normativo 5/2013, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria del Territorio Histórico de Bizkaia. Título preliminar: disposiciones generales (objeto y ámbito de aplicación y competencias). Título I: del régimen de la Hacienda foral de Bizkaia (principios generales, derechos económicos y obligaciones económicas).

14. Decreto Foral Normativo 5/2013, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria del Territorio Histórico de Bizkaia

Se ha ido repitiendo a lo largo de los temas la singularidad foral del País Vasco. Al amparo de la disposición adicional primera de la Constitución, así como en las previsiones del Estatuto de Autonomía de Euskadi, la foralidad se manifiesta, sobre todo, en el régimen del Concierto Económico, en las competencias y en la singular institucionalidad de los territorios históricos. Ya se ha abordado el estudio del concierto en otros temas, así como alguna de las singularidades de los territorios históricos. En este tema se continuará en esta línea y se abordarán algunas cuestiones del régimen económico-financiero del territorio histórico de Bizkaia. Por régimen económico-financiero nos referimos a la regulación de la actividad económica-financiera y presupuestaria. En concreto, se presentará una radiografía del sector público foral, es decir, del conjunto de entes públicos de naturaleza foral, con el objetivo de hacerse una composición del ámbito institucional foral. Se presentarán los entes y se esbozarán sus competencias. En segundo lugar, se dibujarán las líneas principales de la Hacienda foral, los ingresos que la componen y sus obligaciones. Con ello se abordará de manera sintética las relaciones de la Hacienda foral con la Hacienda general del País Vasco —cuestión tratada en detalle en el tema 7— y con las haciendas locales.

De estas dos cuestiones se encargan el título preliminar y el título I del Decreto Foral Normativo 5/2013, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria del Territorio Histórico de Bizkaia (“Decreto Foral Normativo 5/2013”, en adelante). Serán tratadas estas dos cuestiones en los epígrafes siguientes. Sin embargo, cabe decir que el Decreto Foral Normativo 5/2013 va mucho más allá y perfila un régimen económico-financiero propio para las instituciones forales de Bizkaia. En él se regula, especialmente, el régimen presupuestario del territorio histórico de Bizkaia (título II). En el tema 18 mencionábamos la complejidad de la regulación del ciclo presupuestario en un Estado descentralizado y hacíamos mención, precisamente, de la mayor complejidad del País Vasco con la existencia de especialidades presupuestarias para los territorios históricos. Nos remitimos al tema 18 sobre esta cuestión, pero cabe decir aquí que es el Decreto Foral Normativo 5/2013, pese a tener que sujetarse a unos mínimos en materia presupuestaria —por ejemplo, la normativa de estabilidad presupuestaria—, el encargado de perfilar las especialidades en Bizkaia. Además, el Decreto Foral Normativo 5/2013 disciplina el régimen de contabilidad de Bizkaia (título III),

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algunas cuestiones concretas sobre el régimen económico-financiero, como la tesorería foral, la capacidad de endeudamiento de las instituciones forales o la regulación de la deuda pública foral (título IV), y el régimen de control en este ámbito (título V).

En definitiva, solamente se abordarán en este tema dos cuestiones muy concretas del régimen económico-financiero de las instituciones forales de Bizkaia, pero se quiere trasladar el mensaje de que la especialidad foral ha significado una gran autonomía en esta materia para los territorios históricos. Ello ha comportado, y el Decreto Foral Normativo 5/2013 es un buen ejemplo, una regulación pormenorizada, detallada y completa en materia económico-financiera. Es evidente que la regulación foral deberá respetar, y el tema 18 lo ejemplifica, determinadas disposiciones normativas generales, las más importantes, aquellas dispuestas por la normativa estatal de estabilidad presupuestaria, pero su autonomía en la materia es muy destacable.

15. Título preliminar: disposiciones generales (objeto y ámbito de aplicación y competencias)

15.1. Radiografía del sector público foral

El título preliminar del Decreto Foral Normativo 5/2013 presenta una radiografía del sector público foral que no diverge en demasía de la existente en el ámbito estatal o en otros ámbitos autonómicos. El artículo 2 recoge una clasificación tradicional de los entes públicos en derecho administrativo. Hay que tener en cuenta que, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a las Administraciones públicas de las diputaciones forales y a sus Administraciones institucionales vinculadas o dependientes, se les aplican las normas básicas en materia de sector público institucional allí contenidas. Ese es el caso del capítulo I (del sector público institucional) del título II (organización y funcionamiento del sector público), así como del capítulo VI (consorcios), salvo el artículo 123.2, y de los artículos 129 (régimen de adscripción) y 134 (patronato) del capítulo VII (fundaciones), que también tienen naturaleza básica, de ese mismo título II de la Ley 40/2015.

Por un lado, tenemos al “sector público administrativo” (se utilizan estos términos), donde se incluyen la Diputación Foral de Bizkaia y las Juntas Generales, los organismos autónomos forales y algunas otras instituciones —consorcios y otros entes— que tienen en común que no produzcan bienes o presten servicios en régimen de mercado o que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales. Dejando de lado a los organismos autónomos y a estos otros entes, la primera categoría, por tanto, engloba al ente territorial y representativo, que es la Diputación Foral.

A este sector público administrativo se le suma el denominado “sector público empresarial”, que se compone de las entidades públicas empresariales forales, las sociedades mercantiles forales, las fundaciones forales y otras instituciones —consorcios y otros entes— que sí produzcan bienes o presten servicios en régimen de mercado o que sí se financien mayoritariamente con ingresos comerciales. Se trata, por tanto, del que se ha denominado tradicionalmente sector público

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instrumental (o institucional), es decir, el conjunto de entes públicos que dependen del ente territorial —en este caso la Diputación Foral— y que se encargan de producir bienes o prestar servicios, todo ello para conseguir una finalidad de interés público. Y lo hacen, en todo caso, con una cierta autonomía respecto a la matriz. Disponen de personalidad jurídica propia diferenciada, al menos formalmente, aunque son creados por la Administración matriz (Diputación Foral). En la práctica, todos los entes “instrumentales” han de estar vinculados o ser dependientes de la Administración foral (los consorcios y fundaciones están adscritos a una Administración matriz que resulta dominante), con la finalidad de que ninguno de esos entes quede extramuros del control financiero, presupuestario y contable. Esta descentralización funcional, especialización y finalmente autonomía persigue optimizar la consecución del interés general en cuestión. A continuación, se realiza una breve caracterización de todos estos entes públicos, exceptuando la Diputación Foral de Bizkaia, que será estudiada en el tema 22. En todo caso, se acaba el epígrafe con una breve mención a las competencias de la Diputación Foral en materia económica-financiera.

Ilustración 40: El sector público foral

15.2. El sector público foral

Cabe partir de la premisa en esta materia de que todos los entes del sector público foral gozan de personalidad jurídica propia y se les reconoce patrimonio y tesorería propios (artículo 2.3 del Decreto Foral Normativo 5/2013). Con ello se quiere anunciar la gran diferencia entre un ente público y un órgano administrativo. La radiografía que estamos haciendo aquí presenta los entes

Diputación Foral

Organismos autónomos

forales

Consorcios forales

Fundaciones forales

Sociedades mercantiles

forales

Entidades públicas

empresariales

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públicos, todos ellos con personalidad jurídica propia y que pueden operar, por tanto, en el tráfico jurídico como titulares de derechos y obligaciones. Un órgano administrativo, en cambio, no posee personalidad jurídica y se encuentra, precisamente, dentro de un ente público. Póngase como ejemplo a la Diputación Foral de Bizkaia, es ella la que ostenta personalidad jurídica. En cambio, un diputado foral (o el departamento foral correspondiente que lidera) es un órgano administrativo dentro de la Diputación sin personalidad jurídica propia.

Los organismos autónomos forales (artículo 3 del Decreto Foral Normativo 5/2013) son aquellas entidades que ejercen, en régimen de descentralización y con personalidad jurídica propia, actividades que son competencia del territorio histórico (y, por tanto, asignadas a la Diputación Foral). La creación y extinción de estos precisa de norma foral y en todo caso se rigen por el derecho público. Por ejemplo, el Instituto Foral de Asistencia Social (IFAS), encargado de prestar servicios a las personas con mayores necesidades sociales (personas mayores, con discapacidad, infancia y adolescencia, etc.).

Los consorcios forales (artículo 3 bis del Decreto Foral Normativo 5/2013) poseen personalidad jurídica propia y constituyen una agrupación de entes públicos para conseguir una finalidad común. Aquí se produce una remisión a la legislación estatal básica en esta materia, ya sea la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículo 118) o la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (artículo 57). Cabe decir que con la derogación del anterior artículo 87 de la Ley 7/1985, es la Ley 40/2015 la principal en la materia. Los consorcios y mancomunidades, aunque en este caso se trata de entidades locales y no forman parte del sector público municipal, a diferencia de los consorcios, son típicos del ámbito municipal. En cambio, no se tiene constancia de la existencia de consorcios forales, es decir, que agrupen a entes públicos forales. Los consorcios forales se crean mediante acuerdo de la Diputación Foral, debiendo ratificarse por las Juntas Generales. Aquellos consorcios que formen parte del sector público administrativo se regirán por las normas aplicables a los organismos autónomos forales (por tanto, derecho público). En cambio, los consorcios forales que se integren en el sector público empresarial se regirán por su legislación específica y mayoritariamente por el derecho privado.

Las entidades públicas empresariales (artículo 4 del Decreto Foral Normativo 5/2013) son entes públicos, con personalidad jurídica propia, para la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Véase la principal diferencia con los organismos autónomos, aunque a veces la distinción sea difusa: las entidades empresariales tienen un carácter más mercantil, de actuación en el mercado. Es un ejemplo de ellas el Instituto Tutelar de Bizkaia, que se encarga de la tutela y curatela de los mayores de edad incapacitados legalmente, cuando así se determine judicialmente, así como de la defensa judicial de aquellos sometidos a un proceso de incapacitación. Las entidades públicas empresariales se crean mediante norma foral y su régimen jurídico será el derecho privado, a excepción de su régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y control, que se regirán por el derecho público.

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Las sociedades mercantiles forales (artículo 5 del Decreto Foral Normativo 5/2013) son aquellas en cuyo capital la participación del sector público es superior al cincuenta por ciento. Independientemente de esta definición, bastante escueta, cabe destacar que a efectos de determinar cuándo estamos delante de una sociedad mercantil foral, de carácter público, el control efectivo de un ente público es el criterio relevante, más allá de la estricta participación en el capital. Son ejemplos de sociedades mercantiles forales en Bizkaia el BEAZ centro de empresas e innovación de Bizkaia, Aparkabisa Centro de Transportes de Bizkaia o Azpiegiturak SAU. Las sociedades mercantiles forales se crean mediante acuerdo de la Diputación Foral y se rigen, principalmente, por el derecho privado.

Las fundaciones forales (artículo 5 bis del Decreto Foral Normativo 5/2013) son las constituidas con una aportación mayoritaria de cualquier ente público foral y que, en todo caso, su patrimonio fundacional está formado por más de un cincuenta por ciento de bienes o capital aportado por aquellos entes. Recuérdese que una fundación consiste en la creación de un patrimonio para conseguir una finalidad. De nuevo la noción de control es determinante para saber si estamos delante de una fundación de carácter público o privado. Son ejemplos de fundaciones forales en Bizkaia Bilbao Orkestra Sinfonikoa (BOS) o Fundación Azkue. Las fundaciones forales se crean por acuerdo de la Diputación Foral y se regirán por su legislación específica y por el derecho privado.

15.3. Las competencias en materia económico-financiera de la Diputación Foral

Aquí se tratarán, únicamente, las competencias en materia económico-financiera de la Diputación Foral. En el tema 22 se realiza el estudio de las competencias, en general, de la Diputación. Cabe destacar aquí que el Decreto Foral Normativo 5/2013 realiza una distribución de competencias en la materia entre las Juntas Generales —órgano legislativo, según el artículo 6; en verdad, expresión del poder normativo foral que se expresa a través de esa categoría propia de los territorios históricos que es la norma foral, como se ha visto al analizar las fuentes del derecho del ordenamiento foral—, la Diputación Foral —órgano ejecutivo o Administración, artículo 7— y los diputados/diputadas forales, con especial mención al diputado foral de Hacienda y Finanzas —artículos 8 y 9—.

Entre las funciones más importantes de las Juntas Generales se encuentra, en primer lugar, la aprobación, seguimiento y control de los presupuestos generales del territorio histórico. Cabe avanzar que es la Diputación Foral la que elabora el presupuesto, pero a las Juntas les corresponde su aprobación. En segundo lugar, les corresponde a las Juntas establecer o reformar los tributos propios. Ya se ha estudiado en otros temas el papel protagonista de los territorios históricos en el Concierto Económico y, en especial, en el régimen tributario vasco. Son ellos los que establecen el régimen tributario propio, ejercen la función normativa y efectúan la recaudación tributaria. Todo ello con algunas limitaciones tanto estatales como autonómicas que se trataron en otros temas. Pues bien, aquí cabe decir que la función de crear y modificar tributos recae en las Juntas Generales. Más allá de estas dos funciones principales, les corresponde a las Juntas la regulación del patrimonio del territorio histórico, la creación de organismos autónomos forales y de entidades públicas empresariales (mediante la aprobación de normas forales) y la

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concesión de créditos adicionales para gastos de la Diputación Foral y de sus organismos autónomos forales.

A la Diputación Foral le corresponde aprobar el proyecto de presupuestos generales del territorio histórico, que después será remitido para su aprobación a las Juntas Generales. Asimismo, le corresponde la creación, mediante acuerdo, de sociedades mercantiles forales y fundaciones forales. También le compete proponer a las Juntas Generales la creación de organismos autónomos forales y entidades públicas empresariales forales, que serán después aprobadas por las Juntas mediante norma foral. Es importante esta distinción formal: la creación de organismos autónomos forales y entidades públicas empresariales forales es competencia de las Juntas Generales, a través de norma foral (lo que establece una clara rigidez formal; al igual que la existente en las comunidades autónomas o en el Estado, en los que se crean por ley); mientras, las sociedades mercantiles forales y las fundaciones forales se crean por acuerdo de la Diputación Foral (un sistema mucho más flexible).

Al diputado/diputada foral de Hacienda y Finanzas se le encomienda, dentro de la Diputación Foral, la elaboración del anteproyecto de presupuestos generales del territorio histórico. Asimismo, como segunda función más destacada, cabe mencionar su función de control interno y seguimiento de la ejecución presupuestaria. Le corresponde, también, gestionar los derechos de la Hacienda foral y proponer la creación de sociedades mercantiles forales y de fundaciones forales, que deberán ser aprobadas mediante acuerdo por la Diputación.

Finalmente, a cada diputado/diputada foral se le encomienda la elaboración del anteproyecto de presupuestos de su departamento respectivo, que será enviado al Departamento de Hacienda y Finanzas. Sobre todo, los diputados autorizan y disponen del gasto respecto de aquellos créditos presupuestarios asignados a su departamento. También se encargan de tramitar y liquidar los ingresos de su departamento.

16. Título I: del régimen de la Hacienda Foral de Bizkaia (principios generales, derechos económicos y obligaciones económicas)

16.1. Principios generales

Los artículos 11 y 12 del Decreto Foral Normativo 5/2013 establecen los siguientes principios generales. En primer lugar, la Hacienda foral de Bizkaia se constituye por el conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico cuya titularidad corresponda a la Diputación Foral o a sus organismos autónomos forales. Asimismo, la Hacienda foral se regirá por el Decreto Foral Normativo 5/2013, por la norma foral de presupuestos generales del territorio histórico de cada ejercicio (que se aprueba anualmente) y por las demás disposiciones aplicables. Finalmente, la Hacienda foral ostentará las mismas facultades y prerrogativas que tiene reconocida la Hacienda del Estado.

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16.2. Derechos económicos

La Hacienda foral de Bizkaia está compuesta, en primer lugar, por los derechos económicos. Es decir, por todo aquello que ingresa la Diputación Foral. Los artículos 13 a 26 del Decreto Foral Normativo 5/2013 establecen una regulación detallada, que no abordaremos, de los ingresos de la Diputación. Nos interesa aquí solamente realizar una breve caracterización de estos ingresos y, sobre todo, vincularlos con el papel central de las diputaciones forales en materia tributaria. Así, los derechos económicos de la Hacienda foral pueden ser de naturaleza pública o privada (artículo 13 del Decreto Foral Normativo 5/2013). Entre los públicos, los más importantes sin ninguna duda son los que provienen de los tributos que integran el sistema tributario de Bizkaia. Repetimos, tal y como se ha tratado en otros temas, que los territorios históricos son los encargados de la creación y recaudación de los tributos concertados propios en el País Vasco. Para ello, tienen capacidad normativa propia y disponen de sus aparatos administrativos de recaudación. En ellos descansa, por tanto, el sistema tributario del País Vasco, aunque, sin duda, se hallen ante límites estatales y autonómicos a la hora de ejercer su capacidad tributaria. Es el Concierto Económico el encargado de asignar está función principal a los territorios históricos.

A efectos de clarificar la normativa aplicable al sistema tributario de los territorios históricos, cabe decir que el Decreto Foral Normativo 5/2013 solamente hace referencia a la integración de los tributos como ingresos a la Hacienda foral. No se trata de una normativa tributaria sustantiva, es decir, que cree y regule tributos. La regulación sustantiva tributaria se encontrará en las normas forales generales de cada territorio histórico —la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, en el caso de Bizkaia— y, además, en cada una de las normas forales particulares que regulan los impuestos respectivos.

Más allá de los ingresos tributarios, también integran los ingresos de carácter público de la Diputación Foral los precios públicos —contraprestación que se recibe por la prestación de un servicio, y sobre todo es la forma de cobro por antonomasia de los organismos autónomos—, las operaciones de endeudamiento —créditos solicitados en el mercado financiero—, las transferencias y subvenciones de otros entes públicos —en especial, del Estado, de la Comunidad Autónoma y de entes locales, si fuera el caso—, las multas y demás sanciones económicas impuestas, las indemnizaciones por daños y perjuicios producidos a los derechos de naturaleza pública, los recargos e intereses correspondientes a ingresos de derecho público, así como los reintegros de subvenciones cuya devolución proceda en favor de la Diputación o de sus organismos autónomos.

Los derechos de naturaleza privada son todos aquellos rendimientos o productos derivados de la utilización o disposición de bienes propios de la Diputación o de sus organismos autónomos, así como de los derechos reales (bienes inmuebles) o personales (que derivan de obligaciones contraídas por personas jurídicas o físicas), las adquisiciones a título de herencia, legado o donación y cualquier otro derecho que sea consecuencia de relaciones jurídicas de derecho privado.

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16.3. Obligaciones económicas

Los artículos 27 a 33 del Decreto Foral Normativo 5/2013 prevén las obligaciones económicas de la Hacienda foral. Se trata de la otra cara de la moneda de la Hacienda foral, si los derechos económicos provienen de los ingresos, las obligaciones económicas generarán obligaciones de pago. De nuevo la regulación del Decreto Foral Normativo 5/2013 es detallada. Solamente nos centraremos en las denominadas obligaciones institucionales (artículo 29), puesto que permiten visualizar muy bien el sistema de relaciones en el País Vasco entre el Estado, la Comunidad Autónoma, los territorios históricos y los entes locales. En efecto, la Hacienda foral es, con su capacidad tributaria, el eje de todo el sistema y de ella se derivan, porque tiene el grueso de los ingresos tributarios en el País Vasco, obligaciones de pago al resto de los entes. Obsérvese de nuevo que las diputaciones forales se encuentran en el epicentro del sistema del Concierto Económico precisamente por ser los agentes tributarios del sistema: ellas son las recaudadoras principales y, a partir de ellas, deben financiarse el resto de los entes públicos que operan en el País Vasco.

Así, en primer lugar, la Hacienda foral de Bizkaia tendrá la obligación de aportar la parte que le corresponda, con el resto de los territorios históricos, al cupo del Concierto Económico para financiar la actividad de la Administración del Estado en el País Vasco [artículo 29 a) del Decreto Foral Normativo 5/2013]. En el tema 5 se detalla el procedimiento para la cuantificación del cupo, en el que intervendrán muchos actores. Será sobre todo en el seno de la Comisión Mixta, siempre de acuerdo con el Estatuto de Autonomía de Euskadi y la Ley 12/2002, de 23 de mayo, de Concierto Económico, en la que participan las diputaciones forales, el Gobierno vasco y el Estado, donde se elaborará el acuerdo quinquenal de metodología del cupo y se señalará la cuantía del primer año del cupo para ese quinquenio. El acuerdo de la Comisión Mixta será aprobado mediante ley de las Cortes Generales (leyes quinquenales). En todo caso, aquí quiere hacerse notar que el Estado, a diferencia de las comunidades autónomas de régimen común, no es el agente principal recaudador de tributos en el País Vasco, sino que lo son las instituciones forales. Una vez determinado el cupo, las haciendas forales estarán obligadas a hacer su aportación.

En segundo lugar, la Hacienda foral de Bizkaia tendrá la obligación de aportar la parte que le corresponda, con el resto de los territorios históricos, a la financiación de las instituciones comunes de la comunidad autónoma de Euskadi [artículo 29 b) del Decreto Foral Normativo 5/2013]. Las relaciones entre la Comunidad Autónoma y los territorios históricos se explican, en detalle, en el tema 7. Es la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, la que establece los criterios de aportación. Y es el Consejo Vasco de Finanzas Públicas, en el que se encuentran representados de manera paritaria el Gobierno vasco y las diputaciones forales (seis miembros cada uno) el órgano protagonista que acabará proponiendo y diseñando el reparto. Así pues, de este sistema complejo, nacerá la obligación de la Hacienda foral para contribuir al sostenimiento de la actuación de las instituciones comunes.

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En tercer y último lugar, la Hacienda foral de Bizkaia tendrá la obligación de realizar las aportaciones necesarias para que los entes locales de su territorio puedan ejercer sus competencias [artículo 29 c) del Decreto Foral Normativo 5/2013]. De nuevo aquí, como eje del sistema tributario, la Diputación Foral tendrá un peso decisivo en la financiación de los entes locales de su territorio. Es el título IX de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, el que establece el marco de financiación de los entes locales. Precisamente, su artículo 117 establece, como fuente de financiación principal, la participación de los entes locales en los rendimientos de los tributos de los territorios históricos. La determinación de la cuantía de la participación se deja en manos de las diputaciones forales, pero el Consejo Vasco de Finanzas Públicas establecerá un mínimo y en todo caso será decisivo para establecer los criterios para su determinación (artículo 118 de la Ley 2/2016). En el Consejo Vasco, además de la representación paritaria del Gobierno vasco y de las diputaciones forales (con seis miembros cada uno), cuenta con tres representantes del ámbito municipal que tienen voz y voto en todos aquellos asuntos que afecten a su ámbito. Obsérvese que el Consejo Vasco de Finanzas Públicas actúa como órgano principal de reparto de los recursos públicos a nivel interno entre Administraciones en el País Vasco: por un lado, entre la Hacienda foral y la Hacienda general del País Vasco —entre diputaciones forales y Comunidad Autónoma— y por el otro entre Hacienda foral y haciendas locales. En todo caso, siempre la Hacienda foral es el eje central, es ella el ente recaudatorio principal y por eso de ella nace la obligación de financiar al resto de las Administraciones.

En todo caso, si bien la intervención del Consejo Vasco de Finanzas Públicas es determinante para fijar los criterios de participación, corresponde finalmente a la Diputación Foral de Bizkaia el reparto de fondos entre los entes locales. La Norma Foral 9/2005, de 16 de diciembre, de Haciendas Locales, es la normativa propia en esta materia del territorio histórico de Bizkaia y, por tanto, acaba de detallar el sistema de reparto interno de fondos entre la Diputación Foral y las entidades locales. Cabe decir que el Consejo Territorial de Finanzas, regulado por la Norma Foral 4/1996, de 26 de junio, es un órgano consultivo —pero con una gran relevancia en la práctica— encargado en el territorio histórico de Bizkaia de elaborar los pormenores de las propuestas de reparto interno de fondos entre la Diputación y los entes locales. El Consejo Territorial de Finanzas Públicas se compone por diez miembros, cinco designados por la Diputación Foral y los otros cinco por la asociación de municipios con mayor implantación en el ámbito del territorio histórico (en el caso de Bizkaia, la Asociación de Municipios Vascos, EUDEL).

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Ilustración 2: Obligaciones institucionales de la Hacienda foral de Bizkaia

Obligaciones institucionales de la Hacienda foral de Bizkaia

Obligaciones respecto a la Administración del

Estado: el cupo (Comisión Mixta)

Obligaciones respecto a las instituciones

comunes de la Cominidad Autónoma: la aportación (Consejo

Vasco de Finanzas Públicas)

Obligaciones respecto a los entes locales: participación en los rendimientos de los

tributos (Consejo Vasco de Finanzas

Públicas)

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Tema 22. La Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero. Las Juntas Generales de Bizkaia. La Diputación Foral de Bizkaia. Carácter composición y cese. Competencias. El diputado general

17. La Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, sobre Elección, Organización, Régimen y Funcionamiento de las Instituciones Forales del Territorio Histórico de Bizkaia

Los territorios históricos y sus instituciones son una de las manifestaciones más relevantes de la singularidad foral del País Vasco. Los tres territorios —Álava/Araba, Bizkaia y Gipuzkoa— constituyen una realidad institucional singular en el panorama constitucional español. En efecto, ya hemos hecho mención en diversos temas a esta singularidad. La disposición adicional primera de la Constitución “ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales”. A partir de este reconocimiento constitucional expreso, las instituciones forales adquieren un estatus singular que las diferencia de cualquier otra entidad territorial, en especial, de la diputaciones provinciales de régimen común, de las que se apartan sustantivamente, tanto por su naturaleza de entes con legitimidad democrática directa (algo de lo que carecen las diputaciones de régimen común) como por sus elevadísimos estándares competenciales, aparte de por sus importantes funciones en materia hacendística.

El reconocimiento constitucional lleva aparejada una singularidad jurídica que se refleja en el Estatuto de Autonomía de Euskadi (“EAE”, en adelante). Su artículo 3 reconoce a los territorios históricos la capacidad para “conservar o, en su caso, restablecer y actualizar su organización e instituciones privativas de autogobierno”. El artículo 37 refuerza este reconocimiento y atribuye un núcleo mínimo de competencias a los territorios históricos. Entre ellas, la competencia exclusiva en materia de organización, régimen y funcionamiento de sus propias instituciones. Esta amplia capacidad de autoorganización viene también reforzada por la disposición adicional segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. En ella, precisamente, se reconoce la singularidad de los territorios históricos y se los distingue de las diputaciones provinciales de régimen común. En definitiva, en todos los niveles —constitucional, estatutario y normativa básica estatal—, los territorios históricos gozan de una amplia autonomía para organizarse internamente.

En cuanto a Bizkaia, la autonomía organizativa se ejerce a través de la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, sobre Elección, Organización, Régimen y Funcionamiento de las Instituciones Forales del Territorio Histórico de Bizkaia (“Norma Foral 3/1987”, en adelante). Se trata de la normativa que regula en detalle el régimen institucional del territorio histórico de Bizkaia. En ella se articulan las instituciones forales, que cabe decir que tienen una estructura similar en los tres territorios históricos. Así, se prevén las Juntas Generales como órgano representativo y normativo y la Diputación Foral como órgano ejecutivo. Esa diputación foral está presidida por el diputado general, que es investido por las Juntas Generales (una forma parlamentaria de gobierno). Y organizada en departamentos forales liderados por un diputado/a foral, designado por el diputado general. El diputado general es el representante de la Diputación y el vínculo principal entre las Juntas y la Diputación. Los siguientes epígrafes describirán estos tres órganos

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que componen las instituciones forales del territorio histórico de Bizkaia. A saber: Juntas Generales, diputado general y Diputación Foral.

Cabe decir, en todo caso, que una cuestión capital de organización queda solamente de manera parcial en manos de las instituciones forales. Se trata del régimen de elección de las Juntas Generales. En efecto, el régimen electoral es competencia de la Comunidad Autónoma Vasca, es decir, de las instituciones comunes (artículo 10.3 del EAE). Las Juntas Generales de Bizkaia podrán prever normativa electoral propia, que podrá ser aprobada a través de una norma foral que requiere mayoría absoluta, pero siempre de acuerdo con el marco general que dicte la Comunidad Autónoma (artículo 11.1 de la Norma Foral 3/1987). Es la Ley 1/1987, de 27 de marzo, de elecciones para las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa (“Ley 1/1987”, en adelante), aprobada por el Parlamento vasco, la encargada de establecer el régimen de elección de las juntas. Así, la capacidad de autoorganización de las instituciones forales es sobre todo hacia adentro, el régimen electoral queda parcialmente fuera de su amplia autonomía.

Ilustración 41: El sistema institucional foral de Bizkaia

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18. Las Juntas Generales de Bizkaia

18.1. Composición y elección

Las Juntas Generales de Bizkaia constituyen el “órgano máximo de representación y participación popular del territorio histórico” (artículo 4 de la Norma Foral 3/1987). Esta definición ya nos da una idea del carácter principal y representativo de las Juntas. En efecto, se trata de un órgano que goza de legitimidad democrática directa, es decir, es elegido por los ciudadanos del territorio histórico y, por tanto, es un órgano de carácter representativo. Es una de las grandes diferencias de las instituciones forales respecto a las diputaciones provinciales de régimen común, puesto que estas son escogidas de manera indirecta por la ciudadanía, es decir, son escogidas a través de los representantes de los municipios que integran la provincia.

En concreto, las Juntas Generales de Bizkaia se componen de un total de cincuenta y un apoderados que son escogidos por sufragio universal, libre, directo, secreto y representación proporcional (artículo 1 de la Ley 1/1987). Obsérvese que los integrantes de las Juntas en Bizkaia reciben la denominación de apoderados. En Araba reciben la denominación de procuradores, mientras que en Gipuzkoa de procuradores-junteros. Su mandato es de cuatro años y las elecciones deben coincidir con la fecha y los plazos de las elecciones municipales (artículo 7.1 de la Ley 1/1987). Desde 2005, las candidaturas que se presenten deberán estar integradas por al menos un cincuenta por ciento de mujeres (artículo 6 bis de la Ley 1/1987).

Los cincuenta y un apoderados se distribuirán en proporción a la población de cada circunscripción electoral de tal manera que se asigna primero el número entero de apoderados que corresponda a cada circunscripción y el número sobrante se reparte en función de los mayores restos (artículo 7.2 de la Ley 1/1987). Esto quiere decir que, tras escrutar los votos, se divide el número de votos de cada lista entre un cociente que representa el número de votos requeridos para obtener un escaño. El resultado para cada lista se compondrá de una parte entera y un resto fraccional. En primer lugar, se asigna a cada lista un número de escaños igual a su parte entera. Esto dejará normalmente algunos escaños sin asignar. Entonces se ordenan las listas en función de sus restos, y las listas con mayores restos obtienen un apoderado extra cada uno, hasta repartir todos los apoderados. Por lo demás, rige el sistema proporcional D’Hondt que se prevé en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (artículo 9 de la Ley 1/1987). En Bizkaia se prevé actualmente un total de cuatro circunscripciones electorales: a) “Bilbo/Bilbao”, con quince apoderados; b) “Enkarterriak/Encartaciones”: trece apoderados; c) “Durango-Arratia”: diez apoderados; d) “Busturia-Uribe”: trece apoderados.

18.2. Competencias normativas: el sistema de fuentes foral

Las Juntas Generales, dado su carácter de órgano representativo, encarnan el poder normativo del territorio histórico de Bizkaia. Por tanto, ejercen la potestad normativa y ello supone la capacidad de dictar normas forales de carácter general en el ámbito de competencia del territorio histórico. Cabe decir que es el Reglamento de las Juntas Generales de Bizkaia de 2015 el que se encarga de disciplinar en detalle el procedimiento de elaboración de las normas forales y, por

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tanto, cómo las Juntas Generales ejercen la potestad normativa foral a través de esa singular categoría denominada “normas forales”.

Las normas forales se añaden al resto de fuentes del derecho de nuestro ordenamiento jurídico y lo hacen de manera peculiar. Recuérdese el sistema de fuentes español. Más allá de los tratados internacionales y del derecho de la Unión Europea, constituyen las fuentes del ordenamiento jurídico español las normas constitucionales, las normas con rango de ley —aprobadas mayoritariamente por los poderes legislativos estatales y autonómicos, aunque con excepciones por los Gobiernos estatal y autonómicos, como son los decretos leyes y los decretos legislativos— y las normas con rango reglamentario —aprobadas por los Gobiernos estatales y autonómicos y por los entes locales—. Si bien se pueden considerar una norma con rango de ley, las normas forales por su singularidad se consideran una fuente del derecho peculiar que se añade a los tres niveles de fuentes descritos. Pues bien, después de mucha controversia, las normas forales se han acabado considerando por el Tribunal Constitucional como normas reglamentarias o, mejor dicho, como manifestaciones de la potestad reglamentaria. Pese a su aprobación por un órgano representativo tan singular como las juntas generales, no se han llegado a considerar normas con rango de ley.

Aunque resulta obvio —tal como reconocimos en su momento— que las normas forales en materias propias de la competencia de los territorios históricos pueden regular ámbitos materiales reservados a la ley o regulados por esta, y no solo en el ámbito tributario, como veremos de inmediato, sino también en otras esferas o sectores materiales (piénsese, por ejemplo, en el régimen local, en la transparencia o en los montes), así como también en ámbitos materiales transversales (las sanciones). Por tanto, en no pocos casos las normas forales no tienen “rango”, pero sí “fuerza” de ley (pueden regular materias establecidas en las leyes y no verse afectadas por el ulterior contenido de estas, siempre que se dicten en el ejercicio de sus propias competencias). El Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia aún no han sabido construir conceptualmente su doctrina jurisprudencial en torno a las normas forales con los mimbres propios del ordenamiento jurídico vasco, y particularmente el foral, que no acoge en su seno la categoría normativa de ley (solo propia del ordenamiento estatal o autonómico), pero que articula el sistema normativo en torno a la figura de la norma foral, cuyo paralelismo con las manifestaciones de la potestad reglamentaria no deja de ser una concepción formal y limitada en su alcance.

Esta naturaleza “reglamentaria” lleva aparejado que las normas forales serán controladas por la jurisdicción contencioso-administrativa, que tendrá capacidad para anularlas si contradicen el ordenamiento jurídico vigente y son dictadas sin amparo competencial o extralimitando el ámbito de sus propias competencias (es decir, si son contrarias a las normas constitucionales, o contravienen las normas con rango de ley en materias de la competencia de estas o el Estatuto de Autonomía de Euskadi). La norma foral es, por tanto, la norma más alta del ordenamiento jurídico foral, un subsistema de fuentes del derecho que se articula en el ordenamiento general del Estado y en el sistema de fuentes de la comunidad autónoma del País Vasco en clave de ordenación competencial. Solamente tiene por debajo las disposiciones normativas reglamentarias aprobadas por la Diputación Foral (y sus órganos, diputado general y diputados forales) y la

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normativa aprobada por los entes locales (los municipios en especial; léase ordenanza municipal), aunque esta normativa local conforma asimismo un subsistema normativo propio de los entes locales, que tampoco se relaciona con el subsistema foral en clave de jerarquía, sino de competencia.

Pese a ello, existe una excepción a este control de la jurisdicción contencioso-administrativa: las normas forales tributarias. Como se ha apuntado en otros temas, las instituciones forales tienen un papel protagonista en la creación, regulación y recaudación de los tributos en el País Vasco. Pues bien, las normas forales tributarias, que crean y regulan tributos, aprobadas por las juntas generales, serán directamente controladas por el Tribunal Constitucional, como si fueran normas con rango de ley. Así lo ha reconocido la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en 2010 (Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero), y después también lo ha declarado en ese sentido el propio Tribunal Constitucional (STC 118/2016, de 23 de junio).

Hasta aquí la inserción de la norma foral en el conjunto de fuentes del ordenamiento jurídico español. Más allá de ello, la norma foral se erige en el centro del sistema de fuentes interno foral. Pero no es la única. También existen los decretos forales normativos, que son aprobados por la Diputación Foral, y que tienen tres manifestaciones. En primer lugar, pueden ser el resultado del ejercicio de una delegación legislativa otorgada por las Juntas en favor de la Diputación. En segundo lugar, se pueden dictar de manera autónoma en materia tributaria bajo una serie de requisitos. En tercer lugar, pueden ser aprobadas por razón de urgencia en materia tributaria. La norma foral y los decretos forales normativos tienen el mismo rango normativo y, por tanto, están en la misma posición jerárquica. Por debajo de ellos se encuentran las disposiciones aprobadas por la Diputación Foral en virtud de su capacidad reglamentaria de ejecución (decretos forales, ya sean aprobados por la Diputación como órgano colegiado o por el diputado general, y las órdenes forales, aprobadas por los diputados forales). Tenemos así el sistema de fuentes foral al completo: norma foral, decretos forales normativos y disposiciones forales de ejecución (decretos y órdenes forales).

Los decretos forales normativos son disposiciones con el mismo rango que una norma foral aprobada por las Juntas Generales. Estos pueden ser fruto de una delegación normativa de las Juntas, es decir, estas deciden no aprobar directamente una norma foral y delegan su aprobación a la Diputación (artículo 11.3 de la Norma Foral 3/1987). Se prevén dos tipos de decretos forales normativos en cuanto expresión de una delegación normativa: los de texto articulado (que se adoptarán por la Diputación sobre la base de una norma foral de bases aprobada por las Juntas) y los de refundición (aprobados por la Diputación sobre la base de una norma foral ordinaria aprobada por las Juntas). La diferencia entre ambas disposiciones es que la primera —la de texto articulado— supone una delegación normativa a la Diputación con capacidad para innovar en el ordenamiento. Por el contrario, el texto de refundición solamente permite a la Diputación “refundir” o “integrar” diversos textos normativos existentes en uno de solo, sin posibilidad de innovar, más allá de la posibilidad de armonizar y dar coherencia al texto único. En todo caso, no se podrá delegar la facultad normativa en un conjunto de materias: a) las que afectan al ordenamiento básico de la Diputación Foral o al régimen jurídico de la Administración del territorio histórico; b) las que afectan a la organización y división político-administrativa del

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territorio histórico; c) el régimen electoral general; d) todas aquellas normas que por su carácter institucional requieran un procedimiento especial para su aprobación.

El segundo supuesto de decreto foral normativo prevé la posibilidad de que la Diputación lo apruebe directamente en materia tributaria. En todo caso, esto será posible, únicamente cuando el objeto del decreto foral normativo sea la adaptación de la legislación del territorio histórico de Bizkaia, cuando, de conformidad con lo dispuesto en el Concierto Económico, deban regir las mismas normas sustantivas y formales que en el territorio de régimen común. Finalmente, el tercer supuesto de decreto foral normativo permite a la Diputación aprobarlo por razones de urgencia, pero siempre en materia tributaria (para establecer o adaptar normas tributarias). Véase para estos dos supuestos el artículo 11.9 de la Norma Foral 3/1987.

Ilustración 42: Sistema de fuentes foral

Norma foral (Juntas

Generales)

Decreto foral normativo

(Diputación Foral)

Delegación normativa y supuestos tributarios

Normas forales de ejecución: decretos forales y órdenes forales (Diputación Foral, diputado general

y diputados forales)

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18.3. Otras competencias

Además de la potestad normativa, las Juntas Generales eligen al diputado general, aprueban los presupuestos generales del territorio histórico a propuesta de la Diputación Foral y controlan la acción de esta (artículo 4 de la Norma Foral 3/1987). En definitiva, puede observarse que el sistema institucional foral descansa en una suerte de sistema parlamentario a nivel del territorio, en el que las Juntas Generales son el órgano representativo y el diputado general —y por tanto, la Diputación— es elegido por aquellas y ejerce, integrado en la Diputación, la función ejecutiva, que debe rendir cuentas ante las Juntas. De nuevo es el Reglamento de las Juntas Generales de Bizkaia de 2015 el que se encarga de disciplinar en detalle el procedimiento de aprobación de los presupuestos, así como los mecanismos para ejercer el control de la Diputación Foral.

Más allá de estas funciones normativas, de aprobación de los presupuestos y de control de la Diputación Foral, se atribuyen una serie de funciones concretas a las Juntas Generales de primer orden (artículo 7 de la Norma Foral 3/1987). Entre ellas, corresponde a las Juntas todo aquello relativo al régimen de financiación de los entes locales —municipios principalmente— del territorio histórico. Son las Juntas Generales las encargadas de regular los tributos propios locales y, además, establecer —siempre en coordinación con el Consejo Vasco de Finanzas Públicas y con el apoyo del Consejo Territorial de Finanzas, órgano consultivo de la Diputación Foral, tal y como se ha descrito en el tema 21— la determinación de la participación de los entes locales en los tributos propios de la Diputación. Además, las Juntas Generales aprueban los planes sectoriales del territorio, la organización y división político-administrativa del territorio y la alteración de las demarcaciones municipales. Asimismo, ratifican las propuestas de la Diputación en cuanto a la asunción de competencias del territorio, la cesión de competencias a las instituciones comunes y los convenios con el Gobierno vasco, el Estado, con otros territorios, comunidades autónomas o provincias.

19. La Diputación Foral de Bizkaia

Si las Juntas Generales constituyen el órgano representativo de los territorios históricos, la Diputación Foral de Bizkaia es el órgano de gobierno y administración (artículo 12.1 de la Norma Foral 3/1987). En otras palabras, se trata del poder ejecutivo del territorio histórico. Le corresponde, por tanto, la potestad reglamentaria —capacidad para dictar normas con rango reglamentario, que se denominan, como se ha visto, decretos forales—, la función ejecutiva —dictar actos administrativos de ejecución— y la iniciativa normativa —presentar propuestas para la aprobación de normas forales por parte de las Juntas—. En definitiva, su regulación se asemeja en toda regla a cualquier poder ejecutivo contemporáneo. Asimismo, dentro de la Diputación como órgano colegiado, se erige la figura del diputado general con una cierta preminencia.

A continuación, se desgranan los elementos más importantes de la Diputación. En el epígrafe 4 se aborda el carácter, composición y cese. En el epígrafe 5 se recogen sus competencias más importantes y, finalmente, en el epígrafe 6 se estudia con más detalle el régimen del diputado general.

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20. Carácter, composición y cese

La Diputación Foral es un órgano colegiado que se compone del diputado general y un número de diputados forales que no podrá exceder de diez (artículo 12.2 de la Norma Foral 3/1987). El diputado general designará a un diputado foral secretario de la Diputación Foral de Bizkaia (artículo 12.3 de la Norma Foral 3/1987). La Diputación Foral tiene legitimidad democrática indirecta —al estilo de un sistema parlamentario ordinario— puesto que las Juntas Generales eligen al diputado general y, este, a su vez, a los diputados forales. Por tanto, la Diputación Foral es un órgano que surge de las Juntas y se establece una relación de confianza, al estilo parlamentario, entre los dos órganos. El sistema de elección del diputado general se detallará en el epígrafe 6.

Aquí debe resaltarse, sobre todo, la facultad reglamentaria de la Diputación Foral. Esta facultad le permite dictar disposiciones con rango reglamentario que se denominan decretos forales (aprobados por la Diputación Foral como órgano colegiado o por el diputado general) y órdenes forales (aprobadas por los diputados forales). Estas disposiciones se encuentran por debajo, en régimen jerárquico, de las normas forales —aprobadas por las Juntas— y de los decretos forales normativos —aprobados por la propia Diputación, en los supuestos previstos en la Norma Foral 3/1987. En todo caso, los decretos y órdenes forales son disposiciones de desarrollo de otras normas, como toda norma reglamentaria. Sin embargo, la singularidad aquí es que pueden ser disposiciones de desarrollo tanto respecto de las normas forales aprobadas por las Juntas como de las leyes de la Comunidad Autónoma —leyes autonómicas, aprobadas por el Parlamento vasco— o del Estado —aprobadas por las Cortes Generales (artículo 15.1 de la Norma Foral 3/1987)—. Esto comporta que la Diputación Foral se convierta en un órgano ejecutivo, con potestad reglamentaria, de las normas legislativas de todos los niveles, no solamente del nivel foral.

Ahora bien, esta función reglamentaria de los tres niveles varía en su naturaleza en función del nivel [artículo 7.b) de la Norma Foral 3/1987]. Así, con carácter general y sin más limitaciones, a la Diputación le corresponde la función reglamentaria de desarrollo de las normas forales aprobadas por las Juntas. Respecto a la función reglamentaria de desarrollo de la legislación estatal y autonómica, corresponderá a la Diputación proponer a las Juntas los decretos forales de desarrollo correspondientes y, por tanto, serán las Juntas quienes los aprueben de manera definitiva. Esto siempre y cuando no se le asigne, por la legislación estatal o autonómica, la capacidad reglamentaria de desarrollo directamente a la Diputación. Ejemplo de ello y como referencia, el artículo 7.b) de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, otorga la facultad de desarrollo a los territorios históricos —y por ende la facultad reglamentaria a la Diputación— en un amplio abanico de materias. Por tanto, respecto a los niveles estatales y autonómicos, la capacidad de dictar normas forales de ejecución varía: o bien es una capacidad que debe tener la aprobación de las Juntas o, bien es directa, sin su aprobación, pero para ello es necesaria una habilitación directa de la legislación estatal o autonómica.

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Más allá de esta facultad reglamentaria, la Diputación Foral también tiene otras facultades relacionadas con la producción normativa. Una de ellas, como se ha visto, es la posibilidad de aprobar decretos forales normativos, en los tres supuestos en que es posible y previstos en el artículo 11 de la Norma Foral 3/1987 (delegación normativa y supuestos especiales previstos en materia tributaria). Y la otra es su facultad de iniciativa normativa, es decir, la posibilidad de presentar proyectos de norma foral para su aprobación por parte de las Juntas. La Diputación se convierte, por tanto, en un agente de impulso de la actividad normativa de las Juntas y se une a los actores existentes, que son los propios apoderados, los ciudadanos en uso de la iniciativa normativa popular y a los ayuntamientos de Bizkaia (artículo 8 de la Norma Foral 3/1987). Con todo ello puede apreciarse la relevancia central en materia normativa de la Diputación Foral en el sistema institucional foral.

En cuanto al cese de la Diputación Foral, esta cesa con la finalización del mandato de las Juntas Generales y en los casos previstos en los que cese el diputado general (casos previstos en el artículo 30 de la Norma Foral 3/1987 y que se estudiarán en el epígrafe 6). Véase, de nuevo, la vinculación entre las Juntas Generales y la Diputación y, por tanto, de nuevo, la relación estrecha, propia de un sistema parlamentario, de los dos órganos.

21. Competencias

Más allá de las competencias ligadas con la potestad normativa de la Diputación Foral que ya se han esbozado, esta ejerce un conjunto de competencias nada desdeñable, que la convierten en una pieza clave del entramado institucional foral (artículo 17 de la Norma Foral 3/1987). No se pueden desgranar todas las competencias que esta asume, pero se destacarán las más importantes.

En primer lugar, la Diputación Foral asume una serie de funciones que tienen que ver con la elaboración y propuesta que se elevan a aprobación y decisión de las Juntas. La elaboración y propuesta de los presupuestos generales del territorio histórico, la propuesta de los planes sectoriales o la propuesta sobre el régimen de financiación de los entes locales son algunos ejemplos. En definitiva, la decisión final de las Juntas Generales en muchos casos se ejerce sobre la base de un trabajo previo, en forma de elaboración y propuesta, de la Diputación Foral. El órgano ejecutivo, por tanto, prepara con su trabajo previo las decisiones que deberán tomar las Juntas como órgano deliberativo. Se trata de funciones típicas de impulso de las decisiones que debe tomar el órgano deliberativo.

En segundo lugar, la Diputación Foral asume funciones de carácter interno, es decir, relativas a la dirección, organización y estructura de la Administración foral y, en general, del sector público foral. Aprueba la estructura orgánica de los departamentos forales, nombra y cesa a los altos cargos de la Diputación Foral, nombra a los funcionarios de carrera, dirige la contratación de personal de toda clase, crea mediante acuerdo sociedades mercantiles forales, propone la creación de organismos autónomos a las Juntas o resuelve los recursos que se interpongan contra la Diputación Foral. Son todos ellos ejemplos de la función típica de dirección de la Administración foral y de todo su sector público.

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En tercer lugar, la Diputación Foral asume funciones relevantes en el régimen económico-financiero del territorio histórico. Administra con carácter general el patrimonio del territorio, tiene capacidad para enajenar bienes inmuebles por valor inferior a tres millones de euros, transige sobre bienes y derechos de la Diputación, administra los créditos, contrae obligaciones y autoriza gastos de conformidad con las normas presupuestarias o autoriza la celebración de contratos.

En cuarto y último lugar, la Diputación Foral tiene un conjunto de competencias que la relacionan con los otros entes institucionales del sistema vasco. Entre ellas, en el ámbito del Concierto Económico, le corresponde designar a los representantes forales en las comisiones que se creen (en especial, en la Comisión Mixta que determinará el acuerdo quinquenal sobre el cupo). También designa al representante foral en la comisión arbitral que resuelve los conflictos de competencia entre la Comunidad Autónoma y los territorios históricos, comisión prevista en el artículo 39 del EAE.

22. El diputado general

El diputado general cierra el círculo del sistema institucional foral de Bizkaia. En pocas palabras, el diputado general asume la dirección de la Diputación Foral, es decir, del órgano colegiado de gobierno del territorio histórico. Se trata, por tanto, de una figura prominente dentro del órgano ejecutivo y, además, es el enlace de aquel con las Juntas Generales. De nuevo, como se ha ido apuntando a lo largo de este tema, el sistema institucional foral de Bizkaia se asemeja a un sistema parlamentario ordinario en el que el diputado general asume las funciones de un auténtico presidente.

22.1. Elección y cese

El diputado general es elegido por las Juntas Generales de entre sus miembros, por votación secreta (artículo 21 de la Norma Foral 3/1987). Será necesaria mayoría absoluta en primera votación y, en caso de no conseguirse, en la siguiente votación será suficiente la mayoría simple. Si celebrada la segunda votación se produce un empate, será designado diputado general el candidato del grupo político o coalición que hubiese obtenido un número mayor de votos en las elecciones a las Juntas Generales. En pocas palabras, se prevé un procedimiento de investidura, similar a un régimen parlamentario ordinario en el que el candidato a presidente debe solicitar y recabar la confianza del órgano deliberativo (y que ha sido elegido, recuérdese, por la ciudadanía).

El artículo 30 de la Norma Foral 3/1987 prevé los supuestos de cese del diputado general y, en consecuencia, de la Diputación Foral (del órgano colegiado). La relación de confianza entre diputado general y Juntas Generales se extrapola a toda la Diputación, que liga su continuidad a la del diputado general. Así, el diputado general cesa en caso de finalización del mandato de las Juntas Generales, con la aprobación de una moción de censura, la denegación de una cuestión de confianza, por la presentación de su dimisión, por incapacidad permanente para el ejercicio de su cargo (declarada por las Juntas Generales por mayoría absoluta) y por fallecimiento.

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En el tema 23 se tratará el cese por aprobación de la moción de censura y por la denegación de la cuestión de confianza. El artículo 31 de la Norma Foral 3/1987 prevé algunas cuestiones relativas a los supuestos de cese. En el caso de cese por finalización del mandato de las Juntas Generales, el diputado general cesante continuará en el ejercicio del cargo para asegurar la continuidad de la función administrativa y el adecuado traspaso de poderes. En los supuestos de cese por dimisión, incapacidad permanente y fallecimiento, se procederá a nombrar un nuevo diputado general de acuerdo con el procedimiento de investidura previsto en el artículo 21 de la Norma Foral 3/1987.

Cabe destacar que en casos de ausencia, enfermedad o impedimento temporal del diputado general, este será sustituido interinamente por el primer teniente de diputado general, en su defecto por el segundo teniente de diputado general y, si este tampoco estuviera posibilitado, por el diputado foral que más tiempo lleve en la Diputación Foral ininterrumpidamente y, en caso de igualdad, el de más edad (artículo 32 de la Norma Foral 3/1987). La situación de interinidad no podrá ser nunca superior a cuatro meses consecutivos, salvo acuerdo de prórroga expresa de las Juntas Generales a solicitud de la Diputación Foral, que en ningún caso superará otros cuatro meses (artículo 33 de la Norma foral 3/1987).

22.2. Competencias

El diputado general ejerce, básicamente, dos funciones principales. En primer lugar, “ostenta la representación del territorio histórico y de la Diputación Foral” (artículo 23.1 de la Norma Foral 3/1987). Se trata de las funciones protocolarias y de representación típicas de la persona a cargo del órgano ejecutivo. En segundo lugar, el diputado general “asume la presidencia de la Diputación Foral, dirige y coordina sus acciones, siendo el jefe de la Administración foral” (artículo 23.2 de la Norma Foral 3/1987). En pocas palabras, es el órgano impulsor y director del órgano colegiado que es la Diputación Foral y ostenta la dirección, en sentido jerárquico, de la Administración foral.

En cuanto a sus funciones de dirección del órgano colegiado que es la Diputación Foral (artículo 27.1 de la Norma Foral 3/1987), el diputado general convoca las reuniones de la Diputación, fija el orden del día, preside sus sesiones, dirige las deliberaciones, suspende y levanta sesiones. El diputado general, por tanto, es un primus inter pares, sobresale del resto de los diputados forales con esta función directora del órgano colegiado. Asimismo, el diputado general preside y dirige las comisiones delegadas que pudieran crearse, publica y ejecuta las disposiciones de las Juntas Generales, firma, expide y publica los decretos forales aprobados por la Diputación Foral, convoca las elecciones a las Juntas Generales, nombra y separa a los diputados forales, y nombra y cesa, de entre los diputados forales, uno o varios tenientes de diputado general.

En cuanto a sus funciones como jefe de la Administración foral (artículo 27.2 de la Norma Foral 3/1987), coordina y dirige a todos sus órganos. En especial y entre otras funciones, dirige, coordina, racionaliza e inspecciona la acción de la Diputación Foral, propone su plan de actuación y las directrices que la deben guiar; establece las normas internas que se precisen para el buen orden de los trabajos de la Diputación Foral; resuelve los conflictos de atribuciones y

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competencia entre los distintos departamentos de la Diputación; autoriza determinados contratos; o ejerce las acciones judiciales y extrajudiciales que procedan.

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Tema 23. La Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero (continuación). De las relaciones de las Juntas Generales y la Diputación Foral. Disposiciones generales. Responsabilidad de la Diputación Foral. El procedimiento de elaboración de los proyectos de normas forales. De la Administración foral. Normas generales. Disposiciones de carácter general y resoluciones administrativas

23. La Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero (continuación)

En este tema se abordarán algunas cuestiones relevantes del sistema institucional foral de Bizkaia, siempre sobre la base de la Norma Foral 3/1987. Si en el tema 22 se esbozó el sistema institucional, con las Juntas Generales, la Diputación Foral y el diputado general, en los epígrafes 2, 3 y 4 de este tema se estudiará las relaciones entre ellos. Se quiere resaltar en estos epígrafes la relación de confianza, a imagen y semejanza de un sistema parlamentario contemporáneo, entre las instituciones forales. Y, por tanto, se abordarán los mecanismos de control entre Juntas Generales y Diputación Foral.

Más allá del estudio de las relaciones entre las Juntas Generales y la Diputación Foral, en el epígrafe 5 se hará mención del procedimiento de elaboración de proyectos de normas forales, es decir, cómo se articula la iniciativa normativa de la Diputación. Recuérdese que la Diputación Foral ostenta poder normativo propio, con la posibilidad de aprobar normas reglamentarias, y también participa de la función normativa de las Juntas con su capacidad de iniciativa normativa frente a ellas. En los epígrafes 6 y 7 se abordará, con carácter general, la Administración foral. Se pretende definir el concepto de Administración foral y se presentará, de manera sintética, su finalidad y estructura. Finalmente, en el epígrafe 8 se acabará de esbozar el sistema de fuentes foral, ya avanzado en el tema 22.

24. De las relaciones de las Juntas Generales y la Diputación Foral

Tal y como se ha esbozado en el tema 22, las instituciones forales responden al esquema tradicional de un sistema parlamentario contemporáneo. Las Juntas Generales constituyen el órgano representativo, escogido por la ciudadanía de forma directa. El diputado general, a través del procedimiento de elección regulado en el artículo 21 de la Norma Foral 3/1987 es elegido por las Juntas Generales, las cuales le otorgan la confianza para dirigir la Diputación Foral. Fruto de este sistema de elección, se establece una relación de confianza entre las Juntas Generales y la Diputación Foral, encabezada por el diputado general. Esta confianza debe mantenerse durante todo el mandato. Se trata, por tanto, de una configuración similar a un sistema parlamentario.

En esta relación de confianza, las Juntas Generales asumen el papel de control de la actividad del diputado general y de la Diputación Foral. Estos mecanismos de control pueden ser ordinarios —someterse a las preguntas de las Juntas, por ejemplo— y extraordinarios —a través de la

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moción de censura y la cuestión de confianza—. La Norma Foral 3/1987 realiza una regulación mínima de los mecanismos de control y es el Reglamento de las Junta Generales de Bizkaia de 2015 el encargado de detallarlos. En los epígrafes 3 y 4 se detalla esta relación de confianza entre Juntas Generales y Diputación Foral en el territorio histórico de Bizkaia, siempre sobre la base de la Norma Foral 3/1987.

Ilustración 43: Relación de confianza entre las Juntas Generales y la Diputación Foral

25. Disposiciones generales

Los artículos 46 y 47 de la Norma Foral 3/1987 configuran los mecanismos de control ordinarios de las Juntas Generales sobre la Diputación Foral. De nuevo cabe decir que será el Reglamento de las Juntas Generales de Bizkaia de 2015 el que detalle estos mecanismos. En la relación de confianza entre las dos instituciones, las Juntas poseen una serie de mecanismos para poder seguir y supervisar la actuación de la Diputación Foral.

El artículo 46 prevé que el diputado general realice, de manera anual, una declaración pública general que será seguida de debate, sin votación alguna. Como puede observarse, se trata de un mecanismo típico de todo sistema parlamentario. Una vez al año el diputado general comparece ante las Juntas Generales, y expone el estado de la situación del territorio histórico, el

Relación de confianza entre las Juntas Generales y la Diputación Foral

Mecanismos de control ordinarios

Declaración pública general anual

Ruegos, preguntas, interpelaciones, mociones,

comparecencias

Mecanismos de control extraordinarios

Moción de censura y cuestión de confianza

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cumplimiento de su plan de gobierno y las medidas que ha llevado a cabo y las proyecciones de futuro. Esta declaración se somete a debate, donde todos los grupos políticos con representación en las Juntas pueden opinar. Se trata de una rendición de cuentas anual del diputado general ante las Juntas y que se proyecta ante la opinión pública y los medios de comunicación, que pueden seguir el debate.

El artículo 47 prevé, más allá de esta declaración anual del diputado general, un conjunto de obligaciones de la Diputación Foral que tienen la finalidad de permitir a las Juntas la obtención de información, hacer el seguimiento de la acción de gobierno y, en definitiva, controlar a la Diputación. El apartado c) del artículo 47 es, seguramente, el más representativo de estas obligaciones: la Diputación Foral tiene el deber de proporcionar a las Juntas Generales la información y ayuda que precisen.

Así, la Diputación Foral y sus miembros deberán, también, acudir a las Juntas Generales cuando estas a través de su presidente reclamen su presencia ante ellas, tanto en pleno como en comisiones [artículo 47 a) de la Norma Foral 3/1987]. En efecto, las Juntas Generales ejercen sus funciones a través del pleno —la reunión de todos los apoderados— o bien en comisiones, agrupación de apoderados por especialización o ámbitos materiales. Pues bien, tanto el diputado general como los diputados forales tienen la obligación de comparecer ante el pleno y las comisiones si son requeridos.

En segundo lugar, la Diputación Foral debe atender los ruegos, preguntas, interpelaciones y mociones que las Juntas Generales les formulen [artículo 47 b) de la Norma Foral 3/1987]. Estos mecanismos son los más habituales en una relación de confianza entre el órgano representativo y el órgano ejecutivo. Cabe destacar, sobre todo, la diferencia entre pregunta e interpelación. Las preguntas deben versar sobre cuestiones concretas y determinadas de la realidad —¿cómo se encuentra el estado de las obras de la estación de ferrocarril en construcción?—, mientras que las interpelaciones versan sobre cuestiones de política general, mucho más abiertas y abstractas. Las mociones se presentan por los grupos políticos representados en las Juntas y, si se aprueban, son declaraciones de las Juntas que pueden tener una amplia variedad de contenidos que tienen relevancia como declaración política. Entre otros contenidos de las mociones, estas pueden conminar a la acción, en una materia, a la Diputación Foral o, simplemente, pueden suponer una declaración política, como posición adoptada, sobre un tema de actualidad por parte de las Juntas.

Finalmente cabe decir que el diputado general y los diputados forales también tienen, como contrapartida a estas obligaciones, el derecho a acceder a las sesiones de las Juntas y la facultad de hacerse oír en ellas [artículo 47 d) de la Norma Foral 3/1987]. Por tanto, pueden comparecer e informar ante las Juntas a su propia iniciativa. También podrán solicitar que informen ante las comisiones de las Juntas los cargos y personal de sus departamentos forales.

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26. Responsabilidad de la Diputación Foral

Los artículos 48 a 52 regulan los mecanismos de control extraordinario en la relación de confianza entre las Juntas Generales y la Diputación Foral: la moción de censura y la cuestión de confianza. Estos dos mecanismos responden a un régimen de responsabilidad que también es típico de un sistema parlamentario contemporáneo. Es el diputado general el que responde políticamente ante las Juntas Generales, puesto que es él quien ha recibido, en el procedimiento de elección, la confianza de las Juntas (artículo 48.1 de la Norma Foral 3/1987). Esto no quiere decir que los diputados forales no sean responsables de la gestión en sus áreas encomendadas (artículo 48.2 de la Norma Foral 3/1987). En todo caso, la responsabilidad de la Diputación Foral es solidaria ante las Juntas Generales y su suerte se sujeta a la del diputado general. Por tanto, los supuestos de cese del diputado general, entre ellos la moción de censura y la cuestión de confianza, comportan el cese de todos los diputados forales en bloque.

La moción de censura es el instrumento principal en manos de las Juntas para exigir la responsabilidad política de la Diputación Foral y, si prospera, se entiende terminada la relación de confianza entre las Juntas y la Diputación, el diputado general cesa y será nombrado el candidato incluido en la moción de censura (artículo 50 y 51 de la Norma Foral 3/1987). La moción de censura prevista en el ordenamiento foral de Bizkaia es así una moción de carácter constructivo: se presenta la moción con el objetivo de cesar al diputado general, pero al mismo tiempo se presenta un candidato que lo sustituirá si prospera. El procedimiento de moción de censura se encuentra regulado en los artículos 150 a 154 del Reglamento de las Juntas Generales de Bizkaia de 2015. En síntesis, la propuesta de moción de censura puede ser presentada por al menos una sexta parte de las y los miembros de las Juntas, se sucede un debate en las Juntas con intervención de todos los grupos y finalmente se somete a votación. La moción de censura prospera en caso de obtener la mayoría absoluta de las y los miembros de las Juntas Generales.

Cabe destacar, algo no tan habitual en un sistema parlamentario, que también se prevé la posibilidad de presentar mociones de censura contra diputados forales (artículo 52 de la Norma Foral 3/1987). Lo habitual es prever únicamente la moción de censura contra el presidente o primer ministro, en este caso el diputado general. No es el caso aquí; también se prevé el mismo procedimiento contra diputados forales a título individual y, si prospera, el diputado foral deberá ser cesado de manera automática y el diputado general deberá proceder a su sustitución.

Si la moción de censura es el instrumento de las Juntas Generales para comprobar en qué estado se encuentra la relación de confianza con la Diputación Foral, la cuestión de confianza le corresponde al diputado general, que a través de su presentación podrá saber si mantiene ese vínculo con las Juntas. Así, el diputado general, previa deliberación de la Diputación Foral, podrá plantear ante las Juntas Generales la cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración pública general (artículo 49 de la Norma Foral 3/1987). El ámbito material de la cuestión, por tanto, es muy abierto y se puede presentar respecto de cualquier tema político que desee el diputado general. El procedimiento de la cuestión se encuentra regulado en los artículos 147 a 149 del Reglamento de las Juntas Generales de Bizkaia de 2015. En síntesis, se presenta la cuestión ante las Juntas, se debate y se procede a su votación. En caso de obtener mayoría simple

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de las y los miembros de las Juntas, la cuestión se entiende superada por parte del diputado general. En caso de negarse la confianza, también por mayoría simple, el diputado general cesa y se procederá a nombrar un nuevo diputado general por el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Norma Foral 3/1987 en el plazo máximo de treinta días desde el cese.

27. El procedimiento de elaboración de los proyectos de normas forales

La iniciativa normativa, es decir, la capacidad para poder iniciar el procedimiento para la aprobación de normas forales ante las Juntas Generales, la ostenta una serie de legitimados (artículo 8 de la Norma Foral 3/1987). Estos legitimados son los propios miembros de las Juntas Generales —los apoderados—, los ciudadanos en uso de la iniciativa popular, la Diputación Foral y finalmente los ayuntamientos de Bizkaia (véase, en cuanto a la regulación de esta capacidad de iniciativa municipal, la Norma Foral 3/2017, de 12 de julio, por la que se regula el procedimiento de iniciativa normativa de los ayuntamientos de Bizkaia ante las Juntas Generales del Territorio Histórico).

Por tanto, la Diputación participa de la función normativa de las Juntas Generales con esta capacidad para iniciar el procedimiento de elaboración normativa. Y lo hace a través del denominado “proyecto de norma foral”, que no es más que la presentación del texto articulado que se desea aprobar ante las Juntas Generales, iniciándose en ellas el debate correspondiente. Esta capacidad de iniciativa normativa no debe confundirse con la propia capacidad normativa, de carácter reglamentario, que ostenta la Diputación y que ejercerá a través de la aprobación de los decretos forales y órdenes forales. Tampoco debe confundirse con la facultad normativa excepcional —delegación normativa y supuestos tributarios— de la Diputación, que ejerce a través de la aprobación de decretos forales normativos.

Se observa una tendencia a otorgar mucho protagonismo al órgano ejecutivo en la función normativa de los órganos deliberativos y representativos. La capacidad de iniciativa es uno de estos ejemplos. En muchos sistemas parlamentarios actuales, y las Juntas Generales de Bizkaia no son una excepción, la mayoría de las disposiciones aprobadas por el órgano representativo lo son a iniciativa del órgano ejecutivo. Por tanto, el poder ejecutivo se erige también en protagonista de la producción normativa, impulsando la creación de normas ante el órgano decisorio, que son las Juntas Generales en el caso de Bizkaia. Cabe decir que se dan facilidades para otorgar este protagonismo a los órganos ejecutivos, por ejemplo, los proyectos de normas forales presentados por la Diputación ante las Juntas tendrán prioridad para su inclusión en el orden del día de las Juntas Generales (artículo 56 de la Norma Foral 3/1987).

Más allá de las especialidades de la tramitación ante las Juntas de los proyectos de normas forales, previstas en los artículos 114 a 117 del Reglamento de las Juntas Generales de Bizkaia de 2015, la Norma Foral 3/1987 prevé tres importantes obligaciones que debe cumplir la Diputación (artículos 53 y 55 de la Norma Foral 3/1983). En primer lugar, el proyecto de norma foral debe incluir una exposición de motivos en la que se indicarán las razones que hubieren dado origen a

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su elaboración y la finalidad perseguida. En segundo lugar, el proyecto de norma foral debe ir acompañado de un informe presupuestario que especifique si la propuesta comporta un gravamen o no de carácter presupuestario (aumento del gasto). En caso de que sí comportara un gravamen, deberá acompañarse un informe de financiación. En tercer y último lugar, los proyectos de norma foral deberán ir acompañados del correspondiente informe de evaluación de impacto de género de las medidas que establezca. El detalle de la regulación de la tramitación de los proyectos de norma foral se encuentra en el capítulo V del Decreto Foral 2/2017, de 17 de enero, por el que se regula el procedimiento de elaboración de disposiciones generales de carácter general en la Diputación Foral de Bizkaia (“Decreto Foral 2/2017”, en adelante).

28. De la Administración foral

La Administración foral constituye el aparato administrativo del territorio histórico de Bizkaia. Tradicionalmente se ha definido a la Administración pública como el órgano ejecutor (función ejecutiva) de las disposiciones aprobadas por los poderes normativos, que son el poder legislativo —parlamentos— y el poder ejecutivo —gobiernos—. En efecto, la Administración pública se compone de todos aquellos entes y órganos que permiten la ejecución, día a día, del ordenamiento jurídico, es decir, de las disposiciones aprobadas por los órganos de dirección política —parlamentos y gobiernos—. En todo caso, debe dejarse muy claro desde el principio, que la Administración pública forma parte, es decir, se incardina en el poder ejecutivo y se somete a su control. Es este control por parte del poder legislativo el que dota de legitimidad a la actuación de la Administración pública. Puede afirmarse que la Administración pública se erige en el brazo ejecutor del poder ejecutivo.

En el caso del territorio histórico de Bizkaia, la Administración foral se encuentra dentro y es dirigida por la Diputación Foral. La Diputación Foral, compuesta por el diputado general y los diputados forales, dirige la Administración foral. En el epígrafe 7 se dará cuenta de esta dirección. Al mismo tiempo, tal y como se ha expuesto anteriormente, la Diputación Foral responde políticamente ante las Juntas Generales. Aquí tenemos la cadena tradicional de legitimación de los poderes públicos en un sistema parlamentario contemporáneo, de la cual no es una excepción el territorio histórico de Bizkaia. La Administración foral es el último eslabón de la cadena, responde ante la Diputación Foral y esta a su vez ante las Juntas Generales, que son el órgano representativo del territorio. Los ciudadanos ejercen finalmente su capacidad de control de todos los poderes públicos con su elección periódica de las Juntas, entre otros mecanismos de participación ciudadana como pueden ser las audiencias en los procedimientos de elaboración normativa —véase, por ejemplo, la obligación de la Diputación de abrir trámite de consulta a la ciudadanía antes de proceder a elaborar un proyecto o anteproyecto de texto normativo dentro de su ámbito competencial, artículo 8 del Decreto Foral 2/2017— o los mecanismos de solicitud de información en materia de transparencia.

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29. Normas generales

La dirección de la Administración foral por parte de la Diputación queda plasmada en los artículos 57 a 62 de la Norma Foral 3/1987. Todos los órganos de la Administración foral se encuentran ordenados jerárquicamente y no gozan de personalidad jurídica propia. Solamente se reconoce dicha personalidad a la Diputación Foral como tal (artículo 57 de la Norma Foral 3/1987). Los órganos superiores de la Administración foral son: la Diputación Foral (como órgano colegiado), el diputado general y los diputados forales (artículo 58.1 de la Norma Foral 3/1987). Los demás órganos de la Administración foral se hallan bajo la dependencia del diputado general o del diputado foral correspondiente (artículo 58.2 de la Norma Foral 3/1987). La organización de todos los órganos administrativos se realizará a través de los departamentos forales, cuya variación en el número, denominación y competencia, así como su creación, fusión, supresión y reforma corresponderá a la Diputación Foral mediante decreto foral (artículo 59 de la Norma Foral 6/1987). Asimismo, la estructura orgánica de cada uno de los departamentos corresponde también a la Diputación y se aprueba por decreto foral (artículo 60 de la Norma Foral 6/1987). Se remata la cuestión con la afirmación que corresponde al diputado foral la superior dirección de su departamento (artículo 61.1 de la Norma Foral 3/1987).

En resumen, la relación de jerarquía es clara en la Administración foral. Esta se organiza a través de los departamentos forales. Su creación, número, competencias y estructura interna son cuestiones que decide la Diputación Foral mediante decreto foral (como órgano colegiado de gobierno). La dirección de cada departamento está en manos del diputado foral correspondiente. Puede observarse cómo la Norma Foral 3/1987 opta por un diseño clásico de la Administración pública, en el que esta se supedita a un control jerárquico del órgano ejecutivo (Diputación Foral). El artículo 62 de la Norma Foral 3/1987 prevé que, normalmente, los departamentos forales se estructuren internamente en direcciones generales, servicios, secciones y negociados.

Esto no quiere decir, tal y como se expuso en el tema 21, que en la Administración pública moderna no existan entes públicos con personalidad jurídica propia y cierta autonomía. En efecto, el sector público institucional/instrumental (descrito en el tema 21 en cuanto al territorio histórico de Bizkaia) se caracteriza, precisamente, por estas características y se aparta de la relación de jerarquía en sentido estricto y que de manera tradicional ha operado en la Administración pública (pónganse como ejemplo los organismos autónomos o las entidades públicas empresariales). Pese a esta autonomía funcional y personalidad jurídica propia del sector público institucional foral, no puede olvidarse que en todo caso se trata de entes que se insertan en los respectivos departamentos forales y que, aunque de manera más matizada, también se someten a la dirección de la Diputación Foral.

Finalmente cabe decir que el artículo 57 de la Norma Foral 3/1987 lista los principios de actuación que la Diputación Foral —y por tanto la Administración foral— debe seguir en su actuación. Se trata de un listado típico en nuestro ordenamiento y que se repite a nivel constitucional y para todas las Administraciones públicas. Así, la Administración foral debe actuar de conformidad con los principios de objetividad, publicidad, eficacia, descentralización y

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coordinación entre sus órganos o, en todo caso, con las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los territorios históricos.

En el caso del territorio histórico de Bizkaia, el principio de objetividad se encuentra desarrollado con amplitud en la Norma Foral 5/2018, de 21 de noviembre, de Conflicto de Intereses e Incompatibilidades (“Norma Foral 5/2018”, en adelante). Esta norma se aplica a los denominados “cargos públicos forales”, es decir, a los diputados/as forales, a los que ostenten la condición de alto cargo dentro de la Diputación (directores generales) y a los máximos directivos del sector institucional foral (artículo 2 de la Norma Foral 5/2018). En efecto, para una correcta aplicación del principio de objetividad, debe en todo caso preverse un robusto sistema que evite los conflictos de intereses —que alerte e impida la existencia de relaciones que afecten a la imparcialidad en el ejercicio del cargo público, por ejemplo, un procedimiento administrativo en el que el cargo público foral tenga una relación familiar o de amistad con el interesado— y aclare las incompatibilidades, es decir, aquellas actividades, ya sean privadas o públicas, que no puede ejercer un cargo público cuando ejerza como tal. Respecto a los conflictos de intereses, se prevén distintos supuestos en los que se incurre (artículo 9 de la Norma Foral 5/2018) y la obligación de abstenerse o inhibirse en el asunto en el que aparezca tal conflicto de interés (artículo 12 de la Norma Foral 5/2018). Respecto a las incompatibilidades, la regla general es la dedicación exclusiva al cargo público, pero se establecen excepciones mediante las cuales el cargo público podrá ejercer actividades privadas o públicas simultáneamente con el ejercicio de su cargo (por ejemplo, la participación ocasional en congresos, seminarios o en debates o programas de medios de comunicación). En todo caso, aquel cargo público que desee realizar alguna otra actividad deberá someterse a un riguroso procedimiento de declaración de compatibilidad (artículo 28 de la Norma Foral 5/2018).

30. Disposiciones de carácter general y resoluciones administrativas

30.1. Disposiciones de carácter general

Las disposiciones de carácter general son el conjunto de normas dictadas por las Administraciones públicas. Debe entenderse por normas aquellas disposiciones jurídicas que tienen un alcance para toda la ciudadanía, o respecto a colectivos de ciudadanos. Esta es la diferencia con las resoluciones administrativas —actos administrativos— que tienen como destinatarios un ciudadano o una pluralidad de ciudadanos concretos e identificados. La generalidad de destinatarios es la distinción entre norma —disposición de carácter general— y acto administrativo. En el caso de la Administración foral de Bizkaia, las normas pueden adoptar diversas formas que ya se han estudiado en el tema 22. Son las fuentes del ordenamiento jurídico foral. Se trata aquí de recordar lo ya estudiado y presentar el sistema de fuentes foral de Bizkaia de manera esquematizada, tanto para ubicarlo en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español, como para hacer una radiografía de sus componentes.

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Respecto a su ubicación en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico español, debe recordarse que las normas aprobadas por las instituciones forales —Juntas Generales y Diputación Foral— tienen carácter reglamentario. Esto quiere decir que, en sentido jerárquico, se encuentran supeditadas a las normas constitucionales, a las normas con rango de ley —tanto estatales como autonómicas— y al Estatuto de Autonomía de Euskadi. Las normas reglamentarias se encuentran en el último escalafón de rango y, por tanto, deben someterse, con base en el principio de jerarquía y de legalidad, a las normas superiores. Se apuntaba también en el tema 22 que, si bien esto es así, la especialidad de las fuentes forales en materia tributaria, y solamente en esta materia, hacen que sean controladas directamente por el Tribunal Constitucional, y no por la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata de una especialidad que acerca las fuentes forales en materia tributaria a una norma con rango de ley.

En cuanto a la radiografía de sus componentes, el sistema de fuentes foral se compone de los siguientes tipos de disposiciones, todos ellos ordenados jerárquicamente. En primer lugar, las normas forales aprobadas por las Juntas Generales. Juntamente a ellas, con el mismo rango, se encuentran los decretos forales normativos aprobados por la Diputación Foral (supuestos de delegación y supuestos específicos en materia tributaria). En segundo lugar, por debajo de las normas forales y los decretos forales normativos, se encuentran los decretos forales. Estos son expresión de la potestad reglamentaria de la Diputación Foral y pueden ser aprobados, en función de la materia y competencia, por la Diputación Foral como órgano colegiado o por el diputado general (como órgano propio). Existe una relación de jerarquía entre ambos decretos forales, el decreto foral del diputado general se supedita jerárquicamente al decreto foral aprobado por la Diputación. Finalmente, en el último escalafón jerárquico, encontramos a las órdenes forales, dictadas por los diputados forales como titulares de sus respectivos departamentos.

Finalmente, en aquello relativo al procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, cabe destacar dos fuentes normativas determinantes. En cuanto a las normas forales aprobadas por las Juntas Generales, que constituyen la principal fuente del ordenamiento foral, el procedimiento de su elaboración y aprobación se encuentra regulado principalmente en el Reglamento de las Juntas Generales de Bizkaia de 2015. En cuanto a las disposiciones de carácter general aprobadas por la Diputación Foral de Bizkaia —decreto foral normativo, decretos forales y órdenes forales—, su procedimiento de elaboración y aprobación se encuentra recogido en el Decreto Foral 2/2017. También el ejercicio de la iniciativa normativa de la Diputación —es decir, la presentación ante las Juntas de un proyecto de norma foral— se encuentra regulado en el Decreto Foral 2/2017.

30.2. Las resoluciones administrativas

Las resoluciones administrativas son aquellas que no son disposiciones generales y, como se ha indicado, se dirigen a destinatarios concretos (artículo 66 de la Norma Foral 3/1987). Son los actos administrativos típicos de una Administración pública. Evidentemente, el ámbito natural de las resoluciones administrativas es la Diputación Foral. Pero esto no obsta, tal y como anuncia el artículo 66 de la Norma Foral 3/1987, para que también las Juntas Generales puedan dictar

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resoluciones administrativas, por ejemplo, cuando tomen decisiones en materia de su personal propio.

En todo caso, el artículo 67 de la Norma Foral 3/1987 adopta una terminología confusa. Las resoluciones administrativas adoptadas por las Juntas Generales y la Diputación Foral reciben la denominación de acuerdo. En cambio, las resoluciones del diputado general y de los diputados forales adoptarán la misma forma que las disposiciones administrativas de carácter general. Por tanto, se denominarán en el caso del diputado general, decretos forales y en el caso de los diputados forales, órdenes forales. Es extraña esta confusión entre disposiciones y resoluciones, que adoptan la misma denominación. En el caso de las decisiones de los directores generales, estas adoptarán la denominación de resolución. En todo caso, las resoluciones administrativas deben respetar el principio de jerarquía y legalidad, esto quiere decir que se sujetan a las disposiciones de carácter general (artículo 68 de la Norma Foral 3/1987).

El artículo 69 de la Norma Foral 3/1987 prevé la regulación de los actos que ponen fin a la vía administrativa. Recuérdese de otros temas que es importante determinar cuándo un acto administrativo pone o no fin a la vía administrativa a efectos del sistema de recursos administrativos. En términos generales, si un acto administrativo pone fin a la vía administrativa no será necesario presentar de manera obligatoria el recurso de alzada, solamente potestativamente podrá presentarse recurso de reposición o ir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa. En cambio, para los actos que no ponen fin a la vía administrativa, será necesario presentar el recurso de alzada antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Pues bien, el artículo 69 de la Norma Foral 3/1987 detalla cuándo un acto administrativo pone fin a la vía administrativa en el ámbito de la Administración foral de Bizkaia.

Sin ánimo de ser exhaustivos, cabe resaltar que pondrán fin a la vía administrativa las resoluciones que emanen de los órganos superiores de la Administración: de la Diputación Foral como órgano colegiado, del diputado general, y de los diputados forales. Además, se prevé que también pongan fin a la vía administrativa las resoluciones que emanan de las comisiones delegadas, así como de los directores generales y otros órganos inferiores cuando resuelvan por delegación expresa del diputado general o de los diputados forales. En general, se establece que si un órgano carece de superior jerárquico y así se ha previsto de manera expresa en norma foral, también sus actos pondrán fin a la vía administrativa. También, a título de ejemplo, ponen fin a la vía administrativa las resoluciones dictadas por los órganos superiores de los organismos autónomos forales, por el Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia (encargado de la resolución de los conflictos tributarios entre la Administración y el ciudadano) o la resolución del recurso especial en materia de contratación pública.

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Ilustración 44: Sistema de fuentes foral de Bizkaia

Normas forales aprobadas por las Juntas Generales (+ decretos forales normativos,

aprobados por la Diputación Foral)

Decretos forales (aprobados por la Diputación Foral y por el diputado general)

Órdenes forales (aprobadas por los diputados forales)

Resoluciones administrativas

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Tema 24. Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: exposición de motivos. Título preliminar. Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: preámbulo y título preliminar, y título I: competencias, funciones, organización y financiación

31. Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: exposición de motivos

El principio de igualdad entre mujeres y hombres se ha intentado llevar a la práctica desde todos los niveles de gobierno en España. El marco jurídico ha permitido desplegar iniciativas en todos los ámbitos y todos los poderes públicos españoles han sido activos en la materia. A nivel constitucional, el artículo 14 de la Constitución española ha sido utilizado, sobre todo, en la línea de asegurar la igualdad formal o, mejor dicho, evitar la discriminación por razón de género. Asegurar un trato igual ante la ley a mujeres y hombres no era un reto menor, sin duda. Sin embargo, ha sido el artículo 9.2 de la Constitución el que ha servido para avanzar en un concepto de igualdad material en materia de género, es decir, asegurar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres. Más allá de la igualdad de trato ante la ley, es esencial remover los obstáculos que tradicionalmente han cercenado a las mujeres la igualdad de oportunidades para participar en todos los ámbitos de la vida. El artículo 9.2 de la Constitución envía el mandato a todos los poderes públicos, precisamente, para “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”.

Sin lugar a duda, el derecho internacional de los derechos humanos ha sido también determinante para avanzar en materia de igualdad de mujeres y hombres. La actuación de las Naciones Unidas en la materia, sobre todo a partir de la aplicación y desarrollo de la Convención sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, ha sido muy relevante. Asimismo, en Europa la labor del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos también debe destacarse. Sin desdeñar, por ejemplo, el trabajo que ha llevado a cabo el derecho de la Unión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión en materia de igualdad de mujeres y hombres en el ámbito laboral. Este acervo del derecho internacional de los derechos humanos se ha integrado en el nivel constitucional español, que ha desarrollado el principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución y el mandato del artículo 9.2, asumiendo las nuevas perspectivas que se han ido consolidando en el nivel internacional.

Todo ello ha sido recogido por los poderes públicos y se han lanzado múltiples estrategias e iniciativas normativas en la línea de asegurar la igualdad real y efectiva. A nivel estatal, destaca, en primer lugar, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La lucha contra esta concreta forma de discriminación de la mujer, en la que se emplea violencia física y psicológica, ha sido crucial en el ámbito del fomento de la igualdad. También cabe destacar, como norma estatal central en la materia, la Ley Orgánica

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3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. Se trata de una norma que en muchos aspectos es básica y por tanto de aplicación a todos los poderes públicos en España. En todo caso, pone el foco sobre todo en las medidas que se deben tomar en el seno de la Administración general del Estado.

En el País Vasco, el Estatuto de Autonomía de Euskadi (“EAE”, en adelante) reproduce lo establecido a nivel constitucional. Reconoce los derechos y libertades fundamentales tal y como se recogen en la Constitución (artículo 9.1 EAE), entre ellos, por tanto, el principio de igualdad y no discriminación, y también prevé un mandato similar al del artículo 9.2 de la Constitución [artículo 9.2.d) EAE]. La Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (“Ley 4/2005”, en adelante), adopta medidas principalmente destinadas a garantizar la igualdad en las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma. Pese a ello, algunos preceptos son también de aplicación al resto de las instituciones vascas, entre ellas los territorios históricos y los entes locales. A nivel foral de Bizkaia, las instituciones forales han sido también activas en esta materia y han dictado la Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (“Norma Foral 4/2018”, en adelante). Finalmente, a nivel local, si bien no con un enfoque especializado, la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi tiene en cuenta, a lo largo de su articulado, medidas de fomento de la igualdad de mujeres y hombres.

Todas estas iniciativas de los poderes públicos en España en materia de igualdad de mujeres y hombres tienen tres ejes en común. En primer lugar, profundizan en el desarrollo, ya clásico, del principio de no discriminación por razón de género. Se trata aquí de evitar tratos desiguales, sin justificación, entre mujeres y hombres, tanto por parte de los poderes públicos como de los particulares. Destacan, a título de ejemplo en este ámbito, medidas para evitar el acoso sexual, la discriminación por embarazo o maternidad o el desarrollo del concepto de discriminación indirecta (el análisis del impacto de una medida aparentemente neutra pero que por sus efectos prácticos discrimina a la mujer). En segundo lugar, desarrollan e implementan las denominadas acciones positivas, es decir, medidas concretas en diversos ámbitos para fomentar la igualdad real y efectiva. Listas paritarias de mujeres y hombres en las elecciones, o con un mínimo de mujeres en su confección, o reserva de plazas en la selección de personal público, son algunos ejemplos. En tercer lugar, como eje más innovador y reciente, destacan las políticas de igualdad. A través de diversos instrumentos se pretende ahondar en la igualdad real y efectiva. Los informes de impacto de género en la adoptación de políticas públicas, la adecuación de estadísticas y estudios o los planes de igualdad en el sector público y privado, constituyen algunos ejemplos en este ámbito.

En los siguientes epígrafes se van a desgranar algunas medidas en el ámbito de igualdad que se han puesto en práctica en el País Vasco. En primer lugar, se aborda el título preliminar de la Ley 4/2005, cuyo artículo 3 se aplica a todas las instituciones vascas. A continuación, se aborda el estudio de la Norma Foral 4/2018 y por tanto se centra el estudio en el territorio histórico de Bizkaia. El estudio de la Norma Foral 4/2018 se completa en el tema 25, donde se abordan las medidas para la integración de la perspectiva de género en la actuación del sector público foral de Bizkaia y la igualdad de mujeres y hombres desde las áreas de intervención de dicho sector. Así, este tema aborda, sobre todo, principios generales y se centra en la estructura organizativa de la

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Diputación Foral de Bizkaia en materia de igualdad de mujeres y hombres, mientras que el tema 25 entra en el estudio de medidas sustantivas en esta materia en el territorio histórico de Bizkaia.

32. Título preliminar

En el título preliminar de la Ley 4/2005 destaca, sobre todo, el artículo 3. Este es un precepto que se aplica a todas las instituciones vascas, es decir, a las instituciones comunes, a las instituciones forales y a las locales. En él se establecen los principios generales que en materia de igualdad de mujeres y hombres deben seguir todas las instituciones vascas. Se trata, por tanto, del precepto que ancla toda la estrategia en materia de igualdad de mujeres y hombres de los poderes públicos vascos. En total se presentan ocho principios que se detallan a continuación:

• El principio de igualdad de trato. Este principio incluye la prohibición de la discriminación por razón de género. Se prohíbe la discriminación directa e indirecta, y por tanto ninguna persona por razón de género puede sufrir un trato discriminatorio. Y debe hacerse hincapié, de nuevo, en la distinción entre directa e indirecta. La discriminación directa supone una medida que palmaria e intencionadamente implica un trato discriminatorio. La discriminación indirecta acontece cuando una medida, aparentemente neutra en cuanto a género, supone en la práctica una discriminación para la mujer. Cabe decir, como no podría ser de otra manera, que se prohíbe la discriminación, pero no el trato desigual cuando esté justificado. Precisamente aquí se anclan las medidas de acción positiva, que comportarán un trato desigual entre mujeres y hombres, pero justificado precisamente para remover la situación histórica de discriminación que ha sufrido la mujer.

• El principio de igualdad de oportunidades. Este principio se anuncia como un mandato, parecido a los términos del artículo 9.2 de la Constitución y 9.2.d) del EAE: los poderes públicos vascos deberán adoptar medidas para garantizar el ejercicio de todos los derechos de las mujeres —políticos, civiles, económicos, sociales y culturales— y en síntesis deben garantizar igualdad en el acceso al poder, los recursos y los beneficios de la sociedad. Es aquí donde deben anclarse no solamente las acciones positivas sino también las políticas de igualdad.

• El respeto a la diversidad y la diferencia. Se pretende armonizar la búsqueda de la igualdad de mujeres y hombres con el respeto a la diferencia y la diversidad existente entre ellos, ya sea por razones biológicas, condiciones de vida, aspiraciones o necesidades.

• La integración de la perspectiva de género. Se trata de un principio transversal que debe guiar toda actuación pública, de tal manera que en toda política pública que se adopte se debe integrar el análisis de su impacto en la igualdad de mujeres y hombres. Esta toma en consideración de la perspectiva de género se debe llevar a cabo en todas las fases de toma de decisiones, es decir, tanto a nivel de planificación, como de ejecución y evaluación. El título II de la Ley 4/2005 se dedica a desgranar este principio, con medidas como los planes de igualdad de mujeres y hombres o medidas en materia de estadística y estudio.

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• La acción positiva. En su sentido más clásico, la acción positiva promueve la consecución de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres mediante la adopción de medidas específicas y temporales, que comportan un trato desigual justificado a favor de la mujer, para eliminar o reducir las desigualdades. El ejemplo típico en esta materia es la previsión de un mínimo de presencia de mujeres en una lista electoral. El título III de la Ley 4/2005 prevé un conjunto de medidas de acción positiva en el ámbito sociopolítico, cultural y de los medios de comunicación, la educación o en el trabajo.

• La eliminación de roles y estereotipos en función del sexo. Se debe promover la eliminación de los roles y estereotipos existentes en los cuales se asigna a las mujeres la responsabilidad del ámbito de lo doméstico y a los hombres la del ámbito público. Es aquí donde el principio de igualdad tiene mucha incidencia en la educación y en los medios de comunicación.

• La representación equilibrada. Se trata de un importante principio que va más allá del ámbito político-electoral. En efecto, este principio conmina a los poderes públicos vascos a tomar las medidas oportunas para que se logre una presencia equilibrada de mujeres y hombres en los ámbitos de decisión de la Administración. Además, se concreta y se establece que se considera una representación equilibrada en los órganos administrativos pluripersonales cuando los dos sexos están representados al menos al 40 %.

• La colaboración y coordinación. Finalmente, los poderes públicos vascos deben colaborar y coordinarse para que sus actuaciones en materia de igualdad de mujeres y hombres sean más eficaces y acordes con una utilización racional de los recursos. El título I de la Ley 4/2005 se dedica, precisamente, a regular esta colaboración y coordinación, y establece, entre otros, organismos y unidades de igualdad en las distintas instituciones vascas, así como órganos de coordinación como la Comisión Interinstitucional para la Igualdad de Mujeres y Hombres.

33. Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: preámbulo y título preliminar

El título preliminar de la Norma Foral 4/2018 establece el ámbito de aplicación de la norma, y recoge los principios generales de actuación en materia de igualdad en el territorio histórico de Bizkaia. Respecto al ámbito de aplicación, la Norma Foral 4/2018 se aplicará a todo el sector público foral de Bizkaia, tal y como este se define en el Decreto Foral Normativo 5/2013, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral 5/2006, de 29 de diciembre, General Presupuestaria (artículo 2 de la Norma Foral 4/2018). Ya se ha definido al sector público foral en otros temas, aquí simplemente cabe decir que la norma foral se aplicará no solamente a la Diputación Foral, sino también a los organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y fundaciones.

En cuanto a los principios generales en materia de igualdad de mujeres y hombres, regirán los enumerados en el artículo 3 de la Ley 4/2005 (artículo 3 de la Norma Foral 4/2018). En todo

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caso, la Norma Foral 4/2018 incluye un principio más para tener en cuenta, en la línea científica más moderna de la igualdad: el principio de interseccionalidad (artículo 3.2 de la Norma Foral 4/2018). Con base en este principio, lo que se persigue es estudiar el impacto de toda medida no solamente teniendo en cuenta el vector género, sino cruzando este vector con muchos otros, como puede ser la inclusión de la mujer en otro grupo vulnerable o la pobreza. Por poner un ejemplo, la interseccionalidad busca comprender cómo una mujer —vector género— todavía es objeto de una mayor discriminación o vulnerabilidad por ser pobre, pertenecer a una confesión religiosa determinada o padecer una discapacidad.

Finalmente, todos estos principios generales son de aplicación al sector público foral en su totalidad, pero también a las personas físicas y/o jurídicas que suscriban contratos públicos, convenios de colaboración o sean beneficiarias de ayudas o subvenciones concedidas por el sector público foral de Bizkaia (artículo 3.3. de la Norma Foral 4/2018). Con ello se pretende expandir el impacto de las medidas en materia de igualdad de mujeres y hombres y exigir a todos aquellos que se relacionan de una u otra manera con el sector público foral que las tomen en cuenta.

34. Título I: competencias, funciones, organización y financiación

34.1. Competencias

El artículo 4 de la Norma Foral 4/2018 cita los dos títulos competenciales que permiten a las Juntas Generales de Bizkaia aprobar una norma foral en materia de igualdad de mujeres y hombres. En primer lugar, el territorio histórico de Bizkaia tiene competencia exclusiva en materia de organización, régimen y funcionamiento de sus propias instituciones [artículo 37.3.a) EAE]. Obsérvese, por tanto, que esta es una competencia de autoorganización, que plasma la gran autonomía que tienen los territorios históricos para establecer su propio sistema institucional. Pues bien, en el diseño institucional foral y en su régimen de funcionamiento se quieren adoptar medidas en materia de igualdad que estarán guiadas por la Norma Foral 4/2018.

En segundo lugar, el artículo 4 de la Norma Foral 4/2018 también establece que la norma foral se aprueba en ejecución de las normas de igualdad derivadas de la Ley 4/2005, una ley que como se ha visto aprueba el Parlamento vasco y que algunos de sus preceptos se aplican a todas las instituciones vascas. En especial, el título I de la Ley 4/2005 establece una serie de previsiones en materia de organización, que las instituciones forales se encargan de ejecutar. Así, la Ley 4/2005 prevé las funciones que deben asumir en materia de igualdad las instituciones forales (artículo 6), establece directrices para crear organismos de igualdad (artículo 10), unidades para la igualdad (artículo 11), órganos de coordinación (artículos 12 y 13), y también establece directrices en materia de financiación de las medidas en materia de igualdad (artículo 14). La Norma Foral 4/2018, tal y como se verá, despliega todas estas previsiones establecidas en la Ley 4/2005 y se erige, por tanto, en una norma de desarrollo y ejecución de la ley autonómica vasca.

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34.2. Funciones

El artículo 5 de la Norma Foral 4/2018 establece las siguientes funciones de las instituciones forales de Bizkaia en materia de igualdad de mujeres y hombres, que en general son concreciones de los principios generales previstos en el artículo 3 de la Ley 4/2005:

• «a) Adecuación y creación de estructuras, programas y procedimientos para integrar la perspectiva de género en su actividad administrativa.

• »b) Ejecución de medidas de acción positiva en su ámbito territorial.

• »c) Programación en su ámbito territorial dentro del marco de la planificación general del Gobierno de la comunidad autónoma del País Vasco.

• »d) Adecuación y mantenimiento de estadísticas actualizadas que permitan un conocimiento de la situación diferencial de mujeres y hombres en los diferentes ámbitos de intervención foral.

• »e) Realización de estudios e investigaciones sobre la situación de mujeres y hombres en su ámbito territorial.

• »f) Realización, en su ámbito territorial, de actividades de sensibilización sobre la situación de desigualdad entre mujeres y hombres y sobre las medidas necesarias para promover la igualdad.

• »g) Seguimiento de la legislación foral y de su aplicación de acuerdo con el principio de igualdad de mujeres y hombres.

• »h) Establecimiento de medidas de fomento a fin de dotar a los ayuntamientos y demás entidades locales de recursos materiales, económicos y personales para el desarrollo de programas y actividades dirigidas a la consecución de la igualdad de mujeres y hombres.

• »i) Prestación de programas o servicios con el objetivo de garantizar el acceso a los derechos sociales básicos de las mujeres que sufren discriminación múltiple, que por su naturaleza hayan de prestarse con carácter supramunicipal.

• »j) Establecimiento de recursos y servicios sociocomunitarios tendentes a favorecer la conciliación de la vida personal, laboral y familiar de mujeres y hombres, que por su naturaleza hayan de prestarse con carácter supramunicipal.

• »k) Establecimiento de relaciones y cauces de participación y colaboración con entidades públicas y privadas que en razón de sus fines o funciones contribuyan en su ámbito territorial a la consecución de la igualdad de mujeres y hombres.

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• »l) Detección de situaciones de discriminación por razón de sexo que se produzcan en su territorio y adopción de medidas para su erradicación.

• »m) Cualquier otra función que en el ámbito de su competencia se les pudiera encomendar».

34.3. Organización

La creación de órganos dentro de las Administraciones públicas que se encargan de velar y aplicar las medidas de igualdad de mujeres y hombres es, seguramente, una de las medidas de visualización de las políticas de igualdad más importantes. Las Administraciones públicas toman conciencia de la relevancia de la materia de igualdad de mujeres y hombres y en consecuencia integran en su aparato administrativo órganos especializados que se encargarán de hacer efectivas las medidas previstas en las normas. Estos órganos, por tanto, tienen una doble funcionalidad. Por un lado, tutelan que las medidas en materia de igualdad de mujeres y hombres sean reales y eficaces y, por tanto, que toda la actuación administrativa o política pública quede sujeta a su supervisión. Por el otro, visualizan la materia de igualdad en el seno del aparato administrativo, lanzando el mensaje de que la estructura administrativa toma en serio la materia de igualdad de mujeres y hombres. Estas son, también, las funciones que cumplen estos órganos en el sistema institucional foral de Bizkaia.

El Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres es el primero en importancia (artículo 7 de la Norma Foral 4/2018). Se trata del órgano transversal de la Diputación Foral de Bizkaia que se encarga de tutelar, desde la óptica de la igualdad de mujeres y hombres, todas las políticas forales (y en todas sus fases, diseño, impulso, implantación, sostenibilidad, seguimiento y evaluación). Tiene rango de dirección general y se adscribe al gabinete del diputado o del diputado general o al departamento foral competente en materia de igualdad de mujeres y hombres (artículo 7.2 de la Norma Foral 4/2018). Cabe destacar que dicho órgano debe disponer de una estructura estable, tiene vocación de permanencia y se le deben asignar el personal y los recursos suficientes para desempeñar sus funciones (artículo 9 de la Norma Foral 4/2018). Asimismo, se debe garantizar la capacitación especializada en materia de igualdad de mujeres y hombres de su personal, que se denomina personal técnico de igualdad (artículo 10 de la Norma Foral 4/2018).

Las unidades con competencia en materia de igualdad de mujeres y hombres son las unidades de cada departamento foral que se encargan del impulso, coordinación, seguimiento y evaluación de las políticas forales departamentales de igualdad de mujeres y hombres (artículo 11 de la Norma Foral 4/2018). Cada departamento obligatoriamente debe tener una unidad de este tipo y, por tanto, se asegura, más allá de la transversalidad, que en cada departamento se integre la perspectiva de género. Estas unidades serán preferentemente los servicios de servicios generales de cada departamento, pero se podrán asignar a otros servicios o subdirecciones cuando motivadamente se crea más oportuno.

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Más allá de estos dos órganos, se crean dos estructuras de coordinación interdepartamental que tienen como objetivo asegurar la coherencia en materia de igualdad de mujeres y hombres entre todos los departamentos forales: la Comisión Interdepartamental para la Igualdad de Hombres y Mujeres y el Grupo Técnico Interdepartamental, Berdintasuna Taldea. La comisión se encarga, entre otras funciones, de la comunicación entre todos los departamentos forales en materia de igualdad de mujeres y hombres, de la coordinación de medidas conjuntas, del impulso de medidas de carácter transversal o de aprobar informes en materia de igualdad. El grupo técnico se encarga de dar apoyo y asesoramiento técnico a la comisión y para ello elabora estudios, informes y propuestas en materia de igualdad de mujeres y hombres. A estas dos estructuras se le suma una tercera, en este caso de coordinación intradepartamental, es decir, que asegura la coordinación, tutela y coherencia de la actuación puertas adentro del departamento foral: las comisiones intradepartamentales para la igualdad de mujeres y hombres.

El artículo 13 de la Norma Foral 4/2018 prevé que la Comisión Interdepartamental para la Igualdad de Mujeres y Hombres se integre por un presidente, que será el diputado/a general o el diputado/a foral del departamento en el que esté adscrito el Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, un vicepresidente, que será la persona responsable del Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres (con cargo de director/a general), los vocales, que serán las personas designadas por cada uno de los departamentos forales, y una secretaría, integrada por una persona técnica del Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres.

El artículo 14 de la Norma Foral 4/2018 prevé que el Grupo Técnico Interdepartamental, Berdintasuna Taldea, se integre por la persona responsable del Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, la persona responsable de cada unidad con competencia en materia de igualdad de mujeres y hombres de cada departamento foral, una persona representante de las trabajadoras y los trabajadores de la Diputación Foral de Bizkaia, y en su caso, si se estima oportuno, por otro personal técnico o personas expertas que designen las unidades con competencia en materia de igualdad de mujeres y hombres o la Comisión Interdepartamental.

El artículo 15 de la Norma Foral 4/2018 prevé que las comisiones intradepartamentales para la igualdad de mujeres y hombres estén constituidas por la persona responsable de la unidad con competencia en materia de igualdad de mujeres y hombres del departamento foral, que la coordina, el personal técnico del Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres que preste asesoramiento al departamento foral, una persona representante de cada servicio, preferentemente, la jefatura de servicio, y cualesquiera otras personas que, por su posición en el departamento foral y/o capacitación en materia de igualdad de mujeres y hombres sean designadas.

Finalmente, la organización se completa con dos estructuras más, en este caso de participación y colaboración y que pretenden establecer canales de comunicación entre la Diputación Foral de Bizkaia y las entidades públicas y privadas que tengan entre sus objetivos y funciones la consecución de la igualdad de mujeres y hombres (artículo 6.2 de la Norma Foral 4/2018). No se trata, por tanto, de órganos administrativos de la Diputación Foral, sino simplemente de canales de participación de esta con entidades públicas y privadas. Por un lado, el artículo 17 de la Norma

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Foral 4/2018 prevé la Red Territorial para la Igualdad de Mujeres y Hombres de Bizkaia, coordinada por el Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, y que integra a la Diputación Foral de Bizkaia, los municipios de Bizkaia y, en su caso, entidades supramunicipales con competencias en materia de igualdad de mujeres y hombres. Por otro lado, el artículo 18 de la Norma Foral 4/2018 prevé el Consejo de Participación de las Mujeres de Bizkaia, adscrito al Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, donde participarán asociaciones feministas, asociaciones de mujeres y otras entidades y organismos que debido a sus fines o funciones contribuyan a la consecución de la igualdad de mujeres y hombres.

Ilustración 45: La organización de la Diputación Foral de Bizkaia en materia de igualdad de mujeres y hombres

34.4. Financiación

El artículo 19 de la Norma Foral 4/2018 no hace más que repetir, en el ámbito de la financiación, lo previsto en la Ley 4/2015 (artículo 14). Así, se establece una suerte de garantía de la financiación de la estructura administrativa dedicada a velar y supervisar la política de igualdad de mujeres y hombres, así como de las medidas de igualdad previstas normativamente. En concreto, la Diputación Foral de Bizkaia y todo el sector público foral deberán consignar anualmente en sus respectivos presupuestos los recursos económicos necesarios para el ejercicio de las funciones y la ejecución de las medidas previstas en la Norma Foral 4/2018. Asimismo, cada departamento de la Diputación Foral de Bizkaia destinará los medios técnicos y de personal necesarios para hacer efectivo el cumplimiento de las funciones descritas en la norma foral, en el Plan Foral para la Igualdad y planes sectoriales y en la normativa en vigor.

Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres

Estructuras de coordinación interdepartamental

Comisión Interdepartamental de Igualdad de Mujeres y Hombres

Grupo Técnico Interdepartamental, Berdintasuna Taldea

Estructuras de participación y colaboración

Red Territorial para la Igualdad de Mujeres y Hombres

Consejo de Participación de las Mujeres de Bizkaia

Estructuras de coordinación intradepartamentales

Comisiones intradepartamentales para la igualdad de mujeres y hombres

Diputación Foral de Bizkaia

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Tema 25. Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: Título II: medidas para la integración de la perspectiva de género en la actuación del sector público foral del territorio histórico de Bizkaia. Título III: la igualdad de mujeres y hombres desde las áreas de intervención del sector público foral de Bizkaia

35. Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: Título II: medidas para la integración de la perspectiva de género en la actuación del sector público foral del territorio histórico de Bizkaia

35.1. Introducción

En el tema 22 se ha abordado el estudio de la Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (“Norma Foral 4/2018”, en adelante), desde la perspectiva de los principios generales que deben guiar la actuación en esta materia de las instituciones forales de Bizkaia y el impacto que tiene la materia en su organización.

En este tema se abordan dos cuestiones concretas de la norma foral. Por un lado, las medidas para la integración de la perspectiva de género en el seno de las instituciones forales (título II de la Norma Foral 4/2018) y, por el otro, las medidas o principios que deben guiar a la Diputación Foral en su actuación en áreas o sectores materiales concretos (título III de la Norma Foral 4/2018). Como puede observarse, la integración de la perspectiva de género hace referencia a la aplicación de la política de igualdad a efectos internos de las instituciones forales, se trata de una estrategia para que la igualdad permee todo el sistema institucional. Se añade esta estrategia a la estructura organizacional en materia de igualdad de mujeres y hombres ya explicada en el tema 22. En cambio, el título III proyecta medidas y principios para la consecución de la igualdad de mujeres y hombres sobre las distintas áreas o materias en las que tienen competencia las instituciones forales de Bizkaia. Se trata, por tanto, de criterios concretos de orientación en el ejercicio de las competencias.

35.2. La integración de la perspectiva de género

La integración de la perspectiva de género en la actuación de las Administraciones públicas se erige en una estrategia central hoy en día en el seno de las políticas de igualdad de mujeres y hombres. En el caso del País Vasco, esta estrategia se recoge en el artículo 3.4 de la Ley 4/2005, que se aplica a todos los poderes públicos vascos. El título II de la Norma Foral 4/2018 recoge también esta estrategia y la desarrolla en detalle para todo el sector público foral de Bizkaia. Se trata de una estrategia que se añade a otras, como pueden ser las acciones positivas, y que en conjunto componen una línea de acción para la consecución de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres.

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En síntesis, esta estrategia se proyecta de puertas adentro de las Administraciones públicas. Se persigue que todos los entes y órganos de estas integren la perspectiva de género en su actuación. Más allá de la creación de órganos u organismos en materia de igualdad de mujeres y hombres, la estrategia de la perspectiva de género persigue que esta igualdad permee toda la Administración. Así, establece el artículo 20.3 de la Norma Foral 4/2018, se deberán tener en cuenta las “situaciones, condiciones, aspiraciones y necesidades de mujeres y hombres” en toda la actuación de las instituciones forales de Bizkaia. Esto quiere decir que toda política o acción pública deberá integrar este análisis de género y, lo deberá hacer, en todas las fases de desarrollo de esta actuación. Así, la perspectiva de género deberá incluirse en el diseño, planificación, ejecución y evaluación de toda política pública. En definitiva, en todo el ciclo de análisis de una política pública, desde su nacimiento hasta su concreción y evaluación de sus resultados, deberá estar presente la perspectiva de género, es decir, cómo esa actuación pública impacta en materia de igualdad de mujeres y hombres.

Se trata de una tarea, la integración de la perspectiva de género, que debe asumir toda la Administración. El Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, así como toda la organización interna que asume funciones en materia de igualdad de mujeres y hombres, liderará esta estrategia. Sin embargo, no se agota esta integración en estos órganos administrativos especializados, sino que todo el sector público foral, desde los departamentos forales hasta las sociedades mercantiles, debe adoptar esta estrategia (artículo 20.2 de la Norma Foral 4/2018). Se trata de un mandato, el de la integración de la perspectiva de género, que va dirigido a todo el sector público foral.

Finalmente, cabe mencionar un importante añadido de la Norma Foral 4/2018 a la estrategia de la integración de la perspectiva de género: el principio de interseccionalidad (artículo 3.2). La norma foral se erige en la vanguardia de los estudios en materia de igualdad de mujeres y hombres e integra en el análisis de la perspectiva de género otros vectores que influyen en la de desigualdad de género. Por ese motivo este análisis más rico recibe el nombre de interseccionalidad. Se trata, por tanto, de analizar cómo las políticas públicas impactan en la igualdad de mujeres y hombres, pero no solamente teniendo en cuenta las singularidades de mujeres y hombres —sus situaciones, condiciones, aspiraciones y necesidades como género— sino también otros vectores más allá del género que se unen a él y que son determinantes en materia de igualdad. Estamos hablando de cruces entre el vector mujer y el vector pobreza, el vector mujer o la existencia de una discapacidad, o el vector mujer y la situación de migración (mujer migrante). Se trata, por tanto, de un análisis poliédrico que tiene en cuenta que la mujer no solamente es mujer, y por ello ya se encuentra en situación de dificultad, sino que se suman otros vectores que todavía pueden dificultar más su posición en términos de igualdad.

35.3. Instrumentos de la integración de la perspectiva de género

La estrategia de la integración de la perspectiva de género —enriquecida por la interseccionalidad— se desarrolla a través de una serie de instrumentos o herramientas. Estos llevan a la práctica esta integración e intentan que la perspectiva de género permee toda actuación

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pública de las instituciones forales de Bizkaia. A continuación, se describen, de manera breve, estos instrumentos que prevé el título II de la Norma Foral 4/2018.

El Plan Foral para la Igualdad de Mujeres y Hombres es uno de los instrumentos más importantes (artículo 21 de la Norma Foral 4/2018). El plan es elaborado por el Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, pero realmente su tarea es de coordinación. Todos los departamentos forales programan anualmente sus medidas en materia de igualdad de mujeres y hombres y estas se plasman, en coordinación con el órgano, en el plan foral. Se trata, por tanto, del instrumento de planificación más importante en esta materia y agrupa todas las medidas, para su seguimiento y evaluación, de la Diputación Foral de Bizkaia. El plan foral visualiza perfectamente esta función interna, que permea toda la actuación pública de la estrategia de la integración de la perspectiva de género en el sistema institucional foral de Bizkaia.

La representación y participación equilibrada en los órganos y organismos del sistema institucional foral de Bizkaia es otro importante mecanismo de esta estrategia de puertas adentro de la Administración en materia de igualdad de mujeres y hombres. En efecto, se trata del mandato de que debe existir una representación equilibrada de ambos géneros en los órganos pluripersonales (órganos colegiados, formados por más de una persona). Se entiende que la representación es equilibrada cuando los dos sexos están representados al menos al cuarenta por ciento (artículo 22.1 de la Norma Foral 4/2018). Así, este mandato deberá respetarse en la designación de comisiones, mesas de trabajo, jurados, tribunales y cualesquiera otros órganos pluripersonales. Excepcionalmente, se podrá justificar la no aplicación de este mandato. Apartarse de la representación equilibrada estará justificado cuando no se alcance el cuarenta por ciento de los dos sexos en el sector o ámbito de actuación (en ese caso, se deberá respetar la representación equivalente a la presencia de ambos sexos en ese sector); cuando exista una representación de alguno de los dos sexos superior al sesenta por ciento, siempre que esa sobrerrepresentación sea acorde al objetivo de corregir la histórica situación de desigualdad que han sufrido las mujeres; cuando no haya personas de un sexo determinado con competencia, capacitación y preparación adecuada; o cuando se trata de órganos administrativos en los que la designación de sus integrantes se hace en función del cargo y/o cuando esa designación es realizada por varias instituciones u organizaciones (en ese caso la representación equilibrada debe mantenerse respecto al grupo de personas designadas por una misma institución u organización).

La gestión de la información en materia de igualdad de mujeres y hombres es otro instrumento para tener en cuenta (artículo 23 de la Norma Foral 4/2018). Desde un punto de vista interno, las instituciones forales de Bizkaia deben diseñar su acción comunicativa e informativa de acuerdo con el principio de igualdad de mujeres y hombres. Esto quiere decir que todo acto comunicativo del sector público foral —desde escritos hasta comunicaciones en las redes— debe integrar la perspectiva de género, por ejemplo, debe velarse por un uso no sexista del lenguaje. Desde un punto de vista externo, las instituciones forales deben generar información en materia de igualdad de mujeres y hombres, es decir, deben realizar acciones comunicativas para sensibilizar en esta materia a la sociedad. Se trata, por tanto, de articular una política de comunicación en materia de igualdad de mujeres y hombres.

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En relación con la gestión de la comunicación, la confección de estadísticas y estudios en materia de igualdad de mujeres y hombres forma parte, también, de la estrategia de la integración de la perspectiva de género (artículo 24 de la Norma Foral 4/2018). Así, las instituciones forales impulsarán la realización de investigaciones y estudios que profundicen en el conocimiento y análisis de la discriminación por razón de sexo. Asimismo, adecuarán progresivamente el sistema estadístico para garantizar la integración de la perspectiva de género. Por ejemplo, incluirán la variable de sexo y/o género en toda estadística o establecerán o incluirán en las operaciones estadísticas nuevos indicadores que posibiliten un mejor conocimiento en materia de igualdad de mujeres y hombres.

El informe de evaluación previa de impacto en función del género es un instrumento de primer orden en materia de producción normativa (artículo 25 de la Norma Foral 4/2018). Precisamente, una de las funciones principales de las instituciones forales es la aprobación de normas. La producción normativa, por tanto, se erige en una de las principales actuaciones públicas y es donde, en muchas ocasiones, se enuncian y detallan las políticas públicas que se vayan a implementar. Así, la incorporación de la perspectiva de género en la producción normativa es una de las cuestiones más relevantes para tener en cuenta. El informe de evaluación previa conlleva un análisis del impacto del género antes de que se apruebe la norma en cuestión y debe realizarse por la unidad administrativa que promueva la aprobación de la norma, que podrá contar con el asesoramiento del Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres. En concreto, deberán ir acompañados del informe de evaluación previa: a) los proyectos de norma foral; b) los decretos forales normativos; c) los decretos forales de la Diputación Foral (salvo los de cese y designación de altos cargos, los de estructura orgánica y funcional y los reguladores de distinciones y honores); d) los decretos forales del diputado general por los que se convocan procesos selectivos y convocatoria de provisión de puestos; e) los convenios reguladores de subvenciones, y f) los acuerdos y convenios laborales.

También debe integrarse la perspectiva de género en la gestión presupuestaria (artículo 26 de la Norma Foral 4/2018). En la ejecución y evaluación de las políticas públicas, precisamente, la gestión presupuestaria es determinante. La asignación del gasto en el ciclo presupuestario, así como la evaluación de dicha asignación, es una de las patas en las que se asienta la implementación práctica de una política pública. Por este motivo, toda la gestión presupuestaria debe incluir el análisis de la perspectiva de género. A título de ejemplo, será necesario analizar el impacto de la distribución de partidas y programas presupuestarios en materia de igualdad de mujeres y hombres, hacer el seguimiento y evaluar el cumplimiento de los objetivos asignados a los programas presupuestarios también desde la perspectiva de género, establecer indicadores que permitan el seguimiento y evaluación continua de la eficacia y eficiencia en la incorporación de la perspectiva de género en la planificación y gestión presupuestaria, o incorporar en los programas presupuestarios objetivos y acciones específicos para la consecución de la igualdad de mujeres y hombres.

La gestión del personal debe también incluir la perspectiva de género. Este mandato significa que toda la política de recursos humanos de las instituciones forales debe incluir el análisis del impacto de género. Y lo debe incluir en todas las fases: en el acceso y selección (por ejemplo,

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incorporando en los temarios contenidos de igualdad o incorporar la perspectiva de género en el diseño de las pruebas), en la promoción (es decir, en los procesos internos de promoción y la provisión de puestos de trabajo, así como en el establecimiento de mecanismos que eviten la discriminación indirecta en la carrera profesional), en la formación (en todos sus planes de formación), en la política retributiva (intentando, en todo caso, eliminar las brechas salariales), en el ámbito de la seguridad y salud laborales (por ejemplo, estableciendo un protocolo de acoso sexual) y en el ámbito de la corresponsabilidad y conciliación (por ejemplo, impulsando la flexibilidad horaria y espacial).

Finalmente, debe recordarse que la Norma Foral 4/2018 pretende aplicarse más allá del sector público foral, también a las personas físicas/jurídicas que se relacionen con él (artículo 3.3). Se pretende, por tanto, que las políticas de igualdad permeen también todos aquellos que quieran relacionarse con las instituciones forales. Y, en concreto, se incorpora la integración de la perspectiva de género en la contratación pública, en las subvenciones y en los convenios de colaboración (artículos 35 a 49 de la Norma Foral 4/2018). En materia de contratación pública, entre otras medidas, se prevé la inclusión de uno o varios criterios de adjudicación relacionados con la igualdad de mujeres y hombres. Se especifica que el incumplimiento de los compromisos contenidos en la oferta de la empresa relativos a los criterios de adjudicación propios de la integración de la perspectiva de género y la inclusión de cláusulas de igualdad llevará aparejada la resolución del contrato cuando dichas obligaciones tengan carácter esencial. En la misma línea, en materia de subvenciones y convenios, entre otras medidas, también se prevé la incorporación obligatoria de criterios de valoración relacionados con la igualdad de mujeres y hombres para la adjudicación de subvenciones y realización de convenios. Destaca, también, la obligación para las personas físicas o jurídicas beneficiarias con una plantilla superior a 250 personas de disponer de un plan para la igualdad de mujeres y hombres.

Ilustración 46: Los instrumentos para la incorporación de la perspectiva de género

Plan Foral para la Igualdad de

Mujeres y Hombres

Representación y participación equilibrada

Gestión de la información

Informe de evaluación previa

de impacto en función del género

Gestión de personal

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36. Título III: la igualdad de mujeres y hombres desde las áreas de intervención del sector público foral de Bizkaia

El título III de la Norma Foral 4/2018 incorpora la igualdad de mujeres y hombres en toda una serie de ámbitos de competencia de las instituciones forales de Bizkaia y, por tanto, en todos ellos deberá incorporarse el objetivo de la consecución de la igualdad. Este título III hace hincapié en el ejercicio de competencias de las instituciones forales y proporciona criterios y guías a este ejercicio en ámbitos materiales especialmente sensibles para la igualdad de mujeres y hombres. En todo caso, el artículo 50 de la Norma Foral 4/2018 relaciona directamente la igualdad de mujeres y hombres como un objetivo de desarrollo sostenible. En efecto, esta consideración de la igualdad de mujeres y hombres como un objetivo de desarrollo sostenible se plasmó en 2015 por todos los Estados miembros de las Naciones Unidas. Del total de diecisiete objetivos de desarrollo sostenible (ODS), la igualdad de mujeres y hombres se sitúa en la quinta posición (Objetivo 5 ODS). En este sentido, el empoderamiento de la mujer se considera un efecto positivo para el crecimiento económico y desarrollo mundial y se conecta la consecución de la igualdad de mujeres y hombres directamente con el incremento del bienestar mundial a todos los niveles.

En esta línea de transversalidad, es decir, en la conceptualización de la igualdad de mujeres y hombres como bienestar a todos los niveles, responde el título III de la Norma Foral 4/2018. En él se recogen una batería de criterios en ámbitos como la cultura y el deporte, la cooperación al desarrollo, la erradicación de la violencia machista, el desarrollo económico y el medioambiente. Todos ellos son ámbitos conectados con el desarrollo sostenible y donde es necesario avanzar en la consecución de la igualdad de mujeres y hombres con la idea de que la lucha contra la discriminación de la mujer, es decir, su empoderamiento, será beneficioso en todos estos ámbitos para el crecimiento económico y el bienestar en toda la sociedad.

En materia de cultura y deporte, por ejemplo, las instituciones forales de Bizkaia deben promocionar la visibilización de la diversidad de las mujeres en la representación y en la producción artística y cultural, impulsar los trabajos artísticos y culturales realizados por mujeres, equilibrar la presencia de mujeres y hombres en los espacios de gestión y decisión del sector cultural o no podrán conceder ayudas ni participar en ninguna actividad cultural que sea discriminatoria por razón de sexo (artículo 51 de la Norma Foral 4/2018). En el ámbito del deporte, entre otras cuestiones, deben promoverse actividades deportivas orientadas a romper con la elección estereotipada de las actividades deportivas, garantizar que el programa escolar de deporte incorpore el principio de igualdad de mujeres y hombres, o analizar y evaluar el correcto comportamiento de las federaciones deportivas en materia de igualdad (artículo 52 de la Norma Foral 4/2018).

En materia de desarrollo sostenible social, se hace hincapié en la cooperación internacional al desarrollo que efectúen las instituciones forales y el impulso, a nivel ya interno, de la sociedad inclusiva (artículo 53 y 54 de la Norma Foral 4/2018). Respecto a la cooperación internacional al desarrollo, esta debe incorporar la perspectiva de género y, en esta línea y a título de ejemplo, debe impulsar el acceso de las mujeres a sus derechos civiles, políticos, económicos o culturales, o

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promover el incremento de las capacidades y autonomía de las mujeres. Respecto a la sociedad inclusiva, aquí es donde tiene más impacto el principio de interseccionalidad. En efecto, el concepto de sociedad inclusiva permite analizar las medidas que se deban tomar desde un punto de vista interdisciplinar, aunando todos los vectores en juego: género, pobreza, discapacidad, violencia de género, mujeres de avanzada edad, etc. Así pues, la actuación de las instituciones forales tiene que ir encaminada a integrar todos estos vectores y a llevar a la práctica políticas públicas que los tengan en cuenta.

La erradicación de la violencia machista se erige en un ámbito central de actuación de las instituciones forales de Bizkaia. Por un lado, la política de atención y protección a las víctimas de la violencia machista tiene una consideración especial (artículo 55 de la Norma Foral 4/2018). Las instituciones forales tienen la obligación de establecer un sistema de atención, protección y apoyo a las víctimas que abarque todas las facetas que necesite la víctima (atención sociojurídica, asistencia psicológica, intervención social y recursos de acogida) y que también tenga en cuenta a los hijos menores de las mujeres víctimas de esta violencia. Este sistema debe contar con los recursos económicos y con personal especializado suficientes. Por otro lado, más allá de esta obligación central de configurar un robusto sistema de atención y protección, las instituciones forales también deben impulsar la investigación en el campo de las políticas públicas para erradicar la violencia machista y promover la prevención y la sensibilización en esta materia en todos los ámbitos sociales. El Observatorio de la Violencia Machista de Bizkaia es el órgano consultivo y de asesoramiento principal en esta materia de la Diputación Foral.

En el ámbito del desarrollo económico sostenible, se prevén criterios de actuación de las políticas públicas de las instituciones forales en dos ámbitos: la política fiscal y el empleo. Sin duda alguna, tal y como se ha descrito en otros temas, el sistema tributario del País Vasco descansa, principalmente, en los territorios históricos. Por tanto, la política fiscal es una competencia, tanto normativa como de ejecución, de primer orden para las instituciones forales. Así, la política fiscal debe también incorporar la perspectiva de género y, por tanto, se debe analizar el impacto de género en el diseño de los tributos y las exenciones fiscales (artículo 58 de la Norma Foral 4/2018). En cuanto al empleo, también debe incorporarse la perspectiva de género a todas las políticas públicas de empleo. A título de ejemplo, se deben adoptar medidas para mejorar la empleabilidad de las mujeres, llevar a cabo políticas de fomento del empleo y actividad empresarial que impulsen la presencia de mujeres en el mercado de trabajo, con un empleo de calidad, y una mejor conciliación de la vida laboral, familiar y personal, o que la normativa en materia de empleo incorpore la perspectiva de género y/o medidas de acción positiva para fomentar la participación de las mujeres en las políticas públicas de inserción laboral.

Finalmente, en el ámbito medioambiental, se prevén tres áreas de especial sensibilidad y que deben incorporar la perspectiva de género. En primer lugar, la sostenibilidad y el medio natural. En esta materia, debe incorporarse el análisis del impacto de género a las políticas públicas de protección del medioambiente y de desarrollo sostenible medioambiental. En segundo lugar, la planificación urbana e infraestructuras. Aquí destacan muchas medidas, entre ellas, recalcar la importancia del urbanismo para integrar las necesidades privadas y públicas de las mujeres con el

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objetivo de diseñar municipios más humanos y cercanos, incluir aspectos como la seguridad, proximidad, el tiempo y su uso, o incorporar le perspectiva de género en las memorias de planes y proyectos urbanísticos. En tercer lugar, el transporte y la movilidad. Entre otras medidas, se prevé adecuar el transporte a las realidades y necesidades de mujeres y hombres, analizar desde la perspectiva de género el uso del transporte público, impulsar la accesibilidad a los medios de transporte (a través de la eliminación de barreras físicas), o diseñar los servicios de transporte público en relación con espacios, horarios, frecuencias, conexiones, seguridad y destinos conforme a las necesidades de mujeres y hombres.

Ilustración 47: Igualdad de mujeres y hombres desde las áreas de intervención del sector público foral de Bizkaia

Cultura y deporte

Desarrollo sostenible social

Cooperación internacional al desarrollo

Sociedad inclusiva

Erradicación de la violencia machista

Desarrollo económico sostenible

Política fiscal

Empleo

Mediombiente

Protección medioambiental

Planificación urbana e infraestructuras

Transporte y movilidad

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Tema 25. Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: Título II: medidas para la integración de la perspectiva de género en la actuación del sector público foral del territorio histórico de Bizkaia. Título III: la igualdad de mujeres y hombres desde las áreas de intervención del sector público foral de Bizkaia

37. Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres: Título II: medidas para la integración de la perspectiva de género en la actuación del sector público foral del territorio histórico de Bizkaia

37.1. Introducción

En el tema 22 se ha abordado el estudio de la Norma Foral 4/2018, de 20 de junio, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (“Norma Foral 4/2018”, en adelante), desde la perspectiva de los principios generales que deben guiar la actuación en esta materia de las instituciones forales de Bizkaia y el impacto que tiene la materia en su organización.

En este tema se abordan dos cuestiones concretas de la norma foral. Por un lado, las medidas para la integración de la perspectiva de género en el seno de las instituciones forales (título II de la Norma Foral 4/2018) y, por el otro, las medidas o principios que deben guiar a la Diputación Foral en su actuación en áreas o sectores materiales concretos (título III de la Norma Foral 4/2018). Como puede observarse, la integración de la perspectiva de género hace referencia a la aplicación de la política de igualdad a efectos internos de las instituciones forales, se trata de una estrategia para que la igualdad permee todo el sistema institucional. Se añade esta estrategia a la estructura organizacional en materia de igualdad de mujeres y hombres ya explicada en el tema 22. En cambio, el título III proyecta medidas y principios para la consecución de la igualdad de mujeres y hombres sobre las distintas áreas o materias en las que tienen competencia las instituciones forales de Bizkaia. Se trata, por tanto, de criterios concretos de orientación en el ejercicio de las competencias.

37.2. La integración de la perspectiva de género

La integración de la perspectiva de género en la actuación de las Administraciones públicas se erige en una estrategia central hoy en día en el seno de las políticas de igualdad de mujeres y hombres. En el caso del País Vasco, esta estrategia se recoge en el artículo 3.4 de la Ley 4/2005, que se aplica a todos los poderes públicos vascos. El título II de la Norma Foral 4/2018 recoge también esta estrategia y la desarrolla en detalle para todo el sector público foral de Bizkaia. Se trata de una estrategia que se añade a otras, como pueden ser las acciones positivas, y que en conjunto componen una línea de acción para la consecución de la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres.

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En síntesis, esta estrategia se proyecta de puertas adentro de las Administraciones públicas. Se persigue que todos los entes y órganos de estas integren la perspectiva de género en su actuación. Más allá de la creación de órganos u organismos en materia de igualdad de mujeres y hombres, la estrategia de la perspectiva de género persigue que esta igualdad permee toda la Administración. Así, establece el artículo 20.3 de la Norma Foral 4/2018, se deberán tener en cuenta las “situaciones, condiciones, aspiraciones y necesidades de mujeres y hombres” en toda la actuación de las instituciones forales de Bizkaia. Esto quiere decir que toda política o acción pública deberá integrar este análisis de género y, lo deberá hacer, en todas las fases de desarrollo de esta actuación. Así, la perspectiva de género deberá incluirse en el diseño, planificación, ejecución y evaluación de toda política pública. En definitiva, en todo el ciclo de análisis de una política pública, desde su nacimiento hasta su concreción y evaluación de sus resultados, deberá estar presente la perspectiva de género, es decir, cómo esa actuación pública impacta en materia de igualdad de mujeres y hombres.

Se trata de una tarea, la integración de la perspectiva de género, que debe asumir toda la Administración. El Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, así como toda la organización interna que asume funciones en materia de igualdad de mujeres y hombres, liderará esta estrategia. Sin embargo, no se agota esta integración en estos órganos administrativos especializados, sino que todo el sector público foral, desde los departamentos forales hasta las sociedades mercantiles, debe adoptar esta estrategia (artículo 20.2 de la Norma Foral 4/2018). Se trata de un mandato, el de la integración de la perspectiva de género, que va dirigido a todo el sector público foral.

Finalmente, cabe mencionar un importante añadido de la Norma Foral 4/2018 a la estrategia de la integración de la perspectiva de género: el principio de interseccionalidad (artículo 3.2). La norma foral se erige en la vanguardia de los estudios en materia de igualdad de mujeres y hombres e integra en el análisis de la perspectiva de género otros vectores que influyen en la de desigualdad de género. Por ese motivo este análisis más rico recibe el nombre de interseccionalidad. Se trata, por tanto, de analizar cómo las políticas públicas impactan en la igualdad de mujeres y hombres, pero no solamente teniendo en cuenta las singularidades de mujeres y hombres —sus situaciones, condiciones, aspiraciones y necesidades como género— sino también otros vectores más allá del género que se unen a él y que son determinantes en materia de igualdad. Estamos hablando de cruces entre el vector mujer y el vector pobreza, el vector mujer o la existencia de una discapacidad, o el vector mujer y la situación de migración (mujer migrante). Se trata, por tanto, de un análisis poliédrico que tiene en cuenta que la mujer no solamente es mujer, y por ello ya se encuentra en situación de dificultad, sino que se suman otros vectores que todavía pueden dificultar más su posición en términos de igualdad.

37.3. Instrumentos de la integración de la perspectiva de género

La estrategia de la integración de la perspectiva de género —enriquecida por la interseccionalidad— se desarrolla a través de una serie de instrumentos o herramientas. Estos llevan a la práctica esta integración e intentan que la perspectiva de género permee toda actuación

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pública de las instituciones forales de Bizkaia. A continuación, se describen, de manera breve, estos instrumentos que prevé el título II de la Norma Foral 4/2018.

El Plan Foral para la Igualdad de Mujeres y Hombres es uno de los instrumentos más importantes (artículo 21 de la Norma Foral 4/2018). El plan es elaborado por el Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres, pero realmente su tarea es de coordinación. Todos los departamentos forales programan anualmente sus medidas en materia de igualdad de mujeres y hombres y estas se plasman, en coordinación con el órgano, en el plan foral. Se trata, por tanto, del instrumento de planificación más importante en esta materia y agrupa todas las medidas, para su seguimiento y evaluación, de la Diputación Foral de Bizkaia. El plan foral visualiza perfectamente esta función interna, que permea toda la actuación pública de la estrategia de la integración de la perspectiva de género en el sistema institucional foral de Bizkaia.

La representación y participación equilibrada en los órganos y organismos del sistema institucional foral de Bizkaia es otro importante mecanismo de esta estrategia de puertas adentro de la Administración en materia de igualdad de mujeres y hombres. En efecto, se trata del mandato de que debe existir una representación equilibrada de ambos géneros en los órganos pluripersonales (órganos colegiados, formados por más de una persona). Se entiende que la representación es equilibrada cuando los dos sexos están representados al menos al cuarenta por ciento (artículo 22.1 de la Norma Foral 4/2018). Así, este mandato deberá respetarse en la designación de comisiones, mesas de trabajo, jurados, tribunales y cualesquiera otros órganos pluripersonales. Excepcionalmente, se podrá justificar la no aplicación de este mandato. Apartarse de la representación equilibrada estará justificado cuando no se alcance el cuarenta por ciento de los dos sexos en el sector o ámbito de actuación (en ese caso, se deberá respetar la representación equivalente a la presencia de ambos sexos en ese sector); cuando exista una representación de alguno de los dos sexos superior al sesenta por ciento, siempre que esa sobrerrepresentación sea acorde al objetivo de corregir la histórica situación de desigualdad que han sufrido las mujeres; cuando no haya personas de un sexo determinado con competencia, capacitación y preparación adecuada; o cuando se trata de órganos administrativos en los que la designación de sus integrantes se hace en función del cargo y/o cuando esa designación es realizada por varias instituciones u organizaciones (en ese caso la representación equilibrada debe mantenerse respecto al grupo de personas designadas por una misma institución u organización).

La gestión de la información en materia de igualdad de mujeres y hombres es otro instrumento para tener en cuenta (artículo 23 de la Norma Foral 4/2018). Desde un punto de vista interno, las instituciones forales de Bizkaia deben diseñar su acción comunicativa e informativa de acuerdo con el principio de igualdad de mujeres y hombres. Esto quiere decir que todo acto comunicativo del sector público foral —desde escritos hasta comunicaciones en las redes— debe integrar la perspectiva de género, por ejemplo, debe velarse por un uso no sexista del lenguaje. Desde un punto de vista externo, las instituciones forales deben generar información en materia de igualdad de mujeres y hombres, es decir, deben realizar acciones comunicativas para sensibilizar en esta materia a la sociedad. Se trata, por tanto, de articular una política de comunicación en materia de igualdad de mujeres y hombres.

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En relación con la gestión de la comunicación, la confección de estadísticas y estudios en materia de igualdad de mujeres y hombres forma parte, también, de la estrategia de la integración de la perspectiva de género (artículo 24 de la Norma Foral 4/2018). Así, las instituciones forales impulsarán la realización de investigaciones y estudios que profundicen en el conocimiento y análisis de la discriminación por razón de sexo. Asimismo, adecuarán progresivamente el sistema estadístico para garantizar la integración de la perspectiva de género. Por ejemplo, incluirán la variable de sexo y/o género en toda estadística o establecerán o incluirán en las operaciones estadísticas nuevos indicadores que posibiliten un mejor conocimiento en materia de igualdad de mujeres y hombres.

El informe de evaluación previa de impacto en función del género es un instrumento de primer orden en materia de producción normativa (artículo 25 de la Norma Foral 4/2018). Precisamente, una de las funciones principales de las instituciones forales es la aprobación de normas. La producción normativa, por tanto, se erige en una de las principales actuaciones públicas y es donde, en muchas ocasiones, se enuncian y detallan las políticas públicas que se vayan a implementar. Así, la incorporación de la perspectiva de género en la producción normativa es una de las cuestiones más relevantes para tener en cuenta. El informe de evaluación previa conlleva un análisis del impacto del género antes de que se apruebe la norma en cuestión y debe realizarse por la unidad administrativa que promueva la aprobación de la norma, que podrá contar con el asesoramiento del Órgano para la Igualdad de Mujeres y Hombres. En concreto, deberán ir acompañados del informe de evaluación previa: a) los proyectos de norma foral; b) los decretos forales normativos; c) los decretos forales de la Diputación Foral (salvo los de cese y designación de altos cargos, los de estructura orgánica y funcional y los reguladores de distinciones y honores); d) los decretos forales del diputado general por los que se convocan procesos selectivos y convocatoria de provisión de puestos; e) los convenios reguladores de subvenciones, y f) los acuerdos y convenios laborales.

También debe integrarse la perspectiva de género en la gestión presupuestaria (artículo 26 de la Norma Foral 4/2018). En la ejecución y evaluación de las políticas públicas, precisamente, la gestión presupuestaria es determinante. La asignación del gasto en el ciclo presupuestario, así como la evaluación de dicha asignación, es una de las patas en las que se asienta la implementación práctica de una política pública. Por este motivo, toda la gestión presupuestaria debe incluir el análisis de la perspectiva de género. A título de ejemplo, será necesario analizar el impacto de la distribución de partidas y programas presupuestarios en materia de igualdad de mujeres y hombres, hacer el seguimiento y evaluar el cumplimiento de los objetivos asignados a los programas presupuestarios también desde la perspectiva de género, establecer indicadores que permitan el seguimiento y evaluación continua de la eficacia y eficiencia en la incorporación de la perspectiva de género en la planificación y gestión presupuestaria, o incorporar en los programas presupuestarios objetivos y acciones específicos para la consecución de la igualdad de mujeres y hombres.

La gestión del personal debe también incluir la perspectiva de género. Este mandato significa que toda la política de recursos humanos de las instituciones forales debe incluir el análisis del impacto de género. Y lo debe incluir en todas las fases: en el acceso y selección (por ejemplo,

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incorporando en los temarios contenidos de igualdad o incorporar la perspectiva de género en el diseño de las pruebas), en la promoción (es decir, en los procesos internos de promoción y la provisión de puestos de trabajo, así como en el establecimiento de mecanismos que eviten la discriminación indirecta en la carrera profesional), en la formación (en todos sus planes de formación), en la política retributiva (intentando, en todo caso, eliminar las brechas salariales), en el ámbito de la seguridad y salud laborales (por ejemplo, estableciendo un protocolo de acoso sexual) y en el ámbito de la corresponsabilidad y conciliación (por ejemplo, impulsando la flexibilidad horaria y espacial).

Finalmente, debe recordarse que la Norma Foral 4/2018 pretende aplicarse más allá del sector público foral, también a las personas físicas/jurídicas que se relacionen con él (artículo 3.3). Se pretende, por tanto, que las políticas de igualdad permeen también todos aquellos que quieran relacionarse con las instituciones forales. Y, en concreto, se incorpora la integración de la perspectiva de género en la contratación pública, en las subvenciones y en los convenios de colaboración (artículos 35 a 49 de la Norma Foral 4/2018). En materia de contratación pública, entre otras medidas, se prevé la inclusión de uno o varios criterios de adjudicación relacionados con la igualdad de mujeres y hombres. Se especifica que el incumplimiento de los compromisos contenidos en la oferta de la empresa relativos a los criterios de adjudicación propios de la integración de la perspectiva de género y la inclusión de cláusulas de igualdad llevará aparejada la resolución del contrato cuando dichas obligaciones tengan carácter esencial. En la misma línea, en materia de subvenciones y convenios, entre otras medidas, también se prevé la incorporación obligatoria de criterios de valoración relacionados con la igualdad de mujeres y hombres para la adjudicación de subvenciones y realización de convenios. Destaca, también, la obligación para las personas físicas o jurídicas beneficiarias con una plantilla superior a 250 personas de disponer de un plan para la igualdad de mujeres y hombres.

Ilustración 48: Los instrumentos para la incorporación de la perspectiva de género

Plan Foral para la Igualdad de

Mujeres y Hombres

Representación y participación equilibrada

Gestión de la información

Informe de evaluación previa

de impacto en función del género

Gestión de personal

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38. Título III: la igualdad de mujeres y hombres desde las áreas de intervención del sector público foral de Bizkaia

El título III de la Norma Foral 4/2018 incorpora la igualdad de mujeres y hombres en toda una serie de ámbitos de competencia de las instituciones forales de Bizkaia y, por tanto, en todos ellos deberá incorporarse el objetivo de la consecución de la igualdad. Este título III hace hincapié en el ejercicio de competencias de las instituciones forales y proporciona criterios y guías a este ejercicio en ámbitos materiales especialmente sensibles para la igualdad de mujeres y hombres. En todo caso, el artículo 50 de la Norma Foral 4/2018 relaciona directamente la igualdad de mujeres y hombres como un objetivo de desarrollo sostenible. En efecto, esta consideración de la igualdad de mujeres y hombres como un objetivo de desarrollo sostenible se plasmó en 2015 por todos los Estados miembros de las Naciones Unidas. Del total de diecisiete objetivos de desarrollo sostenible (ODS), la igualdad de mujeres y hombres se sitúa en la quinta posición (Objetivo 5 ODS). En este sentido, el empoderamiento de la mujer se considera un efecto positivo para el crecimiento económico y desarrollo mundial y se conecta la consecución de la igualdad de mujeres y hombres directamente con el incremento del bienestar mundial a todos los niveles.

En esta línea de transversalidad, es decir, en la conceptualización de la igualdad de mujeres y hombres como bienestar a todos los niveles, responde el título III de la Norma Foral 4/2018. En él se recogen una batería de criterios en ámbitos como la cultura y el deporte, la cooperación al desarrollo, la erradicación de la violencia machista, el desarrollo económico y el medioambiente. Todos ellos son ámbitos conectados con el desarrollo sostenible y donde es necesario avanzar en la consecución de la igualdad de mujeres y hombres con la idea de que la lucha contra la discriminación de la mujer, es decir, su empoderamiento, será beneficioso en todos estos ámbitos para el crecimiento económico y el bienestar en toda la sociedad.

En materia de cultura y deporte, por ejemplo, las instituciones forales de Bizkaia deben promocionar la visibilización de la diversidad de las mujeres en la representación y en la producción artística y cultural, impulsar los trabajos artísticos y culturales realizados por mujeres, equilibrar la presencia de mujeres y hombres en los espacios de gestión y decisión del sector cultural o no podrán conceder ayudas ni participar en ninguna actividad cultural que sea discriminatoria por razón de sexo (artículo 51 de la Norma Foral 4/2018). En el ámbito del deporte, entre otras cuestiones, deben promoverse actividades deportivas orientadas a romper con la elección estereotipada de las actividades deportivas, garantizar que el programa escolar de deporte incorpore el principio de igualdad de mujeres y hombres, o analizar y evaluar el correcto comportamiento de las federaciones deportivas en materia de igualdad (artículo 52 de la Norma Foral 4/2018).

En materia de desarrollo sostenible social, se hace hincapié en la cooperación internacional al desarrollo que efectúen las instituciones forales y el impulso, a nivel ya interno, de la sociedad inclusiva (artículo 53 y 54 de la Norma Foral 4/2018). Respecto a la cooperación internacional al desarrollo, esta debe incorporar la perspectiva de género y, en esta línea y a título de ejemplo, debe impulsar el acceso de las mujeres a sus derechos civiles, políticos, económicos o culturales, o

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promover el incremento de las capacidades y autonomía de las mujeres. Respecto a la sociedad inclusiva, aquí es donde tiene más impacto el principio de interseccionalidad. En efecto, el concepto de sociedad inclusiva permite analizar las medidas que se deban tomar desde un punto de vista interdisciplinar, aunando todos los vectores en juego: género, pobreza, discapacidad, violencia de género, mujeres de avanzada edad, etc. Así pues, la actuación de las instituciones forales tiene que ir encaminada a integrar todos estos vectores y a llevar a la práctica políticas públicas que los tengan en cuenta.

La erradicación de la violencia machista se erige en un ámbito central de actuación de las instituciones forales de Bizkaia. Por un lado, la política de atención y protección a las víctimas de la violencia machista tiene una consideración especial (artículo 55 de la Norma Foral 4/2018). Las instituciones forales tienen la obligación de establecer un sistema de atención, protección y apoyo a las víctimas que abarque todas las facetas que necesite la víctima (atención sociojurídica, asistencia psicológica, intervención social y recursos de acogida) y que también tenga en cuenta a los hijos menores de las mujeres víctimas de esta violencia. Este sistema debe contar con los recursos económicos y con personal especializado suficientes. Por otro lado, más allá de esta obligación central de configurar un robusto sistema de atención y protección, las instituciones forales también deben impulsar la investigación en el campo de las políticas públicas para erradicar la violencia machista y promover la prevención y la sensibilización en esta materia en todos los ámbitos sociales. El Observatorio de la Violencia Machista de Bizkaia es el órgano consultivo y de asesoramiento principal en esta materia de la Diputación Foral.

En el ámbito del desarrollo económico sostenible, se prevén criterios de actuación de las políticas públicas de las instituciones forales en dos ámbitos: la política fiscal y el empleo. Sin duda alguna, tal y como se ha descrito en otros temas, el sistema tributario del País Vasco descansa, principalmente, en los territorios históricos. Por tanto, la política fiscal es una competencia, tanto normativa como de ejecución, de primer orden para las instituciones forales. Así, la política fiscal debe también incorporar la perspectiva de género y, por tanto, se debe analizar el impacto de género en el diseño de los tributos y las exenciones fiscales (artículo 58 de la Norma Foral 4/2018). En cuanto al empleo, también debe incorporarse la perspectiva de género a todas las políticas públicas de empleo. A título de ejemplo, se deben adoptar medidas para mejorar la empleabilidad de las mujeres, llevar a cabo políticas de fomento del empleo y actividad empresarial que impulsen la presencia de mujeres en el mercado de trabajo, con un empleo de calidad, y una mejor conciliación de la vida laboral, familiar y personal, o que la normativa en materia de empleo incorpore la perspectiva de género y/o medidas de acción positiva para fomentar la participación de las mujeres en las políticas públicas de inserción laboral.

Finalmente, en el ámbito medioambiental, se prevén tres áreas de especial sensibilidad y que deben incorporar la perspectiva de género. En primer lugar, la sostenibilidad y el medio natural. En esta materia, debe incorporarse el análisis del impacto de género a las políticas públicas de protección del medioambiente y de desarrollo sostenible medioambiental. En segundo lugar, la planificación urbana e infraestructuras. Aquí destacan muchas medidas, entre ellas, recalcar la importancia del urbanismo para integrar las necesidades privadas y públicas de las mujeres con el

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objetivo de diseñar municipios más humanos y cercanos, incluir aspectos como la seguridad, proximidad, el tiempo y su uso, o incorporar le perspectiva de género en las memorias de planes y proyectos urbanísticos. En tercer lugar, el transporte y la movilidad. Entre otras medidas, se prevé adecuar el transporte a las realidades y necesidades de mujeres y hombres, analizar desde la perspectiva de género el uso del transporte público, impulsar la accesibilidad a los medios de transporte (a través de la eliminación de barreras físicas), o diseñar los servicios de transporte público en relación con espacios, horarios, frecuencias, conexiones, seguridad y destinos conforme a las necesidades de mujeres y hombres.

Ilustración 49: Igualdad de mujeres y hombres desde las áreas de intervención del sector público foral de Bizkaia

Cultura y deporte

Desarrollo sostenible social

Cooperación internacional al desarrollo

Sociedad inclusiva

Erradicación de la violencia machista

Desarrollo económico sostenible

Política fiscal

Empleo

Mediombiente

Protección medioambiental

Planificación urbana e infraestructuras

Transporte y movilidad

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Tema 26. La Norma Foral 1/2016, de 17 de febrero, de Transparencia de Bizkaia. Publicidad activa: ámbito de aplicación (art. 2), concepto y dimensiones (art. 5) e incumplimiento (art. 13). Derecho de acceso a la información pública: concepto (art. 18), límites (art. 21) y causas de inadmisión (art. 22). La Comisión de Reclamaciones en materia de Transparencia (arts. 27, 28 y 29). Garantía de la transparencia y responsabilidades (arts. 34, 35 y 36)

39. La Norma Foral 1/2016, de 17 de febrero, de Transparencia de Bizkaia

La transparencia, el derecho al acceso de la información pública y los principios de buen gobierno o buena administración son hoy en día mecanismos muy importantes de control de la actividad pública y de rendición de cuentas de los poderes públicos en nuestro entorno. Más allá de la rendición de cuentas electoral, es decir, la capacidad de los ciudadanos de controlar a los poderes públicos a través del voto y de las elecciones, existen otros mecanismos de rendición de cuentas o, como se denomina en el derecho y ciencia política anglosajones, accountability. Se trata de una expresión poliédrica, que incluye muchos mecanismos y de diversa índole. Entre ellos, las fórmulas de democracia procedimental, o, en otras palabras, mecanismos no electorales ideados para supervisar, controlar y exigir resultados a los poderes públicos. La participación ciudadana en la toma de decisiones, en los procedimientos administrativos o en los procesos de elaboración normativa —a través de trámites de audiencia, por ejemplo—, la emisión de informes periódicos que plasmen la actividad pública, los indicadores de buen gobierno, los códigos éticos y de conducta o de buenas prácticas, los procesos de evaluación de los resultados de implementación de las políticas públicas, todos ellos son algunos ejemplos de esta rendición de cuentas procedimental. La transparencia, en su sentido de publicidad activa, es decir, la obligación de los poderes públicos de suministrar información a la ciudadanía, el derecho de acceso a la información pública —la transparencia en sentido del derecho a saber que puede ejercer la ciudadanía frente a las instituciones públicas y que estas deben atender y promover y los estándares de un buen gobierno que incorporan principios y códigos éticos de carácter conductual y profesionales forman parte de estas fórmulas de rendición de cuentas o de accountability—.

También a nivel internacional, especialmente en el ámbito de la Unión Europea, estas cuestiones han cobrado una gran relevancia. Para poner solamente un ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce de manera expresa el derecho a una buena administración (artículo 41) y el derecho de acceso a la información pública (artículo 42). Si bien estos principios resultan de difícil aplicación en los ordenamientos jurídicos nacionales, puesto que están pensados más bien para las instituciones europeas, se quiere señalar la gran relevancia que la transparencia y el buen gobierno han adquirido en nuestro entorno más cercano. Es importante decir a tal efecto que el derecho de acceso a la información pública, como base sustantiva de la transparencia, se configura en el derecho de la Unión Europea como un “derecho

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fundamental”, y asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo vincula con determinados artículos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y le otorga la correspondiente protección. No sucede así en nuestro ordenamiento interno, pues el derecho de acceso a la información pública no ha sido configurado como derecho fundamental, sino como un derecho en desarrollo del artículo 105 de la Constitución, lo que le cierra el paso tanto a las garantías normativas como a las jurisdiccionales que tienen los derechos fundamentales, al margen de que tenga evidentes y claras conexiones con algunos de ellos (derecho a la libertad de información o derecho a participar directamente en los asuntos públicos).

En nuestro ordenamiento jurídico la aparición de este tipo de rendición de cuentas ha sido más reciente. La Constitución española de 1978 no incorporó de manera expresa este conjunto de derechos en su articulado. Si bien la normativa estatal recogió en algunos sectores obligaciones de transparencia —por ejemplo, en el ámbito de la contratación pública o de las subvenciones públicas— no existió una regulación general y sistemática para todos los poderes públicos hasta 2013. Es la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (“Ley 19/2013”, en adelante), la que aborda la materia y para todo el Estado, puesto que la mayoría de sus preceptos tienen el carácter de básicos —mínima regulación normativa para todos los poderes públicos en España—. Sin embargo, más allá de esta normativa básica estatal, algunas comunidades autónomas fueron activas en la materia, incluso mucho antes que el legislador estatal. Véase la pionera norma sobre transparencia de Galicia de 2006. Ya en el periodo entre 2013 y 2015, muchas comunidades autónomas aprobaron sus propias leyes de transparencia, entre ellas Andalucía, Aragón, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Islas Canarias, La Rioja y Murcia. Sin embargo, la comunidad autónoma de Euskadi en 2020 aún no ha aprobado una ley de transparencia. El territorio histórico de Bizkaia sí lo hizo, como se verá a continuación, al igual que Gipuzkoa y Álava/Araba.

En efecto, en cuanto al País Vasco, cabe decir que las instituciones comunes han permanecido inactivas hasta 2016, cuando se presentó una proposición de ley de transparencia, participación ciudadana y buen gobierno. Esta iniciativa legislativa de la Comunidad Autónoma continúa en tramitación. Eso sí, en materia local sí que se prevén obligaciones de transparencia para los municipios desde 2016 (véase el título VI de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi). Los territorios históricos, en cambio, han sido activos en la materia. El ejemplo es el territorio histórico de Bizkaia, que lanzó en 2005 el Programa Bizkaia 21 (estrategia de la Diputación Foral de Bizkaia para el desarrollo sostenible), donde se apostaba por la transparencia como principio de actuación. En el periodo 2011-2016 la Diputación Foral de Bizkaia impulsó el II Programa Bizkaia 21, que de nuevo dentro del concepto de “mejorar la gobernanza” apostaba por la transparencia. Los esfuerzos de las instituciones forales de Bizkaia se han acabado de plasmar, finalmente, en la Norma Foral 1/2016, de 17 de febrero, de Transparencia de Bizkaia (“Norma Foral 1/2016”, en adelante).

La Norma Foral 1/2016 prevé una regulación sistemática y de detalle de la transparencia y el derecho de acceso de la información pública. También apuesta por la Comisión de Reclamaciones en materia de Transparencia, el organismo central en la materia, puesto que en él descansa el sistema de supervisión y control en materia de transparencia. Asimismo, prevé una

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serie de garantías, entre ellas un régimen de responsabilidad de los empleados y cargos públicos forales en materia de transparencia. Todo ello lo veremos en los siguientes epígrafes.

Ilustración 50: Transparencia como mecanismo de rendición de cuentas

40. Publicidad activa: ámbito de aplicación (art. 2), concepto y dimensiones (art. 5) e incumplimiento (art. 13)

40.1. Ámbito de aplicación (art. 2)

El artículo 2 de la Norma Foral 1/2016 prevé un ámbito de aplicación amplio. Concretamente, este se extiende a múltiples sujetos. Obsérvese, en todo caso, que las entidades locales (municipios principalmente) no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Norma Foral 1/2016. Los entes locales se sujetan en materia de transparencia a la ley estatal 19/2013 y, más específicamente, al título VI de la Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi. En concreto, el ámbito de aplicación de la Norma Foral 1/2016 se extiende a los siguientes sujetos:

• El sector público foral de Bizkaia. Este comprende a la Diputación Foral, a los organismos autónomos forales, las entidades públicas empresariales forales, las sociedades

Publicidad activaDerecho de acceso

a la información pública

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mercantiles forales, las fundaciones forales, los consorcios forales y otros entres entes forales de derecho público distintos a los anteriores.

• Las Juntas Generales de Bizkaia, pero únicamente respecto a todo aquello que tenga que ver con sus actividades sujetas a derecho administrativo (por ejemplo, su actividad de contratación pública). En todo caso, las propias juntas tienen capacidad para regular la materia tal y como determina la disposición adicional quinta de la Norma Foral 1/2016.

• Entidades privadas que reciben ayudas o subvenciones públicas forales. La Norma Foral 1/2016 se aplica a las entidades privadas que durante un ejercicio presupuestario perciban de la Diputación Foral de Bizkaia ayudas o subvenciones que alcancen al menos una cuantía de 100 000 euros o cuando el 40 por ciento del total de sus ingresos anuales tengan el carácter de ayuda o subvención pública foral, siempre que alcancen como mínimo 5000 euros. Cuando se trate de entidades que persigan fines de interés social o cultural y cuyo presupuesto sea inferior a 50 000 euros y reciban ayudas o subvenciones públicas forales, podrán cumplir con las obligaciones de publicidad activa a través de los medios electrónicos que facilite la Diputación Foral. En este punto la normativa foral sigue el esquema trazado por la legislación básica.

• Entidades privadas que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas (mediante contrato público de cualquier tipo). Estas entidades están obligadas a suministrar a la Diputación Foral la información necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa que correspondan a la Diputación.

• Otras entidades. También están sujetos a las normas de publicidad activa los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales que desarrollen su actividad en el territorio histórico de Bizkaia y sean perceptores de ayudas y subvenciones forales públicas.

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Ilustración 51: Ámbito de aplicación de la Norma Foral 1/2016

40.2. Concepto y dimensiones (art. 5)

La transparencia como mecanismo de rendición de cuentas presenta dos facetas. La primera es la que ejerce directamente la ciudadanía o sus entidades y se conforma por el derecho de acceso a la información pública dirigido a la Administración foral o a sus entidades vinculadas o dependientes. Inicialmente se calificó como una “transparencia pasiva”, pero esa expresión no es adecuada, pues la Administración no es mera receptora de tales solicitudes de información, sino que debe atender y hacer efectivo ese derecho a saber de los ciudadanos, que pretenden obtener información para así poder escrutar mejor el funcionamiento de sus instituciones y el papel de sus responsables y funcionarios. La segunda faceta es activa y es que se exige al poder público que publicite información y la ponga a disposición de la ciudadanía. Exige, por tanto, una proactividad por parte de la Administración pública y de las entidades de su sector público en el cumplimiento de las obligaciones legales (en este caso derivadas de la norma foral) y proveer así de la información pública relevante al objeto de que también la ciudadanía disponga de recursos informativos para conocer cómo se ejerce la actividad pública. Esta última faceta es lo que se denomina tradicionalmente (en las propias normas) como la publicidad activa. El artículo 5 de la Norma Foral 1/2016 define la publicidad activa como “el compromiso, la recopilación y difusión proactiva por publicar de forma periódica y actualizada las obligaciones de información pública relevante destinadas a trasladar a la ciudadanía la actividad en su más amplio alcance de la

Ámbito de aplicación de la Norma Foral 1/2016

Sector público foral de Bizkaia

Juntas Generales de Bizkaia:

solamente las actividades sujetas al derecho

administrativo

Entidades privadas que

reciben ayudas o subvenciones

Otras entidades:

Partidos políticos,

organizaciones sindicales y

organizaciones empresariales

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Administración pública foral y de las entidades del sector público foral al efecto de mejorar la rendición de cuentas de los poderes públicos y de sus responsables o funcionariado”.

Esta definición contiene todos los elementos de la publicidad activa. El objeto —lo que debe publicarse— es información relevante de la actuación de la Administración y su finalidad no es más que permitir el control de la actuación administrativa por parte de la ciudadanía. Es decir, un paso previo y necesario (la obtención de la información o el “derecho a saber”) para el correcto ejercicio de la rendición de cuentas. Obsérvese, en todo caso, que se menciona no solamente como mecanismo de control de los poderes públicos, sino también de los responsables públicos (“cargos públicos forales”), así como del personal al servicio de la Administración foral o de las entidades de su sector público. Esta dimensión de control del empleado público debe también tenerse en cuenta; el régimen de responsabilidades por incumplimiento de las obligaciones de transparencia que se verá más adelante recae directamente en el empleado público o cargo público foral que sea responsable de cumplir con las obligaciones en materia de transparencia.

Este concepto de publicidad activa se perfila un poco más al configurarse como una obligación. Todas las previsiones de la Norma Foral 1/2016 se caracterizan como “exigencias” o “conjunto de obligaciones mínimas” (artículo 5.2 de la Norma Foral 1/2016). Es decir, proporcionar información relevante a la ciudadanía no es una opción de los sujetos a los que les es de aplicación la norma foral, se trata de una obligación. Es aquí donde se muestra el carácter de mecanismo de rendición de cuentas. Asimismo, la “información relevante” que debe publicitarse y poner a disposición de la ciudadanía se perfila a lo largo de la norma foral. Tampoco se ostenta, por tanto, libertad absoluta para definir la información que se decide publicar.

En efecto, el artículo 5.4 de la Norma Foral 1/2016 enuncia los ámbitos en los que se deberá publicar esta información relevante y, en los preceptos siguientes, se detalla tal obligación. Así, se está obligado a publicar la información relevante en el ámbito institucional (la estructura organizativa interna), jurídico-normativo (la normativa existente en el sector), económico-financiero (la gestión presupuestaria), de gestión pública (contratación pública, convenios y subvenciones), de políticas sectoriales (planes, programas de actuación, cartera de servicios y cartas de servicio), de empleo público (composición de la plantilla, ofertas de empleo público, etc.) y de información de carácter general (información fiscal, cartográfica, medio ambiente, servicios sociales, etc.).

Finalmente, cabe mencionar la importancia que poseen a efectos prácticos dos instrumentos para hacer efectiva la publicidad activa. En primer lugar, el plan de transparencia, que se aprueba cada tres años por la Administración foral y las entidades del sector público foral, donde se fijan los objetivos mínimos que se quieren alcanzar durante ese periodo (artículo 5.3 de la Norma Foral 1/2016). En segundo lugar, el portal de transparencia (artículo 14 de la Norma Foral 1/2016). Este portal depende del Departamento de Administración Pública y Relaciones Institucionales de la Diputación Foral y es clave para difundir toda la información relevante y cumplir con las obligaciones en materia de publicidad activa. En este sentido, el soporte telemático o informático es esencial y la difusión debe ser preferentemente a través de las sedes electrónicas o páginas web de la Diputación y de los entes del sector público foral (artículo 3.3 de la Norma Foral 1/2016).

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40.3. Incumplimiento (art. 13)

El artículo 13 de la Norma Foral 1/2016 prevé el supuesto de incumplimiento de las normas de publicidad activa. Sin lugar a duda, se trata de una cuestión relevante para que realmente la rendición de cuentas sea efectiva y, por tanto, las obligaciones de publicidad activa se cumplan. El artículo 13 se limita, en primer lugar, a establecer el derecho a exigir el cumplimiento de dichas obligaciones, pero en todo caso se deberá hacer a través de los órganos que se creen al efecto (y este órgano, como se verá, es la Comisión de Reclamaciones en materia de Transparencia). En segundo lugar, califica el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa por parte de los responsables con funciones atribuidas en la materia como una falta grave que activará el régimen sancionador previsto en el título IV de la Norma Foral 1/2016. El régimen de responsabilidades de los empleados públicos se detalla más adelante.

41. Derecho de acceso a la información pública: concepto (art. 18), límites (art. 21) y causas de inadmisión (art. 22)

41.1. Concepto

El artículo 18 de la Norma Foral 1/2016 establece que las “personas físicas y jurídicas podrán ejercer el derecho de acceso a la información pública”. Por información pública debe entenderse “cualquier tipo de contenido o documento, independientemente del soporte que se utilice, que obre en poder de las entidades previstas en el ámbito de aplicación de la presente norma foral y que hayan sido elaborados, modificados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” (artículo 17.2 de la Norma Foral 1/2016). Se trata de una dimensión de la transparencia que se concreta en que un ciudadano es quien solicita el ejercicio de este derecho demandando información pública. Esta dimensión de la transparencia es la más antigua de todas y existe una larga tradición en todo ordenamiento jurídico que disciplina el acceso a la información pública por parte de la ciudadanía y sus límites. Como tal derecho, se recoge también en el artículo 13.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y su contenido mínimo para todos los poderes públicos en España se configura en la Ley 19/2013.

Para ejercer este derecho no se requiere ningún tipo de motivación, ni acreditar que se dispone de la condición de interesado o que concurre un derecho o interés legítimo (artículo 18.2 de la Norma Foral 1/2016). Se trata, por tanto, de un derecho en manos de cualquier ciudadano y no hace falta que se acredite una afectación individualizada a un derecho o interés, es decir, que se deba tener la condición de interesado para ser parte en un procedimiento administrativo. Para facilitar todavía más el ejercicio de este derecho, este se debe hacer efectivo a través de procedimientos basados en las menores exigencias formales, así como en la sencillez y rapidez en su desarrollo y resolución (artículo 18.4 de la Norma Foral 1/2016).

41.2. Límites (art. 21)

Tanto el artículo 18.3 como el artículo 21.1 de la Norma Foral 1/2016 remiten a la legislación general que regula la transparencia para determinar los límites al ejercicio del derecho de acceso a

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la información pública. Esta legislación general es la contenida en la Ley 19/2013. Como bien es sabido, los derechos no son ilimitados y el derecho de acceso a la información pública no es una excepción. No siempre será posible ejercer tal derecho y habrá casos en los que se pueda denegar el acceso a la información pública que se solicite. El artículo 21.2 de la Norma Foral 1/2016 prevé los ámbitos en los cuales se puede denegar el acceso: a) seguridad pública; b) prevención, investigación y sanción de ilícitos penales o de infracciones administrativas, siempre que estas últimas sean graves o muy graves; c) las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control; d) secreto profesional y propiedad intelectual e industrial; e) garantía de confidencialidad o secreto requerido en procesos de toma de decisiones; f) protección del medio ambiente; g) los intereses económicos y comerciales; h) la confidencialidad de los datos de carácter comercial o industrial; i) la igualdad de las partes en los procesos judiciales; j) la vida privada; k) la protección de los menores; l) la protección de personas con capacidad legal modificada.

Más allá de estas limitaciones, el artículo 20 de la Norma Foral 1/2016 prevé de manera específica el límite más relevante al ejercicio del derecho de acceso a la información pública: el respeto a los datos personales y, en definitiva, el derecho al honor, intimidad y propia imagen. En efecto, el derecho de acceso a la información pública deberá ponderarse con la legislación de protección de datos personales y, cuando estos se vean afectados, se podrá denegar de manera razonada. Cabe decir que estamos delante de una típica confrontación de derechos y por tanto la Administración deberá hacer una ponderación de los intereses en juego, es decir, el interés general y la rendición de cuentas que implica el derecho de acceso a la información pública y el interés en proteger datos personales del ámbito de la intimidad o privacidad del afectado. La motivación y la ponderación de los intereses confrontados serán claves para dar solución a este conflicto.

Más allá de los ámbitos en los que se puede denegar el acceso, y como se ha avanzado en el caso de colisión entre derecho de acceso a la información pública y la protección de los datos personales, lo determinante es cómo debe adoptarse la decisión de denegación. En todo caso, la denegación debe ser motivada. Debe regir, en todo caso, el principio clásico de proporcionalidad en la toma de la decisión [artículo 21.3 de la Norma Foral 1/2016]. Así, la denegación debe perseguir una finalidad lícita. El artículo 18.3 de la Norma Foral 1/2016 nos aporta estas finalidades: daño efectivo al interés general o vulneración del derecho de protección de datos personales. Una vez constatada esta finalidad, debe ponderarse caso por caso la transcendencia del daño que se pueda producir y motivar que la denegación se ajusta a conseguir evitar ese daño. Obsérvese, por tanto, que la denegación de acceso requiere en todo caso motivación y que sea una medida proporcionada.

41.3. Causas de inadmisión (art. 22)

La denegación del acceso a la información pública comporta, en todo caso, una decisión sobre el fondo de la solicitud presentada por el ciudadano. Y esta decisión debe superar el test de proporcionalidad descrito con anterioridad. En cambio, la inadmisión a trámite de la solicitud de acceso se produce sin entrar en el fondo cuando concurre alguna de las causas que especifica el artículo 22 de la Norma Foral 1/2016. Por tanto, en la decisión de inadmisión solamente es

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necesario motivar, pero en ningún caso debe adentrarse en el test de proporcionalidad y valorar el daño efectivo al interés público o la vulneración del derecho de protección de datos personales que la solicitud de acceso del ciudadano pueda entrañar.

Los supuestos previstos en el artículo 22 de la Norma Foral 1/2016 se refieren, en primer lugar, a información requerida que de alguna u otra manera esté en proceso de elaboración o de publicación general (apartado a) o que para su divulgación se requiera una acción previa o un proceso de reelaboración (apartado c). En pocas palabras, la información requerida todavía no está lista para su publicación. En segundo lugar, también es causa de inadmisión la solicitud de información que tenga carácter auxiliar, instrumental o de apoyo (apartado b). Se considera que tiene este carácter secundario la información contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones internas e informes del mismo carácter o entre órganos y entidades administrativas. En tercer lugar, la inadmisión se produce por falta de competencia: el órgano al que se dirige la solicitud no dispone de ella y desconoce qué órgano es el competente (apartado d). En todo caso, aquí es necesario que se justifique debidamente la inadmisión. Finalmente, también será causa de inadmisión de la solicitud de acceso cuando esta sea manifiestamente repetitiva, tenga un carácter abusivo o comporte costes desproporcionados en relación con el objeto de la solicitud (apartado e).

42. La Comisión de Reclamaciones en materia de Transparencia (arts. 27, 28 y 29)

La Comisión de Reclamaciones en materia de Transparencia es el órgano principal en el que descansa el sistema de supervisión y control de toda la actuación pública en materia de transparencia. Para ejercer esta función, en la que descansa toda la credibilidad y efectividad de la normativa en materia de transparencia, la comisión es un órgano colegiado independiente con autonomía funcional (artículo 27.1 de la Norma Foral 1/2016). Sus miembros son nombrados por la Diputación Foral y gozan de un mandato de cuatro años y gozan de un estatus de inamovilidad, es decir, solamente pueden ser removidos por causas tasadas, no discrecionales, que fija la propia norma foral (artículos 28.4 y 28.5 de la Norma Foral 1/2016). Se adscribe, solamente a efectos presupuestarios y de recursos materiales, al Departamento de Administración Pública y Relaciones Institucionales (artículo 27.2 de la Norma Foral 1/2016).

Asimismo, el artículo 28.1 de la norma foral articula un órgano que pretende ser especializado, con juristas en su seno, y con experiencia. Así, la comisión se compone de tres miembros titulares y tres suplentes. Todos ellos deberán pertenecer al funcionariado de carrera de la Diputación Foral y a cuerpos o escalas del grupo de clasificación A1 para cuyo ingreso se haya exigido la licenciatura en Derecho o grado universitario del mismo carácter. Además, no deben ocupar puesto de libre designación y deben atesorar un mínimo de cinco años de experiencia profesional en tales cuerpos o escalas. En todo caso, el desempeño de las funciones de los miembros de la comisión no conlleva dedicación exclusiva y, por tanto, se pueden alternar con el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo (artículo 28.2 de la Norma Foral 1/2016). Finalmente, los miembros de la comisión pueden ser compensados por la dedicación a las tareas de la comisión (artículo 28.3 de la Norma Foral 1/2016).

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Este órgano independiente, con autonomía funcional e integrado por miembros especializados e inamovibles, ejerce tres funciones en el ámbito del control y supervisión de la actuación pública en materia de transparencia (artículo 29.1 de la Norma Foral 1/2016). En primer lugar, resuelve las reclamaciones frente a la denegación del derecho de acceso a la información pública (artículo 29.1.1 de la Norma Foral 1/2016). Se trata, por tanto, del órgano de recurso contra las decisiones de denegación, ya sean estas expresas (por resolución denegatoria total o parcial) o tácitas (por silencio administrativo). Fíjese en este sentido que se articula una instancia de recurso, la comisión, distinto de la estructura administrativa que toma la decisión de denegación y con ello se pretende dotar de objetivad y de más efectividad al recurso. La independencia y autonomía funcional de la comisión refuerza este papel de instancia imparcial de recurso.

En segundo lugar, es el órgano encargado de instar (no de resolver) los expedientes disciplinarios en el caso de incumplirse las obligaciones de publicidad activa (artículo 29.1.2 de la Norma Foral 1/2016). Recuérdese que el incumplimiento de tales obligaciones constituye para el infractor una falta grave y que se pueda llegar a una sanción en los términos que establece el título IV de la Norma Foral 1/2016. No es necesario detallar aquí los órganos competentes para imponer las sanciones, basta decir que como regla general corresponderá a los responsables de los departamentos forales o, en algún caso, a la propia Diputación Foral. A la comisión le compete instar los procedimientos disciplinarios que serán resueltos por el órgano competente al efecto.

En tercer lugar, la comisión asume una función de generación de información y de colaboración y asesoramiento a los entes públicos en materia de transparencia (artículo 29.1.3 y 4 de la Norma Foral 1/2016). Así, elabora anualmente una memoria de su actividad que se presenta ante las Juntas Generales de Bizkaia e impulsa y fomenta las políticas de transparencia en la institución foral y en las entidades del sector público foral.

43. Garantía de la transparencia y responsabilidades (arts. 34, 35 y 36)

El artículo 34 de la Norma Foral 1/2016 establece un régimen de garantías de la transparencia que descansa en la responsabilidad del responsable público que debía cumplir con las obligaciones en materia de transparencia. Debe destacarse, por tanto, que se trata de una responsabilidad personal que puede derivar, en caso de incumplimiento, en una infracción administrativa con la correspondiente sanción. Con ello se quiere lanzar el mensaje a los responsables públicos encargados de cumplir con las obligaciones en materia de transparencia de que se trata de una cuestión que debe tomarse con seriedad y que el incumplimiento acarreará consecuencias.

El funcionamiento de este sistema de garantías es sencillo. Los ciudadanos pueden denunciar los incumplimientos en materia de transparencia ante la Comisión de Reclamaciones en materia de Transparencia y esta, una vez analizada la denuncia, puede requerir al órgano competente para que cumpla con sus obligaciones (artículo 34.2 de la Norma Foral 1/2016). En el caso de que no se acate el requerimiento, la comisión podrá instar un expediente disciplinario contra el responsable público de tales obligaciones (artículo 34.3 de la Norma Foral 1/2016). Asimismo, la inadmisión de solicitudes o la denegación no motivada del ejercicio del derecho de acceso a la

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información pública también podrá desencadenar la incoación de un expediente disciplinario por parte de la comisión. El expediente disciplinario podrá acabar en una sanción que impondrá el órgano competente correspondiente, normalmente los titulares del departamento foral correspondiente o la propia Diputación Foral (véase el artículo 40 de la Norma Foral 1/2016).

Para finalizar, es necesario mencionar una distinción en materia sancionadora en función de si estamos delante de un infractor que es personal al servicio de la Diputación Foral y de las entidades del sector público foral o bien cargo público foral o asimilado. En el primer caso, que engloba a los empleados públicos del sector público foral, el régimen sancionador —determinación de las infracciones y sanciones— es el previsto en la Norma Foral 1/2016 pero, en cambio, el procedimiento administrativo sancionador se sustanciará de conformidad con lo establecido en la normativa propia del empleo público (artículo 35 de la Norma Foral 1/2016). Se produce, por tanto, una remisión al título VII del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y al capítulo VIII del título III de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca. En cambio, si el incumplimiento lo efectúa un cargo público foral o asimilado, tanto el régimen sancionador como el procedimiento administrativo serán, con carácter general, los previstos en la propia Norma Foral 1/2016 (artículo 36 de la Norma Foral 1/2016). Solamente el ejercicio de la potestad sancionadora y todo lo relativo a la prescripción de las infracciones y sanciones se dejará en manos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Los cargos públicos forales en Bizkaia son el diputado / diputado general, los diputados forales, los directores generales, gerencias y asimilados (artículo 3 de la Norma Foral 5/2018, de 21 de noviembre, de Conflicto de Intereses e Incompatibilidades).