document.doc 1

Citar Lexis Nº 93200185Tribunal: Sup. Corte Just. Mendoza,  sala 1ª, Fecha: 02/02/1993Partes: Tecnicagua S.A. v. Guiñe, GerardoPublicado: JA 1993-II-572. 

POSESIÓN - Carga de la prueba del "animus domini" - Eficacia de las posiciones en rebeldía Mendoza, febrero 2 de 1993.1a.- ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?2a.- En su caso: ¿Qué solución corresponde?3a.- Pronunciamiento sobre costas.1ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:1. Se interpone recurso extraordinario de inconstitucionalidad, en contra de la resolución dictada por la Cámara 4ª en lo Civil de esta Primera Circunscripción Judicial en los autos 31.590, caratulados "Tecnicagua S.A. v. Gerardo Guiñez o Guiñe, ord. reivindicación", originarios del Primer Juzgado Civil de la Tercera Circunscripción Judicial, solicitando que, al acoger el recurso intentado, declare la nulidad de dicha sentencia en cuanto, revocando la sentencia de primer grado, acoge la demanda reivindicatoria articulada en esta causa.A los fines de fundamentar la tacha constitucional intentada, expresa el recurrente que la sentencia apelada ha sido dictada en violación a su derecho de defensa al desconocer prueba rendida en el expediente que reviste relevancia decisiva para la resolución de la cuestión, como así considerar probado lo que no se probó y valorar arbitrariamente hechos y circunstancias del proceso, por lo que encuadra sus agravios con fundamento en lo dispuesto por el art. 150 Ver Texto inc. 3 CPCC. (1).El recurrente, al respecto, estima arbitraria la sentencia porque parte de afirmaciones dogmáticas, que lo llevan a apartarse de las constancias de la causa. Así, en el punto de partida del razonamiento judicial, se afirma que "presentando el reivindicante título de propiedad anterior a la posesión del demandado, que no presenta título, se presume iuris tantum la propiedad y posesión de aquél" (art. 2790 Ver Texto CCiv.). Que ello constituye una premisa equivocada que no condice con la prueba aportada, de la que se desprende que Guiñe es poseedor desde el año 1953 y la titularidad del dominio de la actora recién la adquiere en 1962 y ello es la razón de la cláusula que se inserta expresamente en la escritura, respecto a que la propiedad se transfiere en el estado posesorio actual, lo que es aceptado por el comprador, no respondiendo el vendedor por vicios redhibitorios, saneamiento de títulos, etcétera.Que la construcción inicial de la sentencia, conduce a prescindir de hechos relevantes, los que debieron ser ponderados en su conjunto, sin restarles valor a través de la discriminación que se realiza. Sin perjuicio de admitir que los jueces no se encuentran obligados a valorar cada una de las pruebas, entiende que ello debe serlo armónicamente, en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, ya que de lo contrario se caería en un voluntarismo de los jueces. En tal sentido sostiene que la Cámara recurrida no analizó la inspección ocular realizada, ni las testimoniales de Nemesio D. Palma, Duarte, Martín, Ianotti, Allaime, ni tampoco la absolución de posiciones de Francisco Díaz Telli. Además, cuando analiza las testimoniales de Pozo y Fernández, las saca de su contexto, al no merituarlas armónicamente y en su totalidad, sino en cuanto alguna parte de estas declaraciones conviene a la construcción del voto.Destaca el recurrente que la Cámara analiza la confesión ficta del demandado, llegando a la conclusión de que como los testigos Fernández y Pozo (testigos de la demandante) han manifestado hechos contrarios a las pretensiones de su parte, da por decaídos todos los actos posesorios realizados por Guiñe, por considerar que los mismos fueron desvirtuados por la absolución ficta, aseverando que se trata de actos que normalmente convienen a una tenencia. Considera de gravedad el hacer primar la confesional ficta por sobre la prueba, tanto como el afirmar que los actos posesorios de Guiñe convienen a una tenencia en desmedro de la prueba rendida.La empresa accionante se opone a la procedencia del recurso intentado, destacando la excepcionalidad del remedio y la insuficiencia del error en la decisión, dado que ello no constituye una tercera instancia ordinaria.

document.doc 2

Que en relación a la aplicación del art. 2790 Ver Texto CCiv. efectuada en la sentencia, entiende que la ley no refiere solamente al título del directo poseedor, sino al título que resulta de unir su posesión a la de sus causantes. Que su posesión se traslada a más de cien años lo que descalifica la pretensión de Guiñe que dice trasladarse al año 1953 y no prueba que se hubiera instalado por su propia voluntad, sino que lo habría hecho para trabajar a las órdenes de un Sr. Héctor Berni y habría construido allí su vivienda juntamente con otros obreros.Que los actos del demandado son coincidentes con los realizados por Mario Rogelio Pozo, reconociendo este último que la tierra es de propiedad de Tecnicagua, no obstante habitar allí por más de 40 años, por lo que reconoce razón al Tribunal para decidir que Guiñe no es poseedor animus domini, sino simple tenedor de la cosa, ya que para atribuirse tal calidad debió realizar actos trascendentes durante el lapso que la ley indica.Que se ha acreditado el tendido de una línea de energía eléctrica, como también una escuela albergue donados por la actora. Que el único acto posesorio del demandado es la ejecución de una mensura y su manifestación de considerarse poseedor, que fuera rechazada en base a lo dispuesto por el art. 2353 Ver Texto CCiv. y que provoca la demanda.En igual sentido, el Procurador General entiende que el recurso intentado es improcedente.2. Las expuestas son, sintéticamente reseñadas, las razones por las que el recurrente intenta la nulidad del decisorio dictado en grado de apelación, y la actora dice de su improcedencia, sosteniendo la validez del fallo criticado.Suficientemente conocida es la configuración dada por la jurisprudencia -tanto de la Corte Suprema de la Nación, como de esta provincia respecto al concepto mismo de sentencia arbitraria, tipificándola como aquella que no reconoce otro fundamento que la voluntad de los jueces (LS 157-397), refiriendo a casos excepcionales en los que median graves defectos que hacen a su razonabilidad y que, en definitiva, la descalifican como acto jurisdiccional (Corte Sup., 15/5/1984 Ver Texto , Rep. ED 18-909-415, entre otros). En igual sentido la doctrina ha establecido que "hay una garantía innominada a la no arbitrariedad que fluye del art. 33 Ver Texto CN. (2) y que comprende a todo el ordenamiento jurídico. Esa garantía o protección constitucional, se traduce para los justiciables, en una exigencia de razonabilidad (Vanossi, Jorge Reynaldo A., "Recurso extraordinario federal", Control de constitucionalidad, 2ª parte, cap. II, p. 147, Ed. Universidad, 1984).Es en base a este temperamento y en los límites del recurso en tratamiento que analizaré los agravios que configurarían la supuesta lesión de la garantía constitucional de la defensa en juicio.El primer tópico propuesto a consideración de este Tribunal, lo constituye la tacha a la afirmación de la alzada, respecto de la presunción legal admitida en función del art. 2790 Ver Texto CCiv. en razón de reconocer al reivindicante título de propiedad anterior a la posesión del demandado, lo que no condice con las constancias de la causa que revelan que la titularidad del dominio por Tecnicagua lo fue por escritura celebrada en 1962, siendo que Guiñe poseía desde 1953.Sin perjuicio de que la afirmación involucra una cuestión fáctica, como es la constatación de la antigüedad de ambas posesiones, en este aspecto, el agravio se nos presenta formalmente improcedente, desde que la lesión constitucional lo sería como consecuencia mediatizada de una determinada interpretación y aplicación al caso de la ley común, criterio éste técnico jurídico que interesa excluyentemente al recurso normado por el art. 159 Ver Texto CPCC., también opuesto por el interesado.Es por ello que, por este primer aspecto, al margen del acierto o error normativo en que se hubiera incurrido en el dictado del pronunciamiento, la censura efectuada, no puede ser acogida, por cuanto la misma, excede del ámbito recursivo de inconstitucionalidad que, de suyo, tiende al amparo de la Constitución, pero no a reparar cualquier equívoco en la subsunción normativa, pues no se trata de una tercera instancia de plena jurisdicción ordinaria.No ocurre otro tanto con los restantes agravios que, por reconocer un sustrato primordialmente fáctico, sí resultan canalizables por el presente y reconocen entidad suficiente para autorizar el remedio articulado. Según creo, en punto a los tópicos que integran el basamento de estos últimos, la decisión impugnada revela defectos graves de razonamiento, omitiendo la consideración de circunstancias decisivas en la solución del conflicto e introduciendo elementos de mérito que no se acomodan a la prueba rendida en la causa, todo lo cual descalifica a tal pronunciamiento con entidad suficiente para tipificar la ofensa constitucional.Partimos, para avalar tal conclusión, del hecho mismo de la posesión invocada por el demandado como defensa. Ella es un hecho, pero que produce efectos jurídicos, es un poder que se ejerce

document.doc 3

sobre la cosa en virtud de un derecho real o, simplemente con apoyo en los propios hechos, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351 Ver Texto CCiv.).Por el contrario, el accionante, como fundamento de su pretensión reivindicatoria, sostuvo al demandar que el Sr. Gerardo Guiñe, como su padre y hermanos, resultaban meros tenedores del campo, por cuanto si bien radicaban como puesteros, lo hacían con autorización de la actora y reconociéndole a ésta la propiedad del mismo (art. 2352 Ver Texto CCiv.).Queda de tal modo planteada en tan simple descripción, la complejidad del conflicto.Inclinándose en su convicción por la segunda hipótesis, el pronunciamiento criticado meritúa confesión ficta del demandado, frente a la incomparecencia de éste a la audiencia fijada al efecto; aceptando que el último, reconocería que vive en terrenos de la actora en virtud de una autorización de ésta. Asimismo, si bien admite el valor relativo que debe otorgarle a la misma, en razón, se dice que no puede prevalecer la ficción sobre la realidad, no encuentra elementos de juicio que la contradigan.Desde esta primera aproximación al mérito de la causa, no podemos compartir el criterio de la Cámara.Conforme lo establece el art. 188 Ver Texto CPCC., el apercibimiento por no comparecer a absolver posiciones sin justa causa, se limita a tener por cierto los hechos contenidos en el pliego, salvo prueba en contrario. Por consecuencia, no se puede tener por confeso ni más, ni menos que lo que refieren las posiciones puestas en ese pliego; y, del mismo no surge, como lo refiere la Cámara, que el demandado Gerardo Guiñez o Guiñe reconocería que vive en terrenos de la actora en virtud de una autorización de ésta, sino su padre, don Pedro Guiñe, que vivió en el lugar que actualmente ocupa el absolvente (ver posición 3 del pliego de f. 54).Y bien, si su padre Pedro Guiñe, según lo admite la Cámara, ingresó al puesto por un señor Berni según surgiría del instrumento obrante en fotocopia a fs. 8/14 -que no es otro que la escritura traslativa de dominio a Tecnicagua- y el contrato de arrendamiento de Berni a la fecha de la escritura, "se encuentra vencido y sin vigencia legal ni real alguna" (ver f. 11), no puede sino concluirse que Pedro Guiñe, ingresó a ocupar el campo, con anterioridad a la adquisición del dominio por la actora, por lo que mal pudo ésta autorizarlo como propietaria, convirtiendo a Guiñe en tenedor, antes de adquirir la propiedad, recién en el año 1962.Como puede advertirse, a la confesional ficta, no puede asignársele la trascendencia que le otorga la Cámara; por el contrario, como lo afirma el recurrente, contiene afirmaciones marginadas de las constancias de la causa.De otro lado, el sentenciante entiende que tampoco se prueban por parte del demandado, los extremos que debió acreditar en sustento de su defensa, en tanto en su favor, declaran testigos que concretan la realización de actos comunes a toda ocupación, como ser el cultivo, introducción de mejoras, teniendo en él ganado, etc., que lo único que significan es una revelación del corpus de los puesteros, tratándose de actos que normalmente convienen a una tenencia.Al definir nuestro codificador a la posesión en el art. 2351 Ver Texto CCiv., claramente deja ver que en ella contempla los dos elementos esenciales: el corpus o elemento material, cuando exige el tener una cosa bajo su poder, y el animus, o elemento psicológico o intelectual. La Cámara niega la existencia del segundo de los elementos; veamos si ello es verdad.Desde ya que entendemos que ambos aspectos merecen de la debida demostración, lo cual no implica necesariamente, que deba extremarse la exigencia probatoria para constatar la intención posesoria. Si bien de la prueba del corpus no siempre resulta la demostración del animus, más de una vez ambas van unidas. Como sostuviera Savigny, en quien se inspirara el codificador en el tema, el poseedor que tenía una cosa, "debía comportarse como un propietario" (Tratado de la posesión, aparecido en 1803), tal como lo consigna el referido art. 2351 Ver Texto , en el caso estimamos que existen sobradas razones para juzgar que la conducta del demandado se ajustó a tal supuesto.Ello así, en tanto, los propios actos merituados por la alzada, apreciados en conjunto y apropiados a las características del inmueble, se han repetido durante un lapso más que suficiente para la finalidad pretendida de usucapir, con anterioridad y posteriormente a la adquisición del dominio por parte del reivindicante, sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerció una conducta exteriorizada como dueño frente a terceros y en el propio predio por la construcción de mejoras permanentes, de entidad suficiente que no revelan otra intencionalidad que la de sentar un señorío sobre las mismas. Por tanto, no puede razonablemente concluirse que ello sea una

document.doc 4

mera manifestación del corpus, como lo interpreta la Cámara, sino la prueba misma del animus rem sibi habendi.La omisión de mérito de estas circunstancias, emergentes de la prueba manejada por el pronunciamiento de alzada, entraña una inconciliable discrecionalidad, por demás rigurosa, en la selección de los elementos de convicción, que prescinde de la finalidad última que los inspira, en detrimento de la verdad que surge objetivamente de los mismos.La controversia suscitada en doctrina y jurisprudencia acerca de si los actos que menciona el art. 2384 Ver Texto constituyen la materialización de una posesión o simplemente, por su carácter enunciativo sólo reconocen una presunción de la posesión que admite prueba en contrario, no alcanza para negar la existencia del imperativo legal. Si de la prueba rendida, sobre todo de la inspección ocular realizada en el terreno, surge sin contradicción de parte, la evidencia de la existencia de netos actos posesorios, como son la construcción de una vivienda, con vestigios de la existencia de una anterior, corrales para animales, la construcción de un pozo para la extracción de agua y, por sobre todo la ocupación con las particularidades descriptas en la norma, sin elementos de juicio que permitan suponer que los mismos fueron realizados con autorización o mera tolerancia del propietario, fuerza es concluir, que en el caso concreto, la materialización de esos actos, revelan la existencia de algo más que una mera tenencia, surgiendo claramente de ellos, una neta conducta posesoria en cabeza del excepcionante.Por lo demás, en el gran desierto mendocino y para el común de la gente de la zona que se han dedicado a la explotación de esos campos, como lo sostiene el juez de la instancia de origen, sin alambrados ni límites definidos, era normal que se instalaran en esos lugares, los llamados puesteros que explotaban esos campos en su propio beneficio, en lo poco que de ellos podían extraer, dedicándose sobre todo a la cría de ganado agreste, adaptado a tan dura geografía.No es extraño entonces que los testigos hayan referido que los Guiñe se comportaban como dueños del campo (f. 273 primera ampl.), o exteriorizado actos que permitan suponer la intención de serlo, como ser la actividad ganadera y otros tipos de explotación -extracción de madera y venta de guano- por su cuenta y sin dependencia o contrato alguno con el reivindicante, conforme al pliego de f. 322.No le asiste duda a quien opina que Guiñe, durante toda la antigüedad que refieren los mismos testigos, a más de la detentación material, él mismo se ha comportado en el predio como dueño, es decir, haber acompañado la ocupación de la voluntad de tratar a la cosa como propia, o como refiere la doctrina, "que, quien posee no sólo debe estar en condiciones de disponer físicamente del objeto, sino que también debe obrar con la firme intención de comportarse como propietario, opinio domini, no interesando si la cosa pertenece o no al poseedor o si éste tiene o no la convicción íntima de ser el verdadero propietario" (Peña Guzmán, Luis A., "Derecho Civil. Derechos reales", t. I, p. 205, 1973).Incluso testigos de la actora que reconocen al declarar que tienen relación de dependencia con la misma, por lo que sus dichos deben ser merituados con rigurosidad, nos resultan ilustrativos, sobre todo para entender el inicio de la posesión de Guiñe y la tan mentada relación con un presunto encargado del Banco Nacional, precedente de la titularidad de Tecnicagua. Entre ellos se encuentra el dicho de Ángel Custodio Pozo, quien luego de reconocer una relación de dependencia con la actora desde 12 años atrás, refiere, al contestar a la cuarta ampliación, que él conoció al puesto como "Las Blancas", que fue campamento de hacheros de Héctor Berni. Que hicieron el pozo para darles agua a las mulas de las tropas de carros y después vino el Sr. Pedro Guiñe que anteriormente vivía en El Algarrobo que estaba a cargo de un señor de nombre Pedro Stocco y desde entonces él quedó ahí e hizo casa con un señor Juan Robledo; cuando se fue don Pedro Guiñe quedaron los hijos y le pusieron "La Chilca". Agrega al contestar a la 5ª ampliación que "...cuando levantaron las hachadas, el Sr. Pedro Guiñe quedó en el puesto `cree' que con la autorización del Banco o del Sr. Héctor Berni". También refiere este testigo respecto a la continuación de la posesión de don Pedro Guiñe sosteniendo que éste no permanece en el puesto desde hacen aproximadamente 12 a 15 años y dejó, "en primer momento a su hijo Pedro"... "de ahí en más el Sr. Pedro Guiñe no volvió nunca más al puesto, quedando en poder del mismo el hijo Gerardo Guiñe y los otros también Guillermo y Pedro". Como se advierte, desde el inicio de la ocupación por el progenitor del demandado, mal puede hablarse propiamente de la existencia de una tenencia. El Sr. Guiñe, una vez levantado el campamento de hacheros, éste "se quedó" en el puesto, sin poder precisar en qué carácter, por cuanto el testigo no puede precisar fehacientemente que lo fuera por autorización y, en su caso, dado que Berni no era el

document.doc 5

representante, sino un contratista del Banco, si ese permiso lo fue para que ocupara el terreno como dueño, en tanto se acababa su contrato para la extracción de leña. Todo, en base a meras hipótesis, por cuanto en autos no existen mayores precisiones respecto a tal arrendamiento del referido Berni, fuera de lo expresado en la instrumental de f. 8 y el testigo Pozo simplemente cree que existió dicha autorización.Como se advierte, no existe en autos prueba con suficiente fuerza de convicción, para poder afirmar, como lo hace la Cámara, que Guiñe ingresó al puesto como mero tenedor. Por el contrario, desde los términos en que se concreta la demanda, en donde se invoca una mera tolerancia hacia la radicación de los puesteros y no la continuación de una relación contractual con el referido Berni, pasando por los testimonios analizados y definiendo el status posesorio del demandado por los actos materiales que exteriorizan el carácter de su ocupación, como lo hace el pronunciamiento de 1ª instancia, estimo acabadamente probados los extremos necesarios para el progreso de la excepción opuesta por el demandado.Así entonces, la decisión de grado anterior, no se sostiene como acto jurisdiccional válido, ya que la misma resulta carente de razonabilidad y apartada de las circunstancias emergentes de la causa, por lo que juzgo como derivada de un uso irregular de las formas, en el sentido de su no adecuación a prueba rendida la solución que de ellas se obtiene. Ello me lleva a concluir que, en la especie, se hace procedente el recurso intentado, debiendo confirmarse la decisión de 1ª instancia, que en lo sustancial, meritúa como determinante para discernir la procedencia de la defensa de usucapión, la demostración de haberse operado el plazo necesario de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida por parte del demandado Gerardo Guiñe; todo lo cual conduce al rechazo de la acción intentada en autos.Por ello, propicio a mis colegas de sala, en caso de que mi criterio resulte compartido, que el recurso intentado sea acogido. Así voto, por esta 1ª cuestión, por la afirmativa.La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:Adhiero a la solución que propicia mi distinguido colega de sala el Dr. Fernando Romano; mi voto está destinado a formular algunos fundamentos ampliatorios.1. El animus posesorio y su pruebaa) Aclaración inicialLa cuestión traída a este proceso es de aquellas en que las motivaciones fácticas y jurídicas están inescindiblemente imbricadas. En efecto, la respuesta a los agravios deducidos contra la sentencia, exige tratar previamente un tema estrictamente normativo, cual es, a quién incumbe la carga de probar el animus domini.Debo ingresar en él, no obstante ser ajeno al recurso de inconstitucionalidad pues, en este caso particular, saber si la prueba ha sido o no arbitrariamente interpretada depende del punto de partida del tribunal a quo referido a la carga de la prueba del animus.b) El animus o intención del poseedorNo corresponde a la tarea del juzgador sino a la del doctrinario pronunciarse sobre si el codificador siguió o no el pensamiento savigniano a conciencia y en toda su pureza. Bien se ha dicho que ésta es una tarea bizantina y estéril. "El intérprete, apoyándose en la ley, debe tratar de que las soluciones sean las que mejor respondan al estado actual de nuestra sociedad" (Dassen-Vera Villalobos, "Manual de Derechos Reales", Bs. As., TEA, 1962, p. 71).No obstante, como la sentencia recurrida parte de la base de que el demandado ha probado el corpus pero no el animus y la queja del recurrente califica de arbitraria a esa conclusión, es imprescindible desarrollar, brevemente, algunos conceptos previos.La primera advertencia es que, aun en la tesis savigniana, el elemento intencional no atiende a la voluntad íntima, sino, por el contrario, a la voluntad exteriorizada del poseedor. "La teoría subjetiva, que es la de nuestro Código, impone indagar el animus corporizado", pues las voluntades, las intenciones no exteriorizadas, no cuentan (doctrina art. 913 Ver Texto CCiv.) (López de Zavalía, Femando, "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., Zavalía, 1989, p. 558; conf. Arata, Rodolfo Victoriano, "La prueba del animus en la prescripción adquisitiva" , JA 1982-I-431). Por eso, se ha dicho con gran realismo que lo que realmente decide las contiendas judiciales en materia posesoria no es el estado de ánimo de las partes, sino las relaciones jurídicas que las vinculan y su conducta objetiva con respecto a la cosa" (Dassen-Vera Villalobos, "Manual de Derechos Reales", ob. cit., n. 27).En esta línea se ha resuelto que "aunque la intención de tener una cosa para sí es un estado de ánimo interno del sujeto, se exterioriza a través de determinados actos"; si se ahonda el análisis

document.doc 6

se comprueba que todo acto jurídico o todo hecho del hombre destinado a producir efectos jurídicos, nace en su fuero interno y permanece en él hasta tanto se manifieste por alguna de las formas establecidas por la ley; el animus domini no es una excepción a la regla general; si bien nace en el ámbito interno del usucapiente, se exterioriza por actos idóneos (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 4/11/1980, "Pellizzeri v. País" Ver Texto , JA 1982-I-427).c) La prueba de animus"El que no prueba, sucumbe", se ha dicho con gran patetismo. El aserto es tan cierto en materia posesoria que fue, justamente, el que llevó a Ihering a enfrentar sus ideas a las de Savigny (ver Ihering, R., "La voluntad en la posesión, con crítica del método jurídico reinante", trad. de Adolfo Posadas, Madrid, 1896, ps. 31 y ss.).Pues bien ¿Quién debe probar el animus domini? Probado el corpus, ¿el animus se presume? ¿Qué se presume, la posesión o la tenencia?Por supuesto que este problema sólo se presenta cuando, de la prueba producida, sólo resulta lo que López de Zavalía ha llamado un "corpus indiferente", o sea, un corpus que puede contentar tanto a una como a otra especie de detentación (posesión o tenencia) (López de Zavalía, ob. cit., t. I, p. 560). Ello es así, pues las reglas de la carga probatoria sólo revisten importancia práctica ante la ausencia o insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la convicción judicial en un caso concreto; el juez busca guía y mandato en las normas sobre distribución de la carga de la prueba cuando advierte que una circunstancia controvertida, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar (ver fallo de esta sala del 14/2/1990, "Spinello en Ahorro Moto S.R.L. v. Spinello" Ver Texto , ED 139-645 y citas doctrinales y jurisp. allí contenidas [3], en esp., Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil" , Bs. As., ed. Perrot, 1972, t. 4, n. 409; Eisner, Isidoro, "Carga de la afirmación y de la prueba en el juicio civil", LL 1989-D-105).La jurisprudencia se encuentra dividida en dos posturas antagónicas y una intermedia, que analizaré conjuntamente con la primera (Jurisprudencia en uno y otro sentido puede compulsarse en Alterini, Jorge H., en Llambías-Alterini, "Código Civil anotado", t. 4, vol. A, Bs. As., Perrot, 1981, p. 125; Arean Díaz de Vivar, Beatriz, "Juicio de usucapión", Bs. As., Hammurabi, 1984, n. 329/332; Calegari de Grosso, Lydia, "Estudios sobre usucapión", Bs. As., Ed. Némesis, 1988, p. 117; Highton, Elena, "Dominio y usucapión", 2ª parte, Bs. As., ed. Hammurabi, 1983, ps. 193 y 211 y ss.; Laquis, Manuel A., "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., Depalma, 1975, ps. 254 y 260).1.- Para un sector, del corpus no puede deducirse o presumirse el animus.Esta tesis, seguida por la sentencia recurrida, se funda del siguiente modo:"Los actos mencionados por el art. 2384 Ver Texto CCiv. son equívocos; es decir, pueden ser realizados tanto por el propietario, o el poseedor, como por un arrendatario o comodatario, o un simple ocupante o por un acto de tolerancia del dueño; en consecuencia, nada aportan para demostrar el animus domini de quien los realiza (es la posición tradicionalmente seguida por la Corte de la Prov. de Bs. As., y consecuentemente por sus tribunales provinciales inferiores, decididamente influenciada por el pensamiento de Acuña Anzorena y de Mercader) (ver, para el análisis de estos fallos, Morello, Augusto, "El proceso de usucapión", Bs. As., A. Perrot, 1960, p. 65).Ubico en esta posición, por ser la materia de este fallo, una tesis intermedia, que considera que la presunción de posesión sólo puede invocarse en los juicios que canalizan acciones o interdictos posesorios, no así en los de usucapión, en los cuales, quien pretende haber adquirido la propiedad, debe acreditar también el animus (Ver Weinberg, Inés, "La prueba de la posesión en la prescripción adquisitiva", ED 44-545; comparte esta posición, Alsina Atienza, según citas de Alterini, ob. cit., t. 4, p. 124).2.- Para otro grupo importante, doctrinalmente mayoritario, en cambio, probado el elemento externo de la relación posesoria, en caso de duda, debe presumirse que existe posesión y no tenencia.Los argumentos comienzan por recordar el art. 2230 Ver Texto CCiv. francés que dispone: "Se presume siempre que se posee para sí y a título de propietario si no se prueba que se ha comenzado a poseer por otro". El art. 1141 del cód. italiano de 1942 contiene una norma análoga pero menos imperfecta (ver De Matino, F., "Possesso. Denuncia di nuova opera e di danno temuto", 4ª ed., Bologna, ed. Zanichelli, 1970, p. 15).Esta presunción fue elogiada por Ihering, para quien, como es sabido, basta acreditar el poder de hecho sobre la cosa para que se presuma la posesión, salvo en los casos en que el legislador ha negado la protección posesoria, en los que sólo hay tenencia; consecuentemente, el que niega la

document.doc 7

posesión, debe probar la existencia de una causa jurídica de tenencia (causa detentionis). Por eso, se ha dicho que, en realidad, toda la obra de Ihering está consagrada a determinar cuándo la posesión queda reducida a mera tenencia; consecuentemente, su libro "La voluntad en la posesión" está dedicado a explicar cuándo falta la posesión y no cuándo la posesión existe (ver Hernández Gil, Antonio, "La posesión", Madrid, Civitas, 1980, p. 70).La regla del código francés, explica Troplong, nace de considerar que el hombre es libre en el empleo de sus facultades y dueño de la materia sobre la cual las ejerce. Para suponer que está al servicio de otro, son necesarias las pruebas. En la duda, es por la libertad, por el derecho pleno y absoluto, que la razón se pronuncia (Troplong, M., "Droit Civil Expliqué. De la prescription"; 3ª ed., París, Ed. Hingray, 1838, t. I, n. 372, p. 507).López de Zavalía ha criticado la formulación excesivamente amplia del código francés. Dice, con razón, que no cabe decir que siempre se presume la posesión; por el contrario, hay que afirmar que la presunción funciona en caso de duda.Con estos alcances, y aunque nuestro Código Civil no contiene esa presunción en favor de la posesión, la doctrina mayoritaria la induce de varios artículos; tales son:El art. 2363 Ver Texto , según el cual el poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión; "él posee porque posee"; por eso, si alguien pretende lo contrario (o sea, que es tenedor), debe probarlo.El art. 2384 Ver Texto califica a los allí enumerados de actos posesorios; cómo estos actos pueden ser cumplidos tanto por el poseedor como por el tenedor, el hecho de que la ley los califique de posesorios suministra un argumento a favor de que, en caso de duda entre posesión y tenencia, la ley presume la primera. En otros términos, los hechos que exteriorizan la voluntad interna del sujeto son los del CCiv. art. 2384 Ver Texto .Por eso, la dificultad probatoria a la que aludía Ihering no es de gran entidad; dice Allende: "Actúo en la cosa sin tener en cuenta para nada al propietario: luego, soy poseedor. ¿Cómo demuestro ello? Muy fácilmente pruebo que alambré, edifiqué, cultivé por mi cuenta... Prueba, la mayoría de las veces, fácil de producir. ¿Cómo probaría la contraria que no soy poseedor? Pues: a) probando que soy locatario; b) que cuando mandé alambrar el campo solicité autorización al propietario, o que éste pagó tal alambrado, etc." (Allende, Guillermo, "La posesión", Bs. As., Abeledo Perrot, 1959, ps. 24/27).El art. 2375 Ver Texto dispone que la posesión se adquiere con la mera aprehensión, lo que debe ser entendido, no en el sentido de que se prescinda del animus, sino en el de que, de la exterioridad expresada resulta el animus domini con prevalencia al de tenencia.De los arts. 2782 Ver Texto y 2783 Ver Texto resulta que quien afirma en otro la existencia de posesión tiene una posición privilegiada en cuanto a la prueba, correspondiendo al otro, a quien la niega, indicar el nombre del poseedor.El art. 1817 Ver Texto y su nota ponen a cargo de quien lo alega probar que el demandado es tenedor a título de depósito, préstamo, etc.; consecuentemente presume que la donación (que transmite posesión) ha existido.(He compilado todos los argumentos esgrimidos, pero la doctrina que comparte la solución, que a continuación cito, a veces, sólo acepta algunos de estos razonamientos. Compulsar, en esta tendencia, López de Zavalía, Fernando, ob. cit., t. I, p. 560; Salvat, R., "Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales", t. I, Bs. As., TEA, 1961, n. 25; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", t. III, "Derechos Reales", vol. 1, Bs. As., Ediar,1943, n. 150; Valdez-Orchansky, "Lecciones de Derechos Reales", t. 1, ed. Lerner, p. 46; Papaño-Kiper-Dillon-Causse, "Derechos Reales", t. 1, Bs. As., ed. Depalma, 1989, p. 51; Laquis, Manuel A., "Derechos Reales", ob. cit., p. 295, aunque desecha que esta presunción surja del art. 2384 Ver Texto CCiv.; Highton, Elena, "Derechos Reales", vol. 1, "Posesión", Bs. As., Ariel, 1979, p. 74, pero rechaza el argumento del art. 2363 Ver Texto ; Valiente Noailles (h), Luis, "Actos Posesorios. Presunción de animus domini", LL 115-909; Garrido-Andorno, "Código Civil anotado, Libro III. Derechos Reales", t. 1, Bs. As., ed. Zavalía, 1972, p. 234; Levitan, José, "Prescripción adquisitiva de dominio", 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1977, p. 76; Mariani de Vidal, Marina, "Curso de Derechos Reales", Bs. As., ed. Zavalía, 1973, p. 107; no obstante, no está claro si para la autora esta presunción sólo rige para la possessio ad interdicta o también para la possessio ad usucapionem. En opinión de Salvat, la presunción de posesión y el peso de la prueba en quien pretende que la relación es de simple tenencia habría sido sostenida por la Corte Nacional en viejos fallos, aunque sin enunciar el principio. Ver sentencia del 12/9/1918, Fallos 128:22, cit. por Salvat, ob. cit., n. 27 nota 17).

document.doc 8

d) Posición a la que adhiero. La prueba de la causa de la detentaciónPor mi parte, adhiero a la última tesis expuesta, con la siguiente aclaración, estrechamente vinculada a la litis en la que debo pronunciarme.Ihering sostuvo, en una primera formulación de su teoría, que el animus no es un requisito específico independiente que pueda servir para trazar la línea divisoria entre detentación y posesión. El paso de una a otra no viene determinado por un criterio subjetivo, sino por un criterio objetivo: la causa possessionis (ver evolución del pensamiento de Ihering en Hernández Gil, "La posesión", ob. cit., p. 66).Pero no es necesario recurrir a Ihering: el auxilio de la causa no es extraño a la teoría savigniana; aun dentro de ella, no hay dudas que la manera más segura de probar el animus es acreditando la causa de la detentación. Dice el profesor José Luis de Los Mozos, siguiendo a Martín Pérez, que la búsqueda del animus no se identifica con la de la indagación interna de la voluntad del que tiene la cosa, sino con la determinación de "la causa jurídica por la que ha surgido su relación con ella, no reconociéndose un animus del sujeto en contradicción con el que la causa autoriza. Así, ante un usufructuario o arrendatario, no tiene sentido preguntarse por su concreta voluntad, porque la causa de su tenencia no le autoriza a dominar la cosa con independencia y para sí; dicho en otros términos, la intención, como animus, o su apariencia externa, viene dado por la causa possessionis" (De Los Mozos, José Luis, "Notas para una reconstrucción del concepto del animus posesorio en el derecho moderno.", Madrid, ed. Reus, separata de la Revista General de Legislación y jurisprudencia, 1965, ps. 14 y 30, y en "Estudios sobre derecho de los bienes", Madrid, Montecorvo, 1991, ps. 319 y ss.; conf. en el derecho argentino, interpretando las fuentes romanas, Russomano, Mario, "La posesión en el derecho romano", Bs. As., ed. Esnaola, 1964, ps. 64 y ss.; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", ob. cit., n. 151; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales" [D ], 3ª ed., Bs. As., Perrot, 1984, n. 26).Esta tesis se funda en el art. 2353 Ver Texto CCiv., que siguiendo la regla de Paulo "neminen sibi ipsum causam possessionem mutare potest", dispone: "Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".En tal sentido ha dicho el Superior Tribunal de la Rioja, el 2/11/1981, in re "Pérez, Aldo" Ver Texto (JA 1983-I-181): "Tiene fundamental importancia la demostración del hecho originario por el cual se entra en posesión de un inmueble, porque se aúna al hecho posesorio el animus ocupandi que debe acompañarlo para que no sea un hecho sin consecuencias jurídicas".En suma, en los casos de duda sobre cuál ha sido la causa por la cual una persona comenzó su poder de hecho sobre la cosa, quien pretende que era una causa detentionis, que sólo daba lugar a la tenencia, debe probarlo.e) Otras pautas probatorias. La teoría de las cargas probatorias dinámicas1.- Decía Ihering, respecto del corpus, que su determinación se reduce a un problema de sentido común, de sensata apreciación, en cada caso concreto, de acuerdo con el destino económico de las cosas y no se puede reducir a la aplicación de criterios rígidos. En tal sentido explicaba: por exterioridad del dominio entiendo el "estado normal externo de la cosa bajo el cual cumple el destino económico de servir a los hombres. Este estado torna, según la diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente: para las unas, se confunde con la detentación o posesión física de la cosa; para las otras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo la vigilancia personal o real; otras quedan sin protección ni vigilancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto deja en sus obras los materiales destinados a la construcción; pero nadie trata así sus objetos preciosos, sus muebles, etc.".Estas mismas circunstancias geográficas y económico-sociales, son las que, a veces, hacen presumir la tenencia o la posesión. Dice Zenón Martínez: "Nadie llamará poseedor de una casa al portero que la cuida; ni de la granja, al mayordomo que la administra... Ninguno atribuirá la posesión del palco al espectador que lo ocupa; en estos casos y en muchos otros semejantes, la misma forma en que se ejerce el poder físico sobre la cosa revela, por sí sola, sin necesidad de probar la causa detentionis, o bien que no se trata de una posesión, o que quien ejerce el poder físico es sólo el agente de una posesión ajena. Pero, en la duda no despejada por la prueba de si el que detenta la cosa lo hace nomine proprio o nomine alieno, no habrá razón lógica que

document.doc 9

determine la conclusión de que alguien que ha detentado la cosa un largo tiempo, realizando en ella actos de posesión, ha de ser tenido por precarista y no por poseedor animus domini".En tal sentido, hasta la Sup. Corte de Just. de la Prov. de Bs. As. (que, como he explicado, ha sido la conductora de la tesis jurisprudencial que obliga a probar el animus) ha dicho: "La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado, plantado árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda -aunque esta última lo fuere en una de las manzanas linderas- persistiendo en esa conducta a lo largo de más de 35 años en forma pública y pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (arts. 2384 Ver Texto , 2375 Ver Texto CCiv.)" (Sup. Corte Bs. As., 26/4/1988, "Dolaray de Dalpone v. Trejo" Ver Texto , LL 1988-E-137).2.- Hay, en el fondo, un problema de equidad procesal. Es más difícil para el poseedor probar el animus domini que para el que pretende que es tenedor acreditar la causa detentionis (Esta frase pertenece a Manuel Argañarás, que tanto influyó en la corte bonaerense, en sus anotaciones a la obra de Salvat, ob. cit., n. 26).3.- Algunos fallos descartan la situación económica como elemento a tener en consideración (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 4/11/1980, "Pellizzeri v. Pallas" Ver Texto , JA 1982-I-427).No comparto esta posición; toda prueba debe ser valorada de acuerdo a las particularidades de cada caso; en tal sentido, entiendo que las posibilidades económicas también pueden ser ponderadas, ya sean escasas o abundantes, para robustecer o debilitar la prueba en cuestión. Bien se ha dicho que la prueba debe ser valorada de acuerdo a las especiales particularidades de cada caso y en atención a las circunstancias y posibilidad, aun económicas, del propio poseedor (Lapalma Bouvier, Néstor, "El proceso de usucapión", Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1979, p. 160). Esta conclusión es de suma importancia, hoy que se propicia una especie de traspaso de la concepción clásica a la usucapión como un proceso social (ver Morello, Augusto Mario y Berizonce, Roberto, "De la usucapión clásica a la usucapión como proceso social", ED 126-935).4.- En suma, como enseña Jorge Peyrano ("Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", en "Procedimiento civil y comercial", Rosario, ed. Juris, 1991, p. 75), también en esta materia habrá que estar al orden normal de las cosas y a quien está en mejores condiciones de producir la prueba.2. Aplicación de estos principios a lo sucedido en esta causaa) El punto de partida del tribunal de grado:La Cámara de Apelaciones partió del criterio de que la posesión no se presume, que es justamente el opuesto al que sostengo como válido.Con ese punto de partida analizó la prueba rendida, pero se desentendió de las pautas lógicas antes señaladas.Explicaré, en los puntos sucesivos, por qué esa valoración es contraria a la manera como las cosas ocurren, razonablemente, en el desierto mendocino; de qué modo el tribunal de grado puso la carga sobre quien estaba en peores condiciones de probar y omitió constancias decisivas para resolver el conflicto.b) Prueba en la que se apoya la sentencia:En definitiva, el decisorio de la Cámara, revocatorio del de 1ª instancia, se funda en la siguiente prueba: la absolución de posiciones en rebeldía del demandado, dos testimoniales de personas que son dependientes de la actora y un instrumento público.1.- La absolución de posiciones de la demandada en rebeldía.Tiene dicho esta sala que "respecto de los alcances de la confesión ficta, el juzgador no sólo debe tener en cuenta la prueba en contrario sino el sistema probatorio que surge de la ley de fondo. Así, las reglas procesales relativas a la carga de la prueba son inaplicables frente a las presunciones creadas por la ley de fondo, naciendo este aserto de la unidad sistemática del derecho y del carácter instrumental del derecho procesal, que impone su aplicación e interpretación acorde con los principios que emanan de la ley de fondo" (14/2/1990, "Spinello, A. en Ahorro Moto S.R.L. v. Spinello" Ver Texto , ED 139-645).Ya he explicitado por qué la ley de fondo presume la posesión y no la tenencia. La absolución de posiciones en rebeldía, en consecuencia, sólo pudo tener un valor extremadamente debilitado, sobre todo, porque la prueba técnico-instrumental, realizada por cuenta y orden del demandado, desconoce absolutamente tal reconocimiento presunto, a tal punto que Tecnicagua S.A. ni siquiera figura entre los propietarios limítrofes en el plano levantado por agrimensor a pedido del demandado.

document.doc 10

Por lo demás no debe extrañar demasiado que gente de escaso nivel cultural, prácticamente enterrada en campos inhóspitos, deje de acudir a absolver posiciones a un tribunal al que no tiene fácil acceso. El demandado estaba, en cambio, en su casa, al momento de practicarse la inspección ocular.2.- La testimonial: Los testigos que declaran atribuyendo al demandado carácter de tenedor son empleados del actor.Si todos los puesteros ubicados en un terreno de más de 100.000 has. reconocen el carácter de propietarios del reivindicante, no obstante que, en la zona donde se ubica el puesto del demandado no realizó ningún tipo de obras según la testimonial de sus propios dependientes, me pregunto cuál es la razón por la cual esos puesteros no fueron ofrecidos por la actora para declarar en este proceso.3.- La escritura traslativa de dominio: la escritura por la cual el actor adquiere en subasta un inmueble de gran extensión hace mención al arrendatario Berni; pero, la relación entre Berni y el padre del demandado sólo la mencionan los dependientes de la actora. Falta, entonces, el nexo entre el arrendatario y el causante.¿Quién estaba en mejores condiciones de probar?De todo lo expuesto surge que quien estaba en mejores condiciones de probar era la actora; según sus propios dichos, decenas de puesteros actuales le reconocen como propietaria; muchos de ellos, seguramente, pudieron testimoniar que el padre del demandado ingresó como "hachero" del arrendatario, pero no lo hicieron.c) La no probada causa de la detentación:La debilidad de la prueba aportada por la actora es absolutamente insuficiente para hacer caer la presunción de posesión, sobre todo, que ella ha sido apoyada, como lo señala el voto del ponente, en una inspección ocular que muestra la existencia de construcciones actuales y vestigios de anteriores. La Corte Nacional ha dicho que "las construcciones efectuadas revelan en forma fehaciente la realización de actos posesorios en los términos del art. 2384 Ver Texto si se considera la naturaleza y el destino de la cosa poseída (Corte Sup., 3/4/1986, Rep. ED 20-B-1410 `Club de Comunicaciones v. Universidad Nac. de Bs. As.' Ver Texto )" (4).Para esta conclusión tengo especialmente en cuenta circunstancias relevantes de la causa que han sido totalmente omitidas en la sentencia recurrida.1.- Estas grandes extensiones de terrenos desérticos (basta sobrevolar la zona para apoyar lo que expreso), originariamente eran de propiedad de una entidad bancaria nacional; terminaron siendo subastados, como tantos terrenos que en aquellas épocas (y también en éstas) las entidades oficiales reciben "en pago". Es natural, entonces, que los puesteros que allí se instalaban las consideraran, como dice el recurrente, "tierra de nadie", desde que aquellos bancos generalmente no exteriorizaban a través de actos posesorios, el poder de hecho en que podían fundar en su título. Tan es así, que en la escritura de venta, convienen con el comprador en una cláusula que los exonera de reclamos de terceros ocupantes.2.- A eso se suma que, desde su adquisición en 1962, Tecnicagua no ha realizado en los terrenos aledaños a los del puesto del demandado, ninguna obra que muestre efectivamente su dominio sobre la cosa (testimonial de sus propios dependientes). Durante 23 años (el juicio se inició en 1985) el demandado hasta construyó una vivienda, sin que la titular registral efectuara reclamo alguno.3. ConclusionesTodas estas motivaciones me llevan a compartir la solución del voto precedente por la afirmativa. Es obvio que habiendo sido opuesta la usucapión como excepción, esta sentencia sólo niega el derecho del actor a reivindicar pero no otorga al demandado título que predetermine extensión ni linderos. Así voto.El Dr. Llorente adhirió por los fundamentos a los votos que anteceden.2ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto en autos. En consecuencia, cabe revocar el pronunciamiento de alzada, confirmando la sentencia de 1a instancia.Así voto.Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.3ª cuestión.- El Dr. Romano dijo:

document.doc 11

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas de alzada y de esta instancia a la parte actora recurrida vencida (art. 36 Ver Texto inc. 1 CPCC.).Así voto.Los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Llorente adhirieron al voto que antecede.Por lo que resulta del acuerdo precedente, se resuelve:1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 16/33. En consecuencia corresponde revocar el fallo de fs. 437/442 de los autos 31.590, caratulados: "Tecnicagua S.A. v. Gerardo Guiñez o Guiñe ord. reivindicación" disponiendo en su lugar lo siguiente:"1) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 411, confirmando el pronunciamiento de fs. 401/409"."2) Imponer las costas de alzada a la parte actora"."3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad".2. Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrida.3. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.4. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de $ 9, correspondiente al 50% del valor depositado a f. 3.- Fernando Romano.- Pedro J. Llorente.- Con ampliación de fundamentos: Aída R. Kemelmajer de Carlucci.NOTAS:(1) ALJA 1960-1379 - (2) ALJA (1853-1958) 1-3 - (3) JA 1990-III-338 Ver Texto - (4) JA 1987-I-238 Ver Texto .POSESIÓN AR_JA004 JJTextoCompleto MENDOZA