tabla de contenido - javeriana.edu.co€¦ · ... bogotá d.c. año de elaboración: ... tabla de...
TRANSCRIPT
ANÁLISIS Y EFECTOS DEL DESARROLLO LEGISLATIVO Y
JURISPRUDENCIAL DE LA REFORMA LABORAL A LO LARGO DE
2003
MARÍA CLAUDIA ESCANDÓN GARCÍA
Presentado para optar al título de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ D.C.
2004
FORMATO DE DESCRIPCIÓN DE LA TESIS
• AUTOR Apellidos: Escandón García Nombres: María Claudia • Título: Análisis y Efectos del Desarrollo Legislativo y Jurisprudencial de la Reforma
Laboral a lo largo de 2003.
• Ciudad: Bogotá D.C. Año de Elaboración: 2004
• Número de Páginas: 115
• Facultad: Ciencias Jurídicas
• Programa: Pregrado
• Título Obtenido: Abogada
• Descriptores: Reforma Laboral, Ley 789 de 2002, Actualización de la
Relación Laboral, Contrato de Aprendizaje, Control a la Evasión de
aportes a la Seguridad Social, Cajas de Compensación Familiar, Subsidio
al Desempleo, Protección del Empleo, Subsidio Familiar, Régimen
Especial de Aportes para la Promoción del Empleo.
2
REPÚBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIECONÓMICAS
DIRECTIVOS DE LA UNIVERSIDAD
RECTOR: R.P. Gerardo Remolina Vargas
DECANO ACADÉMICO: R.P. Luis Fernando Álvarez Londoño
DECANO DEL MEDIO: Dr. Pablo Quintero Delgado
DIRECTOR DE TESIS: Dr. Alberto Escandón Villota
BOGOTÁ D.C. 2004
3
HOJA DE ACEPTACIÓN
JURADO: CARLOS ALVAREZ PEREIRA JURADO: JUAN CARLOS VARGAS
4
A mis padres, mi más grande motivo de orgullo, respeto y admiración y por ser siempre un apoyo incondicional.
5
ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946: DEL REGLAMENTO DE LA UNIVERSIDAD: “La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajo de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y la moral católica y porque las tesis no contengan ataques o polémicas puramente personales, antes bien, se vera en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.”
6
TABLA DE CONTENIDO
Pág
INTRODUCCIÓN 14
JUSTIFICACIÓN 12
OBJETIVOS 12
1. ACTUALIZACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL 18
1.1. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO 18
1.2. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO. 18
1.3 COMPENSACIÓN DE VACACIONES SENTENCIA C – 897 DE
2003 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
20
1.4 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO
SIN JUSTA CAUSA.
21
1.5 INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO SENTENCIA C – 781
DE 2003 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
24
1.6 SENTENCIA C – 801 DE 2003 DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
27
2. PROTECCIÓN AL EMPLEO Y AL DESEMPLEO 33
2.1 FONDO DE SUBSIDIO AL EMPLEO Y AL DESEMPLEO,
ARTÍCULO 2 Y 8 DE LA REFORMA.
34
2.1.1 Subsidio al empleo para la pequeña y mediana empresa. 33
2.1.2 Subsidio al desempleo 35
2.2 FONDO PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL
DESEMPLEO REGLAMENTADO POR LOS ARTÍCULOS 6, 7, 10
Y 11 DE LA LEY 789 DE 2002, EL DECRETO 827 DE 2003 Y EL
DECRETO 2340 DE 2003.
36
2.2.1 Reglas para la apropiación por parte de las cajas de compensación
familiar de los recursos del fondo de fomento del empleo y protección
38
7
al desempleo
2.3 PROGRAMAS DE MICROCRÉDITO 40
2.3.1 Requisitos para acceder al crédito. 40
2.3.2 Formas de administración del programa de microcrédito por parte de
las cajas de compensación.
42
2.3.3 Programas de Crédito Administrados por las Cajas de Compensación
Familiar
44
2.3.4 Criterios para el no reembolso de parte del crédito. 45
2.4 RÉGIMEN DE SUBSIDIOS PARA DESEMPLEADOS CON
VINCULACIÓN ANTERIOR A LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR ARTÍCULO 9, 10 Y 12 DE LA
REFORMA Y DECRETO 2340 DE 2003 Y 1 DEL DECRETO 3450
DE 2003.
46
2.4.1 Servicios para desempleados con vinculación anterior a
Las Cajas de Compensación Familiar
46
2.4.2 Requisitos para acceder a los beneficios del Fondo para el
Fomento al Empleo y Protección al Desempleado con
Vinculación Anterior a las CCF.
47
2.5 RÉGIMEN DE APOYO PARA DESEMPLEADOS CON
VINCULACIÓN ANTERIOR A LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR ARTÍCULO 11 DE LA REFORMA
49
2.6 REQUISITOS PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DEL
FONDO PARA EL FOMENTO AL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL
DESEMPLEADO SIN VINCULACIÓN ANTERIOR A LAS CAJAS
DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.
49
2.6.1 Jefes Cabeza de Hogar Desempleados. 51
2.6.2 Formulario 51
2.6.3 Terminación o Pérdida del Beneficio. 53
2.6.4 Improcedencia del Régimen de Beneficios. 53
8
2.6.5 Régimen Transitorio. 54
2.6.6 Régimen de Inspección Vigilancia y Control 56
3. SUBSIDIO FAMILIAR 61
3.1 RÉGIMEN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN DINERO, SENTENCIA
C - 653 DE 2003
61
3.2 CUOTA MONETARIA 65
3.2.1 Cálculo de la Cuota Monetaria y Procedimiento para fijar la Cuota
Monetaria.
70
4. RÉGIMEN ESPECIAL DE APORTES PARA LA PROMOCIÓN
DEL EMPLEO Artículos 13, 14, 15 de la Ley 789 de 2002 y
Decreto 2286 de 2003
72
4.1 EFECTOS DEL BENEFICIO DE LA EXCLUSIÓN DEL PAGO DE
APORTES.
74
4.2 ACREDITACIÓN DE CONDICIONES DE LAS EMPRESAS
BENEFICIARIAS
74
4.3 VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES Y REQUISITOS PARA
LA EXCLUSIÓN DEL PAGO APORTES.
76
4.4 RÉGIMEN ESPECIAL DE APORTES PARA ESTUDIANTES 76
5. CONTRATO DE APRENDIZAJE REGLAMENTADO POR LOS
ARTÍCULOS 34 A 40 DE LA LEY 789 DE 2002 Y LOS
DECRETOS 933 Y 2585 DE 2003.
77
5.1 CONTRATO DE APRENDIZAJE 78
5.1.1 Definición 78
5.1.2 Definición de Aprendices 78
5.1.3 Elementos del Contrato de Aprendizaje 78
5.1.4 Excepción a la duración del Contrato de Aprendizaje 79
5.1.5 Formalidades del Contrato de Aprendizaje 79
5.1.6 Edad mínima para suscribir un contrato de aprendizaje 80
5.1.7 Modalidades 80
5.1.8 No son contratos de aprendizaje 81
9
5.1.9 Apoyo de sostenimiento mensual 82
5.1.10 Terminación del contrato de aprendizaje 82
5.1.11 Incumplimiento de la relación de aprendizaje por parte de la empresa
patrocinadora.
82
5.1.12 Incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del
aprendiz.
83
5.1.13 Afiliación al Régimen de Seguridad Social. 83
5.1.14 Quienes están obligados a contratar aprendices 84
5.1.15 Determinación de la cuota de aprendices 85
5.1.16 Selección de Aprendices 86
5.1.17 Monetización de la cuota 86
5.1.18 Entidades de formación 87
5.1.19 Distribución y alternancia entre la etapa lectiva y productiva 88
5.1.20 Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. 89
5.2 FONDO EMPRENDER 89
5.2.1 Organización del Fondo. 90
5.2.2 Criterios para la Financiación de Proyectos o Iniciativas empresariales. 90
5.2.3 Órgano de Decisión de Financiación. 91
5.2.4 Recursos del Fondo. 91
5.2.5 Sistema de Recursos del Fondo y Régimen Jurídico de los Contratos
del Fondo Emprender.
91
6. PROTECCIÓN DE APORTES REGLAMENTADO POR LOS ARTÍCULOS 43, 50 DE LA LEY 789 DE 2002, LA LEY 828 DE 2003 Y LA SENTENCIA C – 800 DE 2003 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
94
6.1 APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL, SENTENCIA C – 800 DE 2003.
95
6.2 CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS
PARAFISCALES.
98
10
6.3 VALIDADOR DE AFILIACIONES 100
6.4 CONTROL POR PARTE DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN
SOCIAL
101
6.5 SANCIONES ADMINISTRATIVAS. 101
6.6 EMPRESAS DE VIGILANCIA PRIVADA, LAS EMPRESAS DE
TRANSPORTE DE VALORES Y LAS ESCUELAS DE
CAPACITACIÓN
102
6.7 CONDUCTAS PUNIBLES 102
6.8 REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN 103
6.9 PROCESO DE RECAUDO 104
6.10 RÉGIMEN DE CONTRIBUCIONES AL SISTEMA DE SALUD
POR TRABAJADORES INDEPENDIENTES.
104
CONCLUSIONES 107
BIBLIOGRAFÍA 111
11
OBJETIVOS
La idea principal de la tesis es realizar una evaluación de las normas
implementadas y comentar la nueva normatividad expedida en virtud a la reforma.
Igualmente realizar una evaluación de los pronunciamientos de exequibilidad e
inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional sobre las disposiciones a
analizar en el presente trabajo.
HIPÓTESIS
Esta tesis es un estudio encaminado a determinar la efectividad de la Ley 789 de
2002, la aceptación que tuvo en la población colombiana y en el mercado laboral.
Los avances y las falencias que se presentaron a lo largo de 2003. Igualmente se
analizan los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de algunos de
sus artículos, fallos estos en los que se modificaron varias disposiciones de la
mencionada norma.
En la tesis igualmente se encontrara la experiencia de entidades como el Sena o
las Cajas de Compensación Familiar, corporaciones que sufrieron grandes
cambios con la Ley y la forma como asumieron el reto de implementar las figuras
creadas.
METODOLOGÍA
El trabajo fue realizado estudiando y analizando la ley 789 de 2002, los decretos
reglamentarios que se expidieron, la Ley 828 de 2003, sobre evasión de aportes a
la Seguridad Social y las sentencias de la Corte Constitucional. Igualmente hubo
investigación y entrevistas a diferentes personalidades íntimamente relacionadas
con el tema.
12
CONCLUSIONES
Después de analizar el desarrollo que ha tenido la reforma laboral a lo largo de
2003, considero que en términos generales ésta trajo beneficios para el país.
Aunque algunas de las figuras allí implementadas no funcionen de la forma
prevista por el Gobierno Nacional, por no estar reglamentadas o por que no fueron
proyectadas de la forma adecuada, la gran mayoría de ellas si operan arrojando
resultados positivos. Así lo demuestran los resultados arrojados por el Dane en
donde se indica que se generaron en el año 2003, 850.000 empleos, mucho más de
lo que se esperaba de acuerdo al crecimiento de la economía nacional.
13
INTRODUCCIÓN
La recesión económica y los altos niveles de inseguridad dejaron profundas
secuelas en la sociedad colombiana en los últimos años de la década de los 90`s,
viéndose fuertemente afectado el mercado laboral. Por esta razón el Gobierno
Nacional tuvo que implementar las medidas necesarias para hacerle frente a esta
situación.
Durante la crisis fueron varias las empresas que tuvieron que cerrar por diferentes
motivos, unas por falta de seguridad, por la cual varios empresarios debieron salir
del país buscando protección, otras debido a las pocas garantías que tenían para
competir a nivel internacional gracias a las recortes en los subvenciones
arancelarias, las del área de la construcción igualmente se vieron muy afectadas
ya que la gente no tenía como invertir en bienes raíz, hasta el punto de que la
construcción se vio completamente paralizada aproximadamente por 5 años, entre
1997 y el 2002. Fue un momento coyuntural en la vida nacional, que afecto a
todos y cada uno de los colombianos en diferente medida.
Muchas personas perdieron sus trabajos y tuvieron que dedicarse a obtener
ingresos de forma alternativa. Ya no solo eran los jefes cabeza de hogar quienes
suministraban los ingresos familiares, desde aquel entonces los jóvenes inactivos
y las esposas trabajan, abriendo de esta forma un renglón importante en el
mercado laboral llegando al 61% de éste a través de la llamada informalidad.
De acuerdo a estudios efectuados por el Departamento de Planeación Nacional en
Colombia cada año se incrementa la población laboral activa en 370.000 personas,
debido al crecimiento vegetativo de la población. Para mantener estables los
niveles de desempleo se deberían crear entonces el mismo número de puestos, 14
pero Planeación Nacional igualmente estableció que de acuerdo al crecimiento
económico del país, la situación anteriormente enunciada no iba a poder ser
controlada. El panorama realmente era confuso y se debían tomar los correctivos
necesarios para no vernos enfrentados a una crisis aún mayor a la que había
sufrido el país no mucho tiempo atrás e incluso similar a la vivida en la Argentina.
Por lo anterior, el Gobierno Nacional en cumplimiento de uno de los temas de
mayor relevancia de la campaña presidencial, presento en los primeros meses de
gobierno con mensaje de urgencia el proyecto de ley por el cual se expediría la
Reforma Laboral que mejoraría las condiciones de empleabilidad del país.
Con este proyecto se esperaba básicamente crear 160.000 empleos cada año,
mejorar el ambiente laboral, elevar los niveles de productividad y generar
cooperación entre los sectores de la economía nacional.
La Ley aprobada en el Congreso, se baso en cuatro elementos esenciales para
aumentar la cobertura en protección social y promover el empleo, a saber:
Mayores Oportunidades: Para facilitar la contratación mediante nuevas
modalidades proporcionado acceso laboral y creando estabilidad en el
mercado.
Empleabilidad: Generando políticas activas que proporcionaran condiciones
para la inserción laboral facilitando la contratación, fortaleciendo la
capacitación de la fuerza laboral y aumentando la protección social.
Participación ciudadana: Buscando generar un sentido de pertenencia
compromiso, legitimidad y validez a fin de que prevalezca un ambiente de
cooperación y no de conflicto entre las partes integrantes del mercado laboral.
Y protección: Como uno de los primordiales intereses de la reforma para
mitigar los efectos de los riegos laborales y sociales.
15
Una vez establecidos estos elementos la reforma se centró en los siguientes temas:
Actualización de la relación laboral, para reducir costos laborales y hacer más
competitiva la mano de obra a nivel internacional.
Modernización de las cajas de compensación familiar, para que a través de
ellas se pudieran otorgar subsidios, créditos a la pequeña y mediana empresa,
mayor cobertura en servicios de salud y recreación a la población colombiana.
En el contrato de aprendizaje para devolverle su principal objetivo, el de la
capacitación de los jóvenes aprendices. La reforma le dio a los empleadores
una posición más activa en la relación, para que de ésta forma tomaran al
aprendiz más como una herramienta que como una carga para las empresas,
que era como se veía la figura del aprendizaje.
Protección a los aportes de la seguridad social, para evitar las crecientes
elusión y evasión de aportes.
Y fomento el empleo y protección al desempleo, para buscar frenar el
progresivo deterioro del mercado laboral del país.
Un año después de la entrada en vigencia de la reforma laboral considero
importante efectuar un análisis de los alcances producidos por la Ley 789 de 2002
y los cambios y modificaciones que ha tenido a lo largo de 2003. Este fue un año
en el que se expidieron varias leyes y Decretos reglamentando las figuras creadas
en la ley, y por lo mismo es interesante evaluar las condiciones que el Gobierno
Nacional fijo para acceder e implementar los subsidios, el contrato de
aprendizaje, sobre el cual se genero numerosa reglamentación, los aportes a la
seguridad social y las exenciones de los aportes parafiscales a las empresas que
generen empleo, entre otras disposiciones.
El año de 2003 la Corte Constitucional al desatar numerosas demandas, se
pronuncio acerca de varios artículos de la Reforma declarándolos parcial o
totalmente exequibles o inexequibles, modificando de esta forma el texto original
16
de la Ley 789 de 2002. En el presente trabajo de grado también se analizaran los
aciertos y desaciertos de estas sentencias con referencia a la posición de los
empleadores y si estos pronunciamientos colaboran, o por el contrario van en
contravía de los propósitos de la norma.
A pesar de ser un año poco tiempo para que una Ley de la importancia de la
reforma genere todos sus resultados, a mi juicio ya se pueden empezar a medir los
mismos, o por lo menos a vislumbrar la forma como estos operaran de acuerdo a
los datos arrojados por el Departamento Nacional de Estadística y la experiencia
de los diferente entidades de mayor participación tales como la Cajas de
Compensación Familiar, el Sena, La Superintendencia de Subsidio Familiar y el
Ministerio de la Protección Social.
El objetivo central del presente trabajo de grado es precisamente ese, determinar
hasta que punto la reforma laboral introducida en la legislación nacional en
diciembre de 2002, ha producido los efectos esperados, o si por el contrario se
quedo corta frente al desempleo y demás factores que conforman el conflicto
laboral colombiano. Como se menciono, el análisis se hará tomando los temas
más relevantes que toco la reforma, la reglamentación y jurisprudencia que han
tenido y el resultado práctico que ha presentado.
17
1. ACTUALIZACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
A mi juicio este es uno de los capítulos más importantes de la norma por cuanto
tienen que ver directamente con el manejo del contrato individual de trabajo y la
forma como debe implementarse. En los artículos 25 a 29 de la Ley 789 de 2002
se produjeron grandes cambios reduciendo en la mayoría de los casos la carga
prestacional para los empleadores como manifestación de la intención del
Gobierno Nacional de promover la empleabilidad. A continuación se tomará cada
uno de estos artículos a fin de analizar el cambio presentado, la forma como
benefició a los empleadores y los pronunciamientos jurisprudenciales que han
tenido.
1.1. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO
El articulo 25 de la reforma modificó el artículo 160 del Código Sustantivo del
Trabajo con la intención de que la producción colombiana fuera más competitiva
en el exterior, ya que los costos de la mano de obra en nuestro país son muy
elevados. Nuestros productos son poco competitivos en comparación con los que
se producen en países como Malasia, Taiwán, Singapur, China o Indonesia.
Con esta disposición la jornada ordinaria diurna se disminuyo 4 horas
estableciendo que la jornada nocturna empiece a partir de las 10:00 de la noche
con la intención de que el recargo nocturno del 35% se empiece a aplicar desde
esa hora y no a partir de las 6:00 de la tarde como anteriormente operaba. De esta
forma se busco no solo reducir los costos de los empleadores sino generar
mayores puestos de trabajo en el sentido de permitir que en la jornada diurna se
laboren dos turnos.
El texto del artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo quedo así: 18
"TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO
1.- Trabajo ordinario es el que se realiza entre las 6:00 a.m. y las 10:00 p.m.
2.- Trabajo nocturno es el comprendido entre las 10:00
p.m. y las 6:00 a.m."
1.2 TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO
El artículo 26 de la reforma contiene varias disposiciones, la más importante de
ellas es la referente al recargo con el que debe remunerarse el trabajo en domingo,
el cual ahora es del 75% de la hora laborada y no del 100% como estaba
establecido en el artículo 179 del Código Sustantivo del trabajo. Como se puede
ver hubo una reducción importante en la remuneración lo que implica un gran
ahorro para el empleador.
Esta norma igualmente dispuso que el trabajador y el empleador puedan convenir
el día de descanso obligatorio en el día sábado o el domingo, brindando
nuevamente mayores facilidades a la hora de la contratación, pues de esta forma
se da mayor comodidad en la adecuación del horario de trabajo de los empleados.
Y por último, se estableció que el dominical es ocasional cuando se labora hasta
dos domingos en el mes y habitual cuando son tres o más los dominicales
trabajados, aclarando uno de los temas que mayor confusión creaba ya que la
norma anterior no determinaba cuando un domingo era ocasional o habitual para
establecer si se otorgaba al trabajador el descanso compensatorio o la
remuneración.
19
1.3 COMPENSACIÓN DE VACACIONES
El numeral segundo del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, establecía
que para que se generara el derecho a compensar las vacaciones, era necesario que
el trabajador hubiere laborado por lo menos 6 meses. Esta disposición fue
demandada ante la Corte Constitucional por violar el derecho a la igualdad, ya que
en el artículo 21 de del Decreto 1045 de 1978, a los servidores públicos se les
exigía un tiempo mínimo de once meses para que procediera la compensación de
vacaciones. Como se puede ver, la exigencia era mayor para los servidores
públicos que para los trabajadores particulares, con lo cual se generaba inequidad
en la norma.
En sentencia C – 897 del 7 de octubre de 2003, cuyo Magistrado ponente fue el
Dr. Alfredo Beltrán Sierra, se declaró inexequible el numeral 2º del artículo 189
del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351
de 1965 y exequible el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, bajo el entendido de
que el tiempo requerido por la norma para que proceda la compensación de las
vacaciones del servidor público, se da a favor de éste cuando habiendo cumplido
once meses de labores se le compensan las vacaciones como si hubiere laborado
doce meses, y en caso de haber cumplido con doce meses de labores se le
compensaría el tiempo adicional proporcionalmente por fracción.
Cuando la Corte Constitucional profirió dicha sentencia, el 7 de octubre de 2003,
ya se había expedido la Ley 789 de 2002 la cual en su artículo 27 había
modificado el término de 6 meses en el sector privado estableciéndolo en 3 meses
para la procedencia de la compensación de vacaciones al momento de la
terminación del contrato sin que el trabajador hubiere disfrutado de las
vacaciones. Esta última disposición fue igualmente demanda y declarada
inexequible mediante sentencia C – 19 de 2004, cuyo Magistrado Ponente fue el
Dr. Jaime Araujo Rentaría, eliminando de ésta forma como en la sentencia C – 20
897 de 2003, cualquier termino para la procedencia de la compensación en los
trabajadores particulares.
El Artículo 27 de la Ley 789 de 2002, que modifico el Artículo 189 del C.S.T.
subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351/65, establece lo siguiente:
"1. Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el
Ministerio de Trabajo podrá autorizar que se pague en dinero hasta la mitad
de éstas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la
industria.
2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere
disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por
año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre
que este exceda de tres meses.
3. Para la compensación de dinero de estas vacaciones, en el caso de los
numerales anteriores, se tomará como base el último salario devengado por el
trabajador.
(El aparte subrayado fue declarado inexequible por las sentencias C – 897 de 2003
y C – 019 de 2004 de la Corte Constitucional.)
1.4 TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA.
Con esta disposición se redujeron notablemente los costos de las indemnizaciones
por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, anteriormente la
tabla que se tenía establecida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
es la que a continuación se transcribe:
21
"a). Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un
tiempo de servicios no mayor de un año;
b). Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos
de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los
cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción.
c). Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y
menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario
sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los
años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por
fracción; y
d). Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le
pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y
cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción."
La Ley 789 de 2002 consagra el pago de la indemnización partiendo del salario
que devenga el trabajador, simplificando de ésta forma el sistema que se tenía
establecido disminuyendo considerablemente el monto para quienes llevarán más
tiempo laborado.
El artículo 28 de la reforma consagró como nueva tabla de indemnizaciones la
siguiente:
"A. Para trabajadores que devenguen un salario inferior a 10 salarios
mínimos mensuales legales:
22
1.- 30 días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no
mayor de un (1) año.
2.- Si el trabajador tuviere mas de 1 año de servicio continuo se le pagarán
20 días adicionales de salario sobre los 30 básicos del numeral 1), por cada
uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente
por fracción.
B.- Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a 10
salarios mínimos mensuales legales:
1- 20 días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no
mayor de un (1) año.
2- Si el trabajador tuviere mas de 1 año de servicio continuo se le pagarán
15 días adicionales de salario sobre los 20 básicos del numeral 1), por cada
uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente
por fracción.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar
en vigencia la presente ley tuvieren 10 o más años al servicio continuo del
empleador, se les aplicara la tabla de indemnización establecida en los
literales b), c), y d) del Art. 6 de la ley 50/90, seguirán amparados por el
parágrafo transitorio del artículo 6to de la Ley 50 de 1990, exceptuando el
PARÁGRAFO TRANSITORIO, el cual se aplica únicamente para los
trabajadores que tenían 10 o más años el 1 de enero de 1991."
23
1.5 INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO
El articulo 29 de la Ley 789 de 2002, estableció una de las reformas más
importantes de la ley laboral al eliminar prácticamente la duración indefinida de la
indemnización moratoria, denominada popularmente “salarios caídos,” al
consagrar que la indemnización moratoria únicamente tendría una duración de 24
meses a partir de los cuales se reconocerían intereses moratorios a la tasa máxima
de créditos de libre asignación certificada por la superintendencia bancaria, sobre
el capital generado durante los primeros 24 meses.
La norma modificada, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, establecía
una de las más grandes sanciones económicas de la legislación colombiana al
imponer al empleador un día de salario por cada día de mora en el pago total de
las prestaciones y salarios del trabajador, norma que permitió una amplia
interpretación jurisprudencial y que en algunas oportunidades llevo a que se
sancionara a pagar con millonarias sumas a favor de algún trabajador simplemente
porque el empleador se había equivocado en la liquidación y había dejado de
pagar una prestación o parte de salario del trabajador. También esta norma
permitió que algunos abogados de demandantes y con muy poca ética esperaran
tres años para interrumpir la prescripción y presentarán la demanda casi seis años
después del despido. Con lo que sumado a la duración de un proceso ordinario
laboral, se dieron casos de más de diez años de “salarios Caídos”.
Lamentablemente esta norma fue demandada por inexequibilidad ante la Corte
Constitucional la cual mediante sentencia C – 781 de 2003, cuyo magistrado
ponente fue la Dra. Clara Inés Vargas Hernández, genero nuevamente en forma
parcial la indemnización moratoria indefinida al considerar que el legislador se
equivocó al establecer que el límite de los 24 meses en la sanción moratoria
también era aplicable para los trabajadores que habiendo presentado demanda no
han obtenido pronunciamiento judicial. 24
Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo
"1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los
salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados
por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como
indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de
retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se
verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses
contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha
iniciado su reclamación por la vía ordinaria o si presentada la demanda,
no ha habido pronunciamiento judicial, el empleador deberá pagar al
trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre
asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la
iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.
Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al
trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se
niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante
el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del
lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la
controversia."
El pronunciamiento de la Corte se dio en ese sentido, porque considero que no
puede verse afectado el trabajador que siendo diligente en su reclamación le es
condicionado su derecho a obtener un mayor beneficio, como es el de la sanción
moratoria, a la actividad de la administración de justicia, la cual en muy raros
casos falla antes de cuatro años. Se adujo en esta sentencia que no puede
25
equipararse la situación del empleador que no presenta reclamación ante la
jurisdicción ordinaria, caso en el cual sí opera la nueva disposición a título de
sanción por no haber sido diligente, con el que lo hace pero que habiéndolo
hecho, no ha obtenido resultado alguno.
En consecuencia, la nueva disposición sólo opera para quien no le han cancelado
sus acreencias laborales y no ha presentado reclamación judicial en un término de
veinticuatro meses.
En esta sentencia también se estudio la presunta violación al derecho a la igualdad
por establecer la aplicación de ésta disposición sólo a quienes devengan más de un
salario mínimo en el parágrafo segundo de la norma.
PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el inciso 1o. de este artículo solo se
aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo
mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el
artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.
La Corte consideró al respecto, que no se vulneraba el derecho a la igualdad ya
que ésta no existe entre quienes devengan hasta un salario mínimo y quienes
devengan más de esta suma, pues evidentemente hay diferencias tanto sociales,
como económicas y culturales, razón por la cual es necesaria la protección de las
personas que tienen menores ingresos.
Es importante mencionar el parágrafo primero de esta disposición a pesar de no
haber sido objeto de ningún pronunciamiento judicial por cuanto allí se establece
una obligación a cargo del empleador. Siguiendo uno de los objetivos de la
Reforma, controlar o mejor, evitar la evasión en los aportes a la seguridad social
se dispuso que a la terminación del contrato unilateralmente por el empleador,
éste le debe hacer llegar al trabajador las constancias de pago de los tres últimos
26
meses de los aportes a salud, pensiones, riesgos profesionales y de parafiscales,
de lo contrario se entiende que el contrato de trabajo no se ha dado por terminado
con las todas las consecuencias que ello implica.
“PARÁGRAFO 1o. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo
establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el
empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última
dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la
terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad
Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses
anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de
pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo,
el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días
siguientes, con los intereses de mora.”
Y por último, la nueva disposición eliminó para el empleador los efectos de la
falta de realización del examen médico de retiro el cual también era causal de
indemnización moratoria. A pesar de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ya
se había pronunciado al respecto, estableciendo que dicha obligación nació con la
implementación del Código Sustantivo del trabajo antes de que el Instituto de los
Seguros Sociales asumiera los riesgos de salud. En su momento se entendía, pero
como el empleador se subrogo en su obligación, el trabajador quedaba protegido
de la enfermedad general o de la maternidad en el caso de las mujeres, a partir de
la afiliación.
1.6 SENTENCIA C – 801 DE 2003
A pesar de no estar incluidos los artículos 47, Cesantías del Sector Público, 48,
Unidad de Empresa y 51, Jornada Laboral Flexible, en el Capítulo VI de la 27
Reforma, de “Actualización de la Relación de Laboral”, los mencionaré en este
aparte por cuanto uno de ellos esta relacionado con el tema y esta fue la razón por
la cual no se declaró inexequible en la sentencia C - 801 de 2003 proferida por la
Corte Constitucional.
Los mencionados artículos fueron demandados por vicios de forma en virtud a
que no fueron aprobados en primer debate en las comisiones séptimas
constitucionales permanentes de Senado y Cámara de Representantes, sino en
segundo debate en las comisiones accidentales violando de ésta forma el principio
de consecutividad del trámite legislativo, el artículo 157 de la Constitución
Política y el 147 de la Ley 5ª de 1992.
Estos fueron introducidas en la Ley en las cámaras de conciliación violando a su
vez el artículo 161 de nuestra Carta Política en la que se establece que frente a
discrepancias respecto de un proyecto, se deben crear comisiones conciliadoras a
fin de concertar el texto del proyecto que se ha presentado a consideración en la
cámara parlamentaria, para posteriormente, en el evento de llegar a un acuerdo,
ser sometido a la consideración y aprobación de las plenarias de Cámara y
Senado. Es decir, el tema que se someta a conciliación debe referirse a la misma
materia del proyecto inicialmente discutido para que se conserve el criterio de
unidad e igualdad material.
Por lo anterior, las disposiciones relacionadas con las cesantías del Sector público
y la Unidad de Empresa fueron introducidas en las comisiones violando de ésta
forma el procedimiento legislativo, razón por la cual fueron declaradas
inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 801 de 2003
cuyo magistrado ponente fue el D. Jaime Córdoba Triviño.
28
Realmente que se eliminará del ordenamiento jurídico la figura de la unidad de
empresa era bien difícil pues los trabajadores la han protegido constantemente,
por esta razón el debate en el Congreso fue complicado.
Hace unos años ya había sido igualmente atacada la figura mediante el artículo 75
de la Ley 550 de 1999 de Reactivación Empresarial. En esta norma se derogo el
artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, pero dicho artículo al igual que el
48 de la reforma laboral fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en
sentencia C – 1185 del 13 de septiembre de 2000, cuyo magistrado ponente fue el
Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En esa oportunidad la Corte considero lo siguiente:
“La norma contraría la Carta Política al violar el principio de
favorabilidad laboral y derechos adquiridos de los trabajadores, así
como por desconocer el principio de unidad de materia, en cuanto afecta
a todos los trabajadores y no sólo a los vinculados laboralmente con
aquellas empresas que son objeto de la ley de reactivación empresarial.”
Por consiguiente, la figura de la unidad de empresa siguió operando desde ese
entonces como ahora, en virtud de la sentencia C- 801 de 2003.
Respecto de la Jornada Laboral Flexible, la Honorable Corte consideró, que este
artículo había tenido los cuatro debates exigidos por ley por unidad de materia,
por cuanto el tema había sido tratado en primer debate al discutirse la jornada
ordinaria del artículo 25 de la reforma laboral, razón por la cual no fue declarado
inexequible como las dos otras normas.
Los textos de las normas son los siguientes:
29
" CESANTÍAS DEL SECTOR PÚBLICO
Artículo 47 de la Reforma
Los Servidores Públicos con Régimen de Retroactividad de Cesantías,
podrán acogerse libremente al Régimen Anualizado de Cesantías, para lo
cual las entidades darán aplicación a las disposiciones establecidas en el
Decreto 3118 de 1968, Leyes 50 de 1990 o 432 de 1998, sin que en ningún
momento se desconozcan o lesionen sus derechos causados.
El Fondo Nacional de Ahorro podrá recibir los recursos de las cesantías de
los Servidores Públicos.
El Estado en todas sus ramas, niveles, entidades y empresas, contará con
30 días a partir del 1º de enero de 2004, para colocar recursos de las
cesantías en los Fondos que los Servidores Públicos elijan en los términos
antes previstos que se contarán a partir del momento en que el Servidor
Público se acoja el régimen especial. En caso de que no se pague en los
términos previstos en este parágrafo, causará intereses moratorios a favor
del trabajador, equivalentes a los establecidos en el artículo 635 del
Estatuto Tributario los cuales deberán ser liquidados en el momento del
pago.
Los Servidores Públicos que se vinculen a las ramas del poder público del
orden Nacional, a los órganos y entidades que las integran y a los órganos
autónomos e independientes, estarán sometidos a lo previsto en el inciso
primero del artículo de la Ley 432 del 29 de enero de 1998.
Así mismo, el personal uniformado del las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional y los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, vinculados con anterioridad a la
30
vigencia de la presente Ley, podrán afiliarse al Fondo Nacional del
Ahorro.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro los demás Servidores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios,
en los términos del presente artículo.
UNIDAD DE EMPRESA
ARTÍCULO 48 de la Reforma
Se entenderá por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios
constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. Las
Unidades de producción o las personas jurídicas vinculadas
económicamente a una misma persona natural o jurídica conservarán su
independencia para efectos laborales y prestacionales, sin que entre ellas
se desprenda una unidad de negocio o de empresa en ningún caso, así
comercialmente conformen un grupo empresarial.
JORNADA LABORAL FLEXIBLE
ARTÍCULO 51 de la Reforma
Modifíquese el inciso primero del literal c) artículo 161 del Código
Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 y
adiciónese un nuevo literal d).
c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente
la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la
empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos
los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de
seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;
31
d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de
cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de
trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de
descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el
número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable
durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas
continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por
trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el
promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada
ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m."
32
2. PROTECCIÓN AL EMPLEO Y AL DESEMPLEO
Desde el año 1993 los índices de desempleo y por ende de informalidad
alcanzaron niveles alarmantes. Más de 700.000 cabezas de hogar perdieron sus
puestos de trabajo por las razones atrás mencionadas generando una situación
realmente crítica en nuestro país. La intención de la Reforma era brindar
protección a los desempleados y a las empresas que promovieran el empleo a
través de dos Fondos.
El primero denominado Fondo de subsidio al empleo y desempleo, adscrito al
Ministerio de la Protección Social el cual tiene básicamente dos funciones, 1.
Otorgar subsidios a la pequeña y mediana empresa que creen puestos de trabajo
adicionales a los que tenían en el año 2002, generando de esta forma mayor
empleabilidad y 2. Otorgando subsidios a los desempleados a fin de brindar un
alivio económico a las personas que no tuvieran una situación laboral estable.
Al momento este Fondo aún no ha sido reglamentado por el Gobierno Nacional
ya que no se han logrado obtener los recursos necesarios para su
funcionamiento, pero se cree que para el año 2005, se puedan contar con los
dineros necesarios provenientes de un crédito internacional.
El otro fondo, denominado Fondo para el Fomento del Empleo y Protección al
Desempleo, es manejado por las Cajas de Compensación Familiar y sus
funciones son las de otorgar recursos a los desempleado que estuvieran o no
vinculados con anterioridad a las Cajas de Compensación Familiar, previo el
cumplimiento de unos requisitos para cada caso en particular. Otra de las
finalidades de este fondo es la de establecer unas líneas de crédito a la pequeñas
y mediana empresa dando la posibilidad de no rembolsar una parte del mismo
siempre y cuando estas generen puestos adicionales de trabajo.
33
Veamos pues las normas que los crearon y la reglamentación que han tenido a
lo largo de 2003.
2.1. FONDO DE SUBSIDIO AL EMPLEO Y AL DESEMPLEO
ARTÍCULO 2 Y 8 DE LA REFORMA
2.1.1. Artículo 2º de la Ley 789 de 2002
Subsidio al Empleo para la Pequeña y Mediana Empresa. "Como mecanismo de intervención en la economía para buscar el pleno
empleo, créase el subsidio temporal de empleo administrado por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como mecanismo
contracíclico y de fortalecimiento del mercado laboral dirigido a las
pequeñas y medianas empresas, que generen puestos de trabajo a jefes
cabeza de hogar desempleados. Este beneficio sólo se otorgará a la
empresa por los trabajadores adicionales que devenguen un salario
mínimo legal vigente, hasta el tope por empresa que defina el Gobierno
Nacional.
El Gobierno Nacional, previo concepto del Conpes, definirá la
aplicación de este programa teniendo en cuenta los ciclos económicos, y
señalará las regiones y los sectores a los cuales se deberá otorgar este
subsidio, así como los requisitos que deben cumplir las Pequeñas y
Medianas Empresas que estén pagando todos los aportes a seguridad
social de sus trabajadores y los trabajadores adicionales para acceder
al programa, incluyendo el porcentaje de estos que la empresa contrate
amparados por el subsidio, los instrumentos de reintegro de los recursos
cuando no se cumplan los requisitos para acceder al subsidio, y la
34
duración del mismo, teniendo en cuenta en todo caso los recursos
disponibles y los asignados en la Ley 715 de 2001 para estos efectos.
En ningún caso el otorgamiento de este subsidio generará
responsabilidad a cargo del Estado frente a los trabajadores por el pago
oportuno de salarios, prestaciones sociales y aportes, los cuales en todo
caso son responsabilidad de los respectivos empleadores.
Parágrafo: Tendrán prioridad en la asignación de los recursos las zonas
rurales, en especial aquellas que presentan problemas de
desplazamiento y conflicto campesino."
2.1.2. ARTÍCULO 8º de la Ley 789 de 2002
Subsidio al Desempleo.
“Como mecanismo de intervención para eventos críticos que presenten los
ciclos económicos, créase el subsidio temporal al desempleo administrado
por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual se otorgará en las
épocas que señale el Gobierno Nacional, previo concepto del Conpes.
El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos de selección y el número
de beneficiarios, monto y duración del subsidio, y las condiciones que
deben tenerse para acceder y conservar el derecho al subsidio, teniendo en
cuenta los recursos presupuestales disponibles, así como lo referente a los
convenios de cooperación o interadministrativos necesarios para la
ejecución del programa.
PARÁGRAFO. Para efectos del subsidio al empleo de que trata el artículo
2º y del subsidio al desempleo de que trata el artículo 8º de la presente
Ley, créase el Fondo de Subsidio al Empleo y al Desempleo como una 35
cuenta especial adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin
personería jurídica, cuyos recursos serán administrados mediante fiducia
pública."
2.2. FONDO PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO Y
PROTECCIÓN AL DESEMPLEO REGLAMENTADO POR
LOS ARTÍCULOS 6,7, 10 Y 11 DE LA LEY 789 DE 2002, EL
DECRETO 827 DE 2003 Y EL DECRETO 2340 DE 2003.
La Ley 789 de 2002 en sus artículos 7º, 10º y 11 creo el Programa de
Microcrédito a la pequeña y mediana empresa, el subsidio a los desempleados con
vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar y el subsidio a los
desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar,
respectivamente.
Para el manejo y atención de estas figuras, se creo como se menciono, a través del
artículo 6º de la Ley un Fondo denominado para el Fomento al Empleo y la
Protección al Desempleo el cual debe ser administrado por las Cajas de
Compensación Familiar de forma individual, directa o asociada con otras cajas.
La reforma estableció que los recursos de dicho fondo provendrían de:
“a) La suma que resulte de aplicar el porcentaje del 55% que en el año
2002 se aplicó a las personas a cargo que sobrepasaban los 18 años de
edad. Este porcentaje se descontará todos los años del 55% obligatorio
para el subsidio en dinero como fuente mencionada de recursos del fondo;
36
b) El porcentaje no ejecutado que le corresponde del cuatro por ciento
(4%) de los ingresos de las Cajas al sostenimiento de la Superintendencia
del Subsidio Familiar en el período anual siguiente;
c) El porcentaje en que se reducen los gastos de administración de las
Cajas de Compensación Familiar, conforme la presente ley. Esta
disminución será progresiva, para el año 2003 los gastos serán de máximo
9% y a partir del 2004 será máximo del 8%;
d) El 1% del 100% de los recaudos para los subsidios familiar de las Cajas
con cuocientes inferiores al 80% del cuociente nacional; el 2% de los
recaudos de las cajas con cuocientes entre el 80% y el 100% del cuociente
nacional; y el 3% de los recaudos de las Cajas con cuocientes superiores al
100% del cuociente nacional. Estos recursos serán apropiados con cargo al
componente de vivienda del FOVIS de cada caja, de que trata el numeral 7
del artículo 16 de esta Ley;
e) y de los rendimientos financieros que el Fondo produzca".1
De acuerdo al monto per capita que fije la Superintendencia del Subsidio Familiar
en enero de cada año,2 las cajas apropiaran esta suma por cada beneficiario a fin
de otorgar los beneficios que regula la reforma. El otorgamiento se debe realizar
conforme se vayan presentando las solicitudes de subsidios hasta que se agoten
los recursos del Fondo de cada caja.
Semestralmente la Superintendencia del Subsidio Familiar debe realizar un corte
contable a fin de trasladar los recursos entre cajas para de esta forma proporcionar
1 Artículo 6 de la Ley 798 de 2002.
37
2 Mediante la Resolución No. 0024 de 2004, la Superintendencia del Subsidio Familiar fijo el monto per capita de este año en el 1,575 (uno punto cinco setenta y cinco) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
dinero a las que les haya hecho falta, garantizando el principio de solidaridad del
sistema y el equilibrio en la situación de desempleo. El traslado se hace conforme
el número de solicitudes y el dinero sobrante en cada caja.
2.2.1. Reglas para la apropiación por parte de las cajas de
compensación familiar de los recursos del fondo de fomento del
empleo y protección al desempleo. El Gobierno Nacional mediante el
artículo 3º del Decreto 827 de 2003, estableció las reglas para la apropiación de
los recursos del Fondo por parte de las Cajas de la siguiente forma, para cumplir
con los fines previstos en los artículo 7º, 10º, y 11 de la reforma:
1. Para atender la obligación prevista en el literal a) del artículo 10 de la
Ley 789 de 2002,3 las cajas deberán apropiar una unidad de pago por
capitación equivalente a un salario mínimo mensual vigente y medio, es
decir, quinientos treinta y siete mil ($537.000) pesos por cada desempleado
con vinculación anterior a la Caja de Compensación y con derecho al
presente subsidio, hasta que se termine el treinta por ciento (30%) del
Fondo.
3 Artículo 10 de la Reforma
Los Jefes cabeza de Hogar que se encuentren en situación de desempleo luego de haber estado vinculados al sistema de Cajas de Compensación Familiar no menos de 1 año dentro de los tres años anteriores a la solicitud de apoyo, tendrán derecho con cargo a los recursos del fondo para el fomento del empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6o. de la presente ley a los siguientes beneficios, por una sola vez y hasta que se agoten los recursos del fondo. La reglamentación establecerá los plazos y condiciones a partir de los cuales se reconocerá este subsidio: a) Un subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se dividirá y otorgará en seis cuotas mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, y/o bonos alimenticios y/o educación, según la elección que haga el beneficiario. Para efectos de esta obligación las cajas destinarán un máximo del 30% de los recursos que les corresponde administrar con cargo al fondo para el fomento del empleo y la protección del desempleo; ($89.500 pesos) b) Capacitación para el proceso de inserción laboral. Para efectos de esta obligación las Cajas destinarán un máximo del veinticinco por ciento (25%) de los recursos que les corresponde administrar con cargo al fondo para el fomento al empleo y protección al desempleo.
38
2. Para atender la obligación prevista en el artículo 11 de la Ley 789 de
2002,4 deberá apropiarse una unidad de pago por capitación equivalente a
un salario mínimo mensual vigente y medio, es decir, quinientos treinta y
siete mil ($537.000) pesos, por cada desempleado sin vinculación anterior
a la Caja de Compensación y con derecho al subsidio, el cual se otorgará
en seis cuotas mensuales iguales, hasta agotar el cinco por ciento (5%) del
Fondo.
3. Para los programas de capacitación para la inserción laboral de los
desempleados con vinculación anterior a la Caja, deberá apropiarse el
veinticinco por ciento (25%) del Fondo.
4. Para programas de microcrédito se deberá apropiar el treinta y cinco por
ciento (35%) del Fondo.
5. Y para los costos de administración del Fondo, se destinará el cinco por
ciento (5%) del mismo.”
4 Artículo 11 de la Reforma Con cargo al cinco por ciento (5%) del fondo para el fomento del empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6 de la presente ley, las Cajas establecerán un régimen de apoyo y fomento al empleo para jefes cabeza de hogar sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, que se concretará en un subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se otorgará en seis cuotas mensuales iguales, ($89.500 pesos) las cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, o bonos alimenticios o educación, según la elección que haga el beneficiario. Tendrán prioridad frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional. Para acceder a esta prestación, se deberá acreditar falta de capacidad de pago, conforme términos y condiciones que disponga el reglamento en materia de organización y funcionamiento de este beneficio.
39
2.3. PROGRAMAS DE MICROCRÉDITO
El Artículo 7º de la Ley 789 de 2002 como se mencionó, creo la figura del
programa de microcrédito el cual fue reglamentado a través del Decreto 2340 de
2003. El programa se nutre del 35% del Fondo administrado por las Cajas de
Compensación Familiar y su objetivo principal es promover la creación de empleo
adicional.
La reforma determinó que una parte del crédito igual al 100% de los aportes a
salud, pensiones y riesgos profesionales no será reembolsable por un período de
cuatro meses, siempre que el empleador genere empleo adicional y demuestre que
mantiene dichas vinculaciones laborales durante un período adicional igual al del
subsidio, es decir para un total de ocho meses.
2.3.1. Requisitos para acceder al crédito:
a) Estar al día en el pago de parafiscales, salud pensiones y riesgos
profesionales.
b) Que los empleados adicionales sean Jefes Cabeza de hogar,5 que en el año
anterior a perder su trabajo hubieran estado vinculados a una Caja de
Compensación Familiar.
c) Que la empresa se encuentre afiliada a la Caja de Compensación Familiar.
d) Que éstos trabajadores adicionales no devenguen más de tres (3) salarios
mínimos legales vigentes;
40
5 Ver numeral 2.6.1.
e) Que la empresa no reciba el mismo beneficio otorgado en virtud del artículo
2º de la reforma.
Para efectos del Programa de Microcrédito, el artículo 1º del Decreto 2340 de
2003 utilizó las definiciones contenidas en la Ley 590 de 2000, por la cual se
dictan disposiciones para promover el desarrollo de las Mipymes, para determinar
lo que se debe entender por micro, pequeña, mediana empresa y sistemas de
microcrédito.
- Artículo 2º de la Ley 590 de 2000.
“Toda unidad de explotación económica realizada por una persona natural
o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales,
comerciales o de servicios, rural o urbana que responda a los siguientes
parámetros:
Personal Activos Totales
Mediana
Empresa
Entre 51 a 200
trabajadores
entre 5.001 a
15.000
Pequeña
Empresa
Entre 11 a 50
trabajadores
entre 501 a
5001
Microempresa no superior a 19
trabajadores
Inferior a
501 Smmlv.
- Artículo 39 Sistemas de Microcrédito.
41
“Con el fin de estimular las actividades de microcrédito, entendido como el
sistema de financiamiento a microempresas, dentro del cual el monto
máximo por operación de préstamo es de veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales legales vigentes sin que en ningún tiempo, el saldo para un solo
deudor pueda sobrepasar dicha cuantía autorizase a los intermediarios
financieros y a las organizaciones especializadas en crédito
microempresarial, para cobrar honorarios y comisiones, de conformidad
con las tarifas que autorice el Consejo Superior de Microempresa, no
repuntándose tales cobros como intereses, para efectos de lo estipulado en
el artículo 68 de la Ley 45 de 1990.
Con los honorarios se remunerará la asesoría técnica especializada al
microempresario, en relación con la empresa o actividad económica que
desarrolle así como las visitas que deban realizarse para verificar el estado
de dicha actividad empresarial; y con las comisiones se remunerará el
estudio de la operación crediticia, la verificación de las referencias de los
codeudores y la cobranza especializada de la obligación.”
La reforma asimiló a las Cajas de Compensación Familiar a organizaciones
especializadas en crédito microempresarial, a fin de que pudieran otorgar los
créditos mencionados.
2.3.2. Formas de administración del programa de microcrédito
por parte de las cajas de compensación. El artículo 2º del Decreto 2340
de 2003, estableció que las Cajas de Compensación Familiar pueden administrar
los programas de microcrédito de la siguiente forma:
“a) De forma directa y como programa de la Caja.
42
b) De forma indirecta, creando personas jurídicas con otras Cajas o con
terceros nacionales o extranjeros; asociarse, celebrar convenios,
participar, invertir, entregar en mandato para otorgamiento de crédito, o
utilizar cualquier mecanismo legal de asociación, con entidades cuya
actividad principal sea el microcrédito, vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, conforme con los términos y condiciones previstos en el Estatuto
Orgánico del Sector Financiero;
c) Gestionar el programa de microcrédito a través de organizaciones no
gubernamentales cuya actividad principal sea la operación de
microcrédito, en las que participe la Caja de Compensación Familiar como
asociada o mediante alianzas o convenios;
d) Así mismo, las Cajas de Compensación Familiar podrán apoyar al
sector microempresarial, mediante una política de compras en la que se
creen canales de comercialización que faciliten y den preferencia a la
colocación de los bienes y servicios producidos y prestados por los
microempresarios del país.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente decreto, se entiende por
entidad cuya actividad principal es la operación de microcrédito, aquella
en la cual por lo menos el 51% del valor de las operaciones de crédito
celebradas durante el año calendario inmediatamente anterior
corresponden a microcréditos, de acuerdo con la definición de la Ley 590
de 2000 y la clasificación de la Superintendencia Bancaria incorporada en
las normas sobre evaluación y calificación de cartera.
También se entenderán como entidades especializadas en microcrédito, las
organizaciones no gubernamentales que celebren convenios con las Cajas
de Compensación Familiar para realizar operaciones de microcrédito por
43
lo menos por un valor equivalente al 50% del patrimonio de la respectiva
organización no gubernamental. Los microcréditos otorgados por la
respectiva organización no gubernamental con anterioridad a la
celebración del convenio con la Caja de Compensación Familiar se
tendrán en cuenta para el cálculo del porcentaje que se prevé en el presente
parágrafo. En todo caso, los recursos entregados con este fin por las Cajas
de Compensación deberán destinarse en su totalidad a la celebración de
operaciones de crédito.
Corresponderá a las Cajas de Compensación Familiar verificar el
cumplimiento de lo señalado en este parágrafo.”6
2.3.3. Programas de crédito administrados por las cajas de
compensación familiar. Cuando las cajas decidan administrar de forma
directa los recursos del crédito se deberán cumplir los lineamientos establecidos
por el artículo 4º del Decreto 2340 de 2003.
“1. Del ciento por ciento (100%) de los recursos del Fondo para el
programa de crédito, se deberá destinar el ochenta por ciento (80%) para
microcrédito.
2. El veinte por ciento (20%) restante de los recursos del Fondo, se deberá
aplicar a crédito para la pequeña y mediana empresa.
3. Cuando las solicitudes de crédito para la pequeña y mediana empresa no
lleguen al porcentaje establecido en el numeral anterior, los saldos
resultantes se aplicarán a la línea de microcrédito.”7
6 Artículo 2º del Decreto 2340 de 2003
44
2.3.4. Criterios para el no reembolso de parte del crédito. Como se
mencionó, existe la posibilidad de no rembolsar una parte del crédito equivalente
al cien por ciento de los aportes parafiscales, las cotizaciones a salud, pensiones y
riesgos profesionales de la empresa por un período de cuatro meses, siempre que
ésta suscriba un acuerdo de generación de empleo adicional con la Caja de
Compensación Familiar a la que este afiliada.
La Caja realizara la proyección de pagos del crédito restando la suma
correspondiente a la exclusión por generación de empleo adicional, es decir los
parafiscales y aportes a la seguridad social correspondiente a cuatro meses, pero
antes de la cancelación definitiva del crédito se verificará la creación de los
empleos adicionales que debía generar la empresa por un período de ocho meses.
En caso de que la empresa no pueda cumplir con el acuerdo de generación de
empleo suscrito con la Caja de Compensación Familiar a la que esta afiliada
deberá cancelar la totalidad del crédito.
El sistema de microcréditos realmente no ha producido los resultados esperados
por cuanto no resultan atractivos a los empresarios, básicamente por dos razones:
1. El monto como se mencionó, no es suficiente para poner en marcha un
proyecto y
2. Son demasiados los requisitos exigidos para acceder al crédito.
Al momento solo se han otorgado 105 créditos a nivel nacional, esta cifra
demuestra que la figura debe ser replanteada para que cumpla con su finalidad,
generar empleabilidad. De lo contrario, tendría que ser eliminada pues los dineros
destinados para este fin se están desperdiciando y podrían funcionar mejor en
45
7 Artículo 4º del Decreto 2340 de 2003.
otras alternativas como por ejemplo en el otorgamiento de subsidios a
desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar.
2.4. RÉGIMEN DE SUBSIDIO PARA DESEMPLEADOS CON
VINCULACIÓN ANTERIOR A LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR (Artículos 9, 10, 12 de la reforma
y Decreto 2340 de 2003 y 1º del Decreto 3450 de 2003)
Como se mencionó el artículo 10º de la Reforma creo el subsidio para los
desempleados con vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, a
partir de ésta disposición se desarrolla la normatividad que a continuación se
analiza. No considero pertinente transcribir la norma ya que ésta fue mencionada
en el segundo pie de página, por lo que entraremos en este acápite a estudiar el
artículo 9º de la reforma relacionado con los beneficios a brindar a los
desempleados con vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar.
2.4.1 Servicios a desempleados con vinculación anterior a las cajas
de compensación familiar. El artículo 9 de la reforma estableció que con
cargo a los recursos de las cajas los desempleados con vinculación anterior a estas
entidades, tendrían derecho a los servicios de capacitación, recreación, educación
y turismo social, de la misma forma como lo obtenían al estar afiliados como
trabajadores, por un año desde el momento que obtuvieron la calidad de
desempleados y en la última Caja en la que estuvieron afiliados. Las personas que
aparecían como sus beneficiarias cuando estaban afiliados como empleados,
igualmente recibirán la prestación de los servicios en las mismas condiciones.
La norma a su vez dispone que quienes logren acreditar la permanencia en el
sistema de cajas por más de veinticinco años y sean pensionados, tendrán la
46
prestación de los servicios de capacitación, recreación y turismo social a la tarifa
más baja.
Igualmente se dispuso que quienes fueran desempleados a diciembre de 2002,
podrían acceder a los servicios establecidos siempre que hubieran obtenido tal
calidad dentro del año anterior.
2.4.2. Requisitos para acceder a los beneficios del fondo para el
fomento al empleo y protección al desempleado con vinculación
anterior a las cajas de compensación familiar. El artículo 12 del
Decreto 2340 de 2003, estableció complementando el artículo 10 de la reforma,
como requisitos para que los desempleados con vinculación anterior al Sistema de
Cajas de Compensación Familiar los que a continuación se mencionan:
“1. Haber estado afiliado a una Caja de Compensación Familiar por lo
menos un año, dentro de los tres anteriores a la solicitud del subsidio.
2. Carecer de un ingreso económico.
3. Encontrarse disponible para trabajar en forma inmediata.
4. Acreditar conductas activas de búsqueda de empleo.
5. Estar inscrito como demandante en el Sistema Nacional de Registro
Laboral, una vez se cree, conforme el artículo 42 de la Ley 789 de 2002.
6. Participar en los programas de inserción laboral en la respectiva Caja, y
7. Ser jefe cabeza de hogar.”8
El parágrafo de esta disposición fue modificado por el artículo 1º del Decreto
3450 de 2003. El nuevo texto establece que el desempleado acreditará los
requisitos 1º y 2º recientemente mencionados, diligenciando el formulario de que
trata el artículo 15 del Decreto 2340 de 2003, el cual más adelante se verá.
47
8 Artículo 12 del Decreto 2340 de 2003.
Los datos arrojados por las Cajas de Compensación Familiar demuestran que la
experiencia a lo largo de 2003 frente a este subsidio no ha sido tan buena como se
esperaba, básicamente son dos los inconvenientes presentados.
1. Al parecer los estudios técnicos realizados fueron errados por cuanto
demostraban que la población desempleada con vinculación anterior al
Sistema de Cajas de Compensación Familiar era mayor que la que no
había estado afiliada al sistema, por esta razón se destinaron mayores
dineros al subsidio de los desempleados con vinculación anterior. En la
práctica se ha podido demostrar que sucede todo lo contrario, son más los
desempleados sin vinculación al sistema de cajas por lo que el dinero
destinado a éste subsidio si se ha ejecutado en el 100% y el destinado al
otro subsidio solo lo ha sido en el 20%.
2. El otro inconveniente que se ha registrado frente a este subsidio es que el
requisito de no tener empleo no se cumple a cabalidad, pues cuando la
persona adquiere la calidad de desempleado lo primero que busca es no
perder su afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud por lo que la
novedad no es registrada oportunamente o en su defecto no se registra.
Entonces la persona a la hora de solicitar este subsidio aparece como
empleada por haber continuado con su afiliación a salud, razón por la cual
no puede ser titular del beneficio.
Al momento tanto el Ministerio de la Protección Social como las Cajas de
Compensación Familiar se encuentran buscando alternativas para poder otorgar
los subsidios a los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de la forma
como se esperaba.
48
2.5. RÉGIMEN DE APOYO PARA DESEMPLEADOS SIN
VINCULACIÓN ANTERIOR A CAJAS DE COMPENSACIÓN
FAMILIAR ARTÍCULO 11 DE LA REFORMA.
Frente a este acápite sucede lo mismo que con el anterior, su fundamento es el
artículo 11 de la reforma laboral, el cual ya fue mencionado en el 3er pie de
página del presente trabajo de grado, razón por la cual no se transcribirá la norma
nuevamente, por lo que entraremos directamente a mencionar los requisitos para
acceder a los beneficios del Fondo, disposición expedida en complementación de
la Ley 789 de 2002.
2.6. REQUISITOS PARA ACCEDER A LOS BENEFICIOS DEL
FONDO PARA EL FOMENTO AL EMPLEO Y PROTECCIÓN
AL DESEMPLEADO SIN VINCULACIÓN ANTERIOR A LAS
CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
El Decreto 2340 de 2003 en su artículo 13, estableció los mencionados requisitos,
estos son los que a continuación se transcriben:
1. “Carecer de un ingreso económico.
2. Encontrarse disponible para trabajar en forma inmediata.
3. Acreditar conductas activas de búsqueda de empleo.
4. No ser beneficiario del régimen de subsidios a que se refiere el
artículo 8° de la Ley 789 de 2002.
5. Estar inscrito como demandante en el Sistema Nacional de Registro
Laboral, una vez se expida su régimen de organización,
49
administración y funcionamiento, conforme el artículo 42 de la Ley
789 de 2002.
6. Ser jefe cabeza de hogar desempleado.”9
El parágrafo de esta disposición fue igualmente modificado por el Decreto
3450 de 2003, de la misma forma que el artículo 12 del Decreto 2340 de 2003,
estableciendo que el interesado deberá acreditar los requisitos 1º y 2º mediante
el diligenciamiento del formulario de que trata el artículo 15 del mismo
Decreto. Igualmente debe adjuntar constancias del envío de solicitudes de
empleo.
“En esta disposición también se establece que para el otorgamiento de éste
subsidio el jefe cabeza de hogar desempleado artista, escritor o deportista,
deberá presentar la certificación de afiliado en la que conste esta condición
expedida por la correspondiente asociación a la que pertenezca. En el
evento en que el jefe cabeza de hogar desempleado, artista, escritor o
deportista, no pertenezca a las correspondientes asociaciones en calidad de
afiliado, deberá acreditar esta condición mediante declaraciones de dos
testigos.
Las Cajas de Compensación Familiar deberán priorizar las solicitudes
para otorgamiento del subsidio presentadas por los jefes cabeza de hogar
que adicionalmente acrediten la condición de artistas, escritores o
deportistas, en el orden en que fueron solicitadas y con base en la fecha de
presentación de la solicitud de desempleado ante la Caja de Compensación
Familiar. En el evento de presentación de solicitudes en el mismo orden,
50
9 Artículo 13 del Decreto 2340 de 2003.
tendrán prioridad aquellas que correspondan a jefes cabeza de hogar con
mayor número de hijos que no sobrepasen la edad de 18 años.10
2.6.1. Jefes cabeza de hogar desempleados. El artículo 14 del Decreto
2340 de 2003 establece que para efectos de los subsidios de que trata la Ley 789
de 2002, se debe entender a la persona Jefe de Hogar Desempleada como aquella
que garantiza esta condición de acuerdo a lo estipulado en el parágrafo 5º del
artículo 13 de la Ley 789 de 2002. Allí se dispone que lo será la persona que
acredite haber estado afiliada como cotizante, más no beneficiaria a una Entidad
Promotora de Salud o a una Caja de Compensación Familiar con personas a cargo,
y que en el momento de serle otorgado el subsidio de que trata Ley, no se
encuentre afiliada a las mencionadas entidades como empleada, ni como
beneficiaria ni como cotizante.
La condición de tal se declara bajo la gravedad de juramento ante quien le de
empleo o ante quien solicite alguno de los subsidios de que trata la presente Ley,
igualmente deberá diligenciar el formulario que se creo a través del artículo 15 del
Decreto 2340 de 2003.
2.6.2. Formulario. El mencionado formulario, fue creado como se mencionó
por el artículo 15 del Decreto 2340 de 2003, a fin de completar los datos de los
solicitantes de subsidios, éstos deben ser diligenciados y presentados ante la
correspondiente Caja de Compensación Familiar.
La información que debe ser allí consignada en términos generales es la siguiente:
51
10 Artículo 13 del Decreto 2340 de 2003.
1. Datos personales tales como nombres, apellidos, dirección, teléfono del
solicitante y número de identificación
2. Tiempo de afiliación a una Caja de Compensación durante los tres últimos
años para quienes lo hubieran estado.
3. Número de personas beneficiarias o a cargo, con indicación de sus datos
generales, grado de filiación y niveles de estudio.
4. La declaración de ser Jefe Cabeza de Hogar Desempleado, así como la de
ser artista, deportista, o escritor si fuere el caso. De no tener capacidad
de pago, de carecer de ingresos, estar disponible para laborar, haber
buscado trabajo, no haber recibido el subsidio de que trata el artículo 8º
de la Reforma.11 Y si estuvo afiliado a alguna Caja de Compensación
Familiar
5. Señalar la forma como prefiere el pago, si a través de educación, aportes a
salud, en bonos alimenticios o de alimentación.
6. Fecha de la última vinculación laboral y el salario devengado.
7. Fecha de desafiliación de la Caja
8. Grado de educación.
9. Declarar si tiene vivienda propia o si es arrendatario, así como si tiene
vehículo.
10. Datos bancarios
11. Y si esta vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena en algún
curso de capacitación.
Para el caso de desempleados con vinculación anterior, como mínimo un año, a
una Caja de Compensación familiar durante los tres últimos años antes de perder
52
11 Este Fondo actualmente no se ha reglamentado, razón por la cual aún no se han otorgado los subsidios.
su empleo, la persona deberá allegar junto con el formulario certificación de la
mencionada Caja, a menos de que el subsidio lo éste tramitando ante la misma.
2.6.3 Terminación o pérdida del beneficio. El artículo 16 del Decreto
2340 de 2003 estableció que los beneficios o subsidios que se otorgan del Fondo
para el Fomento al Empleo y Protección al Desempleado, cesarán cuando:
1. El beneficiario obtiene un nuevo empleo o es reintegrado al cual lo
despidieron.
2. Se logre acreditar que el beneficiario rechazo una oferta de trabajo de acuerdo a
su instrucción y capacitación profesional.
3. El beneficiario es llamado a prestar el servicio militar.
4. El beneficiario empieza a recibir otra remuneración por trabajo.
6. Es condenado el beneficiario a pena que implique la privación de la libertad.
7. Cuando el beneficiario fue objeto de un plan de retiro.
8. Cuando muere el beneficiario.
2.6.4. Improcedencia del régimen de beneficios. En el artículo 17 del
Decreto 2340 de 2003, se establece que no serán beneficiarios de los subsidios o
beneficios del Fondo quienes:
“1. Quienes ostenten la calidad de servidores públicos de elección popular,
así como los de período fijo;
2. Quienes hubieren cumplido los requisitos para la pensión de jubilación
por invalidez, vejez o sobrevivencia;
3. Quienes hubieran sido despedidos como consecuencia de conductas
delictivas o contravencionales;
53
4. Ser beneficiario del régimen de subsidios a que se refiere el artículo 8°
de la Ley 789 de 2002;
5. Haber utilizado este beneficio en fecha anterior, conforme lo previsto en
el artículo 10 de la Ley 789 de 2002.
6. Quienes se hayan acogido a un plan de retiro voluntario.”12
La experiencia de las Cajas frente a este subsidio a diferencia del anterior, el de
los desempleados con vinculación anterior a las Cajas, ha sido buena pues se han
otorgado el 100% de los dineros destinados para este fin. A pesar de que los
requisitos son un poco complicados de cumplir las personas desempleadas sin
vinculación anterior al Sistema de Cajas de Compensación Familiar lo han
logrado de la forma esperada.
Frente a los beneficios que otorgan las Cajas a título de subsidio, los bonos
alimenticios son los que mayor acogida han tenido. De acuerdo a estadísticas de
Asocajas las personas los prefieren antes que los de salud o de capacitación.
2.6.5. Régimen transitorio. El artículo 19 de la misma norma, el Decreto
2340 de 2003 estableció, que mientras se termina de reglamentar y entrar en
funcionamiento el Registro Único Laboral13, las Cajas de Compensación Familiar
y las entidades del Sistema de Seguridad Social deberán efectuar cruces de
información de las personas afiladas a éstas entidades y de quienes hayan sido
12 Artículo 17 del Decreto 2340 de 2003. 13 Artículo 42. Sistema Nacional de Registro Laboral. El Gobierno Nacional expedirá el régimen de organización, administración y funcionamiento del sistema nacional de registro laboral cuya función será el control de la vinculación y desvinculación al trabajo y condición previa para el otorgamiento de los subsidios a que se refiere la presente ley, en los casos y las condiciones que determine el Gobierno Nacional.
54
desafiliadas, a fin de poder determinar con certeza la condición o no de
desempleado.
Las Cajas tendrán la obligación de transmitir la información entre sí para poder
determinar si una persona estuvo afiliada como mínimo un año antes de la
solicitud de empleo, durante los últimos tres años e igualmente para poder
determinar si quien solicita el subsidio es jefe cabeza de hogar y el número de
personas a su cargo. De ésta forma cada caja irá creando su propia base de datos.
Estos traslados de información deben hacerse mensualmente, antes del
otorgamiento de los subsidios, a fin de no permitir ser engañados por supuestos
desempleados
En la práctica opera el cruce de información, pero no de la forma como esta
planteada en la reforma, las cajas han cruzado la información relacionada con los
subsidios al FOVIS, Fondo de Vivienda de Interés Social, a fin de verificar que
efectivamente quienes soliciten los auxilios de vivienda no cuenten con recursos
suficientes para adquirir una casa y tampoco vivienda propia.
Las Cajas para este fin se encuentran en permanente contacto con la DIAN, y con
el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para confirmar que
los recursos se otorguen a personas que en realidad los necesitan.
El cruce de información también opera respecto del FONEDE, Fondo para el
Fomento al Empleo y Protección al Desempleado pero igualmente de forma
parcial y no central como se había propuesto en la reforma.
55
2.6.6. Régimen de inspección vigilancia y control. El artículo 20 de la
Ley 879 de 2002, establece la forma como debe operar la inspección vigilancia y
control sobre las Cajas de Compensación Familiar. Algunos apartes de este
artículo fueron demandados por considerar que vulneraban la autonomía
financiera y administrativa de la contraloría, en el sentido de excluir a las
Entidades Promotoras de Salud y a las Cajas de Compensación de las
contribuciones que se hacían a las contralorías, en virtud a que los dineros que
éstas administran provienen de la seguridad social.
Al respecto, la Corte en sentencia C – 655 de 2003, cuyo Magistrado Ponente fue
el Dr. Rodrigo Escobar Gil consideró que la norma no vulnera la Constitución
Nacional ya que la exclusión de estos aportes no implica que se vea limitado o
afectada la autonomía de la contraloría como lo afirma el demandante, ya que éste
organismo sigue siendo autónomo presupuestamente para manejar, administrar y
disponer de los recursos a él otorgados tal y como lo establece el artículo 267 de
la Constitución Política.
La Corte igualmente consideró que la norma se ajusta a derecho por cuanto los
dineros provenientes de la Seguridad Social deben permanecer en el Sistema
procurando la universalización y solidaridad que lo caracteriza, a fin de poder
cubrir oportunamente las contingencias que se puedan presentar a la población
colombiana que se encuentra afiliada al régimen.
La norma lo que busca es darle a los dineros de la seguridad social la destinación
específica que consagra el artículo 48 de la Constitución Política, brindando de
ésta forma mayor seguridad al sistema.
Otro cargo que se presento contra esta sentencia fue el de desconocer la
autonomía de los órganos de control y en particular la autonomía fiscal de la
Contraloría General de la República reconocida en los artículos 121, 267 y 268 de 56
la Carta Política, en virtud a que el inciso 3° del artículo 20 la Ley 789, sujeta la
función de control fiscal que se ejerce sobre las Cajas de Compensación y las
Entidades Promotoras de Salud a los criterios que previamente fijen las
Superintendencias de Subsidio Familiar y de Salud, la Corte consideró que
efectivamente la norma en éste aspecto es incostitucional por cuanto limita o
sujeta el control que ejerce la Contraloría General de la Nación sobre las E.P.S. y
las Cajas a parámetros o lineamientos que fijen las Superintendencias de Salud y
del Subsidio Familiar. De ésta forma se ve transgredida la función de
fiscalización otorgada a la Contraloría. Afirma la Corte que no tiene sentido
otorgarle mayores funciones a las Superintendencias para que con base en ellas
actué la Contraloría, lo anterior en virtud a que ésta última entidad es de creación
constitucional a diferencia de la Superintendencias que son de origen legal.
Establece la Corte que el legislador confundió la función de policía que ejerce el
Presidente de la República a través de las superintendencias, con el control fiscal
autónomo otorgado por la Constitución Política a la Contraloría General de la
Nación, razón por la cual ésta no puede verse subordinada a directrices que fijen
órganos de menor jerarquía.
El texto del artículo 20 es el siguiente:
“Las autorizaciones que corresponda expedir a la autoridad de
inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de
celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o
programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se
entenderá como responsabilidad de la respectiva Caja o entidad a través
de la cual se realiza la operación, la consecución de los permisos,
licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control,
verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley. Las autorizaciones a
las Cajas se regularán conforme los regímenes de autorización general o
57
particular que se expidan al efecto. El Control, se ejercerá de manera
posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.
Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los
recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar y a la
Superintendencia Nacional de Salud frente a los recursos que
administran las entidades promotoras de salud la inspección, vigilancia
y control. Las entidades mencionadas, con el objeto de respetar la
correcta destinación de los recursos de la seguridad social, conforme lo
previsto en el artículo 48 de la Constitución Nacional no estarán
obligadas a cancelar contribuciones a las Contralorías.
INCISO TERCERO
Para efecto de las solicitudes de información que se deban tramitar por
otros órganos de control diferentes a las entidades de supervisión
señaladas, tendrán los siguientes principios:
1. Coordinación interinstitucional. Conforme este principio, no se
podrán modificar los reportes que hayan sido definidos por las
Superintendencias del ramo, en relación a la información o
procedimientos que allí se contienen.
1. Economía. No se podrá solicitar en forma duplicada información que
se reporta a las entidades de control antes citadas. Para este efecto, los
organismos de control que requieran información remitida a las
Superintendencias mencionadas, deberán solicitarla a éstas últimas.
Cuando se requieran controles permanentes o acciones particulares de
inspección, vigilancia y control, deberá acudirse a las Superintendencia
de Subsidio y Salud, con el propósito de que se adelanten en forma
coordinada.
58
Los estados financieros, que se reporten conforme las reglas contables
que se definan por la Superintendencia Nacional de Salud y
Superintendencia del Subsidio Familiar, deberán ser aceptados para
todos los efectos, por todas las entidades con funciones de consolidación
contable. Para efecto de las reglas contables y presentación de estados
financieros que se deban expedir frente a las entidades mencionadas,
primarán criterios que se definan por las entidades de supervisión
mencionadas.
PARÁGRAFO 1o. Las personas naturales que sean designadas por la
Superintendencias de Subsidio y Salud para los procesos de intervención,
se entenderán vinculadas por el término en que dure su labor o por el
término en que dure la designación. Se entenderá, cuando medie
contrato de trabajo, como contrato a término fijo las vinculaciones antes
mencionadas. Para los procesos de intervención se podrá acudir al
instrumento de gestión fiduciaria a través de las entidades facultadas al
efecto. El Control se ejercerá por regla general de manera posterior,
salvo en aquellas Cajas en que la Superintendencia de Subsidio Familiar
mediante resolución motivada que así lo disponga.
PARÁGRAFO 2o. Será facultad del Gobierno Nacional, definir los casos
en que será procedente la liquidación voluntaria de ramos de actividad
de las Cajas de Compensación o Entidades Promotoras de Salud.
PARÁGRAFO 3o. La inspección, vigilancia y control de las operaciones
de crédito previstas en el numeral 11 del artículo 16 de esta ley será
ejercida por la Superintendencia de Subsidio Familiar dando aplicación
a las reglamentaciones que dicte, de manera general para los
establecimientos de crédito, la superintendencia Bancaria para la
59
administración del riesgo crediticio, especialmente en los temas
relacionados con el registro, contabilización y establecimiento de
provisiones sobre cartera de créditos.”
Por lo anterior, los apartes subrayados del inciso segundo fueron declarados
exequibles, pero todo el inciso tercero fue declarado inexequible por las razones
atrás aducidas.
60
3. SUBSIDIO FAMILIAR
3.1. RÉGIMEN DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN DINERO
La reforma laboral recopiló en el artículo 3º las disposiciones que contenidas en
los artículos 20, 23, 24, 28,34, 35 y 36 de la Ley 21 de 1982, por la cual se
modifica el Régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones,
estableciéndolo de ésta forma:
“Artículo 3º de la Ley 789 de 2002.
Tienen derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya
remuneración mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando
laboren al menos 96 horas al mes; y que sumados sus ingresos con los de
su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen seis (6) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, smlmv.
Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador, se
tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el tiempo laborado
para todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la que
está afiliado el empleador de quien el trabajador reciba mayor
remuneración mensual. Si las remuneraciones fueren iguales, el
trabajador tendrá la opción de escoger la Caja de Compensación. En
todo caso el trabajador no podrá recibir doble subsidio.
El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio familiar
en dinero durante el período de vacaciones anuales y en los días de
descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales;
61
períodos de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional,
maternidad, accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
PARÁGRAFO 1o. Darán derecho al subsidio familiar en dinero las
personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se
enumeran:
1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales,
adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la
escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.
2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de
padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que
cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1.
3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y
cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No
podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos
trabajadores y que dependan económicamente del trabajador.
4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que sean
inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar,
causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su
edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se
encuentran a su cargo y conviven con él.
5. En caso de muerte de una persona a cargo por la cual el trabajador
estuviere recibiendo subsidio familiar, se pagará un subsidio
extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente a 12
62
mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el
fallecido.
6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario, la Caja de
Compensación Familiar continuará pagando durante 12 meses el monto
del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite haberse
responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El
empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a
la Caja de Compensación.
7. Podrán cobrar simultáneamente el subsidio familiar por los mismos
hijos el padre y la madre, cuyas remuneraciones sumadas no excedan de
cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.
PARÁGRAFO 2o. Tendrán derecho a Subsidio Familiar en especie y
servicios para todos los demás servicios sociales los trabajadores cuya
remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los cuatro (4)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho a
estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1o. del
presente artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador.
En el caso del parágrafo 1, los Consejos directivos de las Cajas de
Compensación familiar fijarán las tarifas y montos subsidiadas que
deberán ser inversamente proporcional al salario devengado.”
Los apartes subrayados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional
mediante sentencia C- 653 de 2003, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Jaime
Córdoba Triviño. La demanda se presentó por considerar que el exigir un
certificado de escolaridad para que las Cajas de Compensación familiar otorguen
el subsidio a los menores mayores de 12 años es inconstitucional por cuanto de
63
ésta forma se viola el derecho a la igualdad, los derechos de los niños y el
derecho a la educación.
Sostuvo el actor que mediante el requisito de escolaridad exigido en ésta
disposición, se violan los derechos atrás mencionados por cuanto existen muchos
niños sin acceso a los colegios y otros con problemas mentales o físicos quienes
tampoco pueden ingresar a planteles educativos especializados por falta de
recursos económicos de sus padres, situación ésta que se hace más gravosa frente
a la ausencia del subsidio familiar el cual no se otorga sino con el respectivo
certificado de escolaridad.
La Corte Constitucional consideró que la disposición demandada de ninguna
forma vulnera los derechos atrás mencionados y que por el contrario, mediante la
exigencia de éste certificado se protegen en la medida en que evita que el niño en
edad escolar se dedique a actividades diferentes a las educativas, como por
ejemplo al trabajo. Para esta corporación exigir el certificado de escolaridad no es
un capricho tal y como lo afirma el demandante ya que una de las obligaciones del
Estado es procurar la educación de los menores y de ésta forma tal obligación se
materializa. Adujo también, que existen entidades educativas públicas a las
cuales pueden acceder menores de escasos recursos, y solo si se logra acreditar
que no fue posible ocupar uno de los cupos que estas instituciones educativas
ofrece, el otorgamiento del subsidio queda a discreción de la correspondiente Caja
de Compensación Familiar.
Igualmente consideró que frente a la situación de menores con problemas
mentales o incapacidades físicas, la norma fue clara al establecer en el literal 4º
que en el caso de los hermanos huérfanos, hijos o padres inválidos o de capacidad
física disminuida, el subsidio se otorga doblado siempre y cuando se logre
acreditar que la persona invalida convive con el trabajador, razón por la cual éste
fundamento pierde igualmente toda validez.
64
3.2 CUOTA MONETARIA
Por su parte el artículo 4º de la reforma modifico la denominación del subsidio en
dinero que recibe el afiliado por cada beneficiario que da derecho a percibirlo,
pasando a llamarlo ahora cuota monetaria.
La intención de la reforma es establecer una armonía en el pago de las cuotas
monetarias en el país, para lo cual estableció unas cuotas de referencia
departamentales las cuales se irán modificando conforme va pasando el tiempo
para que las Cajas puedan lograr acercarse al mencionado propósito.
La Ley 789 de 2002 en su artículo 5º le encomendó al Gobierno Nacional la
determinación de los parámetros y lineamientos para la fijación de la cuota
monetaria siguiendo los principios que a continuación se señalan:
“SANA COMPETENCIA. La Cuota Monetaria debe buscar una sana
competencia en el mercado, con objeto de evitar un exceso en el otorgamiento
de Subsidios en dinero, como instrumento prioritario en el proceso de
afiliación ajustando al sistema en un sano equilibrio entre servicios y recursos
otorgados directamente en dinero a los beneficiarios.
SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua colaboración y apoyo entre las
diferentes Cajas de Compensación Familiar, lo cual se concreta en la
prohibición de establecer transferencias de recursos por parte de las Cajas de
Compensación con ingresos y/o cuocientes inferiores al promedio a favor de
las Cajas de Compensación con ingresos y/o cuocientes superiores al promedio
para pago de subsidio en dinero o cualquier otro concepto. Para realizar este
principio, se podrán establecer cuotas regionales, departamentales, mínimos,
65
máximos o cualquier otro mecanismo que se considere procedente con este
principio.
EQUIDAD. Se concreta como mecanismo de redistribución y compensación
regional o departamental, que se desarrolla en la prohibición de obligar a
Cajas ubicadas en regiones de menor desarrollo socioeconómico a girar
recursos por cualquier concepto a Cajas que se encuentren operando en
regiones con mayores índices de desarrollo socioeconómico, sin perjuicio de
establecer, respetando el anterior parámetro, transferencias financieras entre
Cajas para lograr Cuota Monetaria equitativa al interior de cada
Departamento o Región, dentro de los principios descritos en el presente
artículo. Se concreta igualmente, en la necesidad de evaluar el total de los
ingresos disponibles de la Caja, cuando se examinen o determinen
transferencias a otras Cajas. Para efecto de la evaluación de las
transferencias, se deberá examinar la capacidad de apalancamiento de la Caja
en sus propias fuentes de recursos para financiar la cuota monetaria, conforme
al monto de los subsidios que hubieren otorgado.
GRADUALIDAD. Los procesos de cambio o ajuste de la cuota monetaria
deberán implantarse en forma progresiva, evitando un deterioro relevante en
las condiciones de los trabajadores tanto en forma directa como indirecta con
relación a los demás servicios que les corresponde prestar a las Cajas.
INTEGRALIDAD. La cuota monetaria debe ser analizada en relación directa
con las demás modalidades del subsidio en servicios y especie.
SOLIDARIDAD DE LA CIUDAD CON EL CAMPO. Las cajas de
compensación paga rán como subsidio al trabajador del sector agropecuario
un quince por ciento (15%) sobre lo que paguen al trabajador urbano, para lo
66
cual se podrán establecer mecanismos de gradualidad no superior a dos (2)
años.”
En cumplimiento de tal disposición se expidió el Decreto 1769 de 2003, “Por el
cual se expiden los términos y las condiciones a que debe sujetarse la cuota
monetaria en el Sistema de Compensación Familiar, régimen de organización,
funcionamiento y tiempo de implantación.”
Como primera medida esta norma lo que hace es fijar una cuota de referencia
departamental la cual se obtiene del 55% de los aportes cancelados a las Cajas de
Compensación Familiar, que de acuerdo al la normatividad anterior, la Ley 21 de
1982, debe ser utilizada para el pago de los subsidio o cuotas monetarias.
A la suma que resulte debe descontársele las apropiaciones legales14. El producto
debe ser posteriormente dividido entre el número total de subsidios pagados por
las Cajas por personas a cargo por cada departamento, dando como resultado la
cuota de referencia.
La superintendencia del Subsidio Familiar de acuerdo a los lineamientos fijados
por el artículo previamente analizado expidió la resolución número 0027 de 2004
14 Art. 43 Ley 21 de 1982 , modificado por el artículo 18 de la Ley 789 de 2002. Los aportes recaudados por las Cajas por concepto de subsidio familiar se distribuirán en la siguiente forma: 1. Un cincuenta y cinco por ciento (55%) como mínimo para el pago de pago de subsidio familiar en dinero. 2. Hasta un nueve por ciento (9%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento. A partir del año 2004 serán del ocho (8%). 3. Hasta un tres por ciento (3%) para la constitución de la reserva legal . 4. Entre el 5 y el 10% destinado para salud dependiendo del cuociente de cada caja. 5. Entre el 5 y el 10% se deberá destinar al FOVIS de acuerdo del cuociente de cada caja. 6. El uno (1%) para el sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar.
67
“Por la cual se establece el cuociente Departamental, se fija la cuota monetaria por
Departamento y se determina los valores objeto de transferencias.”
Las mencionadas cuotas de referencia por departamentos son las siguientes:
DEPARTAMENTO CUOTA DE REFERENCIA
Antioquia 13,272
Atlántico 11,933
Bolívar 11,924
Boyacá 13,568
Caldas 12,425
Caquetá 14,224
Cauca 12,839
Cesar 15,640
Córdoba 11,580
Cundinamarca 13,614
Choco 8,021
Guajira 14,449
Huila 13,247
Magdalena 11,567
Meta 14,552
Nariño 11,667
Nte. De Santander 12,495
Santander 12,062
Sucre 12,237
Quindío 11,924
Risaralda 8.788
Tolima 14,320
Valle 11,340
68
Putumayo 9,949
San Andrés Isla 20,855
Amazonas 11,126
Arauca 19,996
El 2º artículo del mismo Decreto el 1769 de 2003, establece que la cuota ordinaria
o particular es la que viene cancelando la Caja de Compensación Familiar a los
beneficiarios por el número de personas a cargo que tengan derecho a subsidio.
Igualmente determinó que el cuociente de recaudos de cada Caja es el que
“…resulta de dividir el monto de recaudos anuales para subsidio familiar, por el
número promedio anual de personas a cargo y el Nacional resulta de dividir el
total de recaudos para subsidio familiar de todas las Cajas por el número
promedio de las personas a cargo durante el año anterior.”15
La reforma laboral con el fin de otorgarle las herramientas necesarias al Gobierno
Nacional y la Superintendencia de Subsidio Familiar para fijar la cuota monetaria
de referencia, ordeno que durante el período comprendido entre el 27 de
diciembre de 2002 y el 30 de junio de 2003, se congelaran los traslados de
trabajadores entre cajas y las nuevas afiliaciones. De esta forma se podría obtener
una información completa que permitiera arrojar datos confiables.
Igualmente, faculto a la Superintendencia del Subsidio Familiar para que pudiera
limitar o reducir las cuotas ordinarias de las cajas que otorgaran cuotas altas, con
la intención de disminuir las notorias diferencias entre las otras cajas del mismo
departamento, así como de invertir los excedentes del 55% destinado al pago de
cuotas monetarias no utilizado en programas de inversión.
69
15 Artículo 2º del Decreto 1769 de 2003.
3.2.1. Cálculo y procedimiento para fijar la cuota monetaria. En
cumplimiento de la anterior disposición el Gobierno Nacional expidió el Decreto
1769 de 2003, mediante el cual se establecen los términos y condiciones a los que
debe sujetarse la cuota monetaria.
Ahora bien, teniendo en cuenta la cuota de referencia fijada por departamento, si
la cuota ordinaria cancelada por una Caja de Compensación Familiar resulta
superior a ésta, no podrá incrementarse, las que por el contrario resulten inferiores
lo podrán hacer hasta el tope de la correspondiente cuota por departamento.
En desarrollo del principio de solidaridad y equidad y con el fin de que las Cajas
de Compensación Familiar que cancelan un subsidio inferior a la cuota de
referencia puedan gradualmente acercase a ella, las Cajas a las que les sobre
dinero del 55% destinado al pago de subsidios, deberán trasladarles el excedente a
fin de lograr una proporción en las cuotas que se cancelan por departamento.
Respecto del cuociente de recaudos, el Decreto determinó que para el 31 de
diciembre de 2008, las cajas deberán tener un cuociente máximo del 105% del
cuociente departamental. Y en el caso de las Cajas que a la entrada en vigencia de
la norma, 26 de junio de 2003, tuvieron el cuociente sobre el del departamento,
fijo un régimen de transición para que fuera ajustando el exceso hasta llegar al
105% mencionado en el año 2008.16
16 Artículo 8 del Decreto 1769 de 2003, Régimen de Transición. a) Para el cierre del año 2003 una reducción del 10% sobre el exceso; b) Para el cierre del año 2004 una reducción del 30% sobre el exceso; c) Para el cierre del año 2005 una reducción del 50% sobre el exceso; d) Para el cierre del año 2006 una reducción del 70% sobre el exceso; e) Para el cierre del año 2007 una reducción del 90% sobre el exceso; f) Para el cierre del año 2008 una reducción del 100% sobre el exceso.
70
Al momento no han habido inconvenientes frente a la cuotas de referencia, están
operando tal y como se planteo en la reforma. Obviamente las Cajas que otorgan
un subsidio mayor se vieron un poco afectadas pues sus cuotas eran fijadas por el
mercado, dándoles la posibilidad de otorgar ese mayor subsidio como un
producto más dentro de su portafolio de servicios.
Por otro lado, algunas personas consideran que debido a la cuota de referencia se
viola el derecho a la igualdad pues en la misma caja al momento se están
otorgando dos subsidios, el que anteriormente operaba, denominado cuota
ordinaria y el fijado por la cuota de referencia. En el caso de Compensar los
trabajadores antiguos perciben una cuota de $19.000 pesos mientras que los
nuevos de acuerdo a la cuota de referencia de Cundinamarca reciben $13.640
pesos. Esta situación deberá corregirse según lo estipulado en la reforma hasta el
31 de diciembre de 2008.
71
4. RÉGIMEN ESPECIAL DE APORTES PARA LA
PROMOCIÓN DEL EMPLEO ARTÍCULOS 13, 14, 15 DE
LA LEY 789 DE 2002 Y DECRETO 2286 DE 2003
La reforma Laboral en su artículo 13 estableció que las empresas que generen
empleos adicionales al promedio de los trabajadores que tenían en el año 2002,
contratados directamente más los contratados indirectamente a través de empresas
de servicios temporales, con las características que a continuación se señalan,
estarán excluidos del pago de los aportes parafiscales, Servicio Nacional de
aprendizaje Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF y a la Caja
de Compensación Familiar a la que se encuentre afiliada.
1. Las personas a contratar como empleados adicionales deberán:
A. Provenir desde donde se encontraban privadas de la libertad, o
fueran vinculadas con contrato de trabajo sin solución de
continuidad después de haber recobrado su libertad. Lo cual se
acreditará con la correspondiente certificación expedida por el
lugar de reclusión en la que se encontraba privado de la libertad o
con la fecha en que la recupero.
B. Ser personas con disminución en la capacidad laboral superior al
25%, respectivamente calificado por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez, la ARP, la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez o la entidad pertinente para ello.
72
C. Ser reinsertadas de grupos al margen de la Ley, lo cual se
acreditará con el correspondiente certificado del Ministerio del
Interior y de Justicia indicando la calidad de ser reinsertado.
D. Ser Jefes Cabeza de Hogar desempleados, de acuerdo a lo atrás
mencionado respecto del diligenciamiento del formulario.
E. Tener entre 16 y 25 años o mayor de 50 años, lo cual se certificará
mediante la presentación de la cédula de ciudadanía o la tarjeta de
identidad.
2. Las empresas que quieran acceder a éste beneficio de exclusión en el pago
de sus aportes deberán:
A. Tener unos aportes parafiscales iguales o superiores a la suma
aportada en el período de contratación anterior.
B. No podrá adeudar suma alguna por concepto de parafiscales, Sena,
ICBF y Caja de Compensación Familiar, ni por aportes a la
Seguridad Social, tales como salud, pensión y riesgos
profesionales.
La misma norma determino que el valor de la exención no puede superar el 10%
de cada obligación parafiscal, y que dicho beneficio operará cuando la tasa de
desempleo no supere el 12% en la región del país en la que opere el sistema de
Subsidio Familiar a través de las Cajas de Compensación. Esta exención solo será
aplicable hasta el 27 de diciembre de 2006, cuatro años después de entrada en
vigencia de la Ley 789 de 2002.
73
4.1. EFECTOS DEL BENEFICIO DE LA EXCLUSIÓN DEL
PAGO DE APORTES
El artículo 6 del Decreto 2286 de 2003, estableció que los empleados adicionales
que se han venido mencionando tendrán los mismos beneficios y prestaciones que
normalmente otorga la Caja de Compensación Familiar, el Servicio Nacional de
Aprendizaje, SENA, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a los
otros trabajadores.
4.2. ACREDITACIÓN DE CONDICIONES DE LAS EMPRESAS
BENEFICIARIAS
Para que las empresas puedan beneficiarse de la exclusión en el pago de los
aportes, deben cumplir con los requisitos señalados en el artículo 3º del Decreto
2286 de 2003 en el que se establece lo siguiente:
1. Presentar certificación otorgada por el trabajador que acredite su
condición bien sea como reinsertado, o de haber recuperado su
libertad, o de ser mayor de 50 años o tener entre 16 y 25 años etc.
2. Presentar un certificado de paz y salvo por concepto de parafiscales y
aportes a la seguridad social. En caso de que el pago no se realice a
través de la Caja de Compensación Familiar el paz y salvo lo dará la
empresa a través de la cual se haga el pago, y si el beneficio se solicita
ante la caja a la que este afiliada la empresa no habrá lugar a ésta
exigencia.
74
3. Presentar diligenciado el formulario de registro y procedimiento para
exclusión de aportes mencionado en el artículo 5º del Decreto 2286 de
2003.17
17 Artículo 5° del Decreto 2286 de 2003.
“Los empleadores que pretendan beneficiarse de la exclusión en el pago de los aportes, deberán
diligenciar el formulario de registro que para tal fin suministre la Caja de Compensación Familiar
a la cual se encuentre afiliada en el momento de vincular trabajadores adicionales y que contendrá
la siguiente información:
1. Número de trabajadores contratados directamente en promedio durante el año 2002, más los
contratados indirectamente o en misión, a través de empresas temporales, cooperativas,
empresas de vigilancia o similares que correspondan al mismo año.
2. Valor equivalente a la nómina de los trabajadores descritos en el numeral 1 del presente
artículo.
3. Relación de trabajadores adicionales vinculados y valor del salario devengado por cada uno
de ellos.
4. Valor equivalente a la nómina que incluya los trabajadores adicionales.
5. Valor de los aportes parafiscales mensuales de la empresa y
6. Este formulario deberá ser presentado por el empleador, ante la Caja de Compensación
Familiar respectiva, en el momento de efectuar los pagos por concepto de aportes al
Régimen de Subsidio Familiar, SENA, e ICBF, adjuntando los documentos que acrediten
los requisitos o condiciones para beneficiarse de la exclusión.
Parágrafo 1º. La Caja de Compensación Familiar revisará la documentación allegada y
verificará que corresponda a la exigida en el presente artículo, con el propósito de
determinar la procedencia de la exoneración de aportes. Dicha determinación, deberá ser
comunicada por la Caja de Compensación Familiar respectiva, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la fecha de recepción de la totalidad de la documentación señalada en el
presente artículo.
Parágrafo 2º. En todo caso, con respecto al contenido del numeral 1 del presente artículo,
las empresas intermediarias señaladas en el parágrafo 6° del artículo 13 de la Ley 789 de
2002, reportarán a las Cajas de Compensación Familiar el número de trabajadores que
tenían en misión para cada empleador en el año 2002.”
75
4. Garantizar que el valor de los parafiscales sea igual o superior al del
período anterior durante la ejecución del contrato.
4.3. VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES Y REQUISITOS
PARA LA EXCLUSIÓN DEL PAGO APORTES
De acuerdo con el artículo 7º del Decreto 2286 de 2003, le corresponde a las
Cajas verificar mensualmente el cumplimiento de los requisitos y condiciones
establecidas para el beneficio de la exclusión de aportes.
4.4. RÉGIMEN ESPECIAL DE APORTES PARA
ESTUDIANTES
La Ley 789 de 2002 en su artículo 14 establece que en el evento de que una
empresa contrate estudiantes entre los 16 y 25 años de edad, con jornadas de
estudio superiores a 4 horas y de trabajo hasta de cuatro horas diarias, o que
laboren jornadas diarias flexibles de 24 horas a la semana sin exceder la jornada
diaria de 6 horas, podrán eximirse del cancelar los aportes parafiscales sobre esos
trabajadores siempre que no superen la suma del 10% de la nomina de la empresa.
Adicionalmente establece que los aportes a la seguridad social de estos
trabajadores se hará sobre la base de un salario mínimo.
En la práctica este beneficio no ha operado de la forma esperada, pues el incentivo
no es atractivo para los empleadores. El costo que le genera ese nuevo empleo a
una empresa no alcanza a cubrirse con la exención implementada, pues ésta no
puede ser superior al 10% de los parafiscales de la compañía.
76
5. CONTRATO DE APRENDIZAJE REGLAMENTADO POR
LOS ARTÍCULOS 34 A 40 DE LA LEY 789 DE 2002, LOS
DECRETOS 933 Y 2585 DE 2003 Y EL ACUERDO 0015 DE
2004 DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.
Con la entrada en vigencia de la reforma el contrato de aprendizaje sufrió grandes
cambios, en principio perdió su naturaleza de contrato laboral para pasar a ser una
figura especial de vinculación, lo cual hace la obligación de contratar aprendices
menos gravoso para los empleadores.
La intención de la reforma fue devolverle su función inicial al contrato ya que ésta
se había desdibujado volviéndose una carga molesta para los empleadores por no
suplir sus necesidades de mano de obra calificada. Por consiguiente, la Ley 789
de 2002 busco garantizar el cumplimiento del objetivo del contrato de aprendizaje
a fin de mejorar las condiciones de competitividad y el desempeño de las
empresas mediante la ocupación de personal calificado en oficios propios de la
actividad económica realizada.
La norma igualmente busco generar mayor contratación en la población juvenil
como mecanismo de incorporación de este sector de la población en el mundo
laboral, tal es el caso de los estudiantes universitarios, quienes en la mayoría de
los casos después de pasar años estudiando alguna profesión salen de las entidades
educativas a formar parte del grupo de desempleados, o el de los estudiantes de
los dos últimos años de bachillerato, quienes por buscar alguna fuente de ingresos
abandonan los colegios sin culminar sus estudios perdiendo de esta forma
mayores oportunidades en el futuro debido a la poca preparación.
Otro aspecto relevante fue la posibilidad que se brindo de monetizar la cuota en
caso de que las empresas decidan no vincular aprendices, de estar forma lo que
77
busco el Gobierno Nacional fue reducir los niveles de evasión en la obligación de
contratar aprendices.
Se le dio mayor participación al empleador en el contrato de aprendizaje en el
sentido de que puede definir la cuota, las actividades en que puede basarse el
aprendizaje, escoger los aprendices, brindar la formación y establecer
alternatividad entre otras cosas.
Realmente fueron varios los cambios que sufrió el contrato de aprendizaje y sobre
el cual se ha generado mayor reglamentación, a continuación veremos como
evolucionó la norma original a través de los decretos reglamentarios 933 y 2585
de 2003 y si con ellos se ha logrado el objetivo inicial de la reforma.
5.1. CONTRATO DE APRENDIZAJE
5.1.1. Definición. Los artículos 30 de la reforma y 1 del Decreto 933 de 2003
definieron el contrato de aprendizaje como una figura especial de vinculación sin
subordinación, dentro del derecho laboral, mediante la cual una persona desarrolla
una práctica autorizada en una empresa que le proporciona los medios tendientes a
adquirir los conocimientos esenciales para el desarrollo de un oficio.
5.1.2 Definición de aprendices. Por su parte, el artículo 3º del mismo
Decreto determino que aprendices son los alumnos del Sena, quienes hayan sido
certificados por esta entidad, o aquellos estudiantes de instituciones autorizadas
para brindar programas en capacitación reconocidas por el Sena.
De esta forma se amplían las alternativas en la instrucción ya que solo era esta
entidad quien podía capacitar gente.
5.1.3. Elementos del contrato de aprendizaje. En éste mismo artículo el
Gobierno Nacional determino los elementos esenciales del contrato de aprendizaje
estableciendo entre ellos los siguientes:
78
- La subordinación está única y exclusivamente encaminada para el
otorgamiento de capacitación en una labor, arte u oficio.
- La capacitación la debe recibir el aprendiz directamente tanto en la etapa
lectiva como en la productiva, con la intención de garantizar el
aprendizaje.
- El objetivo del apoyo de sostenimiento mensual es permitir que el
aprendiz reciba la capacitación durante la etapa lectiva y que reciba un
ingreso durante la etapa productiva.
5.1.4. Excepción a la duración del contrato de aprendizaje. La
reforma estableció como término máximo de duración dos años, en los cuales se
comprenderán tanto la etapa práctica como la lectiva, excepto en los casos de
prácticas con estudiantes universitarios, en los cuales la duración del contrato será
la indicada en el programa curricular el cual tampoco podrá exceder de 2 años, y
con estudiantes técnicos o tecnólogos, en donde la relación de aprendizaje será de
un año siempre que las prácticas están contempladas en el pensum académico.
5.1.5. Formalidades del contrato de aprendizaje. El decreto 933 de
2003 estableció cuales debían ser las formalidades del contrato de aprendizaje.
Dentro de las más importantes se encuentran las siguientes:
Es obligatorio que conste por escrito con los datos generales tanto del aprendiz
como de la empresa, el lugar donde el aprendiz obtendrá la formación lectiva, los
estudios o capacitación que tenga el estudiante, la clase de capacitación que
recibirá el aprendiz y la que posteriormente desempeñara en la empresa durante la
etapa productiva; de acuerdo a esto se determinara la duración del contrato de la
forma previamente enunciada.
Igualmente debe constar la fecha de iniciación de la capacitación tanto en la etapa
lectiva como en la productiva, la suma de dinero que recibirá a título de apoyo de
sostenimiento mensual y la obligación del aprendiz de afiliarse al sistema de 79
seguridad social en salud y riesgos como independiente, pero patrocinado en la
totalidad de los aportes por la empresa.
5.1.6. Edad mínima para suscribir un contrato de aprendizaje. La
reforma estableció en el artículo 3º del Decreto 933 de 2003, que la edad mínima
para celebrar contratos de aprendizaje son los 14 años, pero se hace indispensable
que los menores hayan completado la primaria y acrediten tener conocimientos
relacionados con ese grado de escolaridad. Es decir los niños aprendices deben
saber leer y escribir como mínimo para poder celebrar contratos de aprendizaje.
5.1.7. Modalidades. El artículo 30 de la reforma y el 6º del Decreto 933 de
2003, le dieron un mayor campo de acción al contrato de aprendizaje ampliando
las posibilidades sobre las cuales puede versar el contrato de aprendizaje. A mi
juicio, las normas no fueron del todo claras en cuanto a la vinculación de
aprendices universitarios, pero finalmente considere que la intención de la figura
era la de establecer las modalidades que a continuación se mencionan. Considero
un gran avance para el contrato de aprendizaje el haber ampliado las modalidades
de contratación de aprendices, por cuanto le permite a las empresas acceder a
estudiantes en diferentes áreas, esto anteriormente no era posible pues se limitaba
el contrato a las capacitaciones que brindara el Sena. Al abrir las modalidades de
esta forma, se obliga al Sena a brindar mayor y mejor capacitación para poder
competir con universidades e instituciones educativas.
Las nuevas prácticas son las siguientes:
• Las prácticas con estudiantes técnicos profesionales o tecnólogos.
• Las prácticas con estudiantes universitarios, que las empresas establezcan
directamente o a través de la entidad educativa, siempre que la práctica se
encuentre dentro del programa curricular para afianzar conocimientos. Es
indispensable que los alumnos cumplan con actividades en la empresa 24
horas semanales y que al mismo tiempo estén cumpliendo con el pensum
80
de su carrera profesional, o que cursen el semestre de práctica. Se hace
necesario que la actividad guarde relación con los estudios del aprendiz
universitario. El número de aprendices universitarios vinculados no podrá
sobrepasar el límite del 25% de la cuota de aprendices.
• Las prácticas con jóvenes de los dos últimos años de bachillerato.
• Las prácticas con alumnos del SENA.
• Las prácticas con aprendices de nivel semicalificado que no requieran
título o los del nivel calificado que requieran título de formación técnica
no formal, en las que sus labores se limiten a realizar procedimientos
establecidos a partir de órdenes especificas. Estas prácticas están
orientadas a los jóvenes de estratos más pobres.
• Las que disponga el Consejo Directivo del Sena.
5.1.8. No son contratos de aprendizaje. El artículo 7º del Decreto 933 de
2003 estableció que definitivamente no son contratos de aprendizaje los que
versen sobre las siguientes actividades:
- Las pasantías, es decir las prácticas universitarias desarrolladas en virtud
de un convenio entre la universidad y la empresa.
- Las prácticas asistenciales o de servicios sociales en el área de la salud.
- Las labores de alfabetización que realizan los estudiantes de los últimos
años de bachillerato.
- Las prácticas que se realicen en el desarrollo de programas o proyectos de
protección social en cumplimiento de servicio social obligatorio
promovido por el Ministerio de la Protección Social.
81
5.1.9. Apoyo de sostenimiento mensual. Como se mencionó
anteriormente el apoyo de sostenimiento mensual es la remuneración que recibe el
aprendiz tanto en la etapa lectiva como en la práctica y que en ningún caso es
salario. Durante la fase lectiva se le otorgará el equivalente al 50% de un (1)
salario mínimo mensual y durante la etapa práctica el apoyo será del 75% de un
salario mínimo mensual. En el caso de los estudiantes universitarios el apoyo de
sostenimiento mensual deberá ser del 100% del salario mínimo mensual.
Este tema fue regulado por los artículos 30 de la reforma y 4º del Decreto 933 de
2003.
La norma dispuso igualmente como gran novedad y en virtud a que perdió el
carácter de contrato laboral, que el apoyo no puede ser regulado a través de
pactos, convenios o negociaciones colectivas.
5.1.10. Terminación del contrato de aprendizaje. El artículo 8º del
Decreto 933 estableció la obligatoriedad de la empresa de cumplir con la cuota de
aprendices asignada por consiguiente, se hace necesario reemplazar al aprendiz
una vez se termine la relación o monetizar la cuota si es el caso, pero siempre
cumplir con el porcentaje de acuerdo al número de trabajadores.
5.1.11. Incumplimiento de la relación de aprendizaje por parte
de la empresa patrocinadora. El artículo 3º del Acuerdo 0015 de 2004
estableció que el empleador incumple con su obligación frente al Sena cuando:
1. Brinda información errada al Sena respecto de número de trabajadores de la
empresa.
2. No vincula los aprendices fijados con la cuota o cuando no monetiza la misma
si a ello fue a lo que se comprometió.
82
3. No vincula a los aprendices fijados por el Sena después de 10 días de la
notificación. En este evento se le impondrá una multa hasta de un salario mínimo
mensual por cada aprendiz.
4. No le permite al aprendiz realizar las labores en los términos estipulados.
5. No le cancela al aprendiz el apoyo de sostenimiento mensual.
6. Cuando incurre en mora en apoyo de sostenimiento mensual.
7. Cuando no cancela oportunamente los aportes a la seguridad social en salud o
en riesgos profesionales.
5.1.12. Incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte
del aprendiz. A través del decreto 933 de 2003 se estableció que en el evento
de que el estudiante no asuma con responsabilidad sus obligaciones como
aprendiz, se dará por terminada la relación, generando como consecuencia que el
Sena ni ninguna institución de educación o empresa, vuelva a gestionar una nueva
vinculación para ese aprendiz.
Considero que esta disposición es injusta en la medida en que se castiga al
aprendiz de forma permanente sin darle la oportunidad de reivindicarse. Colombia
como Estado Social de Derecho no consagra las penas permanentes porque se
considera que las personas tienen derecho a la resocialización, de la misma forma
creo que quien comete un error puede reivindicarse. El determinar que una
persona no puede volver a ser objeto de una vinculación de aprendizaje a mi juicio
es inconstitucional.
5.1.13. Afiliación al régimen de seguridad social. Como el aprendiz
esta sujeto a los mismos riesgos que el trabajador de una empresa durante la etapa
práctica y debido a su desnaturalización como contrato de trabajo, la reforma para
cubrir y proteger al estudiante de las contingencias laborales estableció la
obligatoriedad en la afiliación a salud del aprendiz durante la etapa lectiva como
83
un trabajador independiente y a la ARP de la empresa durante la etapa práctica, a
menos de que las dos se lleven a cabo de forma simultanea.
Esta norma produjo gran incertidumbre porque el aporte a salud del trabajador
independiente se hace sobre la base de dos salarios mínimos, lo cual generaría una
carga al empleador demasiado alta. Con el artículo 5º del Decreto 933 de 2003, se
subsano la omisión del artículo 30 de la reforma en donde no se había mencionado
la base del aporte. Allí se dispuso que el aporte se realizaría sobre la base de un
salario mínimo.
5.1.14. Quienes están obligados a contratar aprendices. La
obligatoriedad de contratar aprendices fue reglamentada por el artículo 32 de la
reforma, 10º del Decreto 933 de 2003 y 1º del Decreto 2585 de 2003. En estas
disposiciones se estableció que están obligados a contratar aprendices las
empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente a
la de la construcción y que tengan vinculados más de 15 trabajadores, ya que éstas
en vez de tener aprendices deben pagar un aporte al FIC, Fondo para la Industria
de la Construcción. Igualmente están obligadas las empresas industriales y
comerciales del estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional,
departamental, distrital y municipal.
Las entidades públicas de cualquier orden o las empresas sociales del estado que se
encuentren ubicadas en los departamentos del Vichada, Vaupes, Guainía, Choco y
Guaviare, deberán contratar aprendices siempre y cuando tengan disponibilidad
presupuestal para efectuar la contratación.
La reforma estableció que mientras una empresa se encuentre en proceso
concordatario o bajo el régimen de reestructuración estará exenta de contratar
aprendices.
84
5.1.15. Determinación de la cuota de aprendices. La determinación de
la cuota fue reglamentada por el artículo 33 de la reforma, el 11 del Decreto 933 y
el 3º del Decreto 2585 de 2003, en ellos se estableció que la cuota debía ser fijada
por la regional del SENA, del domicilio principal de la empresa en razón a un
aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción superior a 10 que
no exceda de 20. Contra la resolución de esta entidad fijando la cuota de
aprendices procede el recurso de reposición dentro de los 5 días hábiles siguientes
a la notificación. Pero si el Sena no había notificado la cuota correspondiente, la
empresa por si misma debía entonces establecerla con base en el porcentaje
mencionado. En este evento debe pronunciarse el Sena sobre la cuota determinada
dentro de los dos meses a la notificación.
Cuando por cualquier causa el número de trabajadores en la empresa varíe, deberá
informársele al Sena semestralmente en Julio y Diciembre, para que la cuota
pueda volver a ser fijada con base en el nuevo número de trabajadores.
Para el caso de las empresas con sucursales en diferentes ciudades del país, la
cuota de aprendices se deberá distribuir de acuerdo a las necesidades de cada una
de ellas, una vez tomada la decisión deberá informársele al Sena.
La norma establece igualmente que les es permitido a los empleadores doblar la
cuota siempre que se mantenga el mismo número de trabajadores con el cual se
fijo la cuota.
A mi juicio estos artículos generaron confusión porque en principio se dijo que la
cuota de aprendices debía ser fijada con base en la totalidad de trabajadores de la
empresa, obviamente excluyendo los que fueran vinculados a través de empresas
de servicios temporales o los transitorios, posteriormente una vez fijada la cuota
por el Sena o por los empleadores, entro en vigencia el Decreto 2585 de 2003, en
su artículo 3º en el cual se consagro lo siguiente:
85
“La determinación de la cuota de aprendices se efectuará con base en el
número de trabajadores que desempeñen oficios u ocupaciones que de acuerdo
con el listado que publique el Servicio Nacional de Aprendizaje requieran de
capacitación.
Los trabajadores que desempeñen oficios u ocupaciones, que no estén
contemplados en el listado que publique el Sena, de conformidad con las Leyes
30 de 1992 y 115 de 1994, no serán tenidos en cuenta para determinar la cuota
de aprendices del respectivo empleador.”
De lo anterior se dedujo que era muy probable que la cuota se viera reducida ya
que en el listado que había publicado el Sena en años anteriores no se encontraban
algunos cargos como por ejemplo los administrativos.
En el mes de octubre del año pasado el Sena publico la tan esperada lista con la
cual quedaría esclarecido el tema del número de aprendices que debía tener cada
empresa. Para sorpresa de todos en el listado se incluían cargos como objeto de
capacitación hasta el de Procurador General de la Nación. Fueron numerosas las
profesiones, ocupaciones y oficios que fueron incluidos en la lista, razón por la
cual las cuotas anteriormente fijadas no se vieron modificadas.
5.1.16. Selección de aprendices. Las empresas serán las encargadas de
efectuar la selección de aprendices y las modalidades de contratación de acuerdo
con los requerimientos y el perfil de los practicantes que este necesitando, así fue
establecido en los artículos 35 y 36 de la reforma y 5º del Decreto 2585 de 2003.
La norma igualmente dispuso que en el caso de los oficios semicalificados se
deberá preferir a los aprendices de los estratos 1 y 2 del Sisben.
5.1.17. Monetización de la cuota. Otro de los grandes beneficios que trajo
la reforma fue el da dar la posibilidad a los empleadores de monetizar la cuota de
aprendizaje en caso de que no quieran vincular aprendices. De esta forma se
ajusta la figura aún más a las necesidades de la compañía, se evita la evasión en la
86
contratación y se generan aportes para un fondo denominado Fondo Emprender, el
cual esta diseñado para financiar los proyectos que presenten los aprendices
generando de esta forma el desarrollo empresarial. El 80% de la cuota se destina a
dicho fondo.
Los artículos que crearon y reglamentaron la figuran fueron el 34 de la reforma
laboral, el 12 y el 13 del Decreto 933 de 2003 y el artículo 4º del Acuerdo 0015 de
2004 del Sena. En ellos se estableció que el monto a cancelar es una suma
mensual correspondiente al 5% del número total de trabajadores, sin incluir a los
vinculados mediante empresas de servicios temporales o los transitorios, por la
suma de un salario mínimo mensual.
Igualmente la norma da la posibilidad de monetizar la cuota parcial o totalmente
en el caso de que los empleadores solo quieran vincular una parte de la cuota, bien
sea porque no consiguieron alumnos del perfil requerido o simplemente por que
no les interesa tener aprendices en la compañía. De esta forma como se mencionó,
se le permite al empleador ajustarse a las necesidades de su empresa.
La decisión de monetizar la cuota debe ser informada al Sena dentro del mes
siguiente a la monetización, para que puedan ejercerse los controles necesarios
para el cumplimiento de la obligación de contratar aprendices, ahora bien, cuando
la decisión se tome durante la ejecución del contrato, deberá informársele al Sena
un mes antes de la terminación del mismo. En ningún momento se puede
incumplir la cuota, se deben tener aprendices o se debe cancelar el apoyo de
sostenimiento mensual dentro de los cinco primeros días del mes. De lo contrario
la empresa se verá sometida a la imposición de multas hasta de un salario mínimo
mensual más los intereses moratorios diarios conforme a la tasa máxima prevista
por la Superintendencia Bancaria a que haya lugar, éstos deberán liquidarse hasta
el día que se realice el pago.
87
5.1.18 Entidades de formación: 1. Deberán ofrecer un programa de
formación lectiva y práctica conforme a las necesidades de la mano de obra y el
mercado laboral.
2. Contar con el recurso humano calificado para brindar la formación a los
aprendices.
3. Acreditar los recursos técnicos y pedagógicos necesarios para que la formación
sea viable.
4. Estar al día en sus obligaciones parafiscales.
Una vez hecha la solicitud por la empresa el Sena deberá pronunciarse al respecto
en un mes debiendo motivar su decisión para que las empresas puedan subsanar
las falencias que presenten.
Otro de los beneficios que implemento la reforma fue la posibilidad de que las
empresas pudieran solicitar el reembolso en que habían incurrido brindando la
formación a sus aprendices. El monto del reembolso lo fija el Sena tomando en
consideración lo que le hubiera costado al Sena la formación de los aprendices del
empleador. Se dijo que el reembolso no puede superar el 50% de los aportes
parafiscales de la empresa.
5.1.19. Distribución y alternancia entre la etapa lectiva y
productiva. En los eventos en que el aprendiz sea facilitado por el Sena, la
duración de la etapa lectiva la fija el Director de esta entidad de acuerdo a lo
establecido por el Comité de Formación Profesional Integral del Sena.
Mientras el aprendiz reciba formación en las aulas, no deberá asistir a la empresa
a menos que en el programa de formación este contemplada la alternancia de las
dos etapas.
Frente a las otras alternativas, la de estudiantes de entidades de formación
autorizadas por el Sena, la duración de las etapas y su alternancia podrá ser fijada 88
de acuerdo al oficio para el cual se este instruyendo al aprendiz y las necesidades
de la empresa de común acuerdo entre la empresa y institución educativa. Para los
casos de estudiantes técnicos y tecnólogos la duración de la relación será de un
año. Y cuando los aprendices sean estudiantes universitarios no habrá etapa
lectiva, la relación solamente se limitará a la etapa productiva y durará lo que
determine la pasantía.
5.1.20. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. El
artículo 5º del Acuerdo 0015 de 2004, determino que son causales para suspender
el contrato de aprendizaje las que continuación se mencionan:
1. Licencia de maternidad.
2. Incapacidades certificada.
3. Caso fortuito o fuerza mayor.
4. Vacaciones del empleador durante el desarrollo de la etapa práctica de la
relación de aprendizaje.
En estos eventos no se exime el empleador de su obligación de cancelar los
aportes a salud del aprendiz.
5. 2. FONDO EMPRENDER
El Fondo se creo mediante el artículo 40 de la Ley 789 de 2002 y fue
reglamentado por el Decreto 934 de 2003.
El Fondo Emprender es una cuenta independiente, especial adscrita y
administrada por el Sena que se rige por las normas del derecho privado. Su
89
presupuesto esta conformado por el 80% de la monetización de la cuota de
aprendizaje, así como de aportes del presupuesto general del nación, recursos
financieros de organismos de cooperación nacional e internacional, recursos
financieros de la banca multilateral, recursos financieros de organismos
internacionales, recursos financieros de fondos de pensiones y cesantías y
recursos de fondos de inversión públicos y privados.
El objeto del Fondo es promover y financiar las iniciativas empresariales que
provengan y sean desarrolladas por aprendices, asociacionesede aprendices,
practicantes universitarios o profesionales cuya formación se este realizando o se
haya realizado en entidades educativas reconocidas por el Estado.
En el caso de las asociaciones estas deben ser compuestas mayoritariamente por
aprendices.
5.2.1 Organización del fondo. La dirección ejecutiva esta a cargo del
Director General del Sena o su delegado, quien tiene por función velar por el
cumplimiento y desarrollo del objeto del Fondo. La administración la ejerce el
Consejo Directivo del Sena.
5.2.2 Criterios para la financiación de proyectos o iniciativas
empresariales. El artículo 7º del Decreto 934 de 2003 establece los requisitos
que deben tenerse en cuenta para poder acceder a la financiación, entre estos se
encuentran el número de empleos directos que se pueden generar con la iniciativa
empresarial, un estudio pormenorizado del mercado al cual se va a acceder con la
propuesta, la sostenibilidad del proyecto y el desarrollo que genere en el
departamento en que se aplicará. La reforma igualmente le dio la posibilidad al
Sena de establecer otros requisitos.
90
5.2.3 Órgano de decisión de financiación. La decisión de financiación de
los proyectos o iniciativas empresariales es adoptada por el consejo Directivo del
Servicio Nacional de aprendizaje, Sena como Consejo Administrativo del Fondo
5.2.4 Recursos del fondo. El artículo 9º del Decreto 934 de 2003 estableció que
los recursos del Fondo se constituyen de los siguientes rubros:
1. El 80% de la monetización total o parcial de la cuota de aprendizaje,
establecida en el artículo 34 de la Ley 789 de 2002.
2. Los aportes del Presupuesto Nacional.
3. Los recursos financieros obtenidos de organismos de cooperación nacional
e internacional para tal fin.
4. Los recursos financieros que se obtengan de la banca multilateral.
5. Los recursos financieros de organismos internacionales que se obtengan
con destino al Fondo.
6. Los recursos financieros de los fondos de pensiones y cesantías.
7. Los recursos financieros de fondos de inversión públicos y privados que se
obtengan para el Fondo.
8. Las donaciones que reciba.
9. Los rendimientos financieros generados por los recursos del Fondo.
5.2.5. Sistema de recursos del fondo y régimen jurídico de los
contratos del fondo emprender. Los recursos del Sena pueden ser
manejados mediante encargo fiduciario, fondos fiduciarios, contratos de fiducia,
contratos de administración de recursos o de la forma como determine el Director
del Sena.
91
Los contratos que se celebren para el cumplimiento del objeto del Fondo se deben
regir por el derecho privado y no el público como el Sena. A pesar de esto, la
contratación debe guiarse por los principios de selección objetiva y será
controlado por las autoridades competentes.
En términos generales las modificaciones introducidas al contrato de aprendizaje
fueron mejores para los empleadores que para los aprendices, pues por el solo
hecho de perder la naturaleza de contrato laboral se evita una carga prestacional
alta para las empresas desmejorando las condiciones del aprendiz.
Lo mismo sucede frente al tema del apoyo de sostenimiento mensual,
anteriormente debía ser equivalente a un salario mínimo y ahora tan solo del 75%
durante la etapa práctica y del 50% durante la lectiva. Como se puede ver el
aprendiz ya no cuenta con prestaciones sociales y el ingreso económico se redujo
notablemente.
Por el contrario para el empleador al poder acceder a mayores alternativas de
contratación, se volvió atractiva la figura del aprendizaje pues se le dio la
posibilidad de acceder a mano de obra calificada a un bajo costo.
Para el Sena la experiencia ha sido buena, le dio mayores responsabilidades en la
capacitación de los alumnos ya que ahora deben competir con las demás
alternativas de contratación. Sin embargo se han presentado inconvenientes con
algunas empresas ya que la mayoría de la gente creyó que el tema del aprendizaje
recaía sobre esta entidad como anteriormente pasaba. Han sido varias las
compañías que solicitan aprendices para determinadas áreas, para las cuales el
Sena no tiene ni capacitación y mucho menos aprendices disponibles, por lo que
ha quedado un sinsabor creyendo que esta entidad no cumple con su misión.
92
El Sena frente a este respecto alega que han sido tantas las modalidades que se
generaron que no estaba preparado para cumplir con la demanda de las empresas,
por lo mismo, la reforma dio la solución dando la posibilidad de buscar aprendices
en otras instituciones educativas o monetizando la cuota.
En cuanto al Fondo emprender, al momento no se han otorgado los
financiamientos porque por lo pronto se están terminando de buscar los recursos
económicos, se cree que para finales de este año ya se pueda contar con el dinero
suficiente para empezar a brindarlos.
Frente al tema de la monetización, realmente han sido pocas las empresas que
optan por esta medida pues sienten que es preferible vincular al aprendiz del cual
algún beneficio se reportara, en vez de depositar el dinero en una cuenta que no
brinda demasiada confianza. La mayoría de las monetizaciones provienen de los
laboratorios farmacéuticos o de que aquellas empresas que tienen por objeto el
manejo de secretos profesionales o las del área de la salud en donde el riesgo a
correr es demasiado alto.
Entre las empresas más golpeadas con el cambio en la contratación de aprendices
se encuentran las de transporte público, las de servicios de aseo y las de
vigilancia privada. Normalmente estas empresas tienen plantas de personal
demasiado altas por lo que deben vincular muchos aprendices.
Capacitarlos ha sido muy difícil por el objeto que desarrollan estas empresas y
monetizar la cuota también les es perjudicial por el número de trabajadores que
tienen vinculados. El Acuerdo 0015 de 2004 les dio un tratamiento preferencial
otorgándoles un plazo de seis meses, el cual se vence el 11 de junio de 2004, para
cumplir con la cuota de aprendices fijada por el Sena, mientras se logran concertar
unos programas de capacitación de aprendices acordes con las necesidades de
estas empresas. 93
6. PROTECCIÓN DE APORTES, REGLAMENTADO POR
LOS ARTÍCULOS 43, 50 DE LA LEY 789 DE 2002, LA LEY 828
DE 2003 Y LA SENTENCIA C - 800 DE 2003 DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Otro de los aspectos más importantes tratados por la reforma fue el tema de la
evasión a la Seguridad Social. En este campo y debido a la crisis económica y a
inseguridad en el país los índices de evasión y elusión se incrementaron en índices
similares a los del desempleo.
La elevada evasión que se alcanzó a generar, creo una perturbación en el sistema
de salud, que impidió la continuidad en el servicio en algunos hospitales.
Con el objeto de evitar el incremento de este grave flagelo a la seguridad social
se expidieron disposiciones en la reforma y en la Ley 828 de 2003, que buscan su
eliminación o por lo menos su control. Es así como la ley pretende una mayor
coordinación y cruce de información entre entidades del Sistema de Seguridad
Social, que permitan identificar a los evasores para poder sancionarlos, cobrarles y
evitar la continuidad en la prestación del servicio a personas que no han pagado
para recibirlo.
Entre esas disposiciones, vale la pena mencionar la prohibición de celebrar
contratos con el Estado hasta tanto no se acredite la afiliación a la seguridad social
y el estar a paz y salvo por concepto de aportes. O el fortalecimiento del tipo penal
de peculado por extensión, que es en el que se incurre cuando se destina a otro fin
los aportes descontados a un trabajador.
A continuación se verán las disposiciones sobre este tema.
94
6.1. APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL
En el artículo 43 de la Reforma se estableció que las Entidades Promotoras de
Salud no pueden desafiliar a los trabajadores ni a sus beneficiarios estando vigente
el contrato laboral, cuando el empleador efectúe el descuento del 12%
correspondiente a salud y no lo consigne a la E.P.S. en la que se encuentre afiliado
el trabajador y disponía además que los servicios debían continuar siendo
prestados por la E.P.S. hasta por un período de seis meses.
Aunque la totalidad del artículo fue demandado únicamente el texto subrayado fue
declarado inexequible condicionalmente, en el sentido en que la E.P.S. deberá
continuar prestando el servicio de salud a aquellos pacientes en que su estado de
salud implique un grave riesgo para su vida, y por lo tanto no pueda suspenderse
la atención médica.
Este artículo fue demandado por que se consideraba que presentaba cuatro
problemas jurídicos los cuales a continuación se enuncian:
1) Violación del principio de unidad de materia ya que la motivación
principal de la reforma laboral era la creación y promoción del empleo.
Consideró el actor que esta disposición se apartaba del núcleo temático de
la reforma pues en nada tiene que ver con la intención inicial de la ley.
2) Violación del principio de igualdad, por cuanto se da un trato
discriminatorio entre los empleadores que efectúan el descuento de los
aportes de salud de sus trabajadores y cumplen con la obligación de
cotizarlos a las E.P.S. y entre los empleadores que no cumplen con la
obligación ante la Entidad Promotora de Salud, habiendo hecho el
correspondiente descuento.
95
Se adujo que el principio de igualdad consiste en brindar un trato igual a
situaciones iguales y un trato diferencial a situaciones diferentes, como en
el caso que nos ocupa, razón por la cual no es pertinente obligar a la E.P.S.
a continuar prestando el servicio a los trabajadores que le han efectuado
los descuentos pero no los aportes.
3) Incumplimiento del trámite legislativo para proyectos de ley que versen
sobre tributos, ya que los aportes a la seguridad social son considerados
parafiscales, razón por la cual a juicio del actor debía darse curso de la
norma ante la Cámara de Representantes tal como lo indica el artículo
154 de la Constitución Política y no ante el Senado de la República como
se hizo.
4) Violación del principio de eficiencia en el sector de la Salud, en razón a
que el establecer un término de seis meses como obligatorio para la
continuación en la prestación del servicio al trabajador al que le han
efectuado los correspondientes descuentos pero no los aportes, implica
una crisis financiera en el sector.
Frente a estos cargos la Corte los considero infundados por las
siguientes razones.
1. Esta norma como su nombre lo indica busco apoyar el empleo,
ampliar la protección social y modificar algunos artículos del Código
Sustantivo del Trabajo, por consiguiente, el principio de unidad de
materia no se ve transgredido por cuanto para que ello sea así no debe
poder determinarse ningún vínculo de conexidad causal, teleológica,
temática o sistemática con la iniciativa de la norma y esta por el
contrario, con la ampliación del término para la atención del paciente
al que le han efectuado los descuentos pero no las cotizaciones por un
96
termino de seis meses, esta precisamente ampliando la protección
social.
2. Frente al tema de la violación al principio de igualdad, la Corte adujo
que la disposición consagrada en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002
en nada desmejora las condiciones del empleador que cotiza a la
E.P.S. los dineros que le descuenta a su trabajador, y mucho menos a
éste. Igualmente consideró que la finalidad de la norma es evitarle
perjuicios al trabajador que se ve perjudicado por la negligencia de su
empleador, garantizando la no interrupción del servicio de salud a
éstos trabajadores.
3. Respecto del trámite erróneo por versar la norma sobre materia
tributaria, estableció la Corte que es equivocado pensar que por tocar
temas tributarios ésta deba surtirse a través del trámite de una ley
tributaria.
4. En cuanto a la violación del principio de eficiencia, la Corte
estableció que a través de la norma lo que se busca es precisamente
eso, la eficiencia en el sistema permitiendo que estos trabajadores no
se vean afectados por la negligencia de su empleador brindado la
atención médica oportuna. En relación con el tema financiero la
Corte considero que la norma en nada impide que las E.P.S. y los
organismos encargados, Ministerio de Salud y de Protección Social y
la Superintendencia del Subsidio Familiar, efectúen los cobros y
sanciones correspondientes a los empleadores incumplidos. Lo cual
indicaría que su gestión no esta produciendo resultado por cuanto
éstas entidades deben procurar el dinero de la Seguridad Social se vea
dilatado.
97
La Corte en esta sentencia igualmente estudio la constitucionalidad del término
de los seis meses en la prestación obligatoria del servicio, al respecto consideró,
que frente a casos en donde peligre la vida o la integridad física de la persona el
tratamiento no podrá ser interrumpido hasta tanto no cese la enfermedad u otra
E.P.S. asuma la prestación del servicio.
Por consiguiente, la norma fue declarada exequible salvo el aparte subrayado
que se acaba de mencionar, en sentencia C – 800 de 2003, cuyo magistrado
ponente fue el Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
6.2. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES
En el artículo 50 de la Reforma se establecieron varias disposiciones tendientes a
evitar la evasión; en principio encontramos la de estar al día en las obligaciones
con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de
Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio
Nacional de Aprendizaje, para contratar con el Estado.
Igualmente, se consagro la obligación a cargo de las entidades públicas de
verificar que a la terminación del contrato la empresa continúe al día en los pagos
al Sistema General en Seguridad Social y parafiscales. En caso contrario las
faculta para retener los dineros adeudados para que sean girados a las respectivas
entidades. Si son varias las deudas, la entidad pública deberá cancelar primero las
relacionadas con salud y pensiones.
El parágrafo segundo de este artículo establecía la obligación a cargo de las
entidades públicas de exigir el cumplimiento de los aportes a Seguridad Social y
de parafiscales. El artículo 1º del la Ley 828 de 2003, lo modifico en el sentido de
exigirles a las empresas públicas el establecer en los contratos que celebren, una 98
cláusula en la que el contratista se comprometa a cumplir con los pagos atrás
mencionados. De lo contrario, las faculta para imponer multas hasta que el pago
se realice y si el incumplimiento persiste por más de cuatro meses les dan también
la facultad de decretar la caducidad administrativa por el incumplimiento de la
obligación contractual.
Otro control que se implemento en este artículo, fue el de exigir a las empresas
que pretendan desvincularse de una A.R.P. o Caja de Compensación Familiar el
estar al día en los aportes para que proceda la desafiliación y puedan
posteriormente trasladarse a otra entidad.
El parágrafo tercero del artículo 50 de la Reforma también fue modificado por el
artículo 9º de la Ley 828 de 2003, en principio la obligación a cargo de las
Cámaras de Comercio consistía en exigir el cumplimiento de los aportes a la
Seguridad Social para efectos de efectuar una inscripción, modificación,
actualización o renovación ante esa corporación.
Posteriormente, en la Ley 828 se exigió que quienes quisieran inscribir, modificar,
actualizar, o renovar el RUP, Registro Único de Proponentes, debían acreditar el
pago de parafiscales con certificación expedida, para el caso de personas jurídicas,
por el revisor fiscal de la empresa o de su representante legal, y en el de personas
naturales mediante declaración juramentada. Dispuso la norma también que en
caso de que la información este errada, el Ministerio de la Protección Social puede
imponer multas al representante legal o el revisor fiscal, las cuales irán a la
Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.
99
6.3. VALIDADOR DE AFILIACIONES
Mediante el artículo 2º de la Ley 828 de 2003, se creo la figura del validador de
afiliaciones quien deberá registrar las personas que estén vinculadas al Sistema
General de Seguridad Social y su estado frente al mismo. De esta forma se pueden
ubicar a los deudores y evitar la evasión de aportes. Como se mencionó, la
vigilancia operara no solo en salud y pensiones sino en cuanto a Riesgos
Profesionales y aportes parafiscales.
La reforma también dispuso que el Gobierno Nacional tendría dos años para
implantar dicha figura pues se considero que por el volumen de información que
se va a manejar, un tiempo menor no sería suficiente para lograr elaborar el
programa de sistematización de dicha información.
Al momento ya se celebro una licitación pública internacional a fin de que el
manejo del diseño del programa fuera elaborado por una entidad con experiencia
en la materia.
Considero la medida bastante acertada, ya que las entidades del sistema se
encontraban desprotegidas frente a la evasión pues tampoco existía la figura del
cruce de información, la cual ahora opera mientras se reglamente esta disposición.
De esta forma las deudas que se tengan quedaran registradas en una base de datos,
permitiendo que las empresas puedan protegerse de personas inescrupulosas que
pretendan la prestación del servicio o la cobertura en riesgos cuando adeudan a
otras entidades.
100
6.4. CONTROL POR PARTE DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
El control implementado en el artículo 3º de la Ley 828 de 2003 hace referencia al
que debe ejercer el Ministerio de la Protección Social sobre las empresas de
servicios temporales, a fin de verificar el cumplimiento de los aportes a la
seguridad de sus trabajadores, tanto los de planta como los que laboren en misión.
A partir de julio 10 de 2003, fecha en la cual entro en vigencia la Ley 828 de
2003, las empresas que no cumplan con sus obligaciones perderán su licencia de
funcionamiento a menos que se adelanten en el pago de las cotizaciones
adeudadas dentro de un plazo de treinta días después de la notificación.
Como se puede ver, la disposición le puso mayor atención a dichas empresas pues
se detecto que la mayoría evadían los aportes por la alta rotación del personal.
6.5. SANCIONES ADMINISTRATIVAS
El artículo 5º de la Ley 828 de 2003, establece un procedimiento para imponer
multas a las empresas que adeuden dineros a las entidades del Sistema de
Seguridad Social. Quien tenga conocimiento de la evasión de aportes podrá
brindar información al Ministerio cuando se trate de pensiones, salud y riesgos, y
cuando la evasión se presente respecto de los parafiscales la información deberá
suministrarse al Sena a las Cajas de Compensación Familiar, al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar o a la Superintendencia de Salud.
Una vez recibida la denuncia se le debe notificar a la empresa en el término de
diez días para que se pronuncie al respecto y acredite el cumplimiento de sus
obligaciones, o en su defecto se le impondrá a la compañía acusada una multa de
cómo mínimo el 5% de los dineros adeudados.
101
Ahora bien, si la empresa no cumple con la obligación de cancelar la multa, no
podrá celebrar contratos con empresas del sector privado hasta tanto no se ponga
al día en la sanción administrativa como en los dineros dejados de cancelar a la
entidad del Sistema de Seguridad Social.
Están exceptuados de la obligación de ponerse al día las empresas que se hallen en
proceso concordatario o las acogidas a la Ley 550 de reestructuración.
Como se mencionó anteriormente, aún no se ha implementado la figura del
validador de afiliaciones, pero mientras el tema se reglamenta, las empresas del
Sistema deben notificar a la Cámara de Comercio de su jurisdicción, dentro de los
5 primeros días de cada mes quienes le adeudan para que estas publiquen la lista
de morosos a la Seguridad Social en el boletín general sobre licitaciones y
concursos estatales.
6.6. EMPRESAS DE VIGILANCIA PRIVADA, LAS
EMPRESAS DE TRANSPORTE DE VALORES Y LAS
ESCUELAS DE CAPACITACIÓN.
En el artículo 6º de la Ley 828 de 2003, se obligo a las empresas mencionadas
acreditar el pago de aportes parafiscales para obtener la renovación de la licencia
de funcionamiento, adicionalmente se les exige también presentar a la
superintendencia de seguridad privada cada tres meses, el cumplimiento de los
aportes a la seguridad social.
6.7. CONDUCTAS PUNIBLES
El artículo 7º de la Ley 828 de 2003, consagró como delito penal descontarle al
trabajador las sumas correspondientes a los aportes a la seguridad social y no 102
proceder a la cotizarlos, igualmente el brindar información falsa a las entidades
pertenecientes al sistema. A mi juicio esta disposición es acertada por cuanto la
evasión afectando a los trabajadores creció notablemente por no contar con los
controles suficientes
6.8. REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN
Por su parte el artículo 8º de la Ley 828 de 2003 le otorgo facultades a las
entidades del sistema de seguridad social integral de solicitar la información que
consideren necesaria a los cotizantes y a los beneficiarios, a fin de comprobar que
los datos que tengan sean los verdaderos. Si la persona se rehúsa y no lo hace en
treinta días la entidad le deberá dar otros treinta para que lo haga, de lo contrario
le será temporalmente suspendido el servicio hasta tanto brinde la información
que le están solicitando.
Después de tres meses de suspensión del servicio sin que ni el beneficiario ni el
cotizante hubieren aportado los documentos o información solicitada procederá la
desafiliación de éstos perdiendo de esta forma la antigüedad en el sistema. Si se
comprueba que el cotizante tenía como beneficiario a una persona ajena a su
grupo familiar igualmente se lo sancionará perdiendo la antigüedad. Es importante
mencionar que en armonía con el artículo 43 de la reforma y la sentencia C – 800
de 2003, si peligra la vida del paciente o su integridad física no podrá suspenderse
el servicio de salud.
Como se estableció en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, si por culpa del
empleador es suspendido el servicio, él deberá correr con los gastos en que se
incurran por enfermedad general o por maternidad, así como con la
correspondiente incapacidad. Ahora, cuando existe el retraso en los pagos la
E.P.S. deberá continuar prestando el servicio hasta que el empleador cancele lo
adeudado más los intereses.
103
Por estos hechos podrá la Superintendencia del Subsidio Familiar y el Ministerio
imponer sanciones consistentes en multas de hasta de 10 salarios mínimos
mensuales, los cuales serán destinados a subsidiar a los jefes cabeza de hogar y a
los desempleados en salud.
6.9. PROCESO DE RECAUDO
El artículo 10º de la Ley 828 de 2003 dispuso que se debe procesar toda la
información a través de medios electrónicos así como la forma de pago, a fin de
brindar mayor seguridad en el recaudo de los aportes. Anteriormente las
empresas debían aportar junto con el recibo de cotización la información en medio
magnético, pero realmente eran pocas las empresas que lo hacían.
Tal disposición no pretende que sus efectos son inmediatos pues se sabe que la
situación de las empresas en Colombia no permite la magnetización de la
información. En nuestro país la mayoría de las empresas son pymes que no tienen
la capacidad de tecnificar sus sistemas de administración. Lo ideal es que se
tienda hacía esta alternativa, a fin de facilitar el recaudo.
6.10. RÉGIMEN DE CONTRIBUCIONES AL SISTEMA DE
SALUD PARA TRABAJADORES INDEPENDIENTES
La reforma laboral en su artículo 15 estableció que el Gobierno Nacional debía
crear un Régimen de afiliación a la Seguridad Social en Salud para los
trabajadores independientes. En virtud a esta disposición se expidió el Decreto
516 de 2004, “Por el cual se reglamenta la afiliación colectiva a través de
agremiaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud de los trabajadores independientes con ingresos inferiores a dos salarios
mínimos legales mensuales.”
104
Como su nombre lo indica, el Régimen creado esta dirigido a los trabajadores
independientes que reciban ingresos hasta por dos salarios mínimos, y para que
puedan acceder al mismo es necesario que se encuentren afiliados a alguna
agremiación.
Dichas agremiaciones son personas jurídicas sin ánimo de lucro que deberán tener
dentro de sus actividades la afiliación de personas a la Seguridad Social en Salud
y para ello tendrán que contar con una reserva legal destinada a cubrir la mora
superior a los dos meses en retrasos en los aportes de los trabajadores
independientes afiliados. Tales reservan deberán ser de 500 salarios mínimos
mensuales por cada 3000 afiliados y proporcionalmente por fracción que exceda
los primeros 3000. Los recursos del fondo provendrán del cobro de un 25%
adicional sobre el aporte a salud sobre la base de dos salarios mínimos, y su cobro
procederá por tres meses cada año.
Al momento de inscribirse en una E.P.S. al trabajador independiente se le exigirá
un certificado que acredite estar vinculado a una de estas agremiaciones, a fin de
que la entidad promotora de salud pueda contar con un respaldo en el caso de que
el afiliado no responda con los aportes.
La entidad promotora de salud realizara un presunción de los ingresos de acuerdo
a la información suministrada y la declaración juramentada presentada a la
entidad para que con base en ella se efectúan los aportes a salud, en ningún caso
la cotización podrá ser inferior a 1.5 salarios mínimos mensuales vigentes.
En caso de que el trabajador incurra en mora, la agremiación a la que este afiliado
cubrirá los dos primeros meses de retraso, debiendo informarle a la E.P.S. que
esta asumiendo la obligación del trabajador. Si pasados los dos meses este no
logra ponerse al día en las cotizaciones, cesa la obligación de la asociación frente
105
a la entidad promotora de salud y la E.P.S. podrá proceder a la desvinculación del
trabajador.
Pero si el cotizante o alguno de sus beneficiarios se encuentran en un tratamiento
sin el cual su integridad física o la vida misma peligren, la E.P.S. deberá prorrogar
la prestación del servicio hasta por dos meses más, de acuerdo al artículo 43 de la
reforma y la sentencia C – 800 de 2003.
Considero que la medida es buena para las E.P.S, por cuanto de esta forma se
protege del incumplimiento de las cotizaciones a salud de los trabajadores
independientes, pero por el contrario creo que para estas personas la situación se
vuelve más gravosa pues se les generan mas complicaciones ya que no solo
deberán esperar a ser admitidos un una de estas agremiaciones de las que habla la
norma, sino que a su vez tendrán que asumir el pago de la cuota mensual por la
afiliación.
Por lo pronto es demasiado temprano para medir los resultados de esta disposición
teniendo en cuenta que tan solo entro a regir el 20 de febrero de 2004.
106
CONCLUSIONES
Después de analizar el desarrollo que ha tenido la reforma laboral a lo largo de
2003, considero que en términos generales ésta trajo beneficios para el país.
Aunque algunas de las figuras allí implementadas no funcionen de la forma
prevista por el Gobierno Nacional, por no estar reglamentadas o por que no fueron
proyectadas de la forma adecuada, la gran mayoría de ellas si operan arrojando
resultados positivos.
Tal es el caso del contrato de aprendizaje, el cual sufrió cambios importantes
como se analizó en el presente trabajo de grado, brindando satisfacción en la gran
mayoría de las empresas en que opera la figura por representar mano de obra
calificada para la compañía a un muy bajo costo. Anteriormente el contrato de
aprendizaje era visto como una obligación molesta para el empleador lo cual se
reflejaba en la evasión de esta carga patronal.
Con la reforma, el Sena fue renovado pues tuvo que tomar una posición mucho
más activa a la que venia ejerciendo al tener que determinar las cuotas de
aprendices en las empresas, mejorar la capacitación de sus estudiantes por la gran
competencia a la que están sometidos y porque tuvo que implementar los
controles necesarios para que las empresas no evadan su responsabilidad.
Lo mismo sucedió con el empleador quien de acuerdo a como estaba planteado el
contrato de aprendizaje anteriormente lo único que debía hacer era vincular al
aprendiz. Ahora debe, en ausencia de la determinación de la cuota por parte del
Sena regular su cuota, seleccionar los aprendices de acuerdo a la mano de obra
calificada que necesite, determinar los oficios sobre los cuales versará el contrato
de aprendizaje, brindar la capacitación con autorización del Sena para ello e
incluso monetizar la cuota si así lo prefiere. 107
Las Cajas de Compensación Familiar por su parte, asumieron con gran
responsabilidad los cambios presentados por la reforma, pues han implementado
los subsidios y los programas de microcrédito tratando que la población para la
cual están destinados puedan acceder a ellos. Sin embargo, el subsidio a
desempleados con vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar y
los microcréditos no han producido los efectos esperados por las razones atrás
expuestas, pero al momento tanto Asocajas como el Ministerio de la Protección
Social se encuentran estudiando alternativas para que sean viables.
Por el contrario los subsidios a desempleados sin vinculación anterior a las Cajas
de Compensación Familiar, produjeron los efectos esperados pues los trescientos
treinta $330.000.000 millones de pesos que se destinaron para éste fin se
ejecutaron en su totalidad. Se atendieron 680 solicitudes y faltaron por atender
1000 más.
Para el subsidio a desempleados con vinculación anterior a las Cajas de
Compensación Familiar se destinaron $1.981´000.000 millones de pesos
equivalentes a 4000 subsidios, de los cuales solo se ejecutaron el 16% del
presupuesto.
En principio se creyó que la población desempleada con vinculación anterior a las
Cajas de Compensación Familiar era mucho mayor por lo que el presupuesto para
éste subsidio igualmente fue más alto. De la experiencia vivida a lo largo de 2003,
se determino que debía destinarse más dinero para el subsidio a desempleados sin
vinculación anterior al sistema de compensación familiar, a fin de poder cumplir
con la demanda.
La reforma igualmente flexibilizo el contrato individual del trabajo permitiéndole
al empleador reducir sus costos para que de esta forma se pudiera generar mayor
108
empleabilidad y competitividad. De acuerdo a estudios realizados por el
Departamento Nacional de Estadística, se puede observar que a lo largo de 2003
los índices de desempleo se redujeron notablemente pasando en el 2002 del 15.6%
al 12.3% en 2003 a nivel nacional, a nivel rural paso del 11.2% en el 2002 al 9.3%
en el 2003.
Otro de los grandes aciertos de la reforma fue el de la protección de aportes al
Sistema de Seguridad Social. Como se menciono a lo largo del presente trabajo de
grado, los índices de evasión y elusión llegaron a ser demasiado altos trayendo
como consecuencia graves repercusiones al sistema, tanto en pensiones, salud y
riesgos profesionales.
Considero que el haber replanteado la evasión y elusión como delito penal es
acertado, por cuanto el trabajador quedaba desprotegido frente al empleador que
descontaba de su salario el porcentaje correspondiente de acuerdo a la prestación
sin cotizarla oportunamente. Igualmente el que se hayan endurecido los controles
frente a la contratación estatal al tener que estar al día en las cotizaciones de la
seguridad social y los aportes parafiscales.
El Gobierno del Presidente Uribe ha hecho un gran esfuerzo por sacar al país de la
crisis en la que se encontraba sumido y los resultados se están viendo. El sector
del turismo que ahora ocupa un renglón importante en la economía nacional se
reactivo de una forma sin precedentes.
Lo mismo sucede con el sector de la construcción, el cual como se comento en la
introducción del presente trabajo de grado, estuvo paralizado casi por cinco años
con todas las consecuencias que ello implica.
109
La inversión privada por su parte, también aumento en un 1% durante 2003
alcanzando el 12% del Producto Interno Bruto del país, como resultado de la
política de Uribe de brindar mayor seguridad.
A pesar de que la reforma laboral no haya incidido en estos aspectos directamente,
considero que de alguna forma ha colaborado a la mejoría del país actuando en
consonancia con las demás reformas y políticas implementadas.
El problema del desempleo en Colombia es difícil de manejar y pensar que la
reforma iba a ser la solución al conflicto era demasiado utópico, pero considero
que las disposiciones en ella implementadas y los Decretos reglamentarios
introducidos en la legislación nacional brindaron un alivio a la situación del
desempleo en el país. Así lo demuestran los resultados arrojados por el
Departamento Nacional de Estadística en donde se indica que se generaron en el
año 2003, 850.000 empleos, mucho más de lo que se esperaba de acuerdo al
crecimiento normal de la economía nacional.
110
BIBLIOGRAFÍA
- Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social. Septiembre - Octubre de
2003 No. 19 Páginas 19 - 17 “Por la Recuperación de los Contratos de
Aprendizaje” entrevista con Darío Montoya, Director General del Sena.
- Ámbito Jurídico No. 121 del 27 de enero al 9 de febrero de 2003. Pg. 3A
“Nuevas Reglas para el Subsidio y Aprendices.”
- Ámbito Jurídico No. 127 del 28 de abril al 11 de mayo de 2003. Pg. 3B
“Aprendices le dicen adiós al vínculo laboral.”
- Ámbito Jurídico No. 133 del 21 de julio al 3 de agosto de 2003. Pg. 3ª
“Definidas las Condiciones del Subsidio Familiar”.
- Ámbito Jurídico No. 134 del 4 al 17 de agosto de 2003 Pg. 3A “Caducidad
para los Contratistas que no Afilien a sus Trabajadores.”
- Ámbito Jurídico No. 136 Pg. 3A Definen Requisitos para la Exclusión del
Pago de Aportes Parafiscales”.
Ámbito Jurídico No. 137 del 15 de septiembre al 28 de septiembre de 2003
Pg. 3A “Gobierno Establece Requisitos de Acceso al Fondo para el
Fomento al Empleo”.
- Ámbito Jurídico No. 138 del 29 de septiembre al 12 de octubre de 2003
Pg. 3A “Si la Vida esta en Riesgo la Salud no se Suspende.
- Ámbito Jurídico No. 139 del 13 al 26 de octubre de 2003. Pg 3A “Definen
Condiciones para la Afiliación de Independientes a Riesgos
Profesionales.”
- Ámbito Jurídico No. 140 del 27 de octubre al 9 de noviembre de 2003. Pg
3A “Cae Unidad de Empresa”
- Ámbito Jurídico No. 141 del 10 al 23 de noviembre de 2003. Pg 3A
111
“El Derecho de las Vacaciones se produce a Medida que Transcurre el
Servicio.”
- Ámbito Jurídico No. 142 del 24 de noviembre al 7 de diciembre de 2003.
Pg. 3A “Demora Judicial no Exime del Pago de la Indemnización”.
- Ámbito Jurídico No. 147 del 23 de febrero al 7 de marzo de 2004, Pg. 3A
“Compensación de Vacaciones Proporcional al Tiempo Laborado.”
- Ámbito Jurídico No. 148 del 8 al 21 de marzo de 2004, Pg. 3A “Nuevas
reglas para la Afiliación de Trabajadores Independientes”
- Actualidad Laboral y Seguridad Social No 117 de Mayo a Junio de 2003.
Contrato de Aprendizaje Págs. 19 – 24.
PÁGINAS DE INTERNET
- www.minproteccionsocial.gov.co
- www.secretariasenado.gov.co
- www.dane.goc.co
- www.presidencia.gov.co
- www.sena.gov.co
- www.germanplazas.com
LEGISLACIÓN
- Ley 789 del 27 de diciembre de 2002, “Por la cual se dictan normas para
apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos
artículos del Código Sustantivo del Trabajo.”
- Decreto 827 del 4 de abril de 2003, “Por el cual se reglamentan los
artículos 6º, 7º10º, 11º 16º, numerales 8 y 14, 20º, 21º numeral 2 y 24º de
la Ley 789 de 2002, en lo relacionado con la administración y gestión de
112
los recursos para el fondo de fomento del empleo y protección al
desempleo.”
- Decreto 933 del 11 de abril de 2003, “Por el cual se reglamenta el
Contrato de Aprendizaje”.
- Decreto 934 del 11 de abril de 2003, “Por el cual se reglamenta el
funcionamiento del Fondo Emprender.”
- Decreto 1769 de junio 26 de 2003, “Por el cual se expiden los términos y
las condiciones a que debe sujetarse la cuota monetaria en el Sistema de
Compensación Familiar, régimen de organización, funcionamiento y
tiempo de implantación”.
- Ley 828 del 10 de julio de 2003 “Por la cual se expiden normas para el
Control a la Evasión del Sistema de Seguridad Social.”
- Decreto 2286 del 12 de agosto de 2003, “Por el cual se reglamenta el
articulo 13 de la Ley 879 de 2002, en lo relacionado con la acreditación de
condiciones y el procedimiento para la exclusión del pago de aportes al
Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena e
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.”
- Decreto 2585 del 12 de septiembre de 2003, “Por medio del cual se
reglamenta mas ampliamente el contrato de aprendizaje y se adiciona el
Decreto 933 de 2003.”
- Decreto 2340 del 19 de agosto de 2003, “Por el cual se reglamenta la Ley
789 de 2002 en lo relacionado con la administración y gestión de los
113
recursos para el crédito y se dictan medidas para acceder a los beneficios
del Fondo para el Fomento del Empleo y Protección al Desempleado.”
- Decreto 3450 del primero de diciembre de 2003, “Por el cual se modifica
el parágrafo del artículo 12 y el parágrafo 1° del artículo 13 del Decreto
2340 de 2003
- Acuerdo 0015 del 11 de diciembre de 2003 del Sena, Por el cual se
regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje.
- Resolución Número 0027 del 30 de enero de 2004 de la Superintendencia
del Subsidio Familiar “Por la cual se establece el cuociente Departamental,
se fija la cuota monetaria por Departamento y se determinan los valores
objeto de transferencia”.
- Decreto 516 del 20 de febrero de 2004, “Por el cual se reglamenta la
afiliación colectiva a través de agremiaciones al Régimen Contributivo
General de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes
con ingresos inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales.”
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. C- 653 del 5 de agosto de 2003, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Jaime Córdoba Triviño.
2. C – 655 del 5 de agosto de 2003, cuyo magistrado ponente fue el Dr.
Rodrigo Escobar Gil.
3. C – 658 del 5 de agosto de 2003, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
114
4. C – 781 de 2003 del 10 de septiembre de 2003, cuyo magistrada ponente fue la Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
5. C – 800 del 16 de septiembre de 2003, cuyo magistrado ponente fue el Dr.
Manuel José Cepeda Espinosa.
6. C - 801 de 2003 proferida por la Corte Constitucional.
7. C – 802 del 16 de septiembre de 2003, cuyo magistrado ponente fue el Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
8. C – 897 del 7 de octubre de 2003, cuyo Magistrado ponente fue el Dr.
Alfredo Beltrán Sierra.
115