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Sentencia No. T-150/95

BIENES DE USO PUBLICO-Afectacin

La afectacin consiste en una manifestacin de voluntad expresa del poder

pblico, por medio del cual se incorpora un bien al uso o goce de la

comunidad, ya sea directo o indirecto. Como se desprende de la anterior

definicin, para que el fenmeno de la afectacin sea posible requiere de

dos momentos claramente identificables: a) un aspecto material, esto es,

la existencia de un bien apto para el uso pblico y b) el aspecto

intencional o subjetivo, que consiste en la declaracin de voluntad o en el

accionar del rgano estatal que demuestra de manera directa e inequvoca

el deseo de consagrar un bien al uso pblico. Entre nosotros, la afectacin

puede consistir en una manifestacin de voluntad o en hechos de laadministracin, por cuanto existen bienes naturales en donde la sola

presencia del bien implica la titularidad del dominio en cabeza del Estado,

pues, hay normas genricas que as lo disponen, (a manera de ejemplo los

ros son de uso pblico de acuerdo con lo perceptuado en el artculo 677

C.C.). Pero respecto de la afectacin por hechos de la administracin

respecto de los bienes artificiales, nuestra legislacin ha sealado que la

naturaleza jurdica particular no se altera por el uso pblico.

BIENES DE USO PUBLICO-Desafectacin

La Desafectacin es el fenmeno jurdico por el cual un bien que ostenta

la calidad de uso pblico deja de serlo, por cuanto cambia su calidad de

bien de dominio pblico a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o de

los particulares. Es necesario aclarar que la desafectacin no consiste

en una extincin del dominio sino en una modificacin del rgimen

jurdico que se le aplica. En nuestra legislacin, existe normatividad

expresa que niega la desafectacin de ciertos bienes de uso pblico, as, el

artculo 170 del Decreto 1333 de 1986 establece que las vas, puentes yacueductos pblicos no podrn enajenarse ni reducirse en ningn caso.

BIENES DE USO PUBLICO-Proteccin Estatal

El bien de uso pblico por la finalidad a que est destinado, otorga al

Estado la facultad de detentar el derecho a la conservacin de los mismos

y por tanto la normatividad que los regula ordena velar por el

mantenimiento, construccin y proteccin de esos bienes contra ataques

de terceros. La proteccin se realiza a travs de dos alternativas: por un

lado la administrativa, que se deriva del poder general de polica del

Estado y se hace efectivo a travs del poder de sus decisiones ejecutorias y

ejecutivas. Por otro lado existe otra alternativa que permite la defensa de

los bienes de uso pblico, que es la posibilidad que tienen los habitantes

de recurrir a la va judicial, a travs de acciones posesorias,

reinvindicatorias o la accin popular.

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LIBERTAD DE CIRCULACION

El derecho fundamental de la libre circulacin se encuentra consagrado

en el artculo 24 de la C.P. y consiste en la posibilidad que tiene toda

persona de desarrollarse dentro de un contexto donde puede desplazarse

sin ms restriccin que la que razonablemente establezca la ley. El

legtimo ejercicio del derecho a la circulacin se constituye en un

presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, cuyo

desarrollo supone el reconocimiento a un derecho de movimiento que

garantiza la independencia fsica del individuo. La principal

manifestacin de este derecho se encuentra en la libertad de eleccin que

el individuo tiene sobre lugares cuyo uso se encuentran a su disposicin,

puesto que en materia de uso de un lugar pblico, la costumbre de la gente

no impide el ejercicio del derecho legtimo a la libertad de escogencia.

VIA PUBLICA-Cierre

La omisin de las autoridades de polica, consistente en tolerar el cierre

de algo que evidentemente es una calle, viola el derecho a la libertad de

circulacin que tienen los residentes del sector y los usuarios de la calle,

por cuanto es legtimo el derecho de todo ciudadano a elegir la va de

acceso que el Estado coloque a su disposicin.

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LAPERSONALIDAD/LIBERTAD DE LOCOMOCION/DERECHODE ELECCION

Dentro de la esfera del derecho al libre desarrollo de la personalidad, se

encuentra el legtimo derecho del individuo a elegir su medio, forma y

lugar de locomocin, siempre y cuando exista norma de circulacin que lo

permita. Por cuanto el hombre es conciencia y libertad; si una persona

intuitivamente escoge una calle para transitar, las autoridadesadministrativas no pueden enderezarle su comportamiento con la disculpa

de que otros acostumbran circular por otras vas ya que ello significara

DETERMINISMO. Exigirle a a alguien que transite por las calles o

potreros usados por la mayora, sera comparable al acto de obligar a un

escritor a emplear el computadora, escondiendo su antigua mquina de

escribir, lo justo es permitir la eleccin. Si se reprime el derecho de

eleccin, se obstaculiza el compromiso a decidir y ello atenta contra la

existencia autntica, circunstancia que implica un perjuicio irremediable,

porque la libertad se convierte en un compromiso de decisin.

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Situacin de tracto sucesivo

Entendido el perjuicio irremediable como aquella situacin que no se

puede retrotraer ni recuperar por ningn medio, esta Sala de Revisin

considera que, un factor preponderante dentro de esa calificacin, se

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Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En proceso de tutela identificado con el nmero de radicacin T-54186,adelantado por Enrique Arbelez Mutis en contra del Alcalde y el Concejode Villamara (Caldas), luego se vincul procesalmente a la empresaVARTA S.A.

I. ANTECEDENTES

Con base en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del DecretoNo. 2591 de 1991, la Sala de Seleccin correspondiente de la CorteConstitucional escogi, para efectos de su revisin, la accin de tutela dela referencia.

1. Solicitud.

El 21 de julio de 1994, Enrique Arbelez Mutis presenta ante el JuzgadoPromiscuo Municipal de Villamara, escrito contentivo de una accin detutela, la cual se fundamenta en los siguientes hechos:

a) Por iniciativa del Alcalde de Villamara, el Concejo de ese municipio,mediante Acuerdo 001 de marzo 8 de 1993, decidi desafectar del usopblico un tramo de la va situado en la calle 4a, comprendido entre lascarreras 9a y 11 de tal municipio. El Concejo consider pertinente la

desafectacin por cuanto encontr que la calle perdi notoriamente lacondicin de bien de uso pblico al estar siempre ocupada por vehculosde carga pesada lo que hace que ya no sea transitada habitualmente., ms

an cuando la calle que se desafecta se encuentra subutilizada por el uso decalles adyacentes suficientes para el trfico gil y organizado.

b) El mencionado acuerdo autoriza al alcalde de dicha localidad para quecelebre contrato de permuta con la sociedad Colombiana de Bateras-COBALTECO S.A., quien se compromete a canjear la va pblica (quetendra un valor de $6.833.268=) por un lote de terreno situado en el BarrioLa Capilla de Villamara, con una extensin aproximada de 3400 metros

cuadrados. En el mencionado terreno la Alcalda busca construir elCentro Integral Campesino, que se organizar en una casa campesina,

plaza de mercado y centro de Acopio.

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c) En cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 1993, el alcaldede Villamara celebr contrato de permuta con la sociedad COBALTECOS.A. y lo protocoliz en la Notara nica del Crculo de esa ciudad,mediante escritura pblica nmero 1593 de julio 14 de 1993.

Es necesario anotar que la sociedad COBALTECO S.A. cambi su nombreel 26 de abril de 1994, por el de VARTA S.A., segn certificado deexistencia y representacin 6708766 de la Cmara de Comercio de Bogot.

d) Como consecuencia de la firma del contrato de permuta, la sociedadVARTA S.A. cerr el espacio de la va pblica que canje.

e) Cabe aadir que el seor Registrador de Instrumentos Pblicos yPrivados de Villamara se neg a inscribir el contrato de permuta de la va

pblica, por falta de ttulo de tradicin de la misma, lo cual quedplenamente demostrado en el expediente

f) De acuerdo con lo expresado por ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS, ltransitaba por la calle objeto de desafectacin, como parte de su recorridopara desplazarse de las instituciones educativas donde asisten sus menoressobrinos, al domicilio de los nios, a quienes acompaa en su ruta debidoal afecto que guarda por los menores. (adjunt partidas para demostrar elparentesco, certificados de estudios de sus sobrinos para probar el sitio

donde reciben clases y escritura pblica de la casa de su hermano).

Por la conducta de las entidades demandadas en la presente accin detutela, el peticionario considera violados los derechos a un ambiente sano ya disfrutar del espacio pblico, por la cual le solicita a esta Corporacin elrescate del bien patrimonial pblico.

2. Actuacin Judicial

2.1. En el Juzgado Promiscuo Municipal de Villamara.El Juzgado Promiscuo Municipal de Villamara al resolver en primerainstancia la accin de tutela de la referencia, mediante Sentencia de agosto4 de 1994, decidi tutelar el derecho al espacio pblico y de libre

locomocin de los habitantes, en consecuencia dispone la restitucin de la

va canjeada. Ordena la inaplicacin del acuerdo y el contrato de permutaque originaron la presente tutela. Adems, previene al alcalde y alConcejo de Villamara para que en el futuro se abstengan de incurrir enactos violatorios de los derechos fundamentales de los habitantes. ElJuzgado fundamenta su decisin con base en:

- De conformidad con lo dispuesto en el artculo 674 del Cdigo Civil lasvas pblicas son bienes de uso pblico y como tales se caracterizan porser parte del espacio pblico, que por disposicin constitucional sonimprescriptibles e inalienables. El derecho al espacio pblico es de

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aquellos que ostentan el carcter colectivo y se encuentra garantizadoconstitucionalmente en el artculo 82 de la Carta cuando dispone el deberpara el Estado de velar por la proteccin del espacio pblico que debeprevalecer sobre el inters particular, aspecto que -segn afirma el

juzgado- no se tuvo en cuenta en la negociacin que permuta el tramo de lava pblica.

- El derecho a la locomocin de los habitantes del municipio de Villamara,tanto vehicular como peatonal se vulner por actuaciones de la autoridadmunicipal que autorizan a particulares ejercer actos de dominio sobre lacalle.

- A pesar de que la jurisdiccin competente para definir la legalidad de losactos administrativos es la contencioso administrativa, el artculo 86 de la

Carta autoriza al juez de tutela para que si lo estima pertinente suspenda laaplicacin de las actuaciones administrativas cuando es urgente la

proteccin del derecho fundamental que se reclama.. Por lo tanto mientrasla jurisdiccin competente no estudie la legalidad del acto administrativoque origin la presente tutela, se inaplicar dicho acuerdo.

2.2. Nulidad de la Sentencia

El representante legal de la Sociedad VARTA S.A., mediante escrito de

fecha agosto 12 de 1994 solicita la nulidad de toda la actuacin surtidaante el Juzgado Promiscuo Municipal de Villamara a partir del auto queadmite la demanda. Afirma el solicitante que la empresa que representano fue notificada del auto admisorio de la solicitud de tutela, porconsiguiente se le vulner el derecho al debido proceso que debe regir todaactuacin administrativa y judicial. Adems, considera el interviniente, lafalta de notificacin del mencionado auto origina vicio de nulidad que noes susceptible de saneamiento por el paso del tiempo, de acuerdo con lascausales sealadas en el Cdigo de Procedimiento Civil.

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, que asumi elconocimiento, en providencia de agosto 19 de 1994 decret la nulidad dela actuacin surtida en el Juzgado Promiscuo Municipal de Villamara apartir del auto que admite la demanda, para efectos de permitir a losrepresentantes de la empresa COLBATECO S.A. su intervencin queasegure el principio de contradiccin, de la publicidad y el derecho a ladefensa, principios que deben regir toda actuacin judicial. Consider elJuzgado que dentro del proceso se cometi un flagrante error de

procedimiento, que llev a transgredir mnimas garantas procesalesrespecto de aquella persona jurdica que fue vinculada por el fallo... Enconclusin, a la mencionada empresa se le di el carcter de sujetoprocesal.

2.3. Decisin del Juzgado Promiscuo Municipal de Villamara

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En cumplimiento a lo ordenado por el Ad-quem, el Juzgado PromiscuoMunicipal de Villamara notific de la admisin de la solicitud alrepresentante legal de VARTA S.A. y mediante Sentencia de septiembre13 de 1994, mantuvo su decisin de tutelar los derechos al espacio pblicoy a la libre locomocin de los habitantes de su municipio, con base en losmismos argumentos ya expuestos en la providencia anulada, pero agrega losiguiente:

- En el presente asunto salta a la vista la existencia de otros medios dedefensa judicial que permitan proteger la integridad del bien de usopblico, pero ante la violacin de los derechos a la libre locomocin y alespacio pblico, y la poca efectividad de los mecanismos de proteccin, el

juez de tutela debe prestar proteccin inmediata y especfica de losderechos vulnerados.

3. La Impugnacin

La apoderada de la Sociedad VARTA S.A. y el Alcalde de VillamaraJAIRO ALBERTO LLANO GOMEZ, interpusieron recurso de apelacincontra la Sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Villamara, conbase en los siguientes argumentos:

- Consideran los demandados que el accionante dispone de medios de

defensa judicial que excluyen la accin de tutela, entre los cuales seencuentra la accin de nulidad contra el Acuerdo 001 de 1993, la cual debeinterponerse ante la jurisdiccin contencioso administrativa, o la accin derestitucin de bienes de uso pblico prevista en el Decreto 640 de 1937, ola Resolucin de Restitucin, accin policiva prevista en el Cdigo

Nacional de Polica o las vas contempladas en la Ley 9a de 1989 queimpiden la perturbacin y ocupacin de bienes de uso pblico.

- El peticionario obra en defensa del inters colectivo ya que nunca

demostr su propio perjuicio, ni la violacin a su derecho individual, loque conlleva a demostrar que la accin popular es la va pertinente.

- Arguyen los impugnantes que la accin de tutela tampoco es procedentecomo mecanismo transitorio, por cuanto la definicin de perjuicioirremediable que contiene el decreto 306 de 1992 se refiere a aquel quesolo puede ser ntegramente indemnizable

- Afirman que el artculo 313 de la Constitucin Poltica otorga facultadesa los Concejos municipales para reglamentar el uso del suelo. Y el artculo6 de la Ley 9 de 1989 autoriza a los Concejos para ejercer la funcin devariar el destino de los bienes de uso pblico, por lo tanto la validez delacuerdo 001 de 1993 se presume y hasta tanto la autoridad competente nodiga lo contrario, el acto administrativo debe surtir todos sus efectos.

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- Opinan los demandados que el tramo de va pblica que se canjea carecey ha carecido siempre de la prueba legal y nica del dominio en cabeza dela entidad municipal, por el contrario esa franja es de propiedad de

VARTA S.A.. El hecho que la administracin haya construido una calleno cambia la titularidad ni la calidad jurdica al bien.

4. Actuacin en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales luego de aceptar elimpedimento manifestado por el Juez Cuarto Civil del Circuito, medianteSentencia de octubre 31 de 1994 resuelve en segunda instancia la accinde tutela de la referencia. El Ad-quem decide revocar el fallo que revisa yen consecuencia se abstiene de tutelar los derechos invocados por elpeticionario. A pesar de lo anterior el juzgado Primero resuelve prevenir

al seor Alcalde de Villamara para que garantice el uso permanente de lava objeto de discusin como primera autoridad de polica de esa localidady libra oficio a la Procuradura General de la Nacin para que investigue laconducta del alcalde Llano Gmez. El Juzgado fundamenta su decisincon base en los siguientes argumentos:

-La accin de tutela no es la va pertinente para atacar un actoadministrativo, ni tampoco para lograr una suspensin provisional delmismo, ya que esta actuacin le corresponde nicamente al juez

contencioso administrativo.

- La inaplicacin del acuerdo 001 de 1993 se puede efectuar solamente siexiste un perjuicio irremediable, esto es un perjuicio valorablepecuniariamente, que de acuerdo con las pruebas allegadas al expedientenunca se prob. Menos an puede hablarse de inaplicacin de unaescritura pblica, por cuanto esa figura no ampara actos realizados por va

de negociaciones.

- Ahora, el dominio sobre el bien no se encuentra radicado en cabeza de lasociedad VARTA S.A., por cuanto el tramo de la va objeto de estudionunca fue registrado como bien particular, requisito indispensable paraostentar la titularidad de un bien de acuerdo con lo dispuesto en el artculo756 del Cdigo Civil, la tradicin de la propiedad de bienes races seefectuar por la inscripcin del ttulo en la respectiva oficina. Esteaspecto que no se tuvo en cuenta cuando la mencionada empresa colocpuertas en mallas para cerrar la calle y obstruy el flujo peatonal yvehicular de un bien de dominio pblico, sin que el Alcalde como primeraautoridad de polica haya tomado medidas al respecto.

- Arguye el juzgado que, segn lo ordenado por el artculo 5 de la Ley 9de 1989 el espacio pblico de las ciudades se encuentra constituido -entreotras- por las reas requeridas para la circulacin tanto peatonal comovehicular, de tal suerte que la va de la carrera 4a. entre calles 9 a 11,efectivamente corresponde al espacio pblico del municipio de Villamara.

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Espacio que ha sido violado por la actuacin de VARTA S.A., sin que elalcalde haya impedido tal situacin. Por estas razones el Juzgado PrimeroCivil del Circuito de Manizales ordena al Alcalde de Villamara garantizarel uso permanente de la va y libra comunicacin a la Procuradura Generalde la Nacin para que investigue la conducta omisiva de esa autoridad.

5. Aspecto Probatorio en la Corte Constitucional

La Sala Sptima de Revisin de esta Corporacin, mediante auto defebrero 22 del ao en curso, decret la prctica de una inspeccin judicialen la calle 4a. entre carreras 9a y 11 de Villamara, con el fin de observar laincidencia directa sobre el goce de los derechos fundamentales del

peticionario de la presente tutela. En dicha inspeccin se pudo constatarlo siguiente:

- La utilizacin del tramo de la va objeto de discusin se encuentralimitada al parqueo de vehculos de Varta, que realizan labores de cargue ydescargue de la mercanca, eventualmente existe uso peatonal. Laspersonas no utilizan la zona porque hay cierto grado de restriccin al paso.

- En el sector existe una calle paralela a la va objeto de discusin, la calle3era, que puede considerarse arteria para el transporte de la zona ysobretodo para el acceso de la escuela Kennedy al Barrio La Pradera,

lugar donde habita un hermano del peticionario de la presente tutela.Adems en el sector se encuentran las instalaciones de otra institucineducativa que moviliza gran cantidad de alumnos, el colegio Gerardo AriasRamrez, siendo la costumbre de los alumnos transitar por campo abierto yno por la calle 4a, segn lo confirma la versin de las estudiantesCAROLINA HURTADO, GLORIA MILENA RAMIREZ Y FRANCIAELENA ECHEVERRY, menores que inadvertidamente fueron invitadas adeclarar sobre los interrogantes planteados en la diligencia de inspeccin.

- Se pudo constatar que el padre y una hermana del peticionario residen enun sector cuyo acceso directo no requiere del uso de la calle objeto deinspeccin. Pero que el peticionario la considera importante para sudesplazamiento y el de sus sobrinos menores que estudian en los ColegiosKennedy y Arias hacia el domicilio de su otro hermano que se encuentrasituado en el Barrio La Pradera.

- Respecto de la situacin planteada por el cierre de la va, dijo EnriqueArbelez Mutis :

no he sentido un peligro inminente en cuanto a que este

impedimento de transcurrir por la calle pueda ocasionar algn

accidente pero si hay una observacin muy lgica de que la carrera

novena y las casas adyacentes a la cuarta, pues no cuentan con

andenes o seguridad peatonal y se trata es de prevenir y no

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solamente para m sino para todo un conglomerado de estudiantes

que se desplazan por este sector....

- Agrega el actor que encuentra su ruta de acceso mas conveniente por lacalle 4a, por cuanto la utilizacin vehicular de esa va era muy reducida alencontrarse ocupada por automotores de Varta S.A, lo que otorgaba mayorseguridad para l y sus sobrinos. Sobretodo porque el uso que l daba dela va responde al derecho que el transente tiene de escoger librementeentre las diferentes alternativas que se presenten; para el actor lautilizacin de la va desafectada responde a una costumbre de l, que nonecesariamente coincide con el uso comn.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

Competencia.

Es competente esta Sala de Revisin de la Corte Constitucional paraproferir Sentencia de revisin dentro de la accin de tutela de la referencia,con fundamento en los artculos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno dela Constitucin Poltica, en concordancia con los artculos 33, 34, 35 y 36del Decreto No. 2591 de 1991; adems, su examen se hace por virtud de la

seleccin que de dichas acciones practic la Sala correspondiente, y delreparto que se verific en la forma sealada por el Reglamento de estaCorporacin.

Temas Jurdicos a Tratar

1. Un problema sometido a consideracin de esta Sala consiste, bsicamente,en determinar si la situacin planteada por la desafectacin de un bien de usopblico y por la autorizacin de su venta a un particular que sin haberse

efectuado la tradicin realiz actos de propietario, vulner derechosconstitucionales fundamentales del actor. Por lo tanto, se entrar en primertrmino a estudiar lo referente a tutela contra particulares y el aspecto relativoa la desafectacin de los bienes de uso pblico. De otro lado se analizar si laaccin de tutela es procedente para evitar la desafectacin de bienes de usopblico o si existen otros medios jurdicos. Adems, en relacin con laSentencia que se revisa, esta Sala analizar el deber constitucional y legal detoda autoridad de polica de velar por el correcto uso de los bienes de usopblico.

En segundo lugar se estudiar la relacin de causalidad entre el cierre de lava y el presunto dao causado a los derechos fundamentales del peticionario.Para lo cual se resolver esta inquietud: constituye una actitud legtima delactor utilizar una va (la calle 4) que el comn de la poblacin no la empleapero que para el peticionario es una va que representa el ejercicio del derechoa escoger?. Por lo tanto se estudiar el derecho a la libre circulacin del

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peticionario, su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Y, la otrainquietud: poda VARTA S.A., sin ocurrir la tradicin del inmueble, cerrar lacalle 4a. con puertas en mallas?.

Tutela Contra particulares en el caso materia de esta accin.

2. El inciso 5 del artculo 86 de la Constitucin Nacional, dispone laprocedencia de la accin de tutela contra particulares cuando su conductaafecte grave y directamente el inters colectivo, sin que ello implque unaexclusin a la accin popular. Entonces, hizo bien el Juzgado Civil delCircuito de Manizales cuando orden notificar a la empresa VARTA S.A.de la iniciacin de esta accin, tenindola como parte dentro del proceso.

Posteriormente se indicar en esta Sentencia que el inters para interponerla presente tutela no queda excluido de la posibilidad de instaurar la accinpopular.

Dominio Pblico.

3. La legislacin civil y constitucional distingue con claridad dos clases dedominio, lo que comporta la aplicacin de dos regmenes jurdicos

diferentes. Por un lado, el dominio privado que regula relaciones decoordinacin, por lo tanto se encuentran sometidas al rgimen que regulalas relaciones entre particulares. Este dominio puede ser individual(artculo 58 de la Constitucin) o colectivo, ste con algunas limitaciones

para el comercio, el artculo 329 de la Carta la recoge como no

enajenable, el artculo 55 transitorio como enajenable en los trminos

que seale la ley. Por otro lado se encuentra el dominio pblicodefinido como el conjunto de bienes que la administracin afecta al usodirecto de la comunidad o que lo utiliza para servir a la sociedad (artculos

63, 82, 102, 332 de la Carta)1

. Dentro de esta ltima categora sediferencian dos clases:

4. Bienes del Estado cuyo rgimen es igual al de los particulares, tambinse denominan bienes fiscales. Se definen en el artculo 674 del CdigoCivil como aquellos bienes cuyo uso no pertenece generalmente a los

habitantes... Son bienes patrimoniales del Estado o de sus entes

territoriales destinados a la prestacin de servicios pblicos que laadministracin utiliza en forma inmediata.

Dentro de esta especie se encuentran tambin los bienes fiscalesadjudicables, que son aquellos por los cuales el Estado asume la titularidad

1 La Sala Cuarta de Revisin de la Corte Constitucional en Sentencia T-566/92 distingui tres clases depropiedad, la privada, estatal (cuyo titular es el Estado) y pblica (se predica de la nacin), aqu enmarcamosel dominio en dos grandes grupos, el privado y el pblico en sentido genrico.

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en la medida que se traslade el uso y explotacin a manos particulares, enprincipio a cambio de una contraprestacin econmica para el Estado,ejemplo: las minas, los bienes baldos.

5. Bienes afectados al Uso Pblico. Se encuentran en cabeza del Estado uotros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por lacomunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita,impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver conlos intereses vitales de la comunidad.

Estos bienes no son res nullius, pero respecto de su titularidad existen dosteoras que vale la pena destacar. Para algunos tericos, el propietario delos bienes de uso pblico es el Estado, quien ejerce sobre ellos unareglamentacin de uso. Esta posicin es la que acoge el artculo 674 delCdigo Civil, los define como aquellos bienes cuyo dominio pertenece ala Repblica y el uso pertenece a todos los habitantes de un territorio,

como el de las calles, plazas, puentes y caminos.... Este listadomeramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cualesse encuentra la disposicin contenida en el artculo 116 del Decreto 2324de 1984 donde define como bienes de uso pblico las playas, terrenos debaja mar y las aguas marinas.

La segunda teora es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se

destaca Bielsa, Marienhoff, Jos J. Gmez) quienes consideran que eltitular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que elEstado ejerce nicamente la administracin a travs de su poderadministrativo regulador y reglamentario.

El derecho al aprovechamiento de los bienes de uso pblico encuentra suregulacin legal en disposiciones que son el resultado de la obligacinconstitucional de velar por la proteccin del espacio pblico, quecomprende los bienes de uso pblico. As el Decreto 2811 de 1974 o

Cdigo de Recursos Naturales consagra los modos de adquirir el derechoa usar los recursos naturales renovables de dominio pblico, el Cdigo

Nacional y los Cdigos departamentales de Polica sealan a lasautoridades de polica, conductas a seguir para la preservacin de losbienes de uso pblico.

6. El artculo 63 de la Constitucin Nacional otorga a los bienes de usopblico como efecto jurdico el carcter de imprescriptibles, porque sonbienes no susceptibles de usucapin. De inalienables, esto es, son bienesque se encuentran fuera del comercio ya que no pueden ser materia deactos jurdicos que impliquen tradicin o prdida de la finalidad del bien.Debe aclararse que a este concepto no se opone la posibilidad que tiene elEstado de regular y permitir formas de utilizacin de estos bienes, por

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cuanto existen usos especiales o diferenciales2 , pero no preferentesque son otorgados bajo la forma de concesin o permiso a determinadogrupo de personas, cuya utilizacin no puede desvirtuar el carcter depblico de esta clase de bienes, a manera de ejemplo podemos citar lascasetas de dulces que se instalan temporalmente dentro de un parque. Yson Inembargables puesto que la Constitucin explcitamente impideembargos, secuestros o cualquier medida de ejecucin judicial tendiente arestringir el uso directo e indirecto del bien. Sobre este punto esta Sala deRevisin se ha pronunciado as:

Esto muestra entonces que la teora de la comercialidad de los

bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso pblico. No es

vlido entonces exigir matrcula inmobiliaria de tales bienes para

determinar si son de uso pblico, puesto que tales bienes, por sus

especiales caractersticas, estn sometidos a un rgimen jurdicoespecial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello,

durante la vigencia de la anterior Constitucin, la Corte Suprema de

Justicia haba dicho que "el dominio del Estado sobre los bienes de

uso pblico, es un dominio sui generis". Y la Corte Constitucional

tambin ha diferenciado con nitidez, en anteriores decisiones, el

dominio pblico y la propiedad privada. As, segn la Corte, los

bienes de dominio pblico se distinguen "por su afectacin al

dominio pblico, por motivos de inters general (CP art. 1),

relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso pblico y elespacio pblico. " En particular, sobre los bienes de uso pblico, la

Corte seal en esa misma Sentencia que stos son inalienables,

imprescriptibles e inembargables, ...3

La doctrina4 clasifica este tipo de bienes segn el origen o formacin de lacosa, divisin que tiene importancia desde el punto de vista jurdico dentrode la teora del dominio pblico, en:

- Bienes de uso Pblico Naturales, es decir, bienes que se encuentran en elestado en que la naturaleza los ofrece. La Constitucin en el artculo 63se refiere a los parques naturales que son de este tipo de bienes.- Bienes de uso pblico artificiales, son los que el legislador declarpblicos y cuya creacin depende de hechos humanos, en nuestralegislacin estn contenidos, entre otros, en el artculo 674 de lalegislacin civil.

La Afectacin al uso pblico.

2 As los denomina el tratadista Miguel Marienhoff en su libro Tratado de Derecho Administrativo. Tomo V.Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1988. Pgna 169 s.s. Esta denominacin la acoge el Cdigo deRecursos Naturales.

3 Sentencia T-572/94. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

4 Al respecto puede verse Parada Ramn, Marienhoff, Escola Jorge, Dromi Roberto, Vidal Perdomo Jaime.

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Como primera medida es importante aclarar que esta Sala de Revisinavocar el estudio terico de la desafectacin y afectacin de los bienes deuso pblico que el tema plantea, pero no se referir a la conveniencia oimpertinencia del acto administrativo que origina la presente tutela, porcuanto es a la justicia contencioso administrativa a quien le corresponde elestudio concreto.

7. Ahora bien, la afectacin consiste en una manifestacin de voluntadexpresa del poder pblico, por medio del cual se incorpora un bien al usoo goce de la comunidad, ya sea directo o indirecto. Como se desprende dela anterior definicin, para que el fenmeno de la afectacin sea posiblerequiere de dos momentos claramente identificables: a) un aspectomaterial, esto es, la existencia de un bien apto para el uso pblico y b) el

aspecto intencional o subjetivo, que consiste en la declaracin de voluntado en el accionar del rgano estatal que demuestra de manera directa einequvoca el deseo de consagrar un bien al uso pblico.

Entre nosotros, la afectacin puede consistir en una manifestacin devoluntad o en hechos de la administracin, por cuanto existen bienesnaturales en donde la sola presencia del bien implica la titularidad deldominio en cabeza del Estado, pues, hay normas genricas que as lodisponen, (a manera de ejemplo los ros son de uso pblico de acuerdo con

lo perceptuado en el artculo 677 C.C.). Pero respecto de la afectacinpor hechos de la administracin respecto de los bienes artificiales, nuestralegislacin ha sealado que la naturaleza jurdica particular no se altera porel uso pblico. As lo establece el artculo 674 del Cdigo Civil cuandodispone que:

Los puentes y caminos construidos a expensas de personas

particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la unin,

aunque los dueos permitan su uso y goce a todos los habitantes del

territorio.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia explica el punto cuando aclaraque los actos de mera facultad no confieren posesin ni dan lugar a

prescripcin alguna.5

En conclusin, nuestra legislacin recoge como formas de afectacin lamanifestacin de voluntad de la administracin, el suceso de hechos de lanaturaleza, por supuesto en bienes naturales, pero no los hechos queincorporen un bien artificial particular al uso pblico.

Requisitos para la afectacin de un bien al uso pblico

5 Puede verse la Sentencia de 21 de abril de 1953, proferida por la Sala de Negocios de la Corte Suprema deJusticia. Gaceta Judicial LXXIV. Pgna 798.

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8. Esta Sala de Revisin se referir a las reglas bsicas para que laafectacin al uso pblico de un bien surta efectos jurdicos.

a) La existencia de una manifestacin de voluntad o de actitudes de laadministracin que permita asegurar que el uso de un bien se encuentra adisposicin del pblico. Dentro de la primera opcin (manifestacin devoluntad) se encuentra la facultad de que dispone el ente estatal de obtenerun bien (Captulo III de la Ley 9a. de 1989, el artculo 17 del Decreto 855de 1994, adquisicin de inmuebles por negociacin directa) y destinarla aluso pblico, o la posibilidad de expropiar un bien cuyo uso sea menesterofrecerlo al pblico (el artculo 58 constitucional faculta al Estado paraexpropiar bienes por motivos de utilidad pblica o de inters social que ellegislador defina). Dentro de la segunda opcin, o sea, las actitudes de laadministracin, se cita a guisa de ejemplo la inauguracin de una obra que

se abre al pblico o presentar abierta una calle para su uso.

b) Existencia de un ttulo de dominio. Esta formalidad se presenta en formadiversa de acuerdo con el tipo de afectacin que se realiza, entonces, si seadquiere un bien, en este caso, se requiere un ttulo traslaticio de dominioque lo respalde, si se expropia es necesaria la Sentencia judicial o el actoadministrativo que lo decrete. Pero tambin existen bienes que se afectanpor ministerio de la ley, por cuanto el ttulo puede consistir en una ley quefaculta al Estado para detentar el derecho real de manera directa. (ejemplo:

el Cdigo Civil dispone que las calles son de uso pblico).

c) La afectacin debe ser real y efectiva, esto es, que la cosa sea apta parael destino pblico y que tenga el carcter de ser idnea para el uso pblico.En palabras de la Ley 9a. de 1989, artculo 5, se requiere que el bienpresente un inters pblico manifiesto y conveniente.

Desafectacin de los Bienes de Uso Pblico

9. La Desafectacin es el fenmeno jurdico por el cual un bien que ostentala calidad de uso pblico deja de serlo, por cuanto cambia su calidad debien de dominio pblico a la de un bien patrimonial ya sea del Estado o delos particulares. Es necesario aclarar que la desafectacin no consiste enuna extincin del dominio sino en una modificacin del rgimen jurdicoque se le aplica.

10. Con relacin a la teora de la desafectacin en el derecho colombianoexisten dos teoras que se expondrn a continuacin, pero que por larelevancia constitucional que revisten, esta Sala de revisin considera queno es procedente para el caso tomar posicin respecto de alguna de ellasdebido a que esa decisin le corresponde a la Sala Plena de la CorteConstitucional, en el eventual estudio de constitucionalidad que sobre eltema se plantee. Al respecto esta Sala tan solo esbozar las dos tesisplanteadas.

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La primera teora: hace referencia a la negacin de desafectacin respectode bienes de uso pblico, de los parques naturales, las tierras comunales degrupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de laNacin, por cuanto el artculo 63 de la Carta Poltica, otorga a esos bienesel carcter de inalienables. Adems se considera que la titularidad de losbienes de uso pblico se encuentra en cabeza de la comunidad, por lo cualel Estado no tiene el poder de disposicin respecto de ellos.

Por otro lado la segunda tesis 1 se esboza en consideracin con lossiguientes argumentos:

- Las caractersticas de inembargabilidad, inalienabilidad eimprescriptibilidad de los bienes de uso pblico que se predican en elartculo 63 de la Constitucin se conservan mientras el bien ostente lacalidad de dominial, por lo tanto si un bien cambia de categora jurdicapuede someterse a las reglas establecidas en el Cdigo Civil, que regulanlo referente a los bienes patrimoniales. Esta teora recoge lo afirmado porMarienhoff que dispone la calificacin de un bien como un concepto

jurdico, en donde la existencia del dominio pblico o privado depende dela voluntad del legislador.

En el derecho, la norma general de conducta predica que las cosas sedeshacen como se hacen. Entonces la forma como se realiza la

desafectacin de un bien es la forma como se afecta, por tanto, ladesafectacin debe sucederse a travs de un acto que demuestre unamanifestacin de voluntad clara e inequvoca del deseo de sustraer deldominio pblico un bien, que debe acompaarse de hechos fcticos. Perosolo en situaciones excepcionalsimas es la ley quien seala cmo seefectuar la desafectacin a travs de hechos de la naturaleza, es el casoconsagrado en el artculo 719 del Cdigo Civil, cuando dispone que elaumento que recibe la ribera de un ro o de un lago por el lento eimprescriptible retiro de las aguas, pueden dar origen a la adquisicin de

ese terreno (es la figura del aluvin).

Dentro de esta tesis, se sostiene que respecto de hechos del hombre, ladesafectacin no produce efecto alguno, por cuanto existe normaconstitucional que dispone la obligacin para el Estado de preservar ygarantizar el espacio pblico, dentro del cual se encuentra el uso pblico.

(artculos 82 y 88 de la Carta).2

Para los doctrinantes que defienden esta tesis, los requisitos para que la

desafectacin de bienes de uso pblico sea posible es menester:

1 La esencia de esta teora se encuentra esbozada en decisin de octubre 10 de 1973 del TribunalAdministrativo de Cundinamarca. M.P. Alberto Moreno Gmez. Revista Justicia Administrativa. Volumen INo. 5 1975.2 Al respecto puede verse las Sentencias T-502/92, T-508/92 entre otras.

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a) Que el bien encargado de prestar un uso pblico haya perdido supropsito, no por actos negligentes u omisiones de las autoridadesencargadas de preservarlos, esto es, que la prdida de utilidad pblica deun bien no se debe al incumplimiento de la ley.

b) Que exista el asentimiento de la autoridad competente directo einequvoco de desafectar un bien de uso pblico o un hecho de lanaturaleza que as lo demuestre. Entonces, la falta de uso de un bien no esel nico factor determinante dentro de la teora de la desafectacin, porcuanto de no existir una manifestacin clara de autoridad competente o leyque lo autorice sera aplicar la prescripcin extintiva del dominio a estetipo de bienes, aspecto que est prohibido expresamente por laConstitucin. (artculo 63).

c) Para desafectar un bien de uso pblico situado en reas urbanas ysuburbanas, el artculo 6 de la Ley 9a. de 1989, establece la necesidad decanjear un bien por otro de caractersticas equivalentes, esto es, por otrobien que sea capaz de prestar el mismo uso comn, con la salvedad de queno se trate de vas pblicas (dentro de la cual se encuentra las calles,puentes, etc.), por las razones que se expondrn a continuacin.

Hasta aqu la presentacin de las dos tesis sobre desafectacin.

11. Ahora bien, es pertinente hacer referencia a que en nuestra legislacin,independientemente de la teora que se acoja, existe normatividad expresaque niega la desafectacin de ciertos bienes de uso pblico, as, el artculo170 del Decreto 1333 de 1986 establece que las vas, puentes y

acueductos pblicos no podrn enajenarse ni reducirse en ningn caso.

En relacin con el retiro del servicio de vas pblicas, el artculo 6 de laLey 9a, establece:

las calles nunca podrn ser encerradas en forma que priven a laciudadana de uso, goce, disfrute visual y libre trnsito. Toda

ocupacin permanente que se haga de estos objetos es atentatoria a

los derechos del comn, y los que en ello tengan parte sern

obligados a restituir, en cualquier tiempo que sea, la parte ocupada y

un tanto ms de su valor, adems de los daos y perjuicios de que

puedan ser responsables..

Es deber de las Autoridades la Preservacin del Uso Pblico.

12. El bien de uso pblico por la finalidad a que est destinado, otorga alEstado la facultad de detentar el derecho a la conservacin de los mismos ypor tanto la normatividad que los regula ordena velar por elmantenimiento, construccin y proteccin de esos bienes contra ataques deterceros. La proteccin se realiza a travs de dos alternativas: por un ladola administrativa, que se deriva del poder general de polica del Estado y

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se hace efectivo a travs del poder de sus decisiones ejecutorias yejecutivas. Para el caso el artculo 124 del Decreto 1355 de 1970 oCdigo Nacional de Polica, dispone que a la polica le corresponde demanera especial prevenir los atentados contra la integridad de los bienes deuso pblico. En el mismo sentido y respecto del caso de esta tutela, el

artculo 297 de la Ordenanza 018 de 1971 o Cdigo de Polica de Caldasdispone que la polica garantizar el uso permanente de las vas pblicas,atendiendo el normal y correcto desarrollo del trnsito y evitando todo actoque pueda perturbarlo.

El alcalde como primera autoridad de polica de la localidad (artculo 84 dela Ley 136 de 1994), tiene el deber jurdico de ordenar la vigilancia yproteccin del bien de uso pblico en defensa de los intereses de lacomunidad, por lo tanto en su cabeza se encuentra la atribucin de resolver

la accin de restitucin de bienes de uso pblico tales como vas pblicasurbanas o rurales, zona de paso de rieles del tren, segn lo dispuesto en elartculo 132 del Cdigo de Polica.

Adems, el Personero municipal en defensa del inters pblico puededemandar de las autoridades competentes las medidas de polica

necesarias para impedir la perturbacin y ocupacin de los bienes fiscalesy de uso pblico.(artculo 139 numeral 7 del Decreto 1333 de 1986).

13. Por otro lado existe otra alternativa que permite la defensa de losbienes de uso pblico, que es la posibilidad que tienen los habitantes derecurrir a la va judicial, a travs de acciones posesorias, reinvindicatoriaso la accin popular consagrada en el artculo 1005 del Cdigo Civil. Sino es legtima o es muy discutible la legitimidad de la alteracin delcarcter de uso pblico de un bien, y, adems hay la vulneracin dederechos fundamentales, es probable que se pueda ejercer la accin detutela contra la Entidad territorial y, si adems esa violacin la realiza conhechos un particular que an no tiene el dominio, con mayor razn cabe

la tutela como mecanismo transitorio.

Derecho a la Libertad de Circulacin

14. El derecho fundamental de la libre circulacin se encuentra consagradoen el artculo 24 de la Carta Poltica y consiste en la posibilidad que tienetoda persona de desarrollarse dentro de un contexto donde puededesplazarse sin ms restriccin que la que razonablemente establezca laley.

El legtimo ejercicio del derecho a la circulacin se constituye en unpresupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, cuyodesarrollo supone el reconocimiento a un derecho de movimiento quegarantiza la independencia fsica del individuo.

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La principal manifestacin de este derecho se encuentra en la libertad deeleccin que el individuo tiene sobre lugares cuyo uso se encuentran a sudisposicin, puesto que en materia de uso de un lugar pblico, lacostumbre de la gente no impide el ejercicio del derecho legtimo a lalibertad de escogencia, as lo dispone tambin el artculo 1 del Decreto1344 de 1970 o Cdigo Nacional de Trnsito Terrestre, cuando reza: eltransito terrestre de personas, animales y vehculos por las vas de uso

pblico es libre, pero est sujeto a la intervencin y reglamentacin de las

autoridades, para garanta de la seguridad y comodidad de los

habitantes., (negrillas fuera del texto).

Incluso, el inciso 1 del artculo 22 del Pacto de San Jos de Costa Ricaseala que:

1. toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estadotiene derecho a circular por el mismo y a residir en l con sujecin a

las disposiciones legales...

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido,

sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad

democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la

seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la

salud pblicas, o los derechos y libertades de los dems.

4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede as

mismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones

de inters pblico.

Al respecto la Sala Tercera de Revisin de tutelas tuvo oportunidad depronunciarse sealando:

Tanto la actuacin de autoridad no competente como la del

particular que se aduea del espacio pblico lesionan dos derechosconsagrados en la Constitucin: el individual de libre locomocin

y el colectivo, que corresponde a toda la comunidad, relativo al uso

del espacio pblico.

La libertad de locomocin, a la cual alude el artculo 24 de la Carta,

implica que toda persona, salvo las limitaciones que establezca la ley,

tiene derecho a circular libremente por el territorio.

Segn se infiere de la norma y de las disposiciones consagradas en

convenios y pactos internacionales como la Declaracin Universal de

los Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos (Ley 74 de 1968), nicamente la ley puede

introducir restricciones, generalmente vinculadas con razones de

seguridad, orden pblico, salud pblica o aplicacin de decisiones

judiciales, todas las cuales se encuadran dentro de los criterios a cuyo

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amparo el derecho mencionado no es absoluto y est supeditado al

inters general reconocido por el legislador.3

15. Por lo anterior y en consideracin al estudio del caso concreto, esta

Sala de Revisin examina que la omisin de las autoridades de polica,consistente en tolerar el cierre de algo que evidentemente es una calle,viola el derecho a la libertad de circulacin que tienen los residentes delsector y los usuarios de la calle, por cuanto es legtimo el derecho de todociudadano a elegir la va de acceso que el Estado coloque a su disposicin.

Derecho al Libre desarrollo de la Personalidad

16. Con relacin a este derecho fundamental la Corte Constitucional se hapronunciado as:

El libre desarrollo de la personalidad se traduce en la libertad de

opcin y de toma de decisiones de la persona, siempre que no se

alteren, como la misma norma lo establece, los derechos de los

dems y el orden jurdico. El ejercicio concreto de este derecho exige

un presupuesto bsico: que la persona tenga la capacidad squica

para autodeterminarse. De lo contrario el derecho debe ser

asegurado en su ncleo esencial mediante un debido tratamiento y

curacin, que le permita a la persona finalmente gozar a plenitud del

mismo.4

Y concreta el contenido del derecho en este sentido:

La esencia del libre desarrollo de la personalidad como derecho, es

el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda

persona a ser individualmente como quiere ser, sin coaccin, ni

controles injustificados o impedimentos por parte de los dems. El fin

de ello es la realizacin de las metas de cada individuo de la especie

humana, fijadas autnomamente por l, de acuerdo con sutemperamento y su carcter propio, con la limitacin de los derechos

de las dems personas y del orden pblico.5

Por lo transcrito se concluye que dentro de la esfera del derecho al libredesarrollo de la personalidad, se encuentra el legtimo derecho delindividuo a elegir su medio, forma y lugar de locomocin, siempre ycuando exista norma de circulacin que lo permita. Por cuanto el hombrees conciencia y libertad; si una persona intuitivamente escoge una calle

para transitar, las autoridades administrativas no pueden enderezarle sucomportamiento con la disculpa de que otros acostumbran circular porotras vas ya que ello significara DETERMINISMO. Exigirle a a alguien

3 Corte Constitucional. Sentencia T-550/92. M.P. Jose Gregorio Hernndez Galindo.4 Corte Constitucional. Sentencia C-176/93. M.P. Alejandro Martnez Caballero.5 Corte Constitucional. Sentencia T-594/93. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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que transite por las calles o potreros usados por la mayora, seracomparable al acto de obligar a un escritor a emplear el computadora,escondiendo su antigua mquina de escribir, lo justo es permitir laeleccin. Si se reprime el derecho de eleccin, se obstaculiza elcompromiso a decidir y ello atenta contra la existencia autntica,circunstancia que implica un perjuicio irremediable, porque la libertad seconvierte en un compromiso de decisin.

Irreparabilidad del perjuicio por el paso del tiempo.

17. Es necesario destacar que tanto en el inciso 3 del artculo 86 de laConstitucin Poltica como en el Decreto 2591 de 1991, se estatuye laaccin de tutela con un carcter de medio de defensa subsidiario, cuyoejercicio se encuentra condicionado a la existencia concreta y especfica de

una amenaza o vulneracin de derechos fundamentales, y por tanto seconstituye en una va de defensa de los derechos en la medida que nosubsistan otros medios de defensa judiciales aplicables al caso o que sepresenten los medios pero no sean suficientes para evitar un perjuicioirremediable.

En el mismo sentido las distintas Salas de Revisin de la CorteConstitucional, se han pronunciado aclarando y reafirmando la necesidadde la prueba de un perjuicio irremediable que permita la utilizacin de la

accin de tutela cuando existan otros medios de defensa judicial aplicablesal caso. As se ha definido el perjuicio irreparable:

Se entiende por irremediable el dao para cuya reparacin no

existe medio o instrumento. Es el dao o perjuicio que una vez se

produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a

la vulneracin del derecho. El legislador abandon la teora del dao

no resarcible econmicamente, que en oportunidades se ha sostenido,

en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral.

Se ha considerado, por intrpretes de la norma, que su redaccinadolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable

sera aqul no reparable en su integridad, mediante indemnizacin,

interpretacin equivocada porque abandona la manifestacin

expresa y literal de la ley. Se trata de daos como la prdida de la

vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados

totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse

por ningn medio.6 (subrayas fuera del texto).

En estas condiciones y entendido el perjuicio irremediable como aquellasituacin que no se puede retrotraer ni recuperar por ningn medio, estaSala de Revisin considera que, un factor preponderante dentro de esacalificacin, se encuentra directamente ligado con el transcurrir deltiempo, puesto que es indiscutible que en ciertas circunstancias la

6 Corte Constitucional. Sentencia T-468/92. M.P. Fabio Morn Daz.

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oportunidad para ejercer la accin correspondiente, niega la posibilidad deobtener la reparacin del dao. Por tanto la presencia de una situacin detracto sucesivo que vulnera derechos fundamentales, origina un dao quepuede tornarse irreparable e irreversible.

Lo anterior no quiere decir que toda situacin en donde se presente unperjuicio, se torne irremediable, pues, toda actividad humana se da en eltiempo y se encuentra condicionada al mismo, ya que el tiempo es unelemento integrante e indispensable para el hombre. Es as como losdistintos sistemas jurdicos rigen conductas ubicadas en determinadotiempo y espacio, donde se encuentran, que a la vez se hallan en unproceso de transformacin. Lo que se quiere demostrar es que, existenciertas circunstancias de factum, en donde se puede afirmar que el daopuede considerarse de tracto sucesivo irreparable, por cuanto el transcurso

del tiempo torna insalvable e insustituible la situacin que ya se consum.

Con relacin a la importancia del tiempo para ejercer una accin procesal,la Sala Plena de la Corte Constitucional dijo:

Cuando los juristas romanos manifestaron que el tiempo rige el acto

jurdico,tempus regit actum, sealaron el sentido de la oportunidad

de ejercer la accin, pues el tiempo determina el adecuado ejercicio de

sta, con el fin de que el derecho siempre sea no slo lo justo yequitativo, sino lo proporcionado con la realidad, de acuerdo con las

circunstancias de tiempo, modo y lugar.

La oportunidad es una condicin de viabilidad del ejercicio del

derecho y de la eficacia de la accin. Lo justo jams puede ser

inoportuno. El concepto de oportunidad se refiere, ante todo, a la

necesidad o conveniencia determinadas por el tiempo o por el espacio,

las dos dimensiones ineludibles de toda conveniencia humana, por ser

realidades evidentes.

En el nacimiento, vida y extincin de las relaciones jurdicas, el tiempo

es factor que cabe ponderar en plano relevante. Al transponerse el

umbral de la mayora de edad, cesan las incapacidades que la minora

engendraba; la creacin intelectual que la Carta Magna protege con

nfasis, atribuye sus prerrogativas por el trmino que acuerde la ley.

Si bien en solitarias ocasiones, el tiempo es capaz de producir

consecuencias jurdicas sin la necesidad de que se le sumen otras

circunstancias (as en el plazo), la mayora de las veces requiere de

ellas para provocar modificaciones jurdicas.

El transcurso de cierto lapso, unido a otros elementos de factum,

puede llevar a presumir el fallecimiento de una persona, por va de la

institucin de la ausencia. La mora, base misma del edificio

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obligacional, es otro ejemplo singular. La prescripcin utiliza al

tiempo para producir sus consecuencias, pero le agrega otros

ingredientes que denotan sus particularidades.

La oportunidad, dice el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real

Academia, es la conveniencia de tiempo y de lugar. Por tanto, el

tiempo determina si la accin es conveniente o inconveniente; en otras

palabras, si la accin es adecuada o inadecuada. El criterio

preponderante es el de conveniencia7

Tutela Transitoria

18. Una vez agotado el estudio sobre el aspecto sustancial del presentecaso, entra la Sala a estudiar el aspecto procedimiental de la misma, porcuanto dentro del anlisis que el juez de tutela debe realizar, las dospremisas son aspectos fundamentales para la decisin a tomar.

Al respecto se pregunta: que medios judiciales podran aplicarse al casoobjeto de examen?

Para el caso concreto el actor podra emplear los siguientes medios: a)como la actuacin que origina la presente tutela se deriva de la expedicin

del Acuerdo 005 de 1993 que profiri el Concejo de Villamara, por mediodel cual se desafecta un bien de uso pblico y como todo actoadministrativo, es susceptible de ser demandado ante la jurisdiccin de locontencioso administrativa, de acuerdo con lo perceptuado en los artculo131 y 132 del Cdigo Contencioso Administrativo, entonces es procedentesolicitar a travs de la accin de nulidad (artculo 84 C.C.A.) la anulacinde ese acto perturbador de derechos constitucionales fundamentales.

b) Adems, puede ejercitarse la accin policiva prevista en el artculo 124

del Cdigo de Polica y que esta Sala hizo referencia en el acpite 12.

c) El artculo 1005 del Cdigo Civil establece

"La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr en

favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para

la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos

concedidos a los dueos de heredades o edificios privados.

"Y siempre que a consecuencia de una accin popular haya de

demolerse o enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao

sufrido, se recompensar al actor, a costa del querellado, con una

suma que no baje de la dcima, ni exceda de la tercera parte de lo

que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao;

7 Corte Constitucional. Sentencia C-072/94. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una

pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad."

En desarrollo de esta norma, el artculo 8 de la Ley 9a. de 1989 disponeque dicha accin podr ejercitarse contra cualquier persona pblica o

privada para la defensa e integridad y condiciones de uso, goce y disfrute

visual de los bienes constitutivos del espacio pblico. En el mismosentido se orientan los artculos 5 y 6 del Decreto 2400 de 1989.

En conclusin, de la lectura de las normas podemos afirmar que existenormatividad expresa referente a la accin popular que permite la defensade las vas pblicas como bienes de uso pblico.

19. Cabe aadir que la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha

sido clara en sealar que la accin popular y la accin de tutela, presentanpuntos de coincidencia y polos donde se excluyen, por cuanto si existeprueba fehaciente en donde se llegue a la necesaria conclusin de la presenciade un perjuicio subjetivado o la concretizacin de un perjuicio, la accin detutela es procedente, pero no lo es cuando no hay para el solicitante lainmediatez ni el perjuicio irremediable. Al respecto la Sala Plena de estaCorporacin en Sentencia de unificacin de jurisprudencia expres:

Fundamental advertencia sobre este punto es aquella que seala de

modo indubitable que este derecho constitucional colectivo puedevincularse con la violacin de otro derecho constitucional de rango o

naturaleza fundamental como la salud, la vida o la integridad fsica

entre otros, para obtener, por va de la tutela que establece el

artculo 86 de la Constitucin Nacional, el amparo de uno y otro

derechos de origen constitucional, pues en estos casos prevalece la

proteccin del derecho constitucional fundamental y es deber del juez

remover todos los obstculos, ofensas y amenazas que atenten contra

ste. En estos casos, como se ha dicho, el Juez al analizar la

situacin concreta que adquiera las sealadas caractersticas deviolacin de un derecho constitucional fundamental, deber ordenar

la tutela efectiva que se reclama.

7. Por tanto, para que fuera procedente la accin de la referencia,

el peticionario, si no estaba impedido para actuar como se ver ms

adelante, debi intentar una Accin Popular con fines concretos o

ejercer la Accin de Tutela basando su peticin en el amparo judicial

especfico de un derecho constitucional fundamental. Por estas

razones, que son las mismas del juez cuya Sentencia se revisa, se

confirmar la denegacin de la tutela pedida.8

Estudio del Caso Concreto

8 Corte Constitucional. Sentencia SU-067/93 M.P. Ciro Angarita Barn y Fabio Morn Daz.

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Esta Sala entrar a analizar la vulneracin de los derechos a la librecirculacin y al libre desarrollo de la personalidad en el caso sub-iudice.

Considera esta Sala que la situacin que se plantea en el caso sub- examinecon relacin a la inclusin de VARTA S.A. como sujeto pasivo de laaccin de tutela, obedece a que con su actuacin, afect el derecho de lacomunidad y del peticionario de acceder a la va pblica que cerr, porende su conducta no es legtima.

Dentro del expediente se encuentra comprobado que el seor EnriqueArbelez era usuario de la va objeto de desafectacin, aunque sucirculacin por la zona se ve alternada con la utilizacin de las vasparalelas a la calle 4a., esto es, por las calles 3era y la va peatonal a travsde un potrero que antes fue un campo de ftbol, sin que ello represente

algn tipo de carga adicional para el peticionario de esta tutela, por la noutilizacin de la calle 4a.

Es claro entonces, que respecto de la situacin concreta, la decisin deimpedir el traslado de una persona por una va que conserva el carcter depblica, se constituye en una omisin que en forma continua y sucesivaviola el derecho fundamental de elegir alternativas legalmente constituidasy amparadas en los artculos 16 y 24 de la Constitucin.

Entonces, bajo los lineamientos que la Corte Constitucional ha sealado,dentro del caso objeto de examen se evidencia que el carcter progresivodel dao origina un perjuicio irremediable, lo que se traduce en asercin ala vulneracin del derecho a la libre circulacin y al libre desarrollo de lapersonalidad, en cuanto cercena el derecho de todo individuo a escogerentre alternativas permitidas.

Con relacin al derecho a la libre circulacin, esta Sala encuentra que laconducta de ARBELAEZ MUTIS, es legtima en la medida que existe

libertad de locomocin, derecho que puede ser limitado por el justoderecho de los dems, lo cual no ocurre en el presente caso porqueVARTA S.A. no ha logrado la tradicin del tramo de va pblica, tambinpuede ser limitado por el orden jurdico, pero no hay norma alguna queimpida en este caso concreto al peticionario, transitar por la calle 4a, y laslimitaciones sealadas en el inciso 3 del artculo 22 del Pacto de San Jos,no se presentan en el caso objeto de esta tutela.

Una vez aclarado el punto, la Sala de Revisin se referir a los dosdestinatarios de la tutela en forma autnoma. En primer lugar, laconducta del alcalde como primera autoridad administrativa, por cuanto esa quien le corresponde velar por los intereses de la comunidad y por endecustodiar los bienes de uso general, es reprochable, puesto que no despleglas medidas conducentes que evitaran el cierre de una va que todava nohaba salido del patrimonio estatal.

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Tambin es importante referirse a la investigacin disciplinaria contra elexalcalde de Villamara, JAIRO LLANO GOMEZ, que el juzgado 1 Civildel Circuito de Manizales solicit se iniciara. Esta Sala no evaluar laorden de dicha autoridad, que se supone ya ha iniciado su trmite, perorespetar la decisin del a-quo de solicitar a la Procuradura General de laNacin una investigacin disciplinaria que aclare asuntos que el juzgadono consider correctos, puesto que, por disposicin legal es un deber detodo ciudadano denunciar las conductas que considere violatorias de la leyy la Constitucin, por lo tanto se confirmar el punto de la Sentencia quese revisa, referente a la solicitud de investigacin disciplinaria elevadacontra el exalcalde de Villamara.

En segundo lugar, la accin de tutela objeto de estudio se dirigi contra laSociedad Varta S.A., por su comportamiento respecto del cierre de una va

cuya tradicin no se haba efectuado. Al respecto esta Sala hacereferencia al artculo 756 del Cdigo Civil cuyo tenor sera suficiente parademostrar el ejercicio arbitrario del cierre de una va por parte de unparticular que est colocando al peticionario frente a un estado deindefensin respecto de tal situacin. La disposicin en comento en suprimer inciso dispone:

Tradicin de inmueblesSe efectuar la tradicin del dominio de los bienes raices por la

inscripcin del ttulo en la oficina de registro de instrumentospblicos.

La compraventa de bienes inmuebles se somete a la correspondienteinscripcin del ttulo y hasta tanto no se realice dicha accin, el bien nosale del patrimonio del vendedor y por ende el comprador no puede ejercerplenos actos de dominio sobre el bien. Por lo tanto la Sociedad VartaS.A., cerr la va pblica sin autoridad para ello, por lo que esta Sala deRevisin ordenar que se garantice el uso de la Calle 4ta mientras se

realiza la correspondiente tradicin de la va.Por otro lado y en respuesta a la tesis que sostiene el seor representantelegal de la empresa demandada VARTA S.A., sobre la no existencia deprueba del dominio de la calle en cabeza de la entidad municipal, esta Salade Revisin considera que la ley presume que un bien que tienecaractersticas propias de bien de uso pblico (una calle, un puente), estafectado al uso de la comunidad y por tanto si ese bien es de dominioprivado, los propietarios deben demostrar su titularidad a travs delcorrespondiente folio de matrcula inmobiliaria.

En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin de la CorteConstitucional

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RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de octubre 31 de 1994, proferidapor el Juzgado Primero Civil del Circuito de Manizales y REVOCAR los

numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la Sentencia de septiembre 13 de 1994,proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Villamara.

SEGUNDO: TUTELAR TRANSITORIAMENTE los derechosfundamentales a la libre circulacin y al libre desarrollo de la personalidadde ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS y ORDENAR a las autoridadesmunicipales de Villamara el despliegue de las medidas pertinentes quegaranticen al peticionario de esta tutela, el uso de la calle 4ta, entrecarreras 9 y 11, segn las consideraciones realizadas en este fallo.

TERCERO: ORDENAR al Representante legal de la SOCIEDADVARTA S.A., sucursal Villamara, remover los obstculos que obstruyenel paso del seor ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS por la calle 4ta de laciudad de Villamara (Caldas), hasta tanto no se efecte la tradicin delbien objeto de discusin, segn lo expresado en la parte motiva de estaprovidencia.

CUARTO: COMUNICAR a travs de la Secretara General de la CorteConstitucional el contenido completo de la Sentencia al doctor Jairo

Alberto Llano Gonzlez exalcalde de Villamara (Caldas), al seor Alcaldeelecto de ese municipio, al Presidente del Concejo de Villamara, alDirector de la Polica de Villamara, al representante legal de la SociedadVARTA S.A, con domicilio en Villamara. y al peticionario de la presentetutela.

QUINTO: Por Secretara General de la Corte Constitucional, ENVESEcopia del presente fallo al Defensor del Pueblo.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado Promiscuo Municipal deVillamara (Caldas), a efectos de cumplir con lo establecido en el Decreto2591 de 1991.

Notifquese, comunquese, publquese, cmplase e insrtese en la Gacetade la Corte Constitucional.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLEROMagistrado Ponente

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FABIO MORON DIAZMagistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA.Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANOSecretaria General