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Sumilla: Ley que declara de interés nacional
la protección especial del derecho de
todo niño a nacer y a vivir en un
ambiente adecuado
Los ciudadanos de la República que suscriben, ejerciendo el derecho de iniciativa
legislativa previsto en el inciso 17 del artículo 2 y en el artículo 107 de la Constitución
Política del Perú y, de conformidad con el artículo 76 del Reglamento del Congreso de la
República, presentan el siguiente proyecto de ley:
I. FÓRMULA LEGAL
LEY QUE DECLARA DE INTERÉS NACIONAL LA PROTECCIÓN ESPECIAL
DEL DERECHO DE TODO NIÑO A NACER Y A VIVIR EN UN
AMBIENTE ADECUADO
Artículo 1º.- Declaración de interés nacional
Declárese de interés nacional la protección especial del derecho de todo niño a nacer y a
vivir en un ambiente adecuado que permita su desarrollo integral. El derecho a nacer
comprende el cumplimiento de todas las condiciones que garanticen el nacimiento del niño.
Esta protección especial debe ser brindada por todas las entidades del Estado, según sus
respectivas competencias.
Artículo 2º.- Alcances de la protección
El Estado diseña, implementa y supervisa las políticas públicas orientadas a brindar la
protección especial de todo niño a nacer y a vivir en un ambiente adecuado que permita su
desarrollo integral. Estas políticas públicas deben respetar, defender, garantizar y promover
enunciativamente lo siguiente:
1. El derecho del niño y de la madre a tener una protección especial durante el
embarazo, el parto y la fase postnatal. Este derecho se extiende al padre en todo lo
que beneficie a la madre y al niño en dichas etapas.
2. El derecho-deber de la madre y del padre de proteger a su hijo antes, durante y
después de su nacimiento.
2
3. La cobertura sanitaria a través de controles prenatales, nutrición materna, preparación
para el parto y participación paterna, estimulación prenatal, parto institucional,
atención del parto y de las complicaciones del embarazo, descanso postnatal, hábitos
de higiene, estimulación prenatal y temprana, prevención y diagnóstico precoz,
nutrición infantil, lactancia materna, atención temprana y rehabilitación, consejería y
terapia familiar, inmunizaciones, agua segura, así como educación para la salud y
apoyo a la familia.
4. El derecho a vivir en un ambiente adecuado y el mejoramiento de las condiciones de
salud e inclusión social de la familia.
5. La enseñanza en todos los centros de educación de los derechos del niño antes,
durante y después del nacimiento.
6. El apoyo efectivo al padre y a la madre, jóvenes o adolescentes, que trabajan,
estudian o son emprendedores.
7. La prohibición de toda forma de discriminación por motivo de embarazo o por
integrar una familia numerosa.
Artículo 3º.- Objeción de Conciencia
El Estado respeta y garantiza la objeción de conciencia de profesionales y funcionarios,
públicos o privados, en todo aquello que pueda afectar al niño o a la familia en cualquier
etapa del ciclo vital. Los objetores de conciencia no están sujetos a registros, deméritos ni a
sanciones de cualquier tipo.
Artículo 4º.- Responsabilidad y Control Parlamentario
La aplicación de esta Ley es deber de todas las entidades del Estado, recayendo la
responsabilidad personal de su implementación y seguimiento en los titulares de los pliegos
y en los responsables de las oficinas de planificación y presupuesto correspondientes.
La Presidencia del Consejo de Ministros coordina con las diversas entidades y consolida las
medidas conducentes a la implementación de esta Ley.
Cada 25 de marzo, Día del Niño por Nacer, según la Ley Nº 27654, el Presidente del
Consejo de Ministros expone ante el Pleno del Congreso de la República el avance e
implementación de esta Ley, con la reseña de los planes y presupuestos, metas, plazos,
cifras e indicadores que incluyan las medidas más importantes y de mayor impacto para su
realización.
3
Disposición Final:
Deróguese toda norma que se oponga a la presente ley.
II. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
La presente iniciativa legislativa toma como base el anhelo de la ciudadanía de que se
garantice a todo niño las condiciones indispensables que le permitan el pleno disfrute
de sus derechos fundamentales, especialmente, durante los periodos en los que es más
vulnerable, esto es: antes, durante y después del nacimiento.
El cumplimiento de estos derechos no empieza sino por la protección de la vida de
quienes son sus titulares. Ello en razón de que, si la vida se llegase a extinguir, la
posibilidad de disfrute de los demás derechos fundamentales desaparece. Esta es una
realidad irrefutable que ha llevado a nuestro Tribunal Constitucional a enfatizar que
el derecho a la vida, consagrado en el artículo 2.1 de nuestra Constitución, es el
primer derecho fundamental sin el cual no es posible la existencia de los demás
derechos1. Por ello, es necesario brindar al niño la debida protección que su vida
merece, especialmente durante sus primeros años, cuando es más dependiente de su
entorno y, por lo tanto, más vulnerable. Como sabemos, esta protección no solo
consiste en procurar que el niño sobreviva, sino que se extiende a la garantía de una
existencia en condiciones adecuadas sin las cuales no podría desarrollarse
plenamente.
En el caso del niño que aún no ha nacido, la posibilidad de que pueda seguir gozando
de su existencia se encuentra supeditada al hecho de que nazca. El nacimiento es una
condición necesaria –aunque no suficiente- para que el niño pueda seguir
desarrollándose y disfrutar de todos sus derechos. En ese sentido, es evidente que al
ser el nacimiento un evento indispensable para la continuación de la existencia del ser
humano, -y por ende, del disfrute de sus demás derechos- forma parte también del
contenido del derecho a la vida y comporta -más que un simple hecho- un derecho en
sí mismo.
En virtud de ello, es deber del Estado tutelar los derechos del niño a nacer y a vivir en
condiciones adecuadas con el fin de que cada vez sean menos los niños que, en sus
primeros años de vida, mueran o se vean condenados a vivir en condiciones poco o
nada favorables para su desarrollo y bienestar.
1 STC del 21 de febrero de 2008, recaída en el Expediente Nº 06057-2007/HC, fundamento 6.
4
La protección en esta etapa vital de la existencia de todo ser humano no solo
permitirá que más niños nazcan en condiciones saludables sino también permitirá
reducir la tasa de muertes maternas, esto es las muertes de madres durante el parto o
puerperio ya que según fuentes del Ministerio de Salud, para ello se propone entre
otras medidas concretas un incremento en el acceso a los controles prenatales y al
parto institucional en todo el país, sobretodo en zonas rurales.
5
Lamentablemente, en nuestro país, no contamos con normas que verdaderamente
protejan, en forma integral, estos derechos. Tan solo contamos con escasas normas
cuya protección brindada está restringida a determinados aspectos de estos derechos.
Frente a esta seria deficiencia, esta iniciativa legislativa tiene como objetivo declarar
de interés nacional el derecho de todo niño a nacer y a vivir en un ambiente adecuado.
Esto con el fin de que el Estado implemente políticas públicas, con un criterio
transversal, en favor de la protección eficaz, diligente y oportuna de estos derechos.
Debido a que la familia es el primer escenario donde el niño crece y se desarrolla, la
madre y el padre cumplen un rol fundamental como primeros garantes de los
derechos del niño. En virtud de ello, las políticas públicas que se creen en favor del
niño también deben involucrar al padre y a la madre y estar orientadas a su
protección.
Considerando lo anterior, otro objetivo de la presente, es hacer efectivo el deber del
Estado de proteger a la familia -contenido en el artículo 4 de la Constitución-
implementando un enfoque de protección a la misma dentro de las políticas públicas.
Esto es una medida urgente que debe asumir el Estado frente a la carencia de políticas
públicas que velen por el bienestar tanto del niño como de la madre y el padre, en
conjunto y no de forma aislada.
Con su promulgación, esta sería la primera ley en nuestro ordenamiento en proteger
conjuntamente al niño y a la familia en la que nace. Asimismo, por primera vez
contaríamos con un criterio transversal, a ser implementado en todos los sectores del
Estado, con el fin de que los derechos que asisten a los integrantes de la familia sean
mejor atendidos. Sin duda alguna, esto contribuirá al fortalecimiento de una sociedad
6
más justa, pues al atender los derechos de quienes forman su célula básica, también se
satisfarán los derechos de la sociedad en su conjunto.
1. LA NECESIDAD DE IMPLEMENTAR POLÍTICAS PÚBLICAS, CON UN CRITERIO DE
TRANSVERSALIDAD, QUE REAFIRMEN EL DERECHO DE TODO NIÑO A NACER Y A
VIVIR EN UN AMBIENTE DIGNO
El artículo 4 de nuestra Constitución impone al Estado el deber de proteger
especialmente al niño, por lo cual, este tiene la obligación de garantizar la
satisfacción de todos los derechos de los cuales es titular. Entre las muchas tareas que
esto implica, se requiere que se propicien las condiciones indispensables para que el
niño pueda gozar de sus derechos a la vida, a su integridad, a su libre desarrollo y
bienestar. Estos son derechos consagrados en la Constitución que, como lo sostiene
un reconocido jurista nacional, constituyen el “núcleo de los derechos
fundamentales” agregando que “todos los demás derechos de la persona encuentran
en ellos su fundamento, su razón de ser”2.
Sin embargo, ninguno de estos derechos podría realizarse sin que se garantice,
primero, la vida de quienes son sus titulares: la protección de la vida de un ser
humano es el prerrequisito para la protección de sus otros derechos. Por ello, el rol
del Estado como máximo garante de los derechos del niño debe estar orientado a, por
un lado, proteger el derecho a nacer del niño -sin el cual este no puede seguir
existiendo y gozando de sus demás derechos- y, por otro lado, garantizar su derecho a
vivir en un ambiente adecuado donde pueda desarrollarse plena y dignamente.
La protección que el Estado debe a estos derechos no se restringe a, simplemente,
procurar la supervivencia del niño y evitar toda acción que atente contra su vida, sino
que implica proveer a todo niño de las condiciones adecuadas que garanticen el pleno
disfrute de sus derechos. En esa misma línea, se pronunció el Tribunal Constitucional
al señalar que “la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro
de muerte sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y
limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también
una existencia en condiciones dignas”. Finalmente, este colegiado agregó que “es
indispensable la consideración de la vida en dignidad”3.
Así, los derechos del niño a nacer y a vivir contemplan también otros aspectos como
la cobertura sanitaria durante el embarazo, parto y la fase postnatal, tanto del niño
como de la madre; que tanto él como sus padres sean tratados inclusivamente; que sus
2 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al
bienestar”. En: La Constitución comentada. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 13. 3 STC del 27 de noviembre de 2007, recaída en el Expediente Nº 05954-2007/HC, fundamento 11.
7
padres sean apoyados en lo referente a educación y trabajo para facilitar su sustento;
la promoción de una cultura de respeto de sus derechos; y todo lo que permita su
desarrollo íntegro y digno.
En estricta observancia del mandato constitucional, es necesario que sea el Estado
quien garantice la satisfacción y pleno goce de estos derechos. Esto concuerda con la
obligación asumida por el Estado al firmar la Convención de los Derechos del Niño
consistente en garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el
desarrollo del niño4. Vale hacer mención también a lo que reza el Preámbulo de la
Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959: “el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita de protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Siguiendo con las
directrices trazadas por la Convención de Derechos del Niño, la protección del niño -
a cargo del Estado- debe traducirse en “asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar5”, “dar efectividad a los derechos reconocidos
en la […] Convención6” y “respetar […] los derechos y los deberes de los padres
[…] para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”7.
Como se puede observar, conjuntamente con la obligación de proteger especialmente
al niño, se reconoce y otorga a la madre y al padre un papel muy importante en el
cumplimiento de esta tarea. A nivel interno, esto se encuentra recogido en el artículo
6 de nuestra Constitución8. De esta manera, son dos los principales responsables del
bienestar del niño: la familia en la que nace y el Estado. Esto hace que todo esfuerzo
que se procure en favor de proteger a la madre y al padre redundará, por añadidura,
en beneficio del menor.
Nuestro país cuenta con algunas normas que reconocen derechos al niño y a sus
padres y que reafirman el compromiso del Estado por protegerlos. En primer lugar, el
Código del Niño y del Adolescente establece como responsabilidad del Estado
“promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la
madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal”9. Así también,
4 Artículo 6 de la Convención de los Derechos del Niño.- “[…] 2. Los Estados Partes garantizarán en
la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. 5 Artículo 3, inciso 2.
6 Artículo 4.
7 Artículo 5.
8 Artículo 6.- “[…] Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres […]”. 9 Artículo 2.
8
este Código establece que el niño tiene derecho a vivir en un ambiente sano10
, a que
se respete su integridad, su bienestar11
y a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de
su familia, además, señala como deber de los padres el “velar porque sus hijos
reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral” 12
.
Adicionalmente, existen otras leyes orientadas a la protección del niño y de la madre
como la Ley Nº 28983, Ley de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres,
que declara la obligación estatal de garantizar servicios de salud dirigidos a dar
cobertura a las necesidades y riesgos producto de la maternidad, sin discriminación
alguna, a poblaciones en extrema pobreza13
. Por otra parte, la Ley Nº 26644, Ley
sobre el goce del derecho de descanso pre y post natal de la trabajadora gestante, y la
Ley Nº 28048, Ley de protección a favor de la mujer gestante que ponga en riesgo su
salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto, protegen a las mujeres gestantes de
los riesgos que pudiesen incurrir, en el contexto del embarazo, en sus actividades
laborales.
Sin perjuicio de ello, si bien en nuestro país existen normas en favor de algunos
derechos del niño y de la madre, hace falta en nuestra legislación una ley que tenga
por fin hacer efectiva la protección garantizada al niño y a sus padres, en forma
conjunta y no aislada o restringida. La ley que llene este vacío debe dictarse con la
finalidad de promover la implementación de políticas públicas orientadas a satisfacer
los derechos antes mencionados con un criterio de transversalidad, es decir, que sea
aplicado en todas las entidades del Estado, según sus respectivas competencias. Esto
último es muy necesario debido a que la protección que deben brindar nuestras leyes
en favor del niño y de sus padres debe ser integral y, por lo tanto, su ejecución no
puede estar limitada solamente a determinados aspectos, lo cual sería una
contradicción que devendría en una afectación a los derechos fundamentales de
aquellos.
La transversalidad que pretende la presente iniciativa legislativa se fundamenta, en
primer lugar, en el artículo 1 de la Constitución que consagra que la defensa de toda
persona humana y el respeto por su dignidad constituyen el fin supremo no solo de la
sociedad, sino también del Estado, comprendiéndose en él a todos y cada uno de los
poderes que lo conforman (ejecutivo, legislativo y judicial). Asimismo, no se puede
10
Artículo 3.- “El niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente
equilibrado”. 11
Artículo 4.- “El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar […]”. 12
Artículo 8.- “El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su
familia […] Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su
adecuado desarrollo integral”. 13
Artículo 6, inciso j.
9
dejar de tener en cuenta, el carácter vinculante que revisten los derechos
fundamentales para los poderes públicos y los individuos particulares (art. 38 y 44 de
la Constitución Política), por lo que ninguna entidad pública o institución puede estar
exenta de respetar estos derechos.
Del mismo modo, la transversalidad de la presente ley también se sustenta en las
consecuencias inmediatas que se desprenden al comprender a los derechos humanos
como inherentes a la persona. Entre ellas, tenemos que los derechos humanos poseen
un carácter de Universalidad, Indivisibilidad e Interdependencia, en el sentido que
estos no son solo para un grupo de personas, sino para toda la humanidad; no pueden
ser divididos reconociéndose unos y negándose otros; y se necesitan entre ellos para
una plenitud en su ejercicio, respectivamente. Así, una no aplicación transversal de
los derechos contenidos en el presente proyecto de ley, esto es, la aplicación solo en
ciertos ámbitos, mas no en todos, significaría un desconocimiento de las
características propias de todo derecho, cuando no una vulneración del mismo14
.
En su momento el Tribunal Constitucional señaló que “la voluntad política que da origen al Estado
Social y Democrático de Derecho se proyecta en este, no ya como un poder supremo, sino como el
contenido material del constitucionalismo concretizado en la necesidad de respetar, garantizar y
promover los derechos fundamentales de cada persona”15
. Al marcar los derechos fundamentales la
pauta que da sentido al Estado social y democrático de Derecho, la aplicación transversal de los
mismos -y de las políticas públicas que se desprendan de ellos- resulta no solo coherente sino también
necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado.
Con esta comprensión de los derechos humanos, reconocida por nuestro régimen
actual, resulta coherente y vital que las medidas adoptadas en aras de velar por la
especial protección del niño, el padre y la madre antes, durante y después del
nacimiento, sean acogidas y promovidas en cada una de las entidades del Estado.
En vista del necesario criterio de transversalidad, se plantea que la responsabilidad de
la implementación de la presente norma recaiga en los titulares de los pliegos
correspondientes y en los responsables de las oficinas de planificación y presupuesto
respectivos. Asimismo, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley Nº 29158 Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo, corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros
coordinar con las diversas entidades y consolida las medidas conducentes a la
implementación de esta ley, lo que pondrá de manifiesto la voluntad política del
Estado al más alto nivel.
14
NIKKEN, Pedro. El concepto de Derechos Humanos. En: Estudios básicos de Derechos Humanos,
Tomo I. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1994, pp. 21-27. 15
STC del 2 de febrero de 2006, recaída en el Expediente Nº 0030-2005/PI, fundamento 20; y STC del
26 de octubre de 2012, recaída en el Expediente 0007-2012/PI, fundamento 16.
10
2. LA PROTECCIÓN DE LA MADRE Y DEL NIÑO COMO PARTE DEL CONTENIDO DEL
DERECHO A NACER
El nacimiento es uno de los hitos más importantes en el desarrollo de toda persona;
todos hemos pasado por este momento y las mujeres lo vuelven a afrontar en cada
gestación. Iniciada la existencia y discurrido el embarazo, el nacimiento es el
momento más importante, desde el punto de vista biológico y fisiológico para la
supervivencia de cada persona en las mejores condiciones posibles. La protección
especial del niño durante este acontecimiento, inclusive durante las etapas previas y
posteriores, influye decisivamente en la vida que tanto el niño como su madre
continuarán teniendo después de este. Citamos algunos efectos:
a. Durante el nacimiento se pueden afectar las condiciones de normalidad con las
que ha discurrido todo el embarazo para la madre y el niño.
b. Puede ser el momento en que se generen o instalen discapacidades de muy
distinta naturaleza y grado que no existían en la persona, o incluso, que se
agraven discapacidades preexistentes.
c. Tanto la madre como el niño, o uno de ellos, podría enfrentar el riesgo de morir a
falta de condiciones adecuadas.
Es necesario entonces, que la protección que brinde el Estado al nacimiento, así como
a las etapas previa y posterior a este, incluya medidas orientadas a asegurar al niño las
condiciones óptimas para asegurar un buen nacimiento. Esto se encuentra
contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24,
numeral 1, reconoce el derecho del niño “al disfrute del más alto nivel posible de
salud”; el numeral 2 de este artículo, por su parte, señala como medidas apropiadas
para la plena aplicación de este derecho, entre otras: i) la reducción de la mortalidad
infantil y en la niñez; y ii) el aseguramiento de la atención sanitaria prenatal y
postnatal apropiada para las madres.
En el momento del nacimiento, la inexistencia de condiciones adecuadas implican
para la persona (madre y niña o niño) los mayores riesgos que una personas pueda
enfrentar en toda su vida (mayor que los riesgos de accidentes de todo tipo o el de
enfermar gravemente); esto incluye el riesgo de morir para ambos. Según los datos
del Ministerio de Salud (ENSSR del 2011) las muertes materno perinatales en el país
producidas en torno al nacimiento se deben en su mayor parte a:
a. Condiciones inadecuadas y/o insuficientes en los establecimientos de salud,
sobre todo en el primer nivel;
b. Falta de competencias en algunos operadores de salud en los niveles 1 y 2;
11
c. En el traslado tardío y/o inadecuado de la madre y su hija/hijo por nacer a un
establecimiento de salud.
Si bien desde una perspectiva de salud pública parte de las complicaciones obstétricas
no pueden prevenirse o evitarse, estas si pueden ser tratadas desde un enfoque
preventivo. Para ello, las gestantes necesitan tener acceso a cuidados obstétricos de
emergencia para resolver las complicaciones, es decir, se requiere ampliar el acceso
al “Parto Institucional” en condiciones idóneas, no bastando para ello la habilitación
nominal establecimientos de salud sino la implementación de establecimientos que
puedan garantizar a la gestante y al recién nacido condiciones de seguridad a través
de la provisión de cuidados especializados y esenciales tanto para las gestantes
mediante cuidados obstétricos como para el recién nacido a través de cuidados
neonatales.
Por ello a nivel de una adecuada política de salud pública se requiere constituir una
eficiente red de servicios de salud para responder de manera integral, oportuna y con
calidad a la demanda de atención de salud, en especial a las complicaciones
obstétricas y neonatales las 24 horas del día y los 365 días del año a través de la
provisión de recursos humanos, normatividad, infraestructura, equipamiento,
medicamentos, entre otros.
Debemos recordar adicionalmente que tanto en los objetivos del milenio, como en los
indicadores nacionales de desarrollo, las muertes maternas y las muertes perinatales
son dos de los más importantes indicadores de desarrollo para evaluar el verdadero
progreso de una sociedad para todos sus ciudadanos; las muertes perinatales son ese
grupo de muertes infantiles que no han logrado disminuir a pesar que el indicador de
muerte infantil en general del país si lo ha hecho. En la disminución de las muertes
maternas ha habido un importante avance en el Perú, que merece ser apoyado con
medidas adicionales, dentro de ellas el derecho al buen nacer, para alcanzar las metas
del milenio incluso antes del 2015, e ir a mejores metas aún.
12
La protección del niño durante, antes y después de su nacimiento, se encuentra
también recogida, en parte, en el Plan Nacional de Acción por la Infancia y la
Adolescencia 2012 – 2021, aprobado mediante Decreto Supremo N°001-2012-
MIMP, que señala como uno de sus enfoques el referido al Ciclo de Vida, esto es, el
atender a “las características propias de cada etapa del ciclo de vida”16
. Así, cuando
se refiere a la etapa de 0 a 5 años de edad (primera infancia) la misma norma señala
que “los primeros cinco años de vida construyen las bases físicas, emocionales y
sociales requeridas para el pleno ejercicio de nuestros derechos”17
.
Por ello, la presente ley apunta a garantizar una protección especial precisamente en
esta etapa a través de la obligación del Estado de implementar políticas públicas
orientadas a brindar, promover e incrementar la cobertura sanitaria a través,
principalmente, de controles prenatales, atención del parto y de las complicaciones
del embarazo, y el descanso postnatal.
La implementación de esta ley es de carácter urgente y necesario. Ello se explica en
que los indicadores de salud muestran que si bien la tasa de mortalidad infantil se ha
reducido significativamente, la Encuesta Demográfica de Salud Familiar (ENDES)
2011 indica que, mientras en el área urbana la tasa de mortalidad natal neonatal fue
de 6 por cada 1000 nacidos vivos, en el área rural fue de 13, es decir, más del doble.
16
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Plan Nacional de Acción por la Infancia y la
Adolescencia 2012 – 2021, Lima, 2012, p.17. 17
Ibid, p.33
13
Lo que es peor, respecto del 2010, este resultado se ha incrementado para el área rural
que, usualmente, son las que albergan a los segmentos de población en extrema
pobreza:
2010 2011
Fuente: ENDES 2010 y 2011
A su vez, los controles prenatales entendidos como “aquellas visitas programadas
que se realizan con el fin de vigilar le evolución del embarazo y el desarrollo del
niño e, inclusive, de lograr una adecuada preparación para el parto”18
, presentan la
misma disparidad señalada en el párrafo anterior, pues mientras en el área urbana el
96,3% de las embarazadas ha tenido control prenatal, en el área rural sólo el 89,8% lo
ha tenido:
Número y momento de visitas APN Total Área de residencia
Urbana Rural
Número de visitas de control prenatal
Ninguna 1.6 0.7 3.7
1 0.6 0.3 1.1
2-3 3.4 2.5 5.2
4 y más 94.2 96.3 89.8
No sabe/ sin información 0.2 0.1 0.2
Total 100.0 100.0 100.0
Fuente: ENDES 2011
18
Ibid, p.34
Características
seleccionadas
Mortalidad
neonatal
(MN)
Área de residencia
Urbana 8
Rural 11
Característica
seleccionada
Mortalidad
neonatal
(MN)
Área de residencia
Urbana 6
Rural 13
14
Esta brecha es aún mayor si se toma en consideración el nivel educación, pues frente
al 99.5% de las mujeres embarazadas con educación superior que recibieron atención
prenatal, tenemos que tan solo el 81.2% de mujeres embarazadas sin educación
recibieron atención. Asimismo, si se incluye el nivel de pobreza tenemos que entre las
mujeres embarazadas del quintil inferior (20% más pobre), el 84.5% recibió atención
prenatal, mientras que las gestantes del quintil superior llega al 99.9%:
Fuente: ENDES 2011
Si se tiene en consideración que las cifras de la ENDES para el 2010 eran de 83,7%
para el quintil inferior y de 99.99% para el superior, se aprecia que la diferencia no se
ha reducido, sino que la brecha se mantiene, por lo que es necesario que el Estado
proporcione efectivamente protección a las madres y a los niños comprendidos en
estas categorías, y aumente la cobertura general para todos. En cuanto al parto
institucional, esto es, bajo la supervisión de un profesional. El siguiente cuadro
muestra el total de madres atendidas:
Característica seleccionada Total
Persona que proporcionó la atención prenatal
No recibió
atención
prenatal
Porcentaje que
recibió atención
prenatal de pro-
veedor de salud
calificado 1/
Número
de
mujeres Médico Obstetriz Enfermera
Técnico en
enfermería/
Promotor
de salud
Comadrona/
partera
Nivel de educación
Sin educación 100.0 14.3 49.2 17.7 9.8 0.0 8.9 81.2 216
Primaria 100.0 16.9 62.5 10.7 6.6 0.2 3.0 90.2 2,006
Secundaria 100.0 31.0 63.7 2.8 1.5 0.1 1.0 97.5 3,176
Superior 100.0 58.6 40.6 0.3 0.2 0.0 0.3 99.5 1,655
Quintil de riqueza
Quintil inferior 100.0 11.9 57.2 15.3 10.6 0.1 4.8 84.5 1,573
Segundo quintil 100.0 20.8 70.9 4.2 2.0 0.2 1.9 96.0 1,607
Quintil intermedio 100.0 32.8 65.1 1.3 0.3 0.1 0.5 99.2 1,620
Cuarto quintil 100.0 46.5 52.1 1.2 0.2 0.0 0.1 99.7 1,283
Quintil superior 100.0 69.5 30.3 0.2 0.0 0.0 0.1 99.9 970
15
Sin embargo, el acceso de las madres embarazadas de zonas rurales no ha
acompañado este aumento en la misma proporción, por vivir en zonas aisladas y de
difícil acceso. Por ello, también en este punto “existe una brecha a cubrir en la
cobertura de atención del parto institucional entre los ámbitos urbano y rural”19
.
En lo que se refiere a la protección de la madre, sumado a lo expuesto en los párrafos
precedentes, resulta incuestionable que tanto la madre como el niño merecen la
protección del Estado. El respeto y garantía de los derechos del niño durante estas
etapas, hacen posible la satisfacción de los de la madre, y viceversa. Esto hace
necesaria una regulación integral que trate a la madre y al hijo como miembros de una
comunidad con un fin común: recorrer juntos un trayecto que tiene su cúspide en el
nacimiento del niño en un ambiente acorde con la dignidad humana.
Por ello resulta necesario y estratégico viabilizar con pronta prestancia las
obligaciones del Estado en torno a estos ámbitos concretos de la vida humana, los
relacionados a los derechos de la madre y el niño en el nacimiento de este último.
En el siguiente apartado, se desarrollará el papel fundamental que también cumple el
padre dentro de la protección especial de los derechos del niño.
19
Ibid, p.36
16
3. PARTICIPACIÓN DEL PADRE Y DE LA MADRE EN LA PROTECCIÓN ESPECIAL DEL NIÑO
Y SU PROTECCIÓN PARA LA REALIZACIÓN DE TAL FIN
La Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1959 formula una instancia al padre y a la madre para que
“reconozcan esos derechos y luchen por su observancia”. El Principio 6 de dicho
instrumento señala que, siempre que sea posible, el niño debe crecer “al amparo y
bajo la responsabilidad de sus padres”. Por su parte, la Convención sobre los
Derechos del Niño garantiza, en el inciso 1 de su artículo 18, “el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño”. Resulta claro, por tanto, que sendos instrumentos
internacionales -teniendo el último mencionado carácter vinculante para el Estado
peruano- establecen un deber de protección al niño a cargo del padre y de la madre.
La existencia de este deber es también reconocida por la Constitución Política de
1993 en su artículo 6 con la importante variación de que dicha protección es “deber y
derecho” del padre y de la madre. En el mismo sentido, el artículo 418 del Código
Civil -que define la patria potestad- también establece esta doble naturaleza de la
protección del niño, como lo hace el Código de los Niños y Adolescentes en su art 82,
el cual expone una lista no taxativa de supuestos; inclusive, este cuerpo normativo
reconoce en un artículo aparte el derecho del niño a ser protegido por su padre y su
madre20
.
Sin embargo, las citadas normas y otras del mismo tenor, que se encuentran dispersas
en nuestro ordenamiento jurídico, no han incidido en el período en que el niño
presenta mayor vulnerabilidad y, por ende, se halla mayor necesitado de mayor
protección, esto es: antes, durante y después de su nacimiento. Es por ello que la
presente ley busca reforzar esta protección al niño estableciéndola en su doble faceta
de derecho/deber. Si bien la relación madre-padre tiene una naturaleza privada o
íntima, la intervención del Estado se justifica al ser este último el máximo garante del
respeto y protección de los derechos fundamentales.
Es un hecho notorio la importancia del papel que desempeñan los padres en el
cuidado de su hijo. En efecto, como señalan los especialistas, la relación que la madre
gestante tenga con el padre “influirá en la personalidad que va a tener el niño porque
desde el vientre materno ya va grabando emociones”21
. De allí que, el afecto
brindado al niño antes de nacer, tanto por la madre como por el padre, sea de vital
20
Artículo 8. 21
Entrevista a la Dra. María del Pilar Asán, especialista en estimulación temprana del Hospital San
Bartolomé. Ver en el siguiente enlace:
http://radio.rpp.com.pe/nutricion/la-importancia-del-apoyo-de-la-pareja-durante-el-embarazo/
17
importancia no solo para el desarrollo de la futura personalidad del niño, sino también
su mejor desarrollo cerebral22
. Por ello, algunos hospitales y centros de salud
incentivan la participación del padre en los controles médicos y en los programas de
preparación para el parto o estimulación prenatal, a fin de que el vínculo afectivo
padre, madre e hijo, se establezca a temprana edad.
Resulta claro, entonces, que el derecho a nacer del niño no podría ser eficazmente
garantizado si no va acompañando del deber-derecho del padre y de la madre de
protegerlo durante la etapa previa y posterior al nacimiento, pues su participación
activa resulta determinante para que el niño pueda, no solo nacer, sino también
desarrollarse íntegramente como persona. Asimismo, el Estado debe procurar que los
padres y el niño cuenten con las condiciones necesarias para el bienestar de este
último junto con su familia.
Las condiciones necesarias antes referidas consisten en la cobertura sanitaria con la
que debe contar cada niño y su madre, inclusive en la etapa prenatal; el acceso a
mejores condiciones de salud e inclusión social; apoyo a la madre y al padre en su
educación y trabajo con el fin de facilitar su sustento; impedimento de toda forma en
que pueda afectárseles sus derechos; etc.
Una de las medias más urgentes a implementar en favor de la madre y del padre de un
niño por nacer o recién nacido es la referido a la protección de los medios concretos
que permitirán su sustento económico. Es sabido que la llegada de un nuevo hijo es
una circunstancia que hace necesario que el Estado apoye con más intensidad el
desarrollo profesional y laboral de sus padres. Ello implica quitar a la maternidad el
estigma de ser un obstáculo para culminar la Educación Básica Regular o posteriores
estudios superiores, así como, una inserción ventajosa en el mercado laboral. Ello
incluye implementar medidas que prohíban la discriminación por motivo de
embarazo o por integrar una familia numerosa.
22
Entrevista a la Dra. Miriam Solís, especialista en Salud Pública de la Red de Alimentación y Nutrición.
“Un estudio realizado durante seis años en Venezuela, demostró que los niños que se vincularon desde
el vientre materno con sus padres, presentaron una personalidad más definida y no tuvieron
problemas en el colegio, mientras que los niños que no recibieron esta estimulación afectiva,
presentaron problemas en el colegio y se les detecto inclinaciones hacia el pandillaje y otros vicios”.
(…)
“La vinculación afectiva entre la madre y el niño ya es importante, pero con la figura paterna hay un
soporte emocional para la madre que la ayudara a llevar un embarazo tranquilo en beneficio del niño
por nacer”.
Ver en el siguiente enlace:
http://radio.rpp.com.pe/nutricion/el-papel-del-padre-durante-el-embarazo/
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Al respecto, conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado que el
Estado peruano ha asumido “las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar
el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas”23
, y que
existan leyes explícitas tanto contra la discriminación en la oferta de empleo24
como
contra el despido por motivo de embarazo25
. Sin perjuicio de ello, un reciente estudio
realizado por la Universidad del Pacífico, señala que dichas normas no son eficaces
debido, principalmente, a la escasa capacidad de fiscalización del Ministerio de
Trabajo, lo que acarrea, inevitablemente, la perpetuación de la discriminación y su
impunidad26
.
Ante esta ineficiente protección contra las prácticas discriminatorias, la presente ley
busca unificar en un único supuesto tanto la discriminación contra las embarazadas en
la contratación como en el despido basado en esta condición. Esto conllevará a que
las entidades competentes promuevan las condiciones concretas para prevenir y
sancionar dichas prácticas, además de reparar a las víctimas.
Un aspecto novedoso de esta propuesta consiste en la incorporación del padre como
sujeto protegido contra cualquier práctica discriminatoria basada en el embarazo de la
madre. En muchas ocasiones ocurre que, en los procesos de selección de personal los
posibles trabajadores deben responder si serán pronto padres o si sus consortes están
embarazadas, y una respuesta afirmativa los descalifica para el puesto. A la fecha,
ninguna norma ha contemplado este supuesto específico, quedando las víctimas de
tales prácticas en una situación de indefensión, hasta el momento consentida por el
Estado. Por ello la presente propuesta legislativa, sería también una concreción del
lineamiento establecido en la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y
Mujeres27
, que refiere a “evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre
hombres y mujeres en el acceso al empleo, en la forma, promoción y condiciones de
trabajo (...). Se incluye entre los derechos laborales (…) la armonización de las
responsabilidades familiares y laborales”28
. Otro aspecto novedoso es la inclusión de
la prohibición de discriminar a los padres por el hecho de integrar una familia
numerosa, con ello se evitará tratos diferenciados absurdos que deterioran la visión de
una sociedad justa.
23
STC 05652-2007-PA del 6 de noviembre de 2008, fundamento jurídico 54. 24
Ley N° 26772, Dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán
contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de
oportunidades o de trato; y la Ley Nº 27270, Ley contra Actos de Discriminación. 25
Decreto Supremo N° 003-97-TR Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad 26
El estudio en mención puede consultarse en la siguiente página:
https://www.up.edu.pe/ciup/SiteAssets/Lists/JER_Jerarquia 27
Ley N° 28983. 28
Artículo 5, literal f.
19
Finalmente, como parte de las medidas a favor del niño y de su familia, se reconoce
el derecho de todo profesional y funcionario, público o privado, de abstenerse de
llevar a cabo conductas que puedan afectar al niño o la familia en cualquier etapa del
ciclo vital, ejerciendo para ello su derecho a la objeción de conciencia. No se olvide
que en las sociedades democráticas modernas, cuya legitimidad deriva del consenso y
del acuerdo, la relación entre Derecho y moral, entre ley y conciencia está muy
presente para construir una sociedad justa orientada al desarrollo integral del ser
humano. Así, desde los orígenes del Estado liberal, pasando por el Estado social y el
Estado democrático de Derecho, hasta nuestros días, se han dado una serie de pasos
para recoger en el ordenamiento jurídico una serie de dimensiones morales bajo la
forma de valores, principios y derechos orientados por la eminente dignidad de la
persona, y para permitir el progreso moral del ordenamiento vigente, garantizando
que ninguna persona sea instrumentalizada o tratada en contra de sus convicciones
morales. En este último caso el reconocimiento de derechos fundamentales tales
como la libertad de expresión, de opinión, y la libertad de conciencia y de religión,
todos ellos recogidos en el artículo 2º, incisos 3 y 4, de la Constitución peruana, han
institucionalizado la objeción de conciencia permitiendo que una persona, en
determinados casos, pueda incumplir por razones de su conciencia con un deber o una
obligación derivada de una norma jurídica a la que considera injusta. Lo explica así
nuestro Tribunal Constitucional: “Siendo que el Estado Constitucional promueve la
formación en los individuos de sus propias convicciones y la formación de una
jerarquía de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen
determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligación cuya
exigencia de cumplimiento riñe con los dictados de la conciencia o de la religión que
se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o
constitucional. Así, mediante el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, y
luego de una razonable ponderación de los intereses que están en juego, puede
eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones”29
.
En armonía con ello, y a la par que otros países del Derecho comparado, en el Perú el
derecho a la objeción de conciencia encuentra reconocimiento constitucional a partir
del derecho fundamental a la libertad de conciencia, que se encuentra recogido en el
artículo 2º, inciso 3, de la Constitución, y demás derechos conexos. Lo confirma
nuestro Tribunal Constitucional cuando dice: “Así las cosas, habiéndose considerado
que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su
propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos
del derecho a la libertad de conciencia esté constituido, a su vez, por el derecho a la
objeción de conciencia, porque de qué serviría poder autodeterminarse en la
formación de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los
29
STC de 19 de agosto de 2002, fundamento Nº 4, emitida en el Expediente Nº 0895-2001-AA/TC.
20
designios de esa conciencia. No permitirle al individuo actuar conforme a los
imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de esta
careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja
perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas
o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende,
en su dignidad de ser humano. De allí que el Tribunal Constitucional considere, sin
necesidad de acudir a la cláusula 3° de la Constitución, que el derecho a la libertad
de conciencia alberga, a su vez, el derecho a la objeción de conciencia”30
.
Las razones de la conciencia personal que el ordenamiento jurídico protege no
pueden ser, sin embargo, caprichosas, extravagantes o egoístas, pues de lo contrario
el ordenamiento no cumpliría eficazmente con su función de regular las conductas
sociales. Las razones de conciencia que el ordenamiento jurídico protege son aquellas
que se refieren a la defensa y promoción de alguna dimensión de la dignidad humana
y que, por tal motivo, son susceptibles de ser generalizadas. Requisitos estos que se
encuentran presentes cuando un funcionario o profesional decide no cumplir con una
norma positiva al advertir que su aplicación afecta al niño o a su familia en cualquier
etapa del ciclo vital. En tal caso, estamos ante un caso legítimo de objeción de
conciencia, motivo por el cual el ordenamiento jurídico no debe sancionar o perseguir
al objetor, pues no estamos ante un simple desobediente, sino ante una persona que
incumple con una norma en particular movido por un fin superior: la eminente
dignidad del ser humano que el propio ordenamiento en su conjunto busca proteger.
Por lo tanto, el ordenamiento jurídico que se precie de ser democrático tiene que ser
comprensivo con el objetor de conciencia, y no tratarlo como un simple infractor y
mucho menos como un delincuente, pues su objeción se encuentra motivada por una
finalidad altruista, moralmente correcta, y está basada en razones de conciencia. Una
previsión que ha sido especialmente tomada en cuenta en el proyecto de ley que aquí
se formula al establecer que los objetores de conciencia no están sujetos a registros,
deméritos ni a sanciones de cualquier tipo.
III. ANÁLISIS COSTO BENEFICIO
El presente proyecto de ley no irrogará gasto adicional al erario nacional. Por el
contrario, generará un fortalecimiento en la protección de los derechos fundamentales
de los niños, y de la protección que la familia en la que nace necesita. Ello contribuirá
a la consolidación de una sociedad más justa y atenta al cuidado de sus células
básicas.
30
Fundamento Nº 6.
21
La protección del derecho de todo niño a nacer en condiciones adecuadas dará al
Estado: i) el respaldo para disminuir las muertes maternas y prenatales, y las secuelas
de todo tipo que puedan producirse en torno a un nacimiento sin condiciones
adecuadas, ii) favorecerá la inclusión de los más débiles dentro de los no excluido y
de los excluidos: los niños en desarrollo dentro el vientre materno y sus madres
gestantes.
Es decir, se promoverá y protegerá el derecho de más de 1´000,000 de peruanos y
peruanas por año: 500,000 mujeres gestantes y sus hijas/hijos por nacer (atendiendo a
que existen aproximadamente 500,000 partos al año, 600,00 embarazos al año), todo
ello redundará en alto beneficio socio económico para el país por cuanto está
demostrado que donde hay muerte materna, aumentan las situaciones de riesgo al
interior de la familia: desnutrición, infantil, violencia familiar, alcoholismo,
mortalidad infantil.
Adicionalmente, se requiere considerar en este punto que los grandes despegues socio
económicos en la historia mundial, han sido precedidos por una “ventana del bono
demográfico” favorable, caracterizada por un crecimiento poblacional óptimo con
garantía para el desarrollo integral (salud, educación, nutrición, etc.).
IV. EFECTOS DE LA NORMA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
NACIONAL
Esta iniciativa legislativa obedece plenamente a la Constitución Política del Perú y se
encuentra enmarcada dentro de nuestra legislación vigente, por lo que su
promulgación no se contrapone al ordenamiento jurídico nacional.