sucesiones en sede notarial

Jurisprudencia

Sucesiones en sede notarial

• TSJ Neuquén, Sala Procesal Administrativa, 7/10/2011, “Picasso, Esteban María c/ Pro-vincia del Neuquén s/ acción procesal administrativa”*

Textocompleto

Acuerdo nº 101

En la ciudad de Neuquén, capital de laprovinciadelmismonombre,alossietedíasdelmesdeoctubredelañodosmilonce,sereúneenacuerdolaSalaProce-salAdministrativadelTribunalSuperiordeJusticia,integradaconlosseñoresvo-cales doctores Ricardo Tomás Kohon yOscarE.Massei,conlaintervencióndela titular de la Secretaría de DemandasOriginarias, doctora Cecilia Pamphile,paradictarsentenciadefinitivaenlosau-toscaratulados:“Picasso,EstebanMaríac/ProvinciadelNequéns/acciónproce-saladministrativa”,expte.nº2382/08,entrámiteporantelamencionadaSecreta-ríadelTribunal,y,conformealordendevotaciónoportunamentefijado,elseñorvocaldoctorRicardoTomásKohondijo:

I. A fs.17-33, el escribano Esteban M.Picasso,consupropiopatrocinioletradoy el del doctor Hernán Duarte, entablaacciónprocesaladministrativacontralaProvinciadelNeuquén. Solicitasedejesinefecto laResoluciónnº124/07de ladirectora del Registro de la PropiedadInmueble de Neuquén y la Resolución

Interlocutoria nº321 del 20/12/2007(registradaeneltºiv,fº671-676delpro-tocolodeinterlocutorias)dictadaporlaSalaIIIdelaExcma.CámaradeApela-cionesdelaPrimeraCircunscripción,encuantoconfirmaelrechazodelainscrip-ción de la escritura pública nº105, del21/11/2006,queobraalfolio338delRe-gistroNotarialnº31deNeuquéncapital.Relata que, con fecha 21 de noviembrede2006,concurrenalRegistroNotarialnº31losherederosdeJustinoSanchoyAureliaTodero,conlaintenciónderea-lizar la partición del acervo hereditariocompuestoporunsoloinmueble.Dice que, fallecido Justino Sancho, sedictódeclaratoriajudicialdeherederosafavordesushijos:Nélida,JulioEduardo,Norberto, Norlando Oscar, Nilda Blan-ca,MirtaEstheryEthelGladis,todosdeapellidoSancho,asícomodeAureliaTo-dero,ensucarácterdecónyugesupérsti-teyquedichadeclaratoriaseinscribióenelRegistrodelaPropiedadInmueble.Afirma que, fallecidos Aurelia Todero,Norlando Oscar Sancho y Julio Eduar-doSancho,susherederosacreditaronelfallecimientoyeldirectoparentescoquelosuníaconloscausantes(hijos,cónyu-gesynietos),pormediodelasrespecti-

*EltextodelfallofuecontribuidoporelescribanoEstebanM.Picasso.

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vaspartidasdedefunción,nacimientoycasamiento,lascualesfuerontenidasalavistaporelactor,almomentodeconfec-cionarlaescriturapúblicamencionada.Relataque,presentadalaescrituraalRe-gistrode laPropiedadInmueble, sudi-rectoraconsideróque,previamente,eranecesario“Transcribirlapartepertinen-tedelasdeclaratoriasdeJulioEduardo,NorlandoOscaryAureliaToderoycitarlas carátulas completas de dichos suce-sorios”.Estimaqueelcumplimientodelrequisi-toexigidoporelRegistroesinnecesario,puesto que deviene inconstitucional ygravosoalosinteresesdelosotorgantesdelinstrumento.Porello,interpusoelrecursoprevistoenelart.1delaLey1652yart.11delaLey2087antelaCámaradeApelacionesdelfuero,cuyaSalaIIIconfirmóladecisióndelRegistro (ver sentenciaen losautos“Esc.EstebanMaríaPicassos/recursodeapelacióncontralaResoluciónRegistral124/07delRegistrodelaPropiedadIn-mueble”[expte.25805/07]).Argumenta que quienes concurren a laescritura son descendientes o cónyugesdelaspersonasfallecidas,porlocuallesesaplicableelartículo3410delCódigoCivil,encuantoestablecelaposesiónhe-reditariadeplenoderechoparaloshere-derosforzosos.Señalaque,contrariandoelrégimenesti-puladoenelCódigoCivil,laLey2087ensuartículo51,prescribeque“Enelcasodetratarsedelincisoc)delartículo16delamencionadaley,cuandoeldocumentoa inscribirse resultare de una particiónextrajudicial, debe expresarse en él quesehadictadoladeclaratoriadeherederosoaprobadoeltestamento”.

Juzgaquelaincorporacióndelrequisitode“declaratoriadeherederosoaproba-ción del testamento”, que, se entiende,debeserjudicial,tergiversalanormadefondoquenoexigeningunaformalidadniintervencióndelosjuecesafindeen-trarenposesióndelaherencia.SostienequeelrequisitoqueexigelaLeyRegistrallocalsubviertelosclarostérmi-nosdeunaleynacional,comoeselCó-digoCivil(art.75,inc.12,C.N.),loquejuzgainconstitucional.Asevera que, además, exigir a los here-deros forzosos atravesar por el trámitejudicialafindepoderinscribirlatrans-misión de dominio mortis causa de unbieninmuebleimportaelaumentodelosgastosquedebenafrontar,dadoquede-beránabonarloshonorariosprofesiona-lesdesusletrados,querondanenel10%delvalordelinmueble.ExplicaqueelCódigoCivil,ensuartícu-lo3410estipulaque“Cuandolasucesióntiene lugar entre ascendientes, descen-dientesycónyuge,elherederoentraenposesióndelaherenciadesdeeldíadelamuertedelautordelasucesiónsinnin-guna formalidad o intervención de losjueces,aunqueignoraselaaperturadelasucesiónysullamamientoalaherencia”.Asimismo,citaelartículo3417delmis-mocuerpolegal,dondeseestableceque“elherederoquehaentradoenposesiónde laherencia […]continúa lapersonadeldifuntoyespropietario, acreedorodeudordetodoloqueeldifuntoerapro-pietario,acreedorodeudor…”.Interpretaque,deljuegodeestosdosar-tículos,puedeafirmarsequeelherederoocupaellugardelfallecidoencuantoalatitularidaddelosbienesdelcausante,sin

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necesidad de declaratoria de herederosnidocumentosimilar.JuzgaquelaCámaradeApelacionesdelfueroyerraalenfocarlacuestióndesdeelpuntodevistaprocesal,yaqueestimaque lasnormasdelCódigodeProcedi-mientonopuedenexigirmásrequisitosque aquellos previstos en la normativadefondo. Conrelacióna laResoluciónRegistralnº124/07,observaque,cuandolaLey17.801,ensuartículo16,incisoc,establece las condicionesparaprocedera laanotaciónde la transmisióndedo-minioportractoabreviado,nomencio-naalos“herederosdeclarados”comosílohaceen los incisosanteriores, loqueasujuiciosuponequedeningúnmodolaleyexigequelosherederosquehaganla partición sean previamente “declara-dos”comotales. Y,refuerza,auncuan-dolaleyloexigeenlosincisosanteriores(incs.aybdelart.16,Ley17.801)nosur-gedesustérminosqueladeclaracióndelacalidaddeherederodebaserjudicial.Concluye, pues, que, en tanto la Ley17.801noimponealosherederosforzo-sos la tramitación previa de una decla-ratoria judicial para poder disponer delosbienesdesuacervo,laexigenciadelartículo51delaLeyProvincial2087re-sultainconstitucional.Plantea caso federal y hace reserva deocurrirantelaCorteSupremadeJusticiadelaNación,ofrecepruebayformulape-titorio.

II. A fs.46-7 y previo dictamen fiscal(fs.42),sedictalaResoluciónInterlocu-torianº6714/09,quedeclaralaadmisibi-lidaddelaacción.

III. Formuladalaopciónprocesalporelprocedimientoordinario,afs.50secorre

traslado de la demanda, el que es con-testadoafs.62-78porlaprovinciaaccio-nada.Realizalasnegativasderigorysolicitaelrechazodelademandaentodassuspar-tes,concostas.Luego de transcribir las resolucionesatacadas,señalaquecompartelosfunda-mentos,yaquenoencuentrainconstitu-cionalidadalgunaenlaaplicacióndelanormativaregistralprovincial.Argumentaque,sibienelartículo3410delCódigoCivilpareceexcluir formal-menteladeclaracióndeherederosparaelcaso de los ascendientes, descendientesycónyuge,aquellaesunainstitucióndetradiciónsecular,cuyaprácticanopudoserdesterradaporlavigenciadelCódi-go Civil. Explica que, posteriormenteal dictado de la mencionada ley civil,exigenciasderivadasde lanecesidaddeinscribir la transmisióndeldominioenelRegistrodelaPropiedadlahicieronin-dispensable.Afirma que todos los herederos ab in-testato, incluso los ascendientes y des-cendientes, deben pedir la declaratoria,puestoquesinellanopuedeninscribireldominioasunombreenelRegistrodelaPropiedad.Indicaqueladeclaratoriadeherederosseencuentraprecedidadealgunasdiligen-ciasobligatoriasprevias,queelactornopudo válidamente realizar como escri-banopúblico,talescomo,lapublicacióndeedictosqueponeenconocimientolainiciacióndeljuiciosucesorioaquienespretendentenerderechossobrelasuce-sión.Reafirma que la declaratoria constituyeel título hereditario, permite inscribirel dominio en el Registro de la Propie-


dad y recién, luego de ello, trasmitir lapropiedad de los inmuebles a terceros,hipotecarlos. Además,prosigue,implicalaposesiónhereditariaparalosherederosquenogozandeelladeplenoderecho.Aseguraque,respectodeterceros,lade-claratoria hace presumir la buena fe dequieneshancontratadoconlosherede-rosdeclarados,contodaslasconsecuen-ciasinherentesaella. Dicequepermite,porejemplo, tenercomoválidoelpagoqueundeudordelasucesiónhagaaunapersonaincluidaenladeclaratoria,puesellaestáenposesióndelcrédito,satisfa-ciendo así la exigencia del artículo 732delCódigoCivil.En apoyo a su postura, cita el artículo3430 del Código Civil, por medio delcual los actos de disposición de bienesinmuebles a título oneroso efectuadosporelposeedorde laherencia, tengaonobuenafe,sonigualmenteválidosres-pecto al heredero, cuando el poseedorha obtenido a su favor declaratoria deherederosolaaprobaciónjudicialdesutestamentoysiemprequeeltercerofueradebuenafe. Sielposeedordelaheren-ciahubiesesidodebuenafe,deberásolorestituirelpreciopercibido. Encambio,sifueredemalafe,debeindemnizaralosherederosde todoperjuicioqueelactohayacausado. Seráconsideradotercerodebuenafequienignoraselaexistenciadesucesoresdemejorderechooquelosderechosdelherederoaparenteestabanjudicialmentecontrovertidos.Deellodeducequelaexigenciadedecla-ratoria es requisito ineludible aun paralosherederosqueadquierenlaposesiónhereditariaministerio legis.Finalmente, concluye que la presenta-ciónde losherederosanteelescribano,

auncuandojustifiquensuvínculoconelcausante,carecedeladebidapublicidady contralor del ministerio público quetieneelprocesosucesoriojudicial.Ofrecepruebayformulapetitorio.

IV. A fs.89-90, mediante ResoluciónInterlocutoria nº6949/09 se declara lacuestióndepuroderecho,corriéndosealaspartesunnuevotraslado,afindequeargumentenenderecho,cargaquecum-plelaactoraafs.97-99ylademandadaafs.91.

V. Afs.101-105,dictaminaelseñorfis-caldelCuerpo,quienpropiciaelrecha-zodelademanda,fundadoenlanecesi-daddeasegurareltráficojurídicodelosbienes.

VI. Afs.106,sedictalaprovidenciadeautos, laque,encontrándosea la fecha,firmeyconsentida,colocaalaspresen-tesactuacionesencondicionesdedictarsentencia.

VII. El actor recurre la Resolución124/07deladirectoradelRegistrodelaPropiedadInmuebleylasentenciadelaCámara de Apelaciones del fuero, queconfirma el rechazo de la inscripcióndefinitivadeldocumentonotarialingre-sadobajoelEG323/07,fundadaenquedebetranscribir lasdeclaratoriasdehe-rederosdeloscausantes(JulioEduardoyNorlandoOscar,ambosSanchoyTode-royAureliaTodero)ycitarlascarátulascompletasdelossucesorios.Seagravia,porquelaLeyRegistralpro-vincial(Ley2087)imponecomorequisi-toprevioalainscripcióndelaparticiónprivada la obtención de la declaratoria


deherederos(art.51),que,seentiende,esjudicial. Estaexigencia,afirma,noseencuentraenelCódigoCivil(art.3410),nienlaLeyRegistralNacionalnº17.801(art.16,inc.c),quenoexigendeclarato-riadeherederosdictadaenprocesojudi-cialalosherederosforzosos(ascendien-tes,descendientesycónyuge).Estima que en el planteo subyace unacuestión constitucional, en tanto unaley local no puede legislar imponiendomayores requisitos que la ley de fon-do,cuyacompetencia lecorrespondealCongresodelaNación,enformaexclu-sivayexcluyente,envirtuddelaexpresadelegación que hicieron las provincias(arts.75,inc.12,y121delaConstituciónNacional),alterandoelordenjerárquiconormativoprevistoenelartículo31delaCartaMagna.Por suparte, lademandadadefiende lalegalidaddelactuardelRegistroydelaCámara,dadoqueelsistemalegalvigen-teimponeatodoslossucesoreslanece-sidaddeobtenerdeclaratoriajudicialdeherederosoaprobacióndeltestamentoafindedisponerdelosbienesinmueblesomueblesregistrables,conlafinalidaddeprotegereltráficojurídicodeaquellosyevitardañosaterceros.Desdeestaplataforma, secomenzaráelanálisisrequerido.

VIII. El proceso sucesorio consta dedostiposdeactos:aquellosdestinadosaacreditarlacalidaddeherederoylosre-lativosalaliquidaciónyparticióndelosbienesrelictos.Ambos actos se encuentran concatena-dos,desuertetalquesolopuedeproce-derse a la liquidación y partición de la

universalidaddebienes,unavezindivi-dualizadoelolosherederos.Ahora bien, la necesidad de recurrir aunasucesiónjudicialdepende,ennues-troderecho,delgradodeparentescoqueunaalherederoconelcausante,dellla-mamientopararecibirlaherenciaydelanaturalezadelosbienestransmitidos.Es así que “solo de manera residual sepodráprescindirdeltrámitequehacealprocesosucesorio,sisetratadeloshere-derosmencionadosenelaludido3410yentreellosnoexistenmenoresoincapa-cesyelhaberquesetransmitasecom-pongadebienesmueblesnoregistrables”(Morello-Sosa-Berizonce,Código Pro-cesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires,IX-A,Abe-ledo-Perrot,1999,p.5).Veamos.1. ElCódigoCivildisponeque,segúnelllamamientoarecibirlaherenciaseaporleyoportestamento,lasucesiónserále-gítima,enelprimercaso,otestamenta-ria,enelsegundo(art.3280delC.C.).Dentrodelosherederoslegítimos,sedis-tinguenaquellosquerecibenlaposesiónhereditaria de pleno derecho (herede-rosforzosos)delosquedebenacudiraunjuezquelospongaenposesióndelosbienes.Enefecto,elartículo3410delCódigoCi-vil establece: “Cuando la sucesión tienelugarentreascendientes,descendientesycónyuge,elherederoentraenposesióndelaherenciadesdeeldíadelamuertedelautordelasucesión,sinningunaforma-lidadointervenciónde los jueces,aun-que ignorase la apertura de la sucesióny su llamamientoa laherencia”. (TextoconformeaLey17.711).


Encambio,losotrosparientes(herederosnoforzosos)llamadosporlaleyparare-cibirlaherencia,elsistemaactualdispo-neque“nopuedentomarlaposesióndelaherencia,sinpedirlaalosjuecesyjusti-ficarsutítuloalasucesión”. (Textocon-formeLey23.264). (Art.3412,C.C.).CabeaclararquelaposesiónhereditariadifieredelaposesiónordinariadelCódi-goCivil. Enefecto,mientrasqueparaes-taúltimaesimprescindiblereunirelcor-pus(elementomaterial)yelanimus (elelementopsicológico)(art.2373,C.C.),en la“posesiónhereditaria”elherederocontinúa la posesión del causante des-deelinstantemismodesumuerte,auncuandolascosasnoestén,dehecho,bajosupoder(art.3418,C.C.)oinclusoigno-randoque laherencia se lehadeferido(art.3410,C.C.,últimaparte).En este sentido, el artículo 3417 reza:“Elherederoquehaentradoenlapose-sióndelaherencia,oquehasidopues-toenellaporjuezcompetente,continúala persona del difunto y es propietario,acreedorodeudordetodoloqueeldi-funtoerapropietario,acreedorodeudor,conexcepcióndeaquellosderechosqueno son transmisibles por sucesión. Losfrutosyproductosdelaherencialeco-rresponden. Se transmiten también alheredero los derechos eventuales quepuedancorresponderaldifunto”.Lafinalidaddelaposesiónhereditariaesdardebidapublicidaddelatransmisiónhereditaria a esa persona determinadaque es el heredero. En consecuencia,persigue un propósito de garantía, quejuegatantoafavordelherederocomodelosterceros.Ladiferenciaseencuentradadaporquealgunosherederoslaadquierenipso iure

(art.3410,C.C.)yotrosdebensolicitarlaaljuez(arts.3412y3413,C.C.).ExplicaBordaque:“CuandolaposesiónhereditariapasóalCódigoNapoleón,suobjetoeraeldedarpublicidadalatras-misiónsucesoria. YesafuelarazónporlacualVélezlaincorporóanuestroCó-digo. Ellavienearepresentar,enmate-riadetransmisiónmortis causa,loquelatradición en los actos entre vivos. Conreferenciaaestos, laentregaefectivadela cosa es indispensable para transmi-tir su propiedad (art.3265); el traspasomaterialpermitequelostercerostomenconocimientodelatransmisión;es,pues,unaformadepublicidadtendienteaevi-tarfraudesenperjuiciodeterceros. Deigualmodo,laentregadelaposesiónhe-reditariaporeljuezsirveaesefindepu-blicidad;soloque,tratándosedeparien-tesmuypróximos(cónyuge,ascendientesy descendientes), la ley ha consideradoinnecesarialaintervenciónjudicial,puesenesoscasoselvínculoyelderechosuce-soriosontannotoriosquenoserequiereningunaexteriorizaciónformal”.Sinembargo,apuntaque“Estábienquese exija el reconocimiento judicial delderecho sucesorio, puesto que de estamaneraseprotegealosterceros,queentalformapuedenactuarsobreunabaseciertaensusrelacionesconquienespre-tendenherederos. Loquenosejustificaesqueseexcluyadeélaciertosherederos,porpróximosolegítimosquesean,pueslanotoriedaddelvínculoenquesefundaesteprivilegionoestalenlascomplica-das sociedades contemporáneas”. (Bor-da,GuillermoA.,Tratado de derecho ci-vil, “Sucesiones”, 9ª edición, tomo I, LaLey,BuenosAires,2008,p.331).


En igual forma se expresa Córdoba,quienalcomentarlareformaintroduci-daporlaLey17.711alartículoanaliza-do,queamplió lanóminadeherederosforzosos,incluyendoalcónyuge,señala:“Unsistema ideadopara tenervigenciaensociedadesdondetodossushabitantesseconocíanentresí,demaneratalquesesabíaquiéneraelhijo,cónyugeopadredecadauno,reconocíatansololapose-sióndeplenoderechoalosíntimamentevinculadosaldifunto,loquehallevadoapartedeladoctrinaaconsiderarquenopuedetraspolarseunmétodoconcebidoenesascircunstanciasdeformatalque,pesealincrementoenlaspoblaciones,eldesconocimientodesushabitantesentresíyotrosfactoresqueimpidenlapublici-daddelvínculoentresusintegrantes,nosólomantengaelsistemasinoqueamplíesusmiembros”(Córdoba,MarcosM.,enobraCódigo Civil y normas complemen-tarias. Análisis doctrinario y jurispru-dencial,direccióndeBueres,AlbertoJ.ycoordinacióndeHighton,ElenaI.,tomo6-A, Hammurabi, Buenos Aires, 2001,p.341).Lacomplejidaddelasociedadylanecesi-daddeotorgarseguridadalastransmisio-nesdebienesmortis causahicieronquelaintenciónoriginaldelsistemaideadoporVélezSarsfieldcayeraendesuso. Fuedeprácticaacreditarlacalidaddeherederolegítimo o testamentario frente al juez,enprocesojudicial.El fundamento de tal proceder puedeencontrarse,deunlado,enlacostumbreque venía de la época de la colonia; deotro,enelartículo3284delCódigoCivil,queotorgaalosjuecesdelúltimodomi-ciliodelcausantelajurisdicciónsobrela

sucesión,sindistinguirentre los llama-dosarecibirlaherencia.Este uso se consolidó, por la exigen-ciaimpuestaporelmodificadoartículo2505delCódigoCivil,quederivóenlanecesidadderegistrartodatransmisiónmortis causadelosderechosrealessobredichosbienes.El artículo 2505 del Código Civil esta-bleceque:“Laadquisiciónotransmisiónde derechos reales sobre inmuebles so-lamente se juzgará perfeccionada me-diante la inscripción de los respectivostítulos en los registros inmobiliariosdela jurisdicción que corresponda. Esasadquisiciones o transmisiones no seránoponibles a terceros mientras no es-tén registradas”. (Texto conforme Ley17.711).Si bien en el Código originario la ad-quisiciónotransmisióndelosderechosrealessehacíaporelsistemadetítuloymodo, este último, representado por latradición (art.577, C.C.), la modifica-cióndel artículo2505delCódigoCivilporlaLey17.711ylacreacióndelRegis-trodelaPropiedadInmueble(L.17.801),incorporólapublicidadregistralalale-gislacióndefondo.Deestamanera,lanormativacitadarestaoponibilidadalastransmisionesocons-tituciones de derechos reales que no seencuentren inscriptas, sin hacer distin-ciones. Enconclusión:elderechorealso-loquedaperfectamenteconstituidoconla integración de tres elementos: título,tradiciónypublicidadregistral. Faltan-doalgunodeellosnohayderechoreal:habráunproyectodederechoreal,ounderechorealenpotencia,underechorealencaminodesertalperoqueaúnnoloes(cfr.Villaro,FelipePedro, Elementos de


derecho registral inmobiliario, La Plata,1980,pp.30-31).2. Complementandoelartículo2505delC.C. se encuentra la Ley Registral Na-cional,deaplicaciónentodoslosRegis-trosdelaPropiedadInmuebleexistentesen cada provincia (art.1), mediante lacual se establecenquédocumentos sonsusceptiblesderegistración.Entre ellos se encuentran: a) los queconstituyan, transmitan, declaran, mo-dificanoextinganderechosrealessobreinmuebles;b)losquedisponganembar-gos, inhibiciones y demás providenciascautelaresyc)losestablecidosporotrasleyes nacionales o provinciales (art.2,L.17.801).La declaratoria de herederos constitu-ye,obviamente,undocumentodeclara-tivoenlostérminosdelaLeyRegistral,puestoquereconocederechosrealesyaconstituidos, originados en transmisio-nesmortis causa.A su vez, el artículo 3 establece: “Paraquelosdocumentosmencionadosenelartículo anterior puedan ser inscriptosoanotados,deberánreunir lossiguien-tes requisitos: a) Estar constituidos porescrituranotarialoresoluciónjudicialoadministrativasegúnlegalmentecorres-ponda…”.Lanormativacitadaseestructuraenbasealprincipioderegistraciónportractosu-cesivo;esdecirquenopuedeprocedersealaregistracióndeundocumentoenelqueel titular (quiendispongadeldere-cho)seaunapersonadistintade laquefiguraen la inscripciónprecedente. Desuertetalque“delosasientosexistentesencadafoliodeberáresultarelperfectoencadenamientodeltitulardeldominioylosdemásderechosregistrados,asíco-

molacorrelaciónentrelasinscripcionesysusmodificaciones,cancelacionesoex-tinciones”(art.15,L.17.801).Esteprincipiogeneraladmiteexcepcio-nes,enlascualesquiendisponedelde-rechonoesel titular inscripto(aspectosustancial) y el asiento consecuente nose deriva estrictamente del anterior, yaque habrá una variación de la titulari-dadregistralnorecogidaporunasientoautónomo. Sonlossupuestosconocidoscomo“tractoabreviado”,quenuestraleyenumeraenelartículo16(Villaro,FelipeP.,ob.cit.,p.85).El artículo en cuestión enumera cuatrosupuestosgenéricos,quecontemplandossituaciones:unaderivadadelastransmi-sioneshereditariasyotrareferidaains-trumentacionessimultáneas. Losprime-ros tres incisos presentan, como rasgocomún,laexistenciadeunjuiciosuceso-rioporeltitulardeunbienregistradooporsucónyuge.En efecto, el artículo 16 dispone que:“Noseránecesarialapreviainscripciónoanotación,alosefectosdelacontinui-daddeltractoconrespectoaldocumen-toqueseotorgue,enlossiguientescasos:a)cuando el documento sea otorgadoporlosjueces,losherederosdeclaradososusrepresentantes,encumplimientodecontratos u obligaciones contraídas envidaporelcausanteosucónyugesobrebienesregistradosasunombre;b)cuan-dolosherederosdeclaradososussuceso-restransmitierenocedierenbieneshere-ditariosinscriptosanombredelcausanteodesucónyuge;c)cuandoelmismoseaconsecuenciadeactosrelativosalaparti-cióndebieneshereditarios;d)cuandosetratede instrumentacionesqueseotor-guenen formasimultáneay se refieran

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anegociosjurídicosqueversensobreelmismoinmueble,aunqueenlasrespec-tivas autorizaciones hayan intervenidodistintosfuncionarios…”.Sibienenlostresprimerosincisosnosemenciona la necesidad de obtener pre-viamenteladeclaratoriadeherederos,laúltimapartedelartículocontemplaestaexigencia,alsostenerque:“Entodoses-toscasoseldocumentodeberáexpresarlarelacióndelosantecedentesdeldomi-nioodelosderechosmotivodelatrans-misión o adjudicación, a partir del quefigure inscripto en el Registro, circuns-tanciaqueseconsignaráenelfoliores-pectivo”(art.16,in fine,Ley17.801).“Larelacióndeantecedentesaquealudi-mosyporlacualsecumplelalegitima-ción exigida por el artículo 15 implicalaenumeraciónde losactosa travésdeloscualesquiennoestitularregistralseconectaconelasientoregistralyquedaautorizado para disponer. En los tresprimerossupuestos,laconexióndevieneeljuiciosucesorio,ladeclaratoriadehe-rederosylapartición,porloquedebenconsignarse en el documento estos ele-mentos”(Villaro,FelipeP.,ob.cit.,p.91).¿Cómo se compatibiliza, entonces, estaexigenciadedeclaratoriaparatodoslosherederos ab intestato, con la posesiónhereditariadeplenoderechoprevistapa-ra los herederos forzosos (art.3410 delC.C.)?Es que la declaratoria de herederos seexigeatodoslosherederosllamadosporley,sindistinción,puestoque,lapublici-dadregistrallaconvirtióeneltítulone-cesarioparaacreditarfrenteaterceroslaadquisicióndelosderechosregistrables.ExplicaZannonique:“nodebemosolvi-darquelatransmisiónhereditariaopera

[…]endosniveles:eldelaadquisicióndelaherenciacomouniversalidady,másadelante,eldelaadquisiciónatítulosin-gulardedeterminadosbienesoderechosadjudicadosmediantelapartición. Ob-sérvese que la posesión hereditaria depleno derecho, si bien puede permitirunreconocimientode lacalidaddehe-rederorespectodelauniversalidad,noessuficiente,encambio,paraatribuirtítulooponiblerespectodecadaunodelosbie-nesquelaintegran,singularmentecon-siderados. […]Todoestosuponequeelheredero,adespechodelasnormasge-neralessobreposesiónypropiedaddelaherenciacomouniversalidad,parapoderoponer y hacer efectiva la transmisióndelosbienesinmueblesquecomprendala sucesióna títulosingular,deberápe-ticionar judicialmenteel reconocimien-to de su calidad de heredero para que,previaadjudicación,eljuezordenealosregistros la anotación o inscripción deldominio”. (Zannoni,EduardoA.,Dere-cho de las sucesiones,tomoI,5ªedición,Ed.Astrea,BuenosAires,2008,pp.480-481).Esdecirque,sinladeclaratoriadehere-derosy/olaaprobaciónjudicialdeltes-tamento,elderechoadquiridoportrans-misiónmortis causanoresultaoponibleaterceros.En efecto, la declaratoria de herederoshacepresumirlabuenafedequieneshancontratadoconlosherederosquelahanobtenido (art.3430 del C.C.). Y, auncuandopudiereinvocarselamalafedeltercero,estadebeserprobadaporquienimpugna el acto, ya que la buena fe sepresume.Porsuparte,elartículo732delCódigoCivilpermiteafirmarquedebesertenido

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comoválidoelpagoqueundeudordelasucesiónhagaaunapersonaincluidaenladeclaratoriadeherederos,porqueestáenposesióndelcrédito(cfr.Borda,Gui-llermo,ob.cit.,p.346).Deljuegoarmónicodelosartículoscita-dosylosprincipiosdepublicidadysegu-ridadjurídica,secoligequelaexigenciadedeclaratoriadeherederosenlassuce-sionesabintestato–odeautoaprobato-riodetestamentoenlastestamentarias–,lejosdeconstituirunrequisitoimpuestoporloscódigosprocesalesoleyesregis-trales locales, deriva directamente delCódigo Civil y Ley Registral Nacional(L.17.801).

IX. Desde esta perspectiva, la regla-mentación local de la aplicación de laLey Nacional de Registro en el ámbitodelaProvinciadelNeuquénnoalteralostérminos de la normativa nacional, entantoselimitaaexigir,alosfinesregis-trales, aspectos que surgen del procesosucesorio.Enefecto,elartículo51de laLey2087prescribe:“Enelcasodetratarseelinci-socdelartículo16delamencionadaley[porlaley17.801],cuandoeldocumentoainscribirresultaredeunaparticiónex-trajudicial,debeexpresarseenélquesehadictadoladeclaratoriadeherederosoaprobadoeltestamento…”.Porello,siconformealasnormasdelCó-digoCivil–enespecial,elartículo2505C.C.– y la Ley Nacional de Registrostodos los herederos ab intestato debenpedir la declaratoria de herederos anteeljuezdelúltimodomiciliodelcausante,puestoquesinellanopuedeninscribireldominioasunombreenelRegistrodelaPropiedadInmueble,resultalógicoque,

en la reglamentación, se exija la trans-cripcióndelapartepertinentedelade-claratoriaydelacarátuladelosautosenloscualestramitaelsucesorio.Tampoco se encuentra vulneración al-guna de las normas constitucionales allegislarsobreelprocedimientosucesorioenelCódigoProcesalCivilyComercialdelaProvincia.Laregulaciónprocesalhasidounadelasmateriasnodelegadasalgobiernofederal(art.75,inc.12,C.N.)y,enconsecuen-cia,seencuentrareservadaalasprovin-cias(art.121,C.N.).Seha señalado,alprincipiarelanálisis,quetodoprocesosucesoriocomprendíadostiposdeactuaciones:lastendientesaacreditarlacalidaddeherederoyaque-llasrelativasalaliquidaciónyparticióndelacervohereditario.La ley procesal local regula el procesosucesorio contemplando que la acre-ditacióndelacondicióndeherederosehagafrentealjuezcompetentemediantelaobtencióndelapertinentedeclaratoriao la aprobación formal del testamento(arts.714,726,734ycc.delC.P.C.C.).Estosecondiceconlanormativadefon-do,puestoqueeselpropioCódigoCivilelqueestablece,segúnloyavisto,losre-quisitos necesarios para tener por per-feccionada la transmisión del dominiosobrebienesinmueblesyquedichotítuloseaoponiblefrenteaterceros.La sucesión extrajudicial regulada porel art.734 del C.P.C.C. no contemplalaposibilidaddeacreditarelparentescofrentealnotario. Soloserefierealosac-tosrelativosalaliquidaciónyparticiónde laherencia,pero,previamente,debeexistirunprocesosucesoriodondesehu-

Jurisprudencia �9�

bieredictadodeclaratoriadeherederosoaprobacióndeltestamento.Tampocolaparticiónprivadaprevistaenelartículo753ysiguientesimportadesen-tendersedelasucesiónjudicial. Siempreseránecesarioelprevioreconocimientojudicialdelacalidaddeheredero.Únicamentepodrásortearselasucesiónjudicial cuando solo existan herederosforzosos,capacesymayoresdeedad,queesténdeacuerdoyelhaberquesetrans-mitasecompongadebienesmueblesnoregistrables. En todos los demás casos,elsistemalegislativoactualimponelane-cesidaddeabrirunasucesiónjudicial.Pero,sereitera,ellonoderivadelasnor-masprocesalescitadasnidelasatinentesalosactosquedebeninscribirseoanotar-se en los respectivos registros públicos,sinodeljuegoarmónicodelosartículosqueregulanlasucesiónylatransmisióndederechossobrebienes inmueblesdelCódigoCivil.

X. Restaanalizaraúnsilasucesiónjudi-cial,talcomoseencuentraestructuradaanivellegislativo,respondeaprincipiosdejusticia. Másconcretamente,si lasnor-masanalizadassonrazonables,entendi-daestacomoadecuaciónoidoneidaddelanormaparaellogrodelfinquesebuscaalcanzarmediantesudictado(cfr.Cian-ciardo,Juan,“Máximaderazonabilidady respeto de los derechos fundamenta-les”,La Ley2000-B,720).LaConstituciónestableceparámetrosaloscualeslalegislaciónsedebeadecuar,ofreciendounaorientaciónallegisladorquedebeelegirentrediferentesalterna-tivasderegulacióndelosderechoscons-titucionales.

“Apartirdeljuegoarmónicodelospre-ceptosconstitucionales,yreconociendoquelosprincipiosyderechosfundamen-talesestablecenuncuadroflexiblequedalugar a una serie de elecciones ampliasparael legislador, este tieneunmargende apreciación para decidir qué pesoconcederalosprincipiosyvaloresjurídi-cosenjuegoy,sobrelabasedeesejuiciovalorativo, establecer normas generalesparareglamentarunacuestión.”Elcontrolderazonabilidad,entendidocomoelcontroldelalegitimidaddelasopciones valorativas discrecionales deloslegisladores,tiendeacumplirconlaexigenciadequetodoslosactosestatalesseanjustos,loqueimplicaqueseanrazo-nablesyproporcionales(cfr.JuanVicen-teSola,‘Controljudicialdeconstitucio-nalidad’,pp.555yss.)”. (DelvotodemiautoríaenelAc.1086/05).Larazonabilidaddelaponderación,de-nominada tambiéncomorazonabilidaden la imputación y que en el derechonorteamericano se conoce como “regladelequilibrioconveniente”,requiereen-toncesqueexistaunaadecuaciónentreelmedioempleadoporlaleyylafinalidadperseguida:unequilibrioentrelasventa-jasquellevaalacomunidadladecisiónnormativa,conlascargasqueleimpone.Esdecirque,paraquelasleyesseanrazo-nables,“debencontenerunaequivalenciaentreelhechoantecedentede lanormajurídica creada y el hecho consecuentede la prestación o sanción teniendo encuenta las circunstancias sociales quemotivaronelacto, losfinesperseguidosconélyelmedioquecomoprestaciónosanción establece dicho acto” (Linares,JuanFrancisco,Razonabilidad de las le-

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Para todos estos actos, el legislador haoptadopor surealizaciónensede judi-cial,regidoporlaseguridadypublicidadqueotorgalaconstitucióndeunproce-souniversalquepermitalaintervencióndetodoslosllamadosarecibirlaheren-cia(porleyotestamento)ytambiéndeaquellosque lapretendanoquetengancréditossobrelosbienesrelictos,quepo-sibiliteelotorgarunarápidarespuestaalascontroversiasquesesuscitenentrelosintervinientes,asegurandoelplenoejer-ciciodelderechodedefensa.Larazonabilidadquetraducelaponde-raciónhechaporellegisladornopermitehablardeinconstitucionalidad.

XI. Resulta oportuno precisar que lasucesiónjudicialnoeslaúnicaformadeasegurarladebidapublicidaddelatrans-misióndederechosmortis causay,con-secuentemente, otorgar seguridad a lastransaccionesquedeellasederivan.Cabelaposibilidadqueunareformale-gislativaquerespondaadecuadamenteaexigenciasdepublicidadyseguridadeneltráficodebienesestructureunsistemaextrajudicial.Existenproyectosdeley,quesehanpre-sentadotantoanivelnacionalcomopro-vincial,alosfinesdeintroducirlasuce-siónnotarial(veranteproyectodeleydesucesiones extrajudiciales de 1973, pu-blicadoenRdN1568,pp.1583-73;ante-proyectodeCódigoProcesalCivil,Co-mercialyLaboraldelaNación,PE66/94;anteproyecto de Código Procesal Civil,Comercial y Laboral de la Nación, PE445/94;anteproyectodeCódigoProcesalCivil,ComercialyLaboraldelaNacióndelsenadorBranda,S.232/96;y,anivel

yes,capítuloIII“Eldebidoprocesoenlaactualidad”,p.31).Conforme a ello, la razonabilidad de laponderaciónexigeque,enelactodedic-tarseunanorma,sehagaunavaloracióncomparativa de justicia entre el antece-denteyelconsecuente. Larazonabilidadsepresenta,entonces,comoelpatróndejusticia para determinar si la soluciónelegidaporellegisladordentrodelazonade arbitrio que deja la Constitución esválida.Enelcasoanalizado,dichaponderaciónseencuentrapresente,yaquelasnormasqueprescribenquelasucesiónporcausademuertese lleveacabojudicialmenterespondenaexigenciasdepublicidadyseguridad jurídica que otorga certeza alosderechosenjuego.Estaeslafinalidaddelapublicacióndeedictosconcarácterprevioaladeclara-toriadeherederos,odelaposibilidaddecitar a los herederos denunciados condomicilioconocidoyquenosehubierenpresentadoalacto(art.725,C.P.C.C.),laposibilidaddequelosherederosma-yoresadmitanaloscoherederosquenopudieran justificar el vínculo (art.727,C.P.C.C.),oquelosacreedoresdeldi-funto se presenten a cobrar sus crédi-tososolicitenlaaperturadelasucesión(art.3314delC.C.y719delC.P.C.C.),la intervención del Ministerio Público(art.718,C.P.C.C.),etcétera.Lomismoacontececonlasnormasregis-tralesnacionalesylocales,queprescribenlanecesidaddetranscripcióndedeclara-toriadeherederosoautodeaprobacióndetestamento,alosfinesdehabilitarlainscripciónregistraldelatransmisióndelatitularidaddelbienrelicto.


provincial,proyectodeleynº712/04delaprovinciadeRíoNegro).Sinembargo,nocabeaestetribunaljuz-garelaciertooerrordelosfundamentosque inspiran tales reformas, ni valorarlasbondadesdeunouotrosistemasu-cesorio. Solocorrespondeexpedirseso-brelarazonabilidaddelsistemavigente,alosfinesdesucorrespondenciaconlaLeyFundamental.Y,desdeestaperspectiva,laopciónejer-cidaporellegisladordeestructurarelsis-tema sucesorio mediante la promocióndeunprocesofrenteaunjuez,fundadoencriteriosdepublicidadyseguridadju-rídica,noaparececomoarbitrariay,porende,nodevieneinconstitucional.Porloexpuesto,alaluzdelsistemalegalvigente,estructuradoenelCódigoCivil,lasLeyesRegistrales(L.17.801yL.2087)yelCódigoProcesalCivilyComercialdelaProvincia,seconcluyequelaResolu-ción124/07deladirectoradelRegistrodelaPropiedadInmuebleylasentenciadelaCámaradeApelacionessonlegíti-mas,en tantocarecende losviciosqueseleimputan. Enconsecuencia,corres-pondedesestimarlaacciónintentada.Porello,propongoalacuerdo:1)recha-zar en todos sus términos la demandadeducida por el notario Esteban Ma-ríaPicasso;2)encuantoalascostas,en

atencióndelacomplejidaddelacuestiónplanteaday laausenciadeantecedentesdeestetribunal,entiendoquecorrespon-deeximirdecostasalactor,peseasuca-lidaddevencido(art.68,segundaparte,delC.P.C.C.,y78,Ley1305). Asívoto.

El señor vocal doctor Oscar E. Massei dijo:

Comparto la línea argumental desarro-lladaporeldoctorRicardoTomásKohony, por sus mismos fundamentos, emitomivotoenidénticosentido. Mivoto.

Deloquesurgedelpresenteacuerdo,deconformidadfiscal,porunanimidad, se resuelve:1º) Rechazar en todas sus partes la ac-ción procesal administrativa instauradaporEstebanMaríaPicassocontralapro-vinciadelNeuquén.2º) Eximirdecostasalactor(art.68,se-gundaparte,delC.P.C.C.,aplicableporreenvío previsto en el art.78 de la Ley1305).3º) Regístrese, notifíquese y oportuna-mentearchívense.Conloquesedioporfinalizadoelactoque previa lectura y ratificación firmanlos magistrados presentes por ante laactuaria, que certifica. Dr. Ricardo To-más Kohon, vocal. Dr. Oscar E. Massei, vocal. Dra. Cecilia Pamphile, secretaria.


La verdad sobre las sucesiones notariales (el mundo ha vivido equivocado)

Esteban M. Picasso

Inclusosieresunaminoríadeunosolo,laver-dadsiguesiendolaverdad.

MahatmaGhandi

Si la historia la escriben los que ganan, / esoquieredecirquehayotrahistoria: / laverdaderahistoria,/quienquieraoírqueoiga.

LitoNebbia

Sumario: 1. Introducción. 2. Destruyendo dogmas. 3. El punto de partida: la posesión hereditaria. 4. La registración de la partición. 5. El fallo y la cuestión registral. 6. La intervención notarial en la trasmisión sucesoria. 7. Conclusión.

1. Introducción

Desdehacealgunosaños,vengososteniendo,1casiensoledad,quelamayoríadenuestrosprocesossucesoriosjudiciales–ade-másdeseruntrámiteabsurdoysuperfluo,propiodementalida-despueblerinas–sonabsolutamentecontrariosaloslineamien-tos de nuestro Código Civil y que cordilleras de expedientesjudicialespodríanserreemplazados,mañanamismo,porsenci-llasdiligenciasnotariales.

Obviamente,estasafirmacionessignificanromper lanzascontodalatradicionaldoctrinajurídicaargentinay,sobretodo,chocanconlasinfundadascreenciasdelosprofesionalesdelde-rechoadoctrinadosenlaveneracióndeladeclaratoria de here-deros,infaltable,infalibley,casisiempre,innecesariodocumen-tosobreelcualseconstruyetodanuestraprácticasucesoria.

Dadoquenadierefutabamisargumentos,decidíllevarmisconviccionesaloshechosypresentéenelRegistrodelaPropie-dadInmuebledelaProvinciadeNeuquénunaparticiónextra-judicialrealizadaenmiescribanía,segúnlosexpresostérminosdelCódigoCivil,esdecir,sincontarconunainútildeclaratoriadeherederosquelegitimaraalossucesores. Eramiinocultable

1.Vernotaextendidaenp.230.


objetivoforzarunleading casesobrelainconstitucionalidaddelasnormasregistralesqueprescribenlaexistenciadeunadecla-ratoriapararealizar lasparticionesensedenotarial. Despuésdelosconsabidostrámites,elTribunalSuperiordeJusticiadeNeuquéndictóelfalloquemotivaestaspáginasyporelcualserechazómiinsólitapretensión.

EldirectordelaRevista del Notariado,conlaamablegene-rosidadquesiemprehatenidoparamipersona,mehapermiti-docomentarlasentenciayvolverareplantearestadescollanteycrucialcuestióndenuestroderecho.

2. Destruyendodogmas

Lamayoríadelasopinionesymanifestacionesqueserealizanentornoaladeclaratoriadeherederosyalprocesosucesoriosonconfusas,equivocadas,contrariasalalógicajurídicayanuestroCódigoCivil. Sinembargo,sonaceptadasnosoloporelpro-fesionalmedio(aquelquienejercesuactividadsincuestionarlosprincipiosquelasostienen),sinotambiénporquienesteo-rizanyadoctrinansobreeltemasinadvertirlasfalenciasdesusrazonamientos.

Por ello, me parece imprescindible hacer referencia a loque los epistemólogos denominan paradigma, que implica elconceptodecosmovisión,lamaneradevereinterpretarelmun-do,elconjuntodeexperiencias,creenciasyvaloresqueafectanlaformaenqueunindividuopercibelarealidadylaformaenquerespondeaesapercepción. Enestecontexto,unparadig-ma dominanteserefierealosvaloresosistemasdepensamien-to preponderantes en una sociedad estable, en un momentodeterminado.

Existenalgunascircunstanciasycondicionesquefacilitanqueunsistemadeterminadoadquieraestaprimacía:a)organi-zaciones profesionales que legitiman el paradigma; b) líderesquelointroducenypromueven;c)mediosdecomunicaciónquelodifunden;d)suadopciónporpartedelasestructurasdelEs-tado;e)educadoresque loenseñan; f)gruposdepresiónqueacuerdanconelparadigma,comofuentesfinancierasqueper-miteninvestigarsobreeltemaycientíficosdispuestosadebatirsobreelnúcleoteóricodelsistema. Estaenumeraciónviene“deperillas”,porquetodosestoselementosconfluyensobreladecla-ratoriadeherederos,instrumentoque–comoveremos–existe,


2.Zannoni,EduardoA.,Derecho civil. Derecho de las sucesiones,tomo1,BuenosAires,Astrea,1982,p.429.

sobretodaslascosas,porelpropiodiscursodesarrolladoporlacomunidadcientíficasobreél.

Loqueyohagoescolocarmefueradeeseparadigmayex-ponerelsistemadetransmisiónsucesoriaplasmadocomoreglaennuestroCódigoCivil,asícomolosobstáculosparasuplenavigencia. Creoqueconeso,conunamiradaobjetivaanuestranormativacivil,yaexistematerialbastanteparaponerencrisistodounsistemadeafirmacionesdogmáticascarentesdesusten-tolegal. Obviamente,esimposible,porunacuestióndeespa-cio,refutardetalladamentecadajuicioerradoquerealizanlossostenedoresdelparadigmadominante. Porello,loqueharéesdemostrarcuálessonloserroresmáscomunesdesulíneaar-gumentalylosquetienendirectarelaciónconlasentenciaco-mentada.

Enestesentido,elfalloesinteresante,puesaúnaenpocaslíneasgranpartedelasincoherenciasmásprofundasdelpensa-mientomayoritario.

3. Elpuntodepartida:laposesiónhereditaria

Estamostodosdeacuerdoenque,envirtuddelaaceptación,elllamadoadquierelaherencia,lacualseconsideraatribuidadesdeelmismomomentodelamuertedelcausante,atentoaloestablecidoporelartículo3282:

Lasucesiónoelderechohereditarioseabretantoenlassuce-sioneslegítimascomoenlastestamentarias,desdelamuertedelautordelasucesiónoporlapresuncióndemuerteenloscasosprescriptosporlaley.

Anteestarealidad,Zannoniseinterroga:

…¿puedeejercerdesdeesemismoinstantelosderechosquelaleyleatribuyecomoheredero? ¿Bastalaaceptacióndelaheren-ciaparaqueelherederosea,ipso iure,consideradoenelplenoejerciciodelosderechosyresponsabledelcumplimientodelasobligacionesquelaherenciacontiene? ¿Requiereparaellodeuntítulooinstrumentoenelqueconstequeesheredero? ¿Quiénotorgaesetítulo?2

Diceelmismoautorquehaydosrespuestasposibles:


…unaposibilidadesque,cuandolavocaciónollamamientoalaherenciaesatribuidadirectamenteporlaleyenrazóndeunvínculodeparentescoconelcausante(elcasodeloshijos,p.ej.),seconsiderequelapruebadeesevínculo–medianteeltítulodeestado correspondiente– es suficiente para que el llamado seaconsiderado,sinotrotrámite,heredero. Otraposibilidadesquelaleyexijaalllamadoelreconocimientopreviodesuvocaciónanteunjuezounoficialpúblicocompetenteparaqueestosde-clarenqueelllamadoes,efectivamente,heredero. Enestecaso,eljuezoeloficialpúblicocompetenteexaminaránelvínculodelparentescodequienseconsiderallamadoalaherenciadelcau-santeo,sisetrataradeinstituidosentestamentodeeste,analiza-ránesetestamento[…]. Finalmente,declararáquiénessonlosherederos,y,soloapartirdeesemomento,ellospodránejercercomotaleslosderechoshereditarios.3

LaexplicacióndeZannoniesútil,aunqueseciñeendemasíaanuestropropioCódigoCivil. Enrealidad,loslegisladorespue-dencombinarambasopcionescomoselesocurra,yasí,alcon-trariodeloafirmadoporZannoni,bienpodríadisponer–comoenelderechoprusiano–quelaposesióndeplenoderechoseaúnicamenteparalosherederostestamentariosyquienesnoseanmencionadosendichoinstrumentodebanrealizaruntrámiteburocrático aunque sean parientes cercanos del causante.4 Esdecir,alrevésdelosostenidoennuestroordenamiento.

3.1. La posesión hereditaria en nuestro Código Civil

Másalládelassorpresasquepuedendepararelderechocom-paradoylosestudioshistóricossobrelaposesiónhereditaria,loúnicorelevanteparalacomprensióndeltemaesentendercuáleslaposiciónquetomóellegisladornacionalfrentealapose-siónhereditariadeplenoderecho.

Laclavedelsistemaseencuentraenelartículo3410:

Cuandolasucesióntienelugarentreascendientes,descendientesycónyuge,elherederoentraenposesióndelaherenciadesdeeldíadelamuertedelautordelasucesión,sinningunaformalidadointervencióndelosjueces,aunqueignoraselaaperturadelasucesiónysullamamientoalaherencia.

Esevidente,consololeerelartículo,quelosascendientes,des-cendientesycónyugesnodebenrealizarningúntrámitejudicial

3.Loc.cit.

4.GoyenaCopello,HéctorR.,“Certificacióndeherederodelderechoalemán”,enTratado del derecho de la sucesión,tomo1,BuenosAires,LaLey,2007,p.215.


paraentrarenposesiónde laherencia. Enotraspalabras:nonecesitancontarconunadeclaratoria judicial de herederos.

Consecuencia obligada de haber entrado ascendientes,descendientesycónyugeenposesióndelosbienes–sinningunaformalidadointervencióndelosjueces–esqueseconviertenenpropietarios,acreedoresodeudoresdetodoloqueeldifuntoerapropietario,acreedorodeudor,sinningunaformalidadoin-tervencióndelosjueces(art.3417). Portanto,sielcausanteerapropietariodecuatroinmuebles,susherederospasanaserpro-pietariosdecuatroinmuebles,sinningunaformalidadointer-vencióndelosjueces. Ydiscúlpenmesisoyreiterativo,peroelpensamientojurídicodominanteseconstruyeporignorarestasencillaverdad:lossucesoresmentadosenelartículo3410nonecesitanrealizarningúntrámitejudicial.

3.2. La aplicación práctica de la posesión hereditaria

Loquesenoshaocultadopordécadasescómoestosherederosponenenactosusderechosycómoseponenenprácticaestasnormas.

Supongamos, pues, que los sucesores desean realizar lapartición notarial de los bienes de la herencia, solución a lacualpuedenrecurrirporestarpresentes,encontrarsedeacuer-doenlamaneradedistribuirlosbienes,sermayoresdeedadynoexistiroposicióndeterceros(arts.3462y3465). ¿Quédo-cumentación debería pedirles el escribano? Descontados lostítulosdepropiedad,lapruebadeladefuncióndelcausanteylosdocumentospersonales, ¿cómoacreditan sucondicióndeherederos? ¿Talvezalgunadeclaratoriajudicial? No,no. Esoesinsostenible. Sonpropietariosdelosinmueblesporelartícu-lo3417;nonecesitanhacerningúntrámitejudicial,segúnelar-tículo3410. ¿Cómopodríaelescribanopedirlesunadeclarato-riajudicialdelacualseencuentranexpresamenteexceptuados?Lebastaalnotariocontarconladocumentaciónqueacrediteelvínculoparentalconelcausante:actadecasamientoypartidasdenacimiento. Elescribanononecesitamásqueloquehabi-tualmentepideunjuezparalegitimaralherederoquepretendeiniciaraccionesjudiciales.5 ¿Paraquémás? Conestadocumen-taciónylamanifestacióndelosherederosdequesonlosúnicosherederos(esdecirquenofaltansucesorescuyaausenciaimpo-sibilite lapartición[arts.3462y3465,C.C.])secumplimenta

5.Latransmisióndelapropiedadseoperaipso iureenelinstantemismodelamuertedelcausante,yelherederoqueostentaposesiónhereditariadeplenoderecho[…]continúanlapersonalidaddeldifunto,juzgándosequehansucedidoinmediatamenteaestesinsolucióndecontinuidad;yestánhabilitadosparaejercertodaslaaccionesqueincumbíanalcausante,aunlasposesorias.SCBA,3/5/1995,“DiNucci,JuanC.c/Dongo,CarlosR.yotross/disolucióndecondominioysociedad”,Ac.51848,enDJBA149,47;Jurisprudencia Argentina,1995-IV,91;El Derecho,166,324,AyS1995-II,199;La Ley Buenos Aires,1995,687.

Jurisprudencia �99

todolonecesarioparalaescrituradepartición. Siguiendoestaspautas,obtendremosundocumentomuysimilaralsiguiente:

Escrituranúmerodoscientostreintaycuatro. EnlaciudaddeTandil,provinciadeBuenosAires,asietedejuniodemilnove-cientosonce,antemí,elescribanoautorizanteytestigosqueseexpresarán,comparecierondoñaM.P.deC.ysushijos,donJ.C.,casado,ydonL.C.,soltero,todosmayoresdeedad,domicilia-dosenestepartido,aquienesconozco,doyfe,ydijeron:PRIME-RO:quesonesposaehijoslegítimos,respectivamente,dedonÁ.C.,quefallecióestandodomiciliadoenestepartido,eldía4defebrerodemilnovecientoscinco,parentescoycircunstanciasquemecompruebanconlaspartidasdematrimonioque,debi-damentetraducidasy legalizadas,se transcribeacontinuaciónconlapartidarespectivadedefunción. Dichaspartidassiguenasí[siguen la transcripción de partida de casamiento, nacimiento de los hijos y fallecimiento del causante]. Escopiafieldesuori-ginalque,comolosanteriores,agregotambiénaestaescritura,doyfe. SEGUNDO:QuealfallecerdonÁ.C.quedaráncuatropequeñosinmueblespertenecientesalasociedadconyugalcondoñaM.P.deC.quesonlossiguientes:[sigue la descripción de los inmuebles, así como sus antecedentes de adquisición]. TERCE-RO:QueloscomparecientessonlosúnicossucesoresuniversalesdedonÁ.C.ysehallanactualmenteenposesióndelosinmue-bles relacionados, posesión de derecho y de hecho continua ypacífica,nohabiendoelcausantetestadoynoteniendoactual-mentelasucesióndeudaalguna. CUARTA:Quelosmenciona-dosbieneslescorrespondenlamitad,porsusgananciales,adoñaM.P.deC.ylaotramitad,porherencia,asuslegítimoshijosJ.y L.C. QUINTO: Que en consecuencia estos aceptan pura ysimplementelaherenciaquelescorrespondeporfallecimientodesupadre,donÁ.C.,estandotodosdecomúnacuerdoypro-cediendodeconformidadconloqueprescribenlosartículostresmilcuatrocientosdiezytresmilcuatrocientossesentaydosdelCódigoCivil,hanconvenidoendividirselosbienesexpresados,resolviendoelcondominioquesobreellosteníanenlasiguienteforma:adjudicandoadoñaM.P.deC.[…];adjudicandoadonJ.C. […]; adjudicando a L.C. […] Adjudicaciones que hacenaceptanrecíprocamenteestandotodosconformesconloqueselesadjudica. Losinmueblesreferidosnoadeudancontribucióndirecta. LapartequecorrespondeporherenciaalosseñoresJ.yL.C.,segúnlasboletasdevaluaciónagregadas,estánexentasdelpagodeimpuestoalaherenciasegúnelartículocatorce,incisoprimerodelaLeysobreImpuestoalasSucesiones. Leídaqueles

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fueasusotorgantesestaescrituraenpresenciadelostestigosdelactodonJ.R.hijoydonM.G.,ambosvecinoshábilesqueconoz-co,seratificaronensucontenidoyfirmantodosaexcepcióndelaseñoraM.P.deC.quemanifiestanosaberfirmar,haciéndoloasuruegoelvecinotambiénhábilydemiconocimientodonA.P.,porantemí,delocualydemáscircunstanciasdoyfe.

Estaescrituraesreal;existe. PasóanteelescribanoJoséA.Ca-bralde la ciudaddeTandil; fue inscripta enelRegistrode laPropiedadInmuebleel16deoctubrede1911,bajoelnúmero61.397,serieA,yeslaúltimaescrituradeparticiónqueconoce-mosrealizadasinquelossucesorescuentenconunadeclarato-riadeherederos.6

Paramilíneaargumental,esimportantísimodejarfirme-menteestablecidoqueunaescrituraasíesactualmenteposibleatenordeloestablecidoporelCódigoCivil. Y,paraello,traigoenmiayudadosautoresmuyreconocidos. UnodeelloseselmismoZanonni,quiendice:

Losacuerdossobreparticiónpuedenconcluirseentrelosherede-ros,inclusoconanterioridadaladeclaratoriadeherederosoalaaprobaciónjudicialdeltestamento,sinperjuicioquesuoponibi-lidadexija,porrazonesdepublicidadregistral,elreconocimien-toposteriordelcarácterhereditario. Poresoseharesueltoque“losconveniosentreherederos,adjudicandobienesdelaheren-cia,sonplenamenteeficacesaunqueseformalicenconanteriori-dadaladeclaratoria”.7

La otra autoridad es Zinny, quien sostiene que los herederospuedenvender,donaropartirantesde ladeclaratoriadehe-rederos. Así,afirma:

Lacompraventa,donaciónopermutamediantelasqueelhere-derotransfiereunodelosinmueblesdelaherencianodejandesertalesporelhechodequeselascelebreantesdequeseaposiblerecurriraltractoabreviado[…]. Noobstante,sueleserfrecuen-te,enestecaso,instrumentarlascomo“cesióndederechos”. ¿Porqué,cuandonopodemosrecurriraltractoabreviado,noscues-tareconoceraestoscontratoscomoloqueson? ¿Porquénosresultan tanpoco familiaresestascompraventas,donacionesypermutas?8

Acontinuación,Zinnysecontestaasímismo,explicandoqueestosactosnopuedeninscribirseenlosregistrosinmobiliarios

6.Calvo,JuanL.,Actas de notoriedad, notariales y extraprotocolares,LaPlata,EdicionesLibreríaJurídica,1969,p.169.

7.Zannoni,EduardoA.,óp.cit.(cfr.nota2),p.669.Diceeldoctrinarioenlanotaquedichaparticiónes provisional,pornohabersecumplidoformalidadesprescriptasparaelacto.Dichaafirmaciónesequivocada,porquelaposteriorinscripciónnoesunaformalidaddelactoparticionarioensímismo.Además,lafaltadeinscripciónnopuedeserinvocadaporlosherederos,paraquieneselactoestácompletamentefiniquitado(art.19,Ley17.801).

8.Zinny,MarioA,Cesión de herencia,BuenosAires,Ad-Hoc,p.52.


por la mencionada ausencia de la declaratoria de herederosy,porlotanto,solodespliegansusefectosentrelaspartes. Afir-maqueesacircunstanciaobstaculizaelreconocimientodesuverdaderanaturalezajurídica:

Como nosotros estamos acostumbrados a las compraventas,donaciones o permutas plenamente eficaces, susceptibles porellodedesplegarlatotalidaddesusefectostantoentrelaspartescomorespectodeterceros,sencillamentenosocurrequeaestas,quesololodesplieganentretransmitenteyadquirente,noscues-tareconocerlascomoloqueson.9

Vemosasíqueambosautoresdefiendenlaposibilidaddequelosherederospuedanrealizarparticiones,ventas,donaciones,etcétera,conanterioridadaladeclaratoriadeherederos,instru-mentoquesoloes exigido a los efectos registrales.

Enelmismosentido,afirmólaSupremaCortedelaPro-vinciadeBuenosAiresque:

LainscripcióndelostítulosenelRegistroconstituyeunacondi-cióndeeficacianecesariapara[que]elderechorealpuedapro-ducirlaplenituddesusefectos,peroellonoquieresignificarqueelderechoreal,comotal,noseapreexistentealactodeinscrip-ción,puesaquelexistedesdequeasurespectosehancumplidolasexigenciasde“títuloymodo”quelaleyrequiere,aunqueelmismopuedaresultarineficazoinoponibleaterceros. Esdecirqueelderechonaceconlatradiciónylaescritura,mientrasquelainscripciónenelRegistronotienecarácterconstitutivosinodeclarativo(perfeccionador).10

Comprendidoentoncesque,segúnnuestroDerechoCivil, losherederospuedenrealizarparticiónydisposicióndelosbienessincontarconningúntipodedeclaratoria.

3.3. Los defensores del Código Civil

Antesdeabordarlainterpretacióndelanormativaregistral,esnecesariodarleunamiradaalasdistintasposicionesdoctrina-riassobrelaposesióndeplenoderecholegisladaennuestroCó-digoycomprendercómonosinsertamosdentrodeunparadig-ma dominantequenosllevaadesconocerelCódigoCivil.

Nuestros primeros doctrinarios eran sumamente críti-cosdelasincipientescostumbresdelacomunidadjurídicaque

9.Loc.cit.

10.SCBA,6/11/1979,RepLL,1980-2270.


pretendían contradecir lo preceptuado por Vélez Sarsfield y,porelcontrario,defendíanacapayespadaeltextodelartículo3410. Llerenasostenía,alanalizar laposesióndeplenodere-choquetienenlosherederosy,específicamente,elsignificadodelaexpresión“sinningunaformalidadointervencióndelosjueces”:

Esdecir,sinnecesidaddeningúnactodeposesiónmaterialysinnecesidaddequeeljuezlemandedarlaposesiónjudicial,puesentradeplenoderechoporelsolohechode lamuertedelau-tordelasucesión. Conestaposesiónpuede[elheredero],desdeluego,ejerceractosmaterialessobrelosbienes. Puedetambiénvenderyhacertradición[…]sinnecesidaddequehayatomadolaposesiónmaterialdelosbienes,pueslebastalaqueteníaelcausantedelaherencia…11

EnlaprácticadelostribunalesdelaCapital,comoenlamayorpartedelasprovinciasargentinas,sehaestablecidocomonece-sario,ladeclaratoriadelherederoporeljuezdelasucesión,auncuandosetratededescendientesoascendientes. Estadeclara-toria,queenrealidadnopuededarniquitaralosherederosafavordeloscualessehace,puestoquesiempresedeclaraenellaqueessinperjuiciodeterceros,esinútiltratándosedeherederosdescendientesoascendientes;esinútilporque,conarregloalar-tículoqueestudiamos,ellosentranenposesióndelaherenciaypuedendisponerlibrementedelosbienessinnecesidaddedecla-raciónalgunaporpartedeljuez.12

Sehaqueridodartantaimportanciaaestaprácticaqueaunsehallegadoaoponercomoundefectoenlostítulosdepropiedadtransmitidos por descendientes la circunstancia de no constaren la escritura de venta la citada declaratoria. Un vendedor aquienseleoponíaestocomodefectoeneltítulodesusantece-sores,paradisculparlafaltadeellaenlaescritura,decíaqueestaprácticanoseobservabaantesporelpocovalordelasfincas,queenciertomododispensabadelrigorismodelasformas. PeroeldoctorGerónimoCortés,fiscaldeCámara,aquienselepasa-ronenvistalosantecedentes,decíasobreesto:“Enconceptodelfiscal,laverdaderaexplicacióndeaquellaprácticadebebuscarseyencuentraenelderechoespecialestablecidoparalaAméricaEspañola,conformealcuallaposesiónhereditariadelosbienesentreascendientesydescendienteslegítimossetransmite‘ipsojure’sinnecesidad,porpartedelosherederos,parapoderdispo-nerdedichosbienes,deintervenciónjudicialnidedeclaraciónalguna. Estemismoderechoeselqueahoranosrigeytampocoenlaactualidadlosascendientesydescendienteslegítimos,para

11.Llerena,Baldomero,Concordancias y comentarios del Código Civil argentino,tomoIX,BuenosAires,p.228.

12.Ibídem,p.230.


entrarenposesiónde losbieneshereditariosydisponer libre-mentedeellos,siendomayoresdeedad,necesitanlainterven-cióndeljuez,nideclaraciónalgunajudicial,enrazóndequelaley,reputandonotorioelvínculodesangrequeuneatalesperso-nas,noexigeelquesecompruebepreviamente[…]Desdequeelquepretendelaposesióndelaherenciapruebequeestáengradosucesiblenonecesitaestablecerlapruebanegativadequenohayotrosherederosmáspróximos,puestoque,comohemosdicho,esadeclaratorianodaniquitaderechosalosherederos”.13

Porsulado,Machadoseexpresabaenestostérminos:14

¿Cómoesquevinoaintroducirseentrenosotroslacostumbrede la declaratoria de herederos, tratándose de ascendientes ydescendienteslegítimos? Sinduda,losescribanosquevinierondeEspaña,donderegíanlasleyesdepartidasyrecopiladasqueordenabanesaformalidad,sinconocerlasLeyesdeIndias,exi-gieronpara la transmisiónde lapropiedadesadeclaratoriadeherederos,comounacondiciónnecesariadevalidez,yheaquíporquésehaconsideradolasupresióncomoundefectoenlostítulos. ¿Pero qué valor puede tener su falta para los descen-dientes legítimos residentes en la República que la ley suponetan conocidos que no se dude del parentesco? La declaracióndeljuezdeúnicosyuniversalesherederossehace,sinperjuiciodetercerosyconlacalidadde,encuantohubierelugarporde-recho;enestascondiciones,laresoluciónnoagregavaloralgu-noa lacalidaddeherederodescendienteoascendientequeseatribuye al enajenante. Pero toda práctica inveterada crea, enel espíritu de los funcionarios acostumbrados a cumplirla, unelementodejuicioque,conlacontinuidaddesuaplicación,vie-neallenarelmismolugarquedeberíaocuparunadisposiciónexpresa,ysuprimiéndoladejaunaespeciedevacíoquenosabecómollenar. ¿Cómosesabráqueelenajenanteesherederodes-cendienteoascendiente? ¿Cómo,queesúnicoherederooquesolosontresocuatro? Sencillamenteporelconocimientodelafamiliaodelaspersonas,y,siellosnotieneneseconocimiento,eladquirentetieneperfectoderechoparaexigiralenajenamientoleafirme,portestigosquepuedenfigurarenelinstrumento,quetienelascalidadesqueseatribuye,presentándolelosdocumen-tosdondeasíconstare,partidadenacimiento,matrimoniodesuspadresydesufallecimiento,paraobtenerelconvencimientodequeestalherederocomosetitula. Enunapalabra,elcompradorpuedeexigir,particularmente,quedemuestreelvendedorconlaexhibicióndedocumentosqueesheredero,yconladetestigosqueesúnicooúnicossisonvarioslosenajenantes. Así,esteva-

13.Ibídem,p.231.

14.Machado,JoséO.,Exposición y comentario del Código Civil argentino,tomo7,BuenosAires,1901,p.597.


cíopuedellenarsealotorgarselaescriturahaciendoconstareneltítulomismoesascircunstancias. Esloquehacelaleydesellospara1900,ensuart.14,cuandodice:“silaposesiónjudicialsetienedederecho,elsellosepagaráenelactodehacercualquierdisposicióndelaherencia”.Nohay,pues,necesidaddedeclaratoriadeherederosdesdequelaleyponeenposesióndelaherenciaalosdescendientesyascen-dienteslegítimosporlamuertedelcausante,ladeclaratoriasolotienelugarparaaquellosquedebenpedirlaposesiónjudicial,yesprevialajustificacióndesuderechoqueeljuezselasconcede;esoesloqueimportalaexpresióndelart.3411,quedice:“acredi-tandolamuertedelautordelasucesiónysutítuloalaherencia”.El vacío que deja la exigida declaratoria de herederos se llenaconventajapidiendoparticularmente,sinformadejuicio,esosantecedentesquesedanal juez;y,aúnmás,sepuedesustituirpordostestigosrespetablesqueafirmenbajosupalabraqueesúnicooquesonlosúnicoshijosdelcausante;esoesmáspositivoyrealquelapublicacióndeedictosquenadielee,llamandoalosherederos…¿Quéesloqueinteresaalcomprador? Saberqueelherederoestalcomosetitulayqueeselúnicooquesonlosúnicosdescen-dientesoascendientes. Esoloconsigueconmásseguridadporlosmediosprivadosqueporlosjudicialesdeladeclaratoria,quesonunavanaformalidad,quenoexpresanlaverdad,nisatisfa-cenniconvencen.

Laderrotaideológicadeestasopinioneshasidoapabullante. AsícomoStalinborrabaasusenemigoshastadelasfotos,lasopi-nionesdeMachadoyLlerenahansidoeliminadasdetodosloslibrosdesucesionesy,pordarunejemplo,enelartículodelaEnciclopedia Jurídica Omebaquetratasobrelaposesiónheredi-taria,apenastienenunamenciónbibliográficaapiedepágina.

3.4. Las voces críticas

AcalladaslassabiasvocesdeMachadoyLlerena,elpensamien-tojurídicoargentinoseconstruyóenbaseaconspicuoscensoresdelaposesióndeplenoderechoplasmadaenelartículo3410.Bibiloniha sido, sindudaalguna,quienconmayorprecisióny contundencia ha sabido sintetizar las objeciones del pensa-miento jurídicodominante. Susexpresiones–siemprerepeti-das–hanservidoparaquevariasgeneracionesdeprofesionaleshayamossidoeducadosparavituperarydenostar lassolucio-


nesconsagradasporVélezSarsfield(oporlomenos,paranoen-tenderlas).

TodoestesistemaqueelderechonacionalnoconocíahastaelCódigonopuedecoexistirconunsistemaracionaldeestabilidadjurídica. Sehaformadoodesarrolladoenelderechofeudal. Seapoyaenlanotoriedaddelparentesco. Esanotoriedadnopue-deexistirsinopor lacohabitaciónen laaldea. Elseñor laco-noce. Losaldeanossabenquetalpersonateníauno,dos,diezhijos. Que deja viuda. Que no tenía más herederos que suspadres. Queambosviven. Queunohabíafallecido,etc. Eim-portapocoquealterceroselepruebeelparentescoalegadocondocumentosdirectos. Siemprequedarálagravecuestióndelaexistenciadeherederosconcurrentesopreferentes:art.3416. Sisereflexionaqueenlasciudadeslasgentesnoseconoceno,aun-queseconozcaalcausante,pocoonadasesabedesusherederos;quepuedenoserlegítimoelquesedicetalypretendamuertoalqueestávivo,oausente,odistanciadodesufamilia;queenelex-tranjero,elcomerciante,elfabricante,tienebienesyqueallínadaseconocedesusituacióndefamilia,sielparentesco,endefiniti-va,contraloquepresuponeelart.3410,nopruebanadasobrelaexistenciadeherederosquetienenderechoalosbienes,¿quésis-temadecréditopuedefundarsesobrebasestaninseguras? Mu-chomásprudenteeraelderechoespañol,queexigíalainterven-ciónjudicialparadeclararherederosaquienestienentítulopararecogerlosbienes.15

3.5. Un inefable sincretismo

Empero,losembatesdeBibiloniysuscorifeosnotrajeronporresultadolareformadelCódigoCivil. Elartículo3410siguióysigueincólume,perolosoperadoresdelderechosededicarona ignorarlocondesprecioolímpicoycontinuarontramitandoinútiles e innecesarias declaratorias de herederos, invocandopara ello las más variadas motivos; entre ellos, la inscripciónregistral. Porello,yaen1932,Rébora,decíadelaposesióndeplenoderecho:

Entalescircunstanciassecomprendemuybienquelanuevareglaincorporadaporelartículo3410noprodujeseprecisamenteunaconmociónyque,alcontrario,aparecieranhuellasdelesfuerzoaquehabríadedarlugarsuenteraasimilación. Desdeluego,encuantohayamediadoesfuerzo,estenohagiradoentrenosotros

15.Bibiloni,JuanA.,Anteproyecto de reforma al Código Civil,tomo3,BuenosAires,1940,p.401.


comogiróentrelostratadistaseuropeos,sobrelaideadelascon-secuenciasqueeseapoderamiento,producidosinintervenciónalguna de los órganos de jurisdicción, debiera producir ya encuantoalasrecíprocasposicionesdelherederoylosacreedoresdelasucesión,yaencuantoaladelherederoylasdelosdeudo-resdelasucesión,yaencuantoaladelherederoyelpatrimonioentrancedetransmisión. Estasconsecuenciasfueron,sí,deba-tidasconreferenciaalosefectosaparejadosaladeclaratoriadeherederos. Perocomoladeclaratoriadeherederosentrañaapo-deramientojudicialyelapoderamientojudicialseestablececonprescindenciadelautomáticoyacasosesobreponeaél,loqueladeclaratoriadeherederosproporcionaes,enrealidad,unasolu-cióndiferentey,enciertomodo,algoquepodríaserllamado“laotrasolución”.16

Pasemoselpárrafoabuenromance. LoqueRéboranosdiceesquelosestudiososdelderecho,enlugardeconcentrarseenpre-cisarlacasuísticadelaaplicacióndelartículo3410–queerayeslaleyvigente–,sededicaron–yaúnlohacen,agregoyo–adilu-cidarlosalcancesdeunadeclaratoriadeherederosqueesunasolucióncompletamentedistintaalaestablecidaporVélezSar-sfieldparaestossupuestos. ¿Másclaroaún? Envezdeaplicarelderecho,loreinventaron. LasafirmacionesdeRébora,quien,porotrolado,tampocodesplegógrandesesfuerzosparareforzardesdeladoctrinalaaplicacióndelaposesióndeplenoderechoestablecidaenelCódigoCivil,soncompletamenteexactas. Lamayoría de los profesionales del derecho, dedicándose desdeaquelloslejanosaños,aalgoquepocoynadateníaqueverconeltextoexpresodelCódigoCivilfueronlagénesisdeunpensa-mientosesgadoydivorciadodelasnormaslegalesquenovacilóensilenciaralosdoctrinariosquemanteníanideasopuestas,lascuales,pocoapoco,fueronninguneadas,enterradasyolvidadasparapermitirqueseenseñoreaseelparadigmadominante,aun-quefueracontra legem.

Fornielesmuestraconclaridadestadicotomía,querompelacoherenciadenuestrosistemajurídico:

Casitodoslos[códigos]modernosconfierenlaposesiónhere-ditariaalosherederosengeneral,cualquieraqueseasugrado;oexigenatodosquepidanlaposesiónalosjueces[…]Nohay,pues,sinodoscriteriosaseguir:extremarelprincipiodeidenti-dadhastaelpuntodequeseconsiderequeelherederoestambiénposeedordelascosasposeídasporelcausante,sinnecesidadde

16.Rébora,JuanC.,Derecho de las sucesiones,BuenosAires,BibliográficaArgentina,1952,p.327.


querealiceningunapruebaniactoexteriordeaprehensión;osometeratodoslosherederosalasreglascomunes,imponiéndo-leslaobligacióndeprobarsutítuloparadisponerdelascosasheredadas.EnFrancia,porejemplo,dondesehaseguidoelprimersistema,la justicia no interviene sino en caso de contestación, cuandovariaspersonassedisputanunaherenciaocuandocontrovier-tenelmododedividirselosbienesosurgecualquierotrades-avenencia:noseiniciancomoaquíjuiciossucesorioscadavezquemuereunapersona,pueslosinteresadosseincautanpriva-damentedelosbienesyselosdistribuyen. Unescribanoredactaelinventarioyanteelmismosehaceelreparto. Pararemediarcualquier incertidumbre, se acostumbra levantar un acta denotoriedadenquedostestigoscomparecenanteunescribano,declaran conocer la familia de la persona fallecida y expresancuálessonsusparientes. Esaacta tieneporobjetoasegurar labuenafedeloscompradoresyponerlosacubiertodeposiblesreivindicaciones. Elloesasíparatodaclasedeherederos.Elsistemaesdeficiente,llenodelagunas,ylajurisprudenciahatenidoquecorregirlodandovalidezalasenajenacionesdelhere-deroaparente,sinlocualhabríafracasado. MásdeacuerdoconnuestrasnecesidadesrealeseselprocedimientodelCódigoCi-vilalemán. Allíintervienelajusticiaenlasiguienteforma:cadavezqueuninteresadolodesea,sepresentaanteeltribunaldelasucesiónconeljustificativodelfallecimientodelcausanteylosdocumentosquedemuestrenelderechoaheredar(vínculodesangreoexhibicióndeuntestamento). Esuntrámitevoluntariodondenoexistecontradictor. Eltribunalseincautadelaspiezasacompañadasypractica,silodesea,lasaveriguacionesqueesti-menecesarias,confacultadasimismoparahacerpublicacionesafindequeseenterenotraspersonas. Hechoestoyhabiendoarribadoeljuezaunaconvicciónfavorablealpeticionante,leex-pideun“certificadodeheredero”,queconsisteenunaatestaciónsuscriptaporeltribunal,endondesecertificaelderechodeunaovariaspersonasalasucesióndel“decujus”,indicándose,enelcasodequeseanvarias,laextensióndelmismo. Estecertificadodeherederonotienevalorabsolutoniimpidequesiexisteotrapersonaconmejorderecho,loejerzaluego,perotieneundobleefectotrascendental;creaunapresunciónafavordelherederoallícomprendidoyademásprotege,deunamaneracompleta,alostercerosquecontratenconél,quesonconsideradosdebue-na fe y que quedan a cubierto de cualquier reclamo posterior[…]. Nuestro derecho ofrece esta particularidad, que, repro-duciendolosmismostextosdelCódigoCivilfrancés,funcionaenlaprácticadeunamaneramuyparecidaaladelCódigoCivil


alemán[…]. Ningúnhijo legítimopodríapresentarseanteunescribano,comoenFrancia,paravenderuninmuebledesupa-drefallecido,pornoconstareldominioinscriptoasunombreenelRegistrodelaPropiedadyporque,nohabiendohecholacom-probacióndesuvínculodefamilia,nohabríaformadeliquidarelimpuestoalaherencia. Esunaventajaqueasísea,porqueladeclaratoriadeherederosllenamejorqueelactadenotoriedadlosfinesqueambasseproponen.17

VemosasíqueFornielesaceptasinchistar–porestardeacuerdoasusideas–estaoposiciónentrenormaypráctica,yestamis-maconductapodemosrastrearengranpartedeladoctrina,queacepta mansamente este estado de cosas sin cuestionarlo. Elpuntoaquíesanalizarestaincongruenciaenrelaciónalanor-mativaregistral.

Paraello,esnecesariodejardeladolosprejuiciosquepo-damostenercontralaposesióndeplenoderechoreguladaenelCódigoCivil. Nointeresaaquídiscutirsiesmejorlasolucióndelderechoalemán18oladelderechofrancés. VélezSarsfieldzanjóladiscusión,ylareformadelaño1968ratificóyamplióaúnmáslaposturadequelosascendientes,descendientesycón-yugedelcausantenonecesitanningunaformalidadointerven-cióndelosjuecesparaentrarenposesióndelaherencia. Solocabeaceptarlacomopartedenuestroderechovigente.

Lacuestiónadebatiresotra:sitenemosunCódigoCivila la francesa,¿podemostenernormasregistralesa la germana? ¿Nodeberíaexistircoherenciaentreambosordenamientos? ¿Cuáldebemarcarsupreponderanciaysupremacía?

4. Laregistracióndelapartición

Paradefenderlainscripcióndenuestrodocumento,debemoste-nerenconsideraciónloafirmadoporconocidosautoresencuan-toalarelacióndelasnormassustancialesylasregistrales. AsíMoissetdeEspanésyVenturasostienen:

Lasnormas registralesdebenconsiderarseunaherramientaalserviciodelasprerrogativassustancialesgeneradasporlasleyesqueregulanlaconstitución,modificación,oextincióndedere-chosrealessobreinmuebles. Porello,unainterpretaciónarmó-nicadelsistemajurídicopositivonopuedehacerlasaparecerco-moobstáculoparalaplenarealizacióndedichasprerrogativas…

17.Fornieles,Salvador,Tratado de las sucesiones,BuenosAires,TEA,p.238.

18.Enrealidad,nuestraprácticasucesoriatampocoseasemejaalderechoalemán.Semanejaconcriteriospropiosquenovienealcasoanalizaraquí.

Jurisprudencia �09

Enconsecuenciaconloantedicho,debeprevalecerlaideadequeencualquiersupuestoenquelasnormassustancialesconfierenfacultadesdispositivasalostitularesdederechos,estostendrántambién legitimación registral para realizarlos; caso contrario,las normas registrales serían un obstáculo para su ejercicio y,comoexpresáramos,noesesalafunciónquedebencumplirenunsistemajurídico.19

SimilaresideassostieneMarceloFalbo:

TodaotrareglamentaciónqueseanecesariaparaejecutarlaLey17.801nodebealterarsuespíritu,procurandoqueelRegistroseaelreflejofieleinmediatodelarealidadextrarregistralmenteconstituida,facilitandoysimplificandoeltrámitedelaregistra-ciónyampliando,aunencasodeduda,lossupuestosenqueellahadeconsiderarseprocedente.Enningúncasounareglamentaciónpuederestringir,limitarocondicionarlainscripcióndeldocumento,conexigenciasnore-queridasporlalegislacióndefondoqueimpliquenlanecesidaddemodificaroampliar lasdeclaracionesdesusotorgantes. Elsistema registral y, más aún, su reglamentación deben estar alserviciodelarelaciónnegocialynoalainversa.20

Parafraseandoaestosautores,podemossostenerquesi el acto jurídico está de acuerdo con la ley de fondo, la ley registral no pue-de negar la inscripción;ergo,sielCódigoCivilconfierefaculta-desdispositivasalosherederosenausenciadeladeclaratoria,tambiénposeenlegitimaciónparapeticionarlaregistraciónsinnecesidadderecurriralosjueces. Perosabemosque–adespe-chodeestasconsideraciones–lanormativaregistralimpone–o,almenos,pareceimponer–latramitacióndeunprocesosuce-soriosumamenteoneroso,delcuallosherederosseencuentranexpresamenteeximidosporelartículo3410. Simplemente,seacepta este absurdo porque el pensamiento jurídico sobre lassucesiones se maneja con ideas propias, totalmente inconsis-tentesconlosprincipiosgeneralesqueseafirmanenotrasopor-tunidades.

4.1. El problema de la interrupción del tracto

EssabidoquenuestrosregistrosinmobiliariosserigenporlaLey17.801,queseatienealprincipiodeltractocontinuoestablecido

19.MoissetdeEspanés,LuisyVentura,G.B.,“Aplicaciónampliadeltractoabreviado”,UniversidadNotarialArgentina,2006(trabajopresentadoenelXIVCongresoNacionaldeDerechoRegistral[VillaCarlosPaz,septiembre2006]).

20.Falbo,MarceloN.,“Principiodeirrestricción”,enRevista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal,nº786,noviembre-diciembre1982,pp.1653-1656(ponenciapresentadaantelaXIConvenciónNotarialdelColegiodeEscribanosdeCapitalFederal[BuenosAires,septiembre1982]).

��0 Revista del Notariado 908

ensuartículo15,porelcual“Noseregistrarádocumentoenelqueaparezcacomotitulardeunderechounapersonadistintadelaquefigureenlainscripciónprecedente…”. Porello,siuninmueblefigurainscriptoanombredeJuanPérez,soloseregis-trarándocumentosenqueaparezcaJuanPérezcomotitulardederechossobreeseinmueble.

Elprincipiodetractofuncionafantásticamente,hastaqueJuanPérezmuere. Enestecaso,esevidentequeeltractocon-tinuoesbozadoesdeimposiblerealización. Elcausantenoselevantarádelatumbaparafirmarningúnpapelmás,nisiquieraparafacilitarlelavidaalosregistradores. Laúnicasolucióndeesteintríngulisesrendirsealarealidadquenosimponenuestrafrágilnaturalezay,simplemente,aceptarquelosherederosocu-penellugardelcausante. Enestoscasos,seregistrarándocu-mentosenqueaparezcancomotitulardederechouna persona distintadelaquefigureenlainscripciónprecedente. EnlugardeJuanPérez,aceptarádocumentosemanadosdelosherede-rosdeJuanPérez;porlotanto,enestossupuestosno será necesa-ria la previa inscripción, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue.

¿YcómosabeelRegistroquequienfiguracomotitularenel documento debe ser tenido por heredero? La respuesta essencilla:esainformaciónsurgirádelaescriturapertinente,yaseadepartición,deventa,dedonación,etcétera. Endefinitiva,elcontenidodelaescrituraestemadelderechodefondo,yatañealtracto sucesivo sustancial,ynodelderechoregistral. Comoyahemosvisto,si losherederospretendenvenderopartirunbiende la sucesión, sepresentananteelescribano,acreditan:a)eltítulodelcausantesobreelinmueble,b)elfallecimientodeltitular,c)suvínculofamiliar,deascendientes,descendientesocónyuges;ymanifiestanquesonlosúnicosherederos(esdecir,quenofaltansucesorescuyaausenciaimposibilitelapartición[arts.3462y3465,C.C.]);elementossuficientesparaserlegiti-madoscomoherederosporelnotario.

Recordemosquelalegitimaciónnotariales:

…aquellaoperacióndeejerciciopormediodelacualelnotariocalificalanaturalezajurídicay,legalizadoelactoonegocio,estu-dialasituaciónrelativadelossujetosylascondicionesobjetivasquejustificanelotorgamientodelactonotarial,conelfindequeseproduzcanlasconsecuenciasqueridasporaquellos[…]porlalegitimación,elnotarioadmiteaunapersonacomosujetoins-


trumental,laindividualiza,verificasuaparentecapacidadyha-bilidad,justificalatitularidaddesuderechoosituaciónrelativaparaelnegocioquepretendeysulibertaddedisposición,bastan-tealasfacultadesdelrepresentanteyautorizaelotorgamientodelaspartes.21

Ensíntesis:elescribanoseavieneaconfeccionarunaescrituraenquedeterminadaspersonasactúencomolosherederosdelcausante,pueshallegadoalaconclusión–luegodelanálisisdeladocumentación,delasmanifestacionesdelaspartesydeldere-chovigente–dequedebensertenidoscomoherederosdelcau-sante(delamismamaneraque,aplicandosusconocimientosju-rídicos,llegaalaconclusióndequeunapersonadebesertenidacomopresidentedeundirectorio,padredeunmenor,cónyugedeotra,dueñodeuninmueble,acreedorodeudordeuncrédi-to,intendentedeunamunicipalidad,representantedeunami-ríadadeinstitucionesoficialesyprivadas,etc.). Conlalecturadedichaescritura,elRegistrador,asícomotodootropúblicointeresado,puedeentenderqueeltitularinscriptohamuertoyquelostitularesquefiguranenelinstrumentosonlosnuevospropietarios. ¿OesquedelaescrituraquehemostranscriptonosurgeclaramentequiénessonlossucesoresdeC.? ¿CuálpuedeserelimpedimentoparaelRegistradorparaentenderloqueto-dosentendemos? Seveasíque,aefectosdenointerrumpireltractoregistral,noesnecesarialadeclaratoriadeherederosyessuficienteelinstrumentoporelcuallosherederosactúancomotales.

ElproblemaesquelaLey17.801,altratarensuartículo16delossupuestosdetractoabreviado,hablade“herederosde-clarados”. ¿Qué debemos entender por “declarados”? ¿Decla-radosporquién? ¿Declaradoscómo? ¿Bastaunadeclaracióntácita? ¿Esnecesariaunadeclaraciónexpresa? EssignificativoresaltarqueeladjetivodeclaradosnofigurabaenelanteproyectodeLeydelRegistrodelaPropiedadparalaProvinciadeBuenosAiresredactadoporScottiyFalbo,22 locualdemuestraclara-mentequelaleypodíafuncionarsindichoadjetivo. Pero,pues-toadilucidarquéalcancetienelaexpresióndeclarados,expresaZannoni:

Nodebeolvidarse,aesterespecto,quelaorganizacióndecual-quiersistemadepublicidadregistraldeldominioexigelaacepta-cióndelprincipiodetracto sucesivo. EnlaLey17.801,esteprin-

21.Gattari,CarlosN.,Manual de derecho notarial,BuenosAires,Depalma,1992,p.59.

22.Scotti,EdgardoA.,Aportes al derecho registral argentino,BuenosAires,Fides,2002.


cipioestáincorporadoenelart.15,segúnelcual“noseregistrarádocumentos en el que aparezca como titular del derecho unapersonaquefigureenlainscripciónprecedente”. Yesporelloqueelart.16,inc.b,aceptalainscripcióndelosdocumentosquetransmitanocedanbieneshereditarios,siemprequelohaganlosherederosdeclarados.23

Hasta acá, coincido con Zannoni, aunque sigue sin explicarcómodeberealizarseladeclaración. Continúa:

Atalfin,elDecreto2080/80,reglamentariodelaLey17.801,dis-ponequedeldocumentoainscribirdeberesultar“quesehadic-tadodeclaratoriadeherederosoaprobadoeltestamento”yque“sehaordenadolainscripciónycumplidolosdemásrecaudoslegalesparahacerlaefectiva…”(art.37,incs.ayb).24

Pero,adviértasequehemospasadodelámbitodelanormana-cionalaldeldecretoreglamentario. Esesteynoaquellaquiendilucidaelalcancedelapalabradeclarados. EstoimplicaqueelDecreto2080/80–asícomocualquiernormareglamentariadelaLey17.801–podríaoptarporunainterpretacióndiferente,peroeligelaqueabiertamentechocaconelCódigoCivil.

4.2. La inconstitucionalidad del Decreto 2080/80

Noesningunanovedadqueeldecretoatropellelaleydefondo,locualfuecriticadoporladoctrinayrechazadoporlajurispru-dencia,pueseldecretoessolounanormalocal,destinadaare-glamentarelfuncionamientodelRegistrodelaPropiedaddelaCapitalFederaly,comotal,debeajustarsealodispuestoenlaLey17.801yenelCódigoCivil. Así, la justicia,enreiteradasoportunidades,limitólasdesmesuradaspretensionesregistralesnacidasdelDecreto2080. Enautos“Santamarina,MiguelA.”,ensentenciadictadael11/8/1988,laSalaAdelaCámaraNacio-nalenloCivilexpresó:25

Aplicarelart.125delDecreto2080/80,reglamentariodelaLey17.801enelámbitodelaCapitalFederalyTerritorioNacionaldeTierradelFuego,AntártidaeIslasdelAtlánticoSur,encuantosupedita la inscripcióndeldocumentoqueconstituyederechorealdehipotecaa laconsignaciónenmonedadelpaís,resultaanticonstitucionalporhabercreadoporvíareglamentariaunre-quisitoadicionalalosprevistosenlasleyesquerigenlamateria.

23.Zannoni,EduardoA.,óp.cit. (cfr.nota2),p.440.

24.Loc.cit.

25.FallocompletopublicadoenRevista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal,nº815,octubre-diciembre1988,p.1531.


Esclaroque,ennuestrocaso,elrequisitoadicional–einconsti-tucional–esobligaralherederoatramitarunprocesosucesoriosumamenteoneroso,cuandoseencuentraexpresamenteeximi-dodeesacargaporelartículo3410. Unalocuratotal,tande-satinadacomosilareglamentación–adespechodelasnormasdelCódigoCivil–pretendieraquelasescrituraspúblicasseanvisadasporunjuezantesderegistración;sinembargo,estantoloqueaprendimosaaborrecerel3410,queaceptamoscualquiernormaquelocontradiga.

Tambiénlasdisposicionesdeldecreto2080fueronconside-radasinconstitucionalesporlaSalaFdelamismacámara. Confecha20/2/2004,yaltratarlaoposicióndelRegistrodelaPro-piedadainscribirunacesióndederechoshereditariosluegodehaberseinscriptoladeclaratoriarespectiva,expresó:26

Endefinitiva,ladisposicióndelDecreto2080/80(t.o.Decreto466/99)enquesesustentaladecisióndelRegistrodesnaturalizalafunciónquecumpleladeclaratoria. Suaplicación,comosuce-deenelcaso,llevaaimpedirlacesiónconposterioridadalains-cripcióndeladeclaratoria,conloque,siguiendoporesecamino,seexigiráalcoherederolatransmisiónut singulidesuparteindi-visaenelinmueble(quesejuzgaencondominiosihaymásdeunheredero). Y,deestemodo,sequiebraelprincipiodelart.3451,queesnormadefondo,porundecretoreglamentario. Ellollevóasostenerquedichadisposiciónesinconstitucional,porloqueensupuestoscomoeldeautosdebedejardeaplicarse,ordenandojudicialmentelainscripción.

LadoctrinanotarialtampocosehaquedadoatrásenlatareadeseñalarlainconstitucionalidaddemuchasdelasnormasdelDe-creto2080/80,encuantolasmismasavanzanycontradicenlasleyesnacionales. Así,MiguelFalbosostiene:

Enconsecuencia,deloquedejamosexpuestodelamaneramásbreve posible, resulta la “inconstitucionalidad” del Decreto2080/80,dictadoporelPoderEjecutivoNacional,puesdesuexa-menresultaquenosehalimitadoa“reglamentar”unaleynacio-nal,cuidandode“noalterarsuespíritu”(art.86,inc.2,C.N.),sinoque,precisamente,muchasdesusdisposiciones,envezdesubordinarsea la ley,asumen lascaracterísticaspropiasde leymaterialynodeactopuramenteadministrativo,como,confor-meaderecho,deberíateneresanormativaparaquenopudieraserimpugnadaensuvalidez.27

26.PublicadoenEl Derecho,BuenosAires,UCA,tomo206,p.503.

27.Falbo,MiguelN.,“AnálisiscríticodelDecreto2080/80encuantoasulegalidadyaplicaciónenesenotarial”,enRevista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal,nº786,noviembre-diciembre1982,pp.1643-1651(trabajopresentadoenlaXIConvenciónNotarialdelColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal[BuenosAires,septiembre1982]).


Demásestádecirqueestaspalabrasvienencomoanilloaldedoalasituaciónqueestamosestudiando. TambiénOlivécriticaelDecreto2080/80,pues“undecretoreglamentarioasumeposi-cionesdoctrinariassobretemasdederechodefondo”,28y,enlamismatesiturayparalamismaConvención,seexpideungrupodecasiveintecolegas,29pasandoprolijarevistaatodoslosras-gosinconstitucionalesdelDecreto2080/80.

NomesorprendeendemasíaquelacalificadadoctrinaqueenminuciosatareaseocupódeseñalarlainconstitucionalidaddemuchasdelasdisposicionesdelDecreto2080hayaomitidocriticarlaaberraciónmássignificativadetodas,laqueimponealherederoun trámiteengorrosoyque involucraunenormeesfuerzopecuniario,diligenciadelacualseencuentrarelevadoporelartículo3410. Ynomesorprendeporque,comovengoreiterando,hemossidomagníficamentecatequizadosparaol-vidarquelosherederosnorequierenningúnpronunciamientojudicial.

Ahorabien,habiendoentendidoquelanormareglamen-tarianopuedecontradecirlodispuestoporelCódigoCivil,esnecesariovolveraencarareladjetivodeclarados. Alrespecto,recordemosporunladoque,comosostuveantes,apoyándomeenMoissetdeEspanés,VenturayFalbo,si el acto jurídico está de acuerdo con la ley de fondo, la ley registral no puede negar la ins-cripción;ergo,sielCódigoCivilconfierefacultadesdispositivasalosherederosenausenciadeladeclaratoria,tambiénposeenlegitimaciónparapeticionarlaregistraciónsinnecesidaddere-curriralosjueces. Además,debemostenerencuentaquenues-traCorteSupremasostieneelcriteriodeque:

Lainterpretacióndelasleyesdebehacersesiempreevitandodar-lesunsentidoquepongaenpugnasusdisposicionesdestruyen-dolasunasporlasotrasyadoptandocomoverdaderoelquelasconcilieydejeatodasconvaloryefecto.30

Esobvioquesiinterpretamosquela“declaración”implícitaenel“declarados”delaleyregistralsolopuedeserrealizadaporlosjuecesdestruimoselvaloryelefectodelart.3410delCódigoCivil. Interpretaciónmáscaprichosaescasiimposible.

Paracumplirconlaletra,elespírituylasnecesidadesdelaleyregistralbastaconlasencilladeclaraciónnotarialinser-tadentrodeldocumentodelacualsurgequelaspersonasquesuscribenlapartición(odisponendecualquierotramanerade

28.Olivé,RodolfoE.,“AnálisiscríticodelDecreto2080/80encuantoasulegalidadyaplicaciónenesenotarial”,enRevista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal,nº786,noviembre-diciembre1982,pp.1727-1744(trabajopresentadoenlaXIConvenciónNotarialdelColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal[BuenosAires,septiembre1982]).

29.MoraArtachodeRegalzi,AnaM.yotros,“AnálisiscríticodelDecreto2080/80encuantoasulegalidadyaplicaciónenesenotarial”,enRevista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal,nº786,noviembre-diciembre1982,pp.1683-1725(trabajopresentadoenlaXIConvenciónNotarialdelColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal[BuenosAires,septiembre1982]).

30.Vernotaextendidaenp.230.


losbienes)sonlosherederosdelcausante,locualcomoyahevimos,noesmásquelegitimarexpresamentealosotorgantes

5. Elfalloylacuestiónregistral

Estosson,ensíntesis,losargumentospresentadosanteelTribu-nalSuperiordeJusticiadelaProvinciadeNeuquén,atacandolaLeyProvincial2087–quereglamentaenelámbitolocallaLey17.801–yafirmandoquelanormalocalnopuedelegislarimpo-niendomayoresrequisitosquelaleydefondo,cuyacompeten-cialecorrespondealCongresodelaNaciónenformaexclusivayexcluyente,envirtuddelaexpresadelegaciónquehicieronlasprovincias(arts.75,inc.12,y121delaC.N.),yalterandoelor-denjerárquiconormativoprevistoenelartículo31delaCartaMagna.

Es interesante hacer notar que la sentencia empieza conunacorrectareseñadenuestrosistema jurídicoy,por lome-nos,citatextualmenteelartículo3410. TambiénpodemosestardeacuerdoconsusapreciacionesenqueelsistemaideadoporVélezSarsfieldcayóendesusoyqueesdeprácticaacreditarlacalidaddeherederolegítimootestamentariofrentealjuez,enprocesojudicial. Sinembargo,tambiéndebemosremarcarque,segúnnuestroCódigoCivil,“losusosycostumbresnopuedencrearderechossinocuandolasleyesserefieranaellosoensitua-cionesnoregladaslegalmente”(art.17).

Luego,elfallohacemenciónalareformadelartículo2505delCódigoCivil,encuantoestableceque:

Laadquisiciónotransmisióndederechosrealessobreinmueblessolamentesejuzgaráperfeccionadamediantelainscripcióndelosrespectivostítulosenlosregistrosinmobiliariosdelajuris-dicciónquecorresponda. Esasadquisicionesotransmisionesnoseránoponiblesatercerosmientrasnoesténregistradas. (TextoconformeLey17.711).

Yempiezaadescarrillarsecuandoconsideraque“lanormati-vacitadarestaoponibilidadalastransmisionesoconstitucio-nesdederechosrealesquenoseencuentreninscriptas,sinha-cerdistinciones”. Estasafirmacionessondesatinadas,yaqueelherederoespropietariodelosbienesdesdelamuertedelcau-santeypuedeoponersuadquisiciónaunquenoseencuentren


registradas. Y así lo ha afirmado reiteradamente la correctajurisprudencia:

Silossucesorestienenlaposesiónhereditariadeplenoderecho(art.3410delCódigoCivil),puedenpromoverdirectamenteeljuiciodeusucapión,sininiciarconantelaciónlasucesióndelpo-seedor. Solodeberánacreditareldecesoyelvínculodeparen-tescoconelcausante.31

Si,al tiempoderealizarse laventade lamitadindivisadel in-muebleintegrantedelacervosucesorio,losintervinientesenelactoyarevestíanlacalidaddeherederosforzososdelcausante,porloquegozabandelaposesiónhereditariadesdelamuertedeaquel(arts.3263,3279,3282,3410yconcordantesdelCódi-goCivil),conlanaturalconsecuenciadequepodíanprescindirdelainvestiduraformaldeladeclaratoriadeherederosalosfi-nesdelatransmisióndederechosrespectodelaparteindivisaquecorrespondíaal“decujus”enelmencionadoinmueble,aque-llosseencontrabanlegitimadosparasurealizaciónporderechopropio…32

Latransmisióndelapropiedadseoperaipso iureenelinstantemismodelamuertedelcausante,yelherederoqueostentapose-siónhereditariadeplenoderecho[…]continúanlapersonalidaddeldifunto,juzgándosequehansucedidoinmediatamenteaéstesinsolucióndecontinuidad;yestánhabilitadosparaejercerto-daslaaccionesqueincumbíanalcausante,aúnlasposesorias.33

Esenelmomentodelamuertequelasucesiónseda,seotorgaalheredero,muchomáscuandoenvirtuddelaposesiónhere-ditarialosherederoslegitimarioslaadquierendesdeeldíadelamuertedelautordelasucesión,sinningunaformalidadointer-vencióndelosjueces(art.3410,C.Civ.). Conlamuertedelcau-santequedadeferidalasucesión.34

ElCódigoCivildistingueentrelosherederosascendientesydes-cendienteslegítimosquetienenlaposesiónhereditariadeple-noderechoylosotrosqueestánobligadosapedirla. Losquelatienen ipso iureantesdeladeclaratoriapuedenejercertodaslasaccionesquedependendelasucesión,demandaryserdeman-dados.35

Másalládeesto,elnúcleocentraldeladecisióndelTribunalSu-periordescansaenestospárrafos:

Complementandoelartículo2505delC.C.seencuentralaLeyRegistralNacional,deaplicaciónentodoslosRegistrosdelaPro-

31.CNCiv.,SalaC,28/9/2001,“Armendano,CarlosEnriquec/Anselmo,Bartolomés/prescripciónadquisitiva”,expte.L.321249(sumarionº15392,enBasedeDatosdelaSecretaríadeJurisprudenciadelaCámaraCivil,Boletínnº12/2003).

32.CNCiv.,SalaB,16/9/2004,“Fernández,Emeterios/sucesiónabintestato”,expte.R.389498(sumarionº16198,enBasedeDatosdelaSecretaríadeJurisprudenciadelaCámaraCivil,Boletínnº20/2004).

33.SCBA,3/5/1995,“DiNucci,JuanC.c/Dongo,CarlosR.yotross/disolucióndecondominioysociedad”,Ac.51848,enDJBA149,47;Jurisprudencia Argentina,BuenosAires,JurisprudenciaArgentina,1995-IV,91;El Derecho,BuenosAires,UCA,166,324,Acuerdos y Sentencias,1995-II,199;La Ley,BuenosAires,LaLey,1995,687.

34.SCBA,24/8/1999,“KikeldeChiesayotrosc/Mastromauro,JoséAméricos/peticióndeherencia”,Ac.66697,enDiario de Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires,157,117.

35.Cám.PazTucumán,7/2/1997,“Carlino,MaríaLucíac/Carlino,Franciscos/nulidaddeactojurídico”(La Ley,BuenosAires,LaLey,96-425).


piedadInmuebleexistentesencadaprovincia(art.1),median-telacualseestablecenquédocumentossonsusceptiblesdere-gistración.Entreellosseencuentran:a)losqueconstituyan,transmitan,de-claran,modificanoextinganderechos reales sobre inmuebles;b)losquedisponganembargos,inhibicionesydemásproviden-ciascautelaresyc)losestablecidosporotrasleyesnacionalesoprovinciales(art.2,L.17.801).Ladeclaratoriadeherederosconstituye,obviamente,undocu-mentodeclarativoenlostérminosdelaleyregistral,puestoquereconocederechosrealesyaconstituidos,originadosentransmi-sionesmortis causa…Lanormativacitadaseestructuraenbasealprincipioderegis-traciónportractosucesivo,esdecirquenopuedeprocedersealaregistracióndeundocumentoenelqueeltitular(quiendispon-gadelderecho)seaunapersonadistintadelaquefiguraenlains-cripciónprecedente. Desuertetalque“delosasientosexistentesencadafoliodeberáresultarelperfectoencadenamientodelti-tulardeldominioylosdemásderechosregistrados,asícomolacorrelaciónentrelasinscripcionesysusmodificaciones,cancela-cionesoextinciones”(art.15,L.17.801).Este principio general admite excepciones en las cuales quiendisponedelderechonoeseltitularinscripto(aspectosustancial)yelasientoconsecuentenosederivaestrictamentedelanterior,yaquehabráunavariacióndelatitularidadregistralnorecogi-daporunasientoautónomo. Sonlossupuestosconocidoscomo“tractoabreviado”,quenuestraleyenumeraenelartículo16(Vi-llaro,FelipeP.,ob.cit.,p.85).Elartículoencuestiónenumeracuatrosupuestosgenéricos,quecontemplandossituaciones:unaderivadadelastransmisioneshereditariasyotrareferidaainstrumentacionessimultáneas. Losprimerostresincisospresentan,comorasgocomún,laexistenciadeunjuiciosucesorioporeltitulardeunbienregistradooporsucónyuge…Sibienenlostresprimerosincisosnosemencionalanecesidadde obtener previamente la declaratoria de herederos, la últi-mapartedelartículocontemplaestaexigenciaalsostenerque:“Entodosestoscasoseldocumentodeberáexpresarlarelacióndelosantecedentesdeldominioodelosderechosmotivodelatransmisiónoadjudicación,apartirdelquefigureinscriptoenelRegistro,circunstanciaqueseconsignaráenelfoliorespectivo”(art.16,in fine,Ley17.801).“Larelacióndeantecedentesaquealudimosyporlacualsecum-plelalegitimaciónexigidaporelartículo15,implicalaenume-racióndelosactosatravésdeloscualesquiennoestitularregis-


tralseconectaconelasientoregistralyquedaautorizadoparadisponer. Enlostresprimerossupuestos,laconexióndevieneeljuiciosucesorio,laDeclaratoriadeHerederosylapartición,porloquedebenconsignarseeneldocumentoestoselementos”(Vi-llaro,FelipeP.,ob.cit.,p.91).

Loquetornamuyinteresanteyalentadoral falloesquehacecasoomisoa lapalabradeclarados,de lacual tantohehabla-do. PodemospensarqueelTribunalSuperiornoleotorgaalamisma identidadalgunapara fundar lanecesidaddeunade-claratoriadeherederosydebeirabuscarlamotivaciónenotrolado. Alhacerlo,arribaaargumentosaunmásendebles.

Esevidentequeconceptualizarladeclaratoriadeherederoscomo“undocumentodeclarativoenlostérminosdelaleyregis-tral,puestoquereconocederechosrealesyaconstituidos,origi-nadosentransmisionesmortis causa”,ademásdeserunanociónerrada,yaqueelinstrumentosolodeclarasobrelacantidadyca-lidaddeherederos,36noaportademasiadoalacuestión,puestoqueloquesetratadedilucidaressilosherederosmencionadosenelartículo3410debentramitarla.

Encuantoaqueeldocumento(atenorelart.16,in fine)debecontenerlarelacióndelosantecedentesdeldominioodelosderechosmotivodelatransmisiónoadjudicaciónapartirdelquefigureinscriptoenelRegistro,esinformaciónqueema-narádelaescritura,sinnecesidaddeladeclaratoria. Volvemosareiterarquedelactonotarialsurgirá:a)queeltitularregistralhafallecidoyb)quelosotorganteshanacreditadosersushe-rederos;únicoselementosqueelRegistronecesitaparareanu-dareltracto. ElRegistrononecesitanipuedeimponerporvíareglamentariaqueestaescritura–reiterounavezmás:perfec-tamenteconfeccionadasegúnlasnormasdelCódigoCivil–seabendecidaporunadeclaratoriajudicial. Loúnicoqueleinte-resaalRegistroessaberquelosotorgantesdeunaescrituradeparticióndebieneshereditariossonsucesoresdelapersonaanombredelacuallosbienesfiguraninscripto.

ElTribunalSuperiornoaportamuchocitandoaVillaro.Nohacemásqueconsignarelpensamientodeunprestigiosoregistralistaqueseadscribe–sindiscutirla–aunatradicionallíneadepensamiento,alparadigmadominantedelqueyahehablado;peroVillaronorespondeal cuestionamientodeporquélossucesoresdelartículo3410debenrecurrir,paradisponer

36.LopezdeZavalía,FernandoJ.,Curso introductorio al derecho registral,BuenosAires,Zavalía,1983,p.274.


delosbienesdelcausante,aunadeclaratoriadeherederosdelacualseencuentraneximidosporelCódigoCivil.

Pretende el fallo apoyarse en Zannoni en cuanto afirmaque

… no debemos olvidar que la transmisión hereditaria ope-ra[…]endosniveles:eldelaadquisicióndelaherenciacomouniversalidady,másadelante,eldelaadquisiciónatítulosin-gulardedeterminadosbienesoderechosadjudicadosmedian-telapartición. Obsérvesequelaposesiónhereditariadeplenoderecho,sibienpuedepermitirunreconocimientodelacalidadde heredero respecto de la universalidad, no es suficiente, encambio,paraatribuirtítulooponiblerespectodecadaunodelosbienesquelaintegran,singularmenteconsiderados[…]. Todoestosuponequeelheredero,adespechodelasnormasgeneralessobreposesiónypropiedaddelaherenciacomouniversalidad,parapoderoponeryhacerefectivalatransmisióndelosbienesinmueblesquecomprendalasucesiónatítulosingular,deberápeticionarjudicialmenteelreconocimientodesucalidaddehe-redero,paraque,previaadjudicación,eljuezordenealosregis-troslaanotaciónoinscripcióndeldominio”. (Zannoni,Eduar-doA.,Derecho de las sucesiones,tomoI,5ºedición,Ed.Astrea,BuenosAires,2008,pp.480/481).

Enrealidad,estasapreciacionestienenunarelaciónlejanaconeltemaquenosocupa,peroademássonequivocadas. Sechocandenaricesconelartículo3264,encuantoafirma:

Lossucesoresuniversalessonalmismotiemposucesoresparti-cularesrelativamentealosobjetosparticularesquedependendelauniversalidadenlacualellossuceden.

Ytambiénchocanconlaconstantejurisprudenciaquesostieneque

…lafaltadeinscripcióndeladeclaratorianoprivaalaspartesdesucondicióndeherederos,puestalcalidadprovienedelaleyynoladaladeclaratoria,niestatieneinfluenciaenlatransmisióndelaherencia,laqueseoperadeplenoderechoysinintervalodetiempodesdeeldíadelamuertedelautordelasucesión. Desdeesemomento,deacuerdoconelsistemaseguidoporelC.C.,elherederosehacepropietariodelosbienesquecomponenelacer-vo(art.3254,3282,3415,3419,3420).37

37.CNCiv,SalaD,11/5/1971,Jurisprudencia Argentina,tomo11-1971,p.396.


Porende,losherederosnodebenapurarunainscripciónregis-tralparatenerunderechoplenosobresusbienes. Esmás,comoyahemosvisto–conelapoyodeZinny–,puedenvenderlosaunenausenciadeunadeclaratoria. Siasílohacen,porunaescri-turatraslativadedominioperosincontarconladeclaratoria,¿quiéneselpropietario? Obviamentequeelcomprador,ningúnjuezpodríasostenerlocontrario,yaqueelactoesplenamenteválidoentrelaspartes(art.2505,C.C.;art.20,Ley17.801). Seveasíquelosherederostransmitentes–encontradelososteni-doporZannoni–hanejercidosuplenoderechosobrelosbienesquecomponenlaherencia.

Hantransmitidolosbienessingularesdependientesdelauniversalidad,yningún juez (odoctrinario)podríadudardequeeladquirente seaelnuevopropietario. Porello, enreali-dad,quienestendránproblemasparainscribireltítulodead-quisiciónnoseránlosherederossino–entodocaso–elnuevoadquirente. Tenemos,pues,unsistemaregistralqueseniegaaregistrarderechosperfectamenteadquiridossegúnelderechocivil.

5.1. Otros argumentos del fallo

Ya he dicho que las únicas normas legales que sostienen laexigencia de la declaratoria de herederos para los herederosconsignados en el artículo 3410 son las reglamentarias de laregistración. Sinembargo,losdefensoresdelparadigmavuel-ven,unayotravez,atratardeapuntalarlo,apelandoaotrasnor-masdelCódigoCivil,conductadelacualnoescapaeltribunalneuquino.

5.1.1. El artículo 3284

Así,setraeacolaciónelartículo3284delCódigoCivil,encuan-toestablecequelajurisdicciónsobrelasucesióncorrespondealosjuecesdellugardelúltimodomiciliodeldifunto. LadoctrinanodejaderesaltarqueexisteaquíunequívocousodellenguajejurídicoyqueelCodificadordebióusarlapalabracompetenciaenlugardejurisdicción.38 Peroloimportante,másalládelain-exactituddeltérmino,esquelanormanoaludeaunprocesosucesorioalsoloefectodedeterminarquiénessonlosherede-rosdelcausante. ComoclaramentenosdiceZavala,elartículo

38.VerLlambías,JorgeJ.yotros,Código Civil anotado. Doctrina. Jurisprudencia,tomoV-A,BuenosAires,Abeledo-Perrot,1988,p.65;Medina,Graciela,Proceso sucesorio,tomo1,SantaFe,Rubinzal-Culzoni,1996,p.28;GoyenaCopello,HéctorR,Curso de procedimiento sucesorio,(7ªed.,ampliadayactualizada),BuenosAires,LaLey,2000,p.30.


3284tieneaplicacióndirectasolocuandolaactuaciónjudicialfuesenecesariayforzosaparadirimirunconflicto u oposicióndeinteresessuscitadosentrepartes.39 EsdelmismocriterioBellus-cio,alsostener:

…elverdaderoprocesosucesorio[…]solorequieredelainter-vencióndelosjuecesenloscasosprevistosenelart.3465delCó-digoCivil,estoes,cuandoexistenmenores,incapacesoausentes,cuandotercerosinteresadosseoponenalaparticiónprivadaycuandonohayconsensounánimepararealizarla. Lamerade-mostracióndelcarácterdeheredero,sinohaycontroversia,noprecisadelaactuacióndelostribunales,yaqueselimitaalcotejodeladocumentacióndelacualsurgeelvínculo…40


Másinteresanteeslareferenciaaesteartículo. DiceelTribunal:

Enefecto,ladeclaratoriadeherederoshacepresumirlabuenafedequieneshancontratadoconlosherederosquelahanobtenido(art.3430delC.C). Y,auncuandopudiereinvocarselamalafedeltercero,estadebeserprobadaporquienimpugnaelacto,yaquelabuenafesepresume.

Enelartículo3430,seestableceque

Losactosdedisposicióndebienes inmueblesa títuloonerosoefectuadosporelposeedordelaherencia,tengaonobuenafe,sonigualmenteválidosrespectoalheredero,cuandoelposeedorhaobtenidoasufavordeclaratoriadeherederos[…]ysiemprequeelterceroconquienhubiesecontratadofueredebuenafe…

Enunanálisisjurídicoriguroso,esteartículonocontradiceal3410. Losherederossiguenentrandoenposesióndelaheren-ciasinnecesidaddedeclaratoriajudicial,locualimplicaquesinestepronunciamientopuedendisponerdelosbienesdelacer-vo,incluidoslosbienesinmuebles. Elúnicoefectodelartículoes declarar inoponible el acto del heredero aparente frente alverosucesor,enelsupuestodequeelprimeronocontaraconladeclaratoria.

Adviértasequedelalecturadelmismoartículo3430pode-mosextraerqueelactoesjurídicamenteposibleenausenciadeladeclaratoria,puesseríailógicosostenerqueellegisladorsetomó

39.Zavala,GastónA.,Declaratoria extrajudicial de herederos. La intervención notarial,BuenosAires,Ad-Hoc,2007,p.35.

40.Belluscio,AugustoC.,“Eljuiciosucesorioylapruebadelacalidaddeheredero”,enRevista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederal,nº841,abril-junio1995,pp.181-195.


eltrabajodedecretarlainvalidezdeunactoimposible. Aunenausenciadeladeclaratoria,latransferenciaseráválidaerga om-nesyelúnicoquepuedeprevalersedelanormaeselherederoverdadero;losterceros–entreellos,elRegistrodelaPropiedad–nopuedeninvocarla.


Ensuconfusareferenciaaesteartículo,elTribunalvuelveain-currirenunodeloserroresmáscomunesquejalonanlaprácti-casucesoria. Yahemosvistoquelosascendientes,descendien-tesycónyugesentranenposesióndelaherenciasinnecesidaddeningunaformalidadjudicial(art.3410). Porende,sonpro-pietarios,acreedoresodeudoresdetodoloqueelcausanteerapropietario,acreedorodeudor(art.3417),consecuenciaobliga-dadesersucesoresparticularesdelosbienesquecomponenlaherencia“relativamentealosobjetosparticularesquedependende la universalidad en la cual ellos suceden” (art.3264). Su-pongamosqueelcausanteeratitulardeunplazofijo. Sisushe-rederos,ingenuamente,sepresentanacobrarlo,esseguroqueelabogadodelbancolespediráqueacreditensucondicióndesucesoresconunadeclaratoria. Ylagranmayoríadelosprofe-sionalesdelderecholesdarálamismaerradaindicación;perononecesitanningunadeclaratoria. Hanentradoenposesióndelaherenciaministerio legis;solodeberánacreditarlamuertedelcausanteysucondicióndesucesores(conlasrespectivaspar-tidas),yelbancodeberáabonarelplazofijo. Sielbanconoseavienealpago,tendránqueiniciarunjuiciodecobrodepesos,enelqueseguramentelosjueceslesdaránlarazónalosherede-ros,comosurgedelaabundantejurisprudenciaquehemosre-señado,lacualratificalaplenavigenciadelartículo3410. Pero,envezdedemandaralbanco, lamayoríade losprofesionalesprefierehaceriniciarasusclientesuninnecesarioprocesosu-cesorio,ysusconductascontribuyenaconsolidarlasantojadi-zascostumbresyperegrinascreenciasentornoalatransmisiónsucesoria.

Por otra parte, el Tribunal dedica la mitad de su fallo adestacarlasbondadesdenuestrosprocesossucesoriosjudicia-les. Estasloassonabsolutamenteinnecesariasalosefectosdeladecisión,porque,comobiendicenlosmismossentenciantes,nolescorresponde


…valorarlasbondadesdeunouotrosistemasucesorio. Solocorrespondeexpedirsesobrelarazonabilidaddelsistemavigen-te,alosfinesdesucorrespondenciaconlaLeyFundamental.

Loquedebíandecidiressi,deacuerdoanuestroCódigoCivil,losherederosmencionadosenelartículo3410debentramitarunadeclaratoriaparainscribiractosjurídicosrelativosalosbie-nesinmueblesqueintegranelacervohereditario. Yestolohanhechoconendeblesargumentosquenoconvencenen lomásmínimo.

6. Laintervenciónnotarialenlatransmisiónsucesoria

Amímeparecequelamejormaneradevolveralaplenavigen-ciadelartículo3410yaliberaragranpartedelapoblacióndelcalvariodelosprocesosjudicialesesrepensaryanalizarelsiste-masucesorioestablecidoennuestroCódigoCivil.

Alrespecto,creohabersidosuficientementeclaroenrela-ciónacómoseconfeccionalaescrituradeparticiónodetrans-misióndebienesporescriturapública. Yadijequelossucesoresdebenpresentarel títulodepropiedady lapruebadel falleci-mientoydelvínculoparentalconelfallecido. Podemosagregarque,paraqueeltítulonoseaobservable,debenconcurrirtodoslosherederos,perosinqueestoimpliqueunapruebadiabólica,puesexigiralherederopresuntolademostracióndelainexis-tenciadeotrapersonaconderechoalacervorelictoimplicaunapruebanegativadeimposiblerealización.41 Así,sisepresentaunapersonaqueacreditaserhijolegítimodelcausante,esajus-tadoaderechoquealactonotarialconcurraelcónyugesupérsti-te,osedemuestresufallecimiento,oquerenuncióalaherencia,oquecediósusderechos(supuestoenqueconcurriráelcesio-nario),peroelinteresadonodeberáprobar,porserdepruebaimposible,quenoexisteunhermanoconigualderecho. Delamismamanera,siquiencompareceinvocaserpadredelcausan-te,elactodeberáintegrarseconlamadre(puesambostienenigualderecho sobre losbienes [art.3567]),perono tienequeprobarlainexistenciadecónyugesehijosdelcausante. Porsuparte,elnietodeberáprobarlamuertedesupadreytraerasuabuela. ¿Sencillo,no? Sisurgedelvínculoinvocadolaexisten-ciadeunherederoconigualomejorderecho,deberácompare-

41.Molinario,AlbertoD.,“Derechosucesorioyderechoregistralinmobiliario”,enLa Ley,BuenosAires,LaLey,tomo1976-B,p.537.


ceralactooacreditarsesufallecimientoolarenunciaocesióndelosderechoshereditarios.

6.1. Protección del tercero adquirente

YaquíapareceelproblemaquedesvelabaaBibiloni:¿quépasasihayunherederoconcurrenteopreferente? Porejemplo,lama-dreehijolegítimodelcausantevendenuninmuebleocultandolaexistenciadeunhijoilegítimoo,debuenafe,desconociendosuexistencia. Quéproblemaparaelcomprador,¿no?

Elgranerrordelpensamientojurídicoargentinoescreerqueelprocesojudicialpuede,porsímismo,poneralgúntipodefrenoaesteproblema. Enrelaciónalterceroadquirente,suresguardoseencontrarásiempreenlaexistenciadeunanormaadhocynoenelprocesoensí.

Para demostrar esto, citemos a Fleitas Ortiz de Rozas,quienexplicaqueelprimitivoCódigoCivilaustríacoestablecíaquenadiepodíaentrarporsíenlaposesióndeunaherencia;elderechoalasucesióndebíajustificarseanteeltribunalquesepronunciabasobrelaentregadelaposesiónyordenabalains-cripcióndelosbienes. Peronoexistíaunanormadeproteccióndelterceroadquirentey,poraplicacióndelosprincipiosgene-rales, lostercerosnoteníandefensaalgunafrentealherederoreal.42 Esdecir:elprocesosucesorionosirveparaprotegeraladquirente.

Sinembargo,ennuestropaís,hadichoLlambíasque

…apartirdelareformadelart.1051sebrindaprotecciónalter-ceroadquirenteatítuloonerosoydebuenafe,conuncaráctergeneralyquelógicamentecomprendeoabarcaaladquirentedeunherederoaparente.43

Elartículo3430es,pues,completamentesuperfluoynotienemásobjetoqueseguirperpetuando innecesarios juiciossuce-sorios.

Seadvierteasíquelagarantíaalterceroadquirentenotienerelaciónalgunaconlaformadeotorgarlaposesiónhereditaria(quepuedeserporlamismaley,comoenelcasodelart.3410)niconlosrecaudosqueseadoptenantesdeotorgarla(publicaredictos,citaraotroscoherederos,etc.),puesbastalanormaqueamparealtercero,seancualesseanlasopcioneselegidasporellegislador.

42.FleitasOrtizdeRozas,AbelM.,“Elherederoaparente:elproblemaylaley”,enLa Ley,BuenosAires,LaLey,tomo137,pp.855-876.

43.Llambías,JorgeJ.yotros,óp.cit.(cfr.nota.38),p.397.


6.2. El heredero relegado

Diceungrandefensordenuestrosprocesosjudiciales:

Esfácilimaginarelsupuestoenqueunhermanoocultalaexis-tenciadeotro,talvezausente,ylogradeestaformahacersede-clararherederoy,conlaposesiónjudicialdelaherencia,dispo-nerdelosbienesdelcausante.44

Ytienerazón;elsistemanotieneformadeevitarloyellode-muestrasutotalinoperancia. Esuntrámiteinútilenbuscadeunresultadoimposible. Peroelinterésenprotegerlosderechosdeuneventualterceroessolounargumentooportunistaparaseguirdefendiendoprocesossucesoriosindefendibles. Laúnicaherramienta,ypordemásinútil,quetieneasualcancelajusticiaparaevitarqueunherederoocultelaexistenciadeotrosonlosedictos,piezasanacrónicasysinutilidadprácticaque,comoessabido,nadieleeyasílosostieneladoctrinamásobjetiva.45 Parademostrarquelapreocupaciónenlaexistenciadeotrosherede-rosnoessincera,bastaasomarsealCódigodeProcedimientosnacional. Alherederoinstituidoeneltestamentosololeesre-queridomostraresteinstrumentoparaserinvestidoconlapo-sesiónhereditaria,sinquenadielepidapublicacióndeedictosnisepreocupedelaexistenciadeotroscoherederos,yestoesasídesdehacemásdecienañosynollevavisosdesermodificado.

Lamejordefensacontraalguienquepretendaperjudicarauncoherederoeshacerlesabery,mejoraún,insertarenlaes-crituraqueocultarlaexistenciadeunherederoconunderechoconcurrenteconstituyeunaestafaporomisión,querecibeunasanciónquefluctúaentreunmesyseisañosdeprisión,46sinper-juiciodelasindemnizacionesquereclameeldamnificado. Em-pero, no hay que preocuparse. Aun siendo extremadamentesencilloocultarlaexistenciadeunheredero,esinteresantehacerconstarque,sobrecasi18.000sucesionesiniciadasenlaJusti-ciaCivildelaCapitalFederal(año2004),solosesuscitaron10accionesdepeticióndeherencia:esdecir,unabajísimatasadelitigiosidad,el0,05%.47

6.3. La experiencia francesa y el acta de notoriedad

Creo que el argumento más contundente a favor de nuestroCódigoCivilesrecordarquesimilaressolucionesseaplicanen

44.DiLella,Pedro,“Suficientesinstitucionesfuncionanmalparaenmendarlasquefuncionanbien”(ponenciapresentadaenlasXXJornadasdeDerechoCivil[BuenosAires,2005]).

45.Llambías,JorgeJ.yotros,óp.cit. (cfr.nota38),p.352;Belluscio,AugustoC.,óp.cit.(cfr.nota40),p.195.

46.Schneider,MarielV.,“Herederoaparentedemalafeydelitodeestafaporomisión”,enLa Ley,BuenosAires,LaLey,1/1/2002,tomo2002-E,p.1023.

47.DatosestadísticosdelaCámaraCivil,obtenidosenlapáginawebdelaCorteSupremadeJusticia,<www.csjn.gov.ar>:protocolizacióndetestamentos,44;abintestato,16.491;testamentarias,1271;vacantes,14[informacióndeabrilde2005]).


Francia,desdehacedossiglos,sinmayoresinconvenientes. Ynoesningunaaldeafeudal,sinounpaísdemásdesesentayseismillonesdehabitantesyunadelasdiezeconomíasmáspodero-sasdelmundo. Sinembargosutransmisiónsucesorianorecu-rreindiscriminadamenteaunprocesojudicial.

Así,explicaBelluscio:

…enelderechofrancésseconocecomoactadenotoriedadelactopasadoanteciertosoficialespúblicosporelcuallosdecla-rantesatestiguanqueunhechoes–segúnunaformulaconsagra-da–denotoriedadpúblicaydesuconocimientopersonal[…]constituye –tanto en las sucesiones legítimas como en las tes-tamentarias–elmodonoprevistoenlaleysinobasadoenunaprácticaconstantededemostrarlacalidaddeheredero,paralocualnoesnecesarioynisiquieraposibleacudiralaintervencióndelosjueces. Apartirdelactadenotoriedad,elescribanoextien-decertificadosdepropiedadparasupresentaciónantebancos,sociedadesyadministracionesdiversas,asícomolosrelativosalosinmueblesparasupublicaciónenlosregistrosinmobiliariosylatransferenciadelosautomotores.48

EltrabajodeBelluscio(quedesgraciadamentenoseocupadelacuestiónregistral;esdecirlamásimportantedetodas)remarcaquelascostumbresfrancesasseconstruyenalrededordelacta de notoriedad. Ensutrabajo,brindaunfuerteespaldarazoalaactuaciónnotarialenlosprocesossucesorios,diciendo:

Lamerademostracióndelcarácterdeheredero,sinohaycon-troversia,noprecisadelaactuacióndelostribunales,yaqueselimitaalcotejodeladocumentacióndelacualsurgeelvínculooladisposiciónporcausademuerteinvocadosporlosintere-sados,yalosumounasumariadeclaracióndetestigos. Porlotanto,puedesuplirseconventajaporuntrámitenotarialprivadoacreditativodelanotoriedaddelasituación,comoelquesellevaacaboenFranciaoenEspaña,bienquedebieraserperfecciona-domedianteunareglamentaciónlegalqueestableciesecuálseráladocumentaciónquedebaserentregadaalnotarioafindequeesteexpidaunacertificacióndelcarácterdeherederosenlassu-cesionesabintestato,cómodebesercomprobadaanteéllaauten-ticidaddeltestamentoológrafoafindequeloprotocolice,siesnecesarialadeclaracióndetestigos,siesmenesterunaactuaciónnotarialcuandoeltestamentohasidootorgadoporactopúblicoycómoimpedirladuplicidaddeactas.49

48.Belluscio,AugustoC.,óp.cit.(cfr.nota40),p.181.

49.Ibídem.


Sinembargo,loúnicoquedeberíamostomardelaexperienciafrancesaeslainutilidaddenuestrospropiosprocesosjudicia-les. Peronodebemoscaerenelerrordecrearinútilesprocedi-mientosnotariales. Esquetengolaimpresióndeque,asícomonosotroshemosdesarrolladoelfetichedeladeclaratoriadehe-rederosjudicial(talismánalcualnosaferramosparaconjurarlaangustiadenosaberacienciaciertaquiénessonlosherederosdelcausante),losfranceseshandesarrolladoeldelactadenoto-riedadnotarial.

Belluscionosexplicaquedurantemucho tiempo la cos-tumbre notarial consideraba equivalentes el acta de notorie-dadylarelacióndeantecedenteshechaporelescribanocomopreámbulodelinventario. Estasrelacioneseran,enloesencial,muysimilaresalasconsignadasenlaescrituradeparticiónquetranscribimosconanterioridad.50 Mas,enelaño1964,laCor-tedeCasaciónjuzgóqueelnotarioeraresponsableporlaomi-sióndeunherederoalhaberseabstenidoderequerirelactadenotoriedadyconformarseconlasdeclaracionesde los intere-sadosyladeliberacióndelconsejo,aun–yaquívieneelfetichis-mo–cuandoverosímilmentesehabríaincurridoenelmismoerrorencasodelevantarseaquella. Esdecir,seresponsabilizaalnotarioaunqueseafirmaqueelactadenotoriedadnohubie-raservidoparaevitarlaomisióndelheredero.51

Elactonotariala la francesanoesmásqueotrotrámitein-útil,puestoque,enlosustancial,seasientasobrelasdeclaracio-nesdetestigosqueafirmanhaberconocidoaldifunto,sobreellugaryfechadelfallecimiento,quenosehalevantadoinventarioyquenoseleconocedisposiciónporcausademuerte;esde-cir,losmismoshechossobreloscualespuedendeclararloshe-rederos. Yesindudablequesilossucesoresdeseanhaceralgúnembeleco,nolesserádifícilconseguiruntestigofalsoadhoc;ergo,lostestigosnadasumanalacertezadelosderechos.

AunsiendoBelluscioeldoctrinariomásceñidoalostér-minosdelCódigoCivil–¡lástimaquenoseocupódelacuestiónregistral!–disientodesuopiniónylamentoqueconsiderenece-sariaunareglamentaciónparaperfeccionarelsistemadelCódi-goCivil. Porunlado,existencuestionesconstitucionalesqueloimpiden,yaquelasprovinciasnopuedenreglamentarelCódigoCivil. Pero,másalládeeso,lamismaideadeunareglamenta-ciónconstituye,ensímisma,unfrenoalimpulsoquedebetenerelnotariadoenestacuestión. Seguramente,otrohubierasidoel

50.Ibídem,p.188(sepuedeverunafórmuladepreámbulodeinventario).

51.Loc.cit.


impactodelaspalabrasdeBellusciosinohubierasugeridoper-feccionarelrégimendelCódigoCivilconunareglamentación.

Esverdadque,alinternarnosporuncaminonuevo–comoeslaaplicacióndelartículo3410ensuespírituoriginal–,pue-densurgirdudasytitubeos,peroesonojustificaquedarsepa-ralizadohastaquetodoslosinterrogantesquedenresueltosporunanormareglamentaria. EscriboestospárrafosypiensoqueelCódigoCivilselimitaadecirensuartículo1003:

Silosotorgantesfuesenrepresentadospormandatariosorepre-sentanteslegales,elnotarioexpresaráqueselehanpresentadolospoderesydocumentoshabilitantes,queanexaráasuproto-colo…

Ynadiehapretendidoreglamentarquédocumentaciónsedebesolicitar en todos los casosde representacionesposibles, sinoque los distintos supuestos han sido estudiados y analizadosporladoctrinasinesperar–nialentar–unareglamentaciónadhoc. Lomismohayquehacerenrelaciónconlaprácticasuce-soria:buscar,mientrasseavanza,lasrespuestasnuevasalosin-terrogantesnuevos.

Acávanalgunosaportessobrelostemasquejustifican,se-gúnBelluscio,unareglamentación.

Básicamente,losherederosdebendemostrarelhechodelamuertedelcausanteodeunherederopreferente,loscasamien-tos,losdivorcios,losnacimientos,lacesiónorenunciaalosde-rechoshereditarios,loqueselogracondocumentaciónquelosescribanosestamosacostumbradosamanejar,ynoparecenece-sariocontarconunareglamentaciónaestosefectos.

Sobrelacuestióndelaexistenciadetestamentos,recorde-mosqueladoctrinatienedichoqueelherederotestamentariocuandoademáseslegitimarionodebepedirlaposesiónhere-ditaria,locualseríaredundante.52 YaSegoviasosteníaquetam-biénesinnecesariopedirlacuandootrocoherederoyalatiene(yaseadeplenoderechooconferidajudicialmente)yreconoceelcarácterylosderechosdequiennolatiene.53

Deestoextraigoque:a)debehaber,almenos,unherederoconposesióndeplenoderecho;b)deberánconcurriralaparti-ciónlosherederoslegitimariosnomencionadoseneltestamen-to,perocuyaexistenciasepresuma,ylosherederosdesignadoseneltestamento,quenodebenpedirlaposesiónhereditaria. Enelsupuestodetestamentoológrafo,estandotodoslosherederos

52.Bueres,AlbertoJ.(dir)yHigthon,E.I.(coord.),Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial,tomo6-A,BuenosAires,Hammurabi,,p.349.

53.VerSegovia,Lisandro,Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas,BuenosAires,ImprentadePabloE.Coni,1881,p.456.


deacuerdoenlaautenticidaddeltestamento(puestoque,deotramanera,elescribanonoharíapartición)esociosollevareltesta-mentoaljuezybienpuedeelescribanoprotocolizarloenelmis-moinstrumento. Encuantoalostestigos,elCódigoCivilnolosexigepararealizarlaparticiónniningúnotroactosobrelosbie-nes,porloquemalpodríaexigírseloporvíareglamentaria. Lomásinteresanteeselpuntodeladuplicidaddeactas,puesmues-tracómolaarchiconocidadeclaratoria de herederosmásladoc-trinaylajurisprudencianacidaasusombrainfluyenennues-tra mirada sobre la realidad. Es así como Belluscio, luego deanalizarlaexperienciafrancesa,dondenoparecehaberningúnmecanismoparaevitarladuplicidaddeactas,seinquietaanteestevacíoypretendeeliminarloporvíareglamentaria. Loquedebemospreguntarnoses¿cuáles,endefinitiva,elproblemadelaexistenciadevariasactassobreelmismocausante? Belluscioafirma:

Apartirdelactadenotoriedadelescribanoextiendecertifica-dosdepropiedadparasupresentaciónantebancos,sociedadesyadministracionesdiversas,asícomolosrelativosalosinmueblesparasupublicaciónenlosregistrosinmobiliariosylatransferen-ciadelosautomotores.54

Cuandoel sucesor sepresenteante estas instituciones con sucertificado extendido por el escribano, se enterará de la exis-tenciadeunactaanteriorporquelosobligadosnoseavendránapagardosvecesylosRegistrosnoregistrarán,puestoquelosbieneshandejadodeestaranombredelcausante. Aúnmás,ennuestroderecho,cuandodebienesregistrablessetrata,laexis-tenciadeactasanterioressurgirádelcertificadoregistralprevioalotorgamientodelactoporlosherederos. Porello,essuper-flualacreacióndecualquierotrotrámite.

7. Conclusión

Detodoloanalizado,extraigodossencillaseirrefutablesver-dades:

1) Losherederosmencionadosenelartículo3410nore-quierenunadeclaratoria de herederos (niningúnotrotrámitejudicialonotarial)paraentrarenlaplenapro-piedaddelosbienesquecomponenlaherencia,pudien-dodisponerlibrementedeellos.

54.Belluscio,AugustoC.,óp.cit.(cfr.nota40),p.181.


2) Lasnormas registralesnopuedenobstaculizar la ins-cripciónde losactosde los sucesores solicitandounadeclaratoriadeherederosdelacualseencuentranexi-midosporelCódigoCivil.

Sonfácilesderecordarytienenlavirtuddeserunafilosaherramientaparatenerencuentaalsopesarlosdistintosdiscur-sossobre lassucesiones,yaque,sipartende labasedenegarestasafirmaciones,sonequivocadosycontrariosanuestroor-denamientocivil.

Notasextendidas

1.VermisaportesenelXIVCongresoNacionaldeDerechoRegistral(Córdoba,2006).Además:Picasso,EstebanM.,“Lasucesiónsinprocesonideclaratoriadeherederos”,enCuadernos del Centro de Estudios Notariales,LomasdeZamora,DelegaciónLomasdeZamoradelColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,nº3(presentadoenlaXXVIIIJornadaNotarialArgentina[Rosario,2008]).Íd.,“Losherederosdelart.3410delCódigoCivilylainscripciónregistraldesusactos(sindeclaratoria),enRevista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCiudaddeBuenosAires,nº891,enero-marzo2008,pp.57-68.Íd.,“Elfalsoparadigmadelasdeclaratoriasdeherederos”,enRevista de Derecho de Familia, Persona y Sucesiones,BuenosAires,LaLey,noviembre2009.Íd.,“Elparadigmadeladeclaratoriasedefiende”,enRevista de Derecho de Familia, Persona y Sucesiones,BuenosAires,LaLey,agosto2010,p.203.

30.Fallos,278:62;8/6/1982,“Baez,AmbrosioA.c/Báez,PablinoM.”,enLa Ley,BuenosAires,LaLey,tomo1982-C,p.409;26/6/1984,“Widman,Juanc/Segovia,JoséM.”,enLa Ley,BuenosAires,LaLey,tomo1985-B,p.291,yenJurisprudencia Argentina,16/1/1985;10/3/1992,“Jakim,HoracioS.c/AmparoCompañíaArgentinadeSegurosS.A.”,enLa Ley,BuenosAires,LaLey,30/11/1992;3/12/1991,“Cornes,GuillermoJ.J.c/MassuhS.A.-DivisiónAdamas”,enDoctrina Judicial,BuenosAires,LaLey,30/12/1992.

Anexo. Las sucesiones notariales y el anteproyecto de Código Civil

Esteban M. Picasso

Sumario: 1. Introducción. 2. El fracaso de una política. 3. Sucesión ab intestato versus sucesión testamentaria. 4. El heredero aparente. 5. Los herederos forzosos sin investidura judicial.

1. Introducción

YaentregadoalaredaccióndelaRevista del Notariadoelartícu-loqueantecede,nuestraPresidentaanuncióunaprofundamo-


dificacióndelCódigoCivil,que–hastadondesé–fuegestadaporunpuñadodeabogadosquehizocircularsusideasentrenomásdeuncentenardejuristas. Tododeformatansubrepticiaque,alescribirestaslíneas–30/3/2012–,nologréencontrarelproyectoenInternetysolopudeinteriorizarmedesuconteni-doporunacopiaremitidaporuncolega. Comoalgunasdelasnovedadestienenestrecharelaciónconeltemadelassucesionesyelartículoyaredactado,solicitéaldirectorunascuartillasmásparaocuparmedeltema.

Lainnovaciónmástrascendenteesqueseinstitucionaliza,eneltítuloviidellibrov,unprocesosucesoriojudicialquetieneporobjetoidentificaralossucesores,determinarelcontenidodelaherencia,cobrarloscréditos,pagarlasdeudas,legadosycargas,rendircuentasyentregarlosbienes(art.2335). Silasu-cesióntienelugarentreascendientes,descendientesycónyuge,elherederoquedainvestidodesucalidaddetaldesdeeldíadelamuertedelcausante,sinningunaformalidadointervencióndelosjueces,aunqueignorelaaperturadelasucesiónysulla-mamientoalaherencia. Puedeejercertodaslasaccionestrans-misiblesquecorrespondíanalcausante. Noobstante,alosfinesdelatransferenciadelosbienesregistrables,suinvestiduradebeser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos(art.2337).1

Recalco:esteprocesosucesorioesjudicialy–claroestá–escontrarioacualquierexpectativaquepudieratenerelnotariadodeparticiparactivamenteenestostrámites.

2. Elfracasodeunapolítica

Estasoluciónnomesorprendeenlomásmínimo. Eselúni-coresultadoesperable,dadalapolíticamedrosaquehatenidolamayorpartede ladirigencianotarial en tornoa esta cues-tión. Grandesorganizadoresdecharlas,seminariosycongresossobrelasincumbenciasnotarialesenlosprocesosvoluntarios,dispuestossiemprealestudioteóricoyadefenderlasvirtudesnotarialesfrentealosmismosescribanos,peroapocadosyti-moratos para ensayar cualquier acción que pudiera poner enentredicholasincumbenciasquelosabogadossupieronganarpisoteando–connuestranotarialvenia–todoelCódigoCivil.

Enlugardedefendernuestrasincumbencias,laacciónpo-lítica–sisepuedellamarasíareunionesprotocolaresoalamera

1.Elmismoproyectodicequelaparticióndelacervosucesorioes“declarativaynotraslativadederechos”,porlocual,enrealidad,noseríanecesarialadeclaratoriadeherederosparainscribirlaparticiónhereditaria;pero–másalládesuevidentedesprolijidad–nohaydudadequeelespíritudelanormaesimponerelprocesosucesorio.


entregadeproyectoslegislativos–secentróenpergeñaroava-larvergonzosasparticipacionesdelosnotariosbajolasombradelosjuecesycomomerospartiquinosdelosabogados. Ynohagoleñadelárbolcaído;lodigoahoraporqueyalodijeantes:

…sehanaplaudidoiniciativas,comoelProyectodelaComisiónReformadora,enlascualeselescribanoseadosaalostrámitessucesoriossinningunaventajaparaeljusticiableporquelosgas-tosaumentanalagregarnuestrapresencia[…]ladiplomaciadelaseduccióndescansaenquelosabogadossiganpercibiendosushonorariosypermitanalosescribanoscobrarlossuyos. Creoquenoesnecesarioagregarquequienespierdensonnuestrosrequirentes,altenerqueabonar,aúnmás,porlostrámitessu-cesorios[…]. Desdeloteórico,yenlopersonal,talsenderomeparecepocoético;seasemejademasiadoacompartirunbotíndeguerraquehoyunsectorusufructúaaespaldasdelasnormaslegales. Es, además, un papel indigno para el notariado, puesimplicarenunciaralaluchaporsuspropiasincumbencias,otor-gadasporelCódigoCivil[…]porseguirestalíneadeconductaynegociación,elnotariadohaperdidotiempoendesarrollar,de-fenderypublicitarproyectosquerealmentepromuevanlasvirtu-desdelassucesionesnotariales:rapidez,economía,sencillez.2

¿Estátodoperdido? No. Siemprepodremosrealizarelegantesreunionesparaseguirhablandoadinfinítumsobrelainterven-ciónnotarialenlostrámitessucesoriosyseguirpalmeándonoslasespaldasentrenosotros. Pero,siloquesebuscaesunresulta-doconcreto,esevidentequedebemosconvertirlacrisisenopor-tunidad,abandonartodaestapolíticaaloChamberlainydeci-dirnos–realmente–aponerleelcascabelalgato. Amimododever,estosoloselogragranjeándoseelapoyodelosjusticiables,demostrándolesquelosprocesossucesoriosson,enlamayoríadeloscasos,unjuicioinútil,complicadoyoneroso,cuyamayorutilidadesequilibrarlasfinanzasdelosabogados,yqueloses-cribanospodemosofrecersolucionesmásprácticas,rápidasysencillas. Obviamente,estoimplicadebatirconlosabogadoseiraenfrentarlosenloqueellosconsideransusincumbencias.

Yelmomentoesmásqueoportuno,nosoloporquelamis-maPresidentahapuestoenlaagendadelaciudadaníaeltemadelareforma–esdecir,hadejadodeserunadiscusióndepro-fesionales–,sinoporqueelmismoanteproyecto,comoveremos,esunarmaformidableparademostraralgunasverdadesentor-noalprocesosucesorio. Esque,comogranparadoja,estasin-

2.Picasso,EstebanM.,Sucesiones ante escribano (su presencia en el Código Civil y nuevos proyectos legislativos),BuenosAires,DiLalla,2007,p.168.


novacionesalientan,porlomenos,desdelaletradelaley(queseguramente no logrará alterar nuestras seculares prácticas),ademásdeapoyar,porvíaindirecta,lasafirmacionesquevengososteniendo.

3. Sucesiónabintestatoversussucesióntestamentaria

El anteproyecto, siguiendo los tradicionales lineamientos delCódigodeProcedimientonacional,estatuyedosprocedimientosdiferentesparalassucesiones,segúnexistanonodisposicionestestamentarias. Lasdosdiferenciasqueaquíimportansonqueelherederoqueinicialasucesiónab intestatodebedenunciarlaexistenciadeotrosherederosypublicaredictosporundíaenelBoletín Oficialparaquequienesseconsiderenconderechoalosbienessepresentendentrodelostresdías(art.2340). Nadadeestoseestableceparalassucesionestestamentarias(art.2339),y el heredero instituido queda investido de la calidad de he-redero con la declaración de validez formal del testamento(art.2339). Estadiferencia,queseoriginaenlasleyescolonia-les3,searrastraennuestroCódigodeProcedimientosnacionalyenlamayoríadelosprovincialesydemuestra,muyalasclaras,quealacomunidadjurídica,enrealidad,leimportanunarditelosderechosdelosherederospreteridosodelosacreedoresdelcausante. Esasíque,siuncompletoextrañoalcírculofamiliar,digamoslaamantedelcausante,sepresentaconuntestamen-to,espuestoenposesióndelaherenciasinmástrámite,aunqueconozcaperfectamentequeelde cujusteníaunaesposaycuatrohijosmenoresdeedad. Pero,sisepresenta laesposaporsíysushijosmenoresdeedad,esobligadaapublicaredictosrazo-nandoquetalvezelcaballeroteníaotrohijodealgunaamantecuyosderechosdebanserpreservados.

Porotrolado,esenlosedictosynoenotracosadondelateoríajurídicahacedescansarlapretendidaimportanciadeunprocesoinútil. Elanteproyecto,casiconironía,reduceasumi-núsculaexpresióncualquierefectoprácticodelprocesosuce-sorioaldisminuirhastalainsignificancialaspublicaciones. Siantes lo habitual era efectuarlo por tres días en un diario delazonayenelBoletín Oficial,ahoraselimitaaunsolodíaenesteúltimo. Ningúnautorseriodefiendelaefectividaddelosedictos. Y todos sabemos que ningún heredero se preocupaenleerlosparasabersisehainiciadounprocesosucesorioque

3.Belluscio,CésarA., El juicio sucesorio y la prueba de la calidad de heredero,en Revista del Notariado,BuenosAires,ColegiodeEscribanosdelaCiudaddeBuenosAires,nº841,p.194.


leinterese. Pero,siseeliminalapublicacióndeedictos,sede-rrumbatodolapretendidautilidaddelprocesosucesorioabin-testatoytodoeldiscursoconstruidoporlagreyjurídicasobreél,porlocualeranecesariomantenerlo,aunquefuerareducidoalamínimaexpresión.

4. Elherederoaparente

Elanteproyectotienecomovirtuddemostrar,comosostuveconanterioridad,quelaproteccióndelterceroquecontrataconelherederoaparentenodescansaenladeclaratoriadeherederosoenlaintervencióndeunjuez.

Artículo2315. Actosdelherederoaparente.Sonválidoslosac-tosdeadministracióndelherederoaparenterealizadoshastalanotificacióndelademandadepeticióndeherencia,exceptoquehayahabidomalafesuyaydelterceroconquiencontrató.Sontambiénválidoslosactosdedisposiciónatítuloonerosoenfavordetercerosqueignoranlaexistenciadeherederosdemejoroigualderechoqueelherederoaparente,oquelosderechosdeesteestánjudicialmentecontrovertidos.Elherederoaparentedebuenafedeberestituiralherederoelpre-ciorecibido;eldemalafedebeindemnizartodoperjuicioquelehayacausado.

Estanormabienpodríaserlostérminosdenuestroactual2430;nohabladeladeclaratoriadeherederoyacreditaquemencio-narlaerainnecesarioparasubsanarlasdeficienciasquesead-vertíanenlaredacciónoriginaldadaporVélezSarsfield.

5. Losherederosforzosossininvestidurajudicial

Perolomásinteresantedelanteproyectoesquenoscolocaenlanecesidad,almenosteórica,derevisarnuestrospostuladossobrelaactuacióndelosherederos.

Artículo2280. Situacióndelosherederos.Desdelamuertedelcausante,losherederostienentodoslosderechosyaccionesdeaqueldemaneraindivisa,conexcepcióndelosquenosontrans-misiblesporsucesión,ycontinúanen laposesiónde loqueelcausanteeraposeedor…


Artículo 2325. Actos de administración y de disposición. Losactosdeadministraciónydedisposiciónrequierenel consen-timiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a unoovariosdeellosoa tercerosunmandatogeneraldeadminis-tración…

Artículo2337. Investiduradeplenoderecho.Silasucesióntienelugarentreascendientes,descendientesycónyuge,elherederoquedainvestidodesucalidaddetaldesdeeldíadelamuertedelcausante,sinningunaformalidadointervencióndelosjueces,aunqueignorelaaperturadelasucesiónysullamamientoalaherencia. Puedeejercertodaslasaccionestransmisiblesqueco-rrespondíanalcausante. Noobstante,alosfinesdelatransfe-renciadelosbienesregistrables,suinvestiduradebeserrecono-cidamedianteladeclaratoriajudicialdeherederos.

Corolario del juego de estas normas es que los herederos nonecesitanunadeclaratoriadeherederosparalosactosdeadmi-nistraciónniparalosdedisposiciónquenoinvolucrenbienesregistrables. De aprobarse este anteproyecto, los escribanosdeberíamosdespertaralarealidaddeescriturasenquedeter-minadaspersonasinvocansercoherederosdeuncausante,yaseaparaextendermandatosdeadministraciónodisposicióno–directamente–pararealizardichosactos,ytodoellosincontarconningunadeclaratoriadeherederos.

Estaintervenciónnotarial,comoyadijeraenlanotaprin-cipal,sedeberealizarteniendoalavistalapartidadedefuncióndelcausante,losinstrumentosquedicenparentescodelosotor-gantesconelde cujus,yobservandoquenofaltenherederosdederechoigualopreferenteperosincaerenlapeticióndepruebasdiabólicas. Supongamosqueelcausanteeratitulardeunbole-todecompraventasobreunimportantebien. Quedamásclaro,mercedalanuevanormativa,quenonecesitaunadeclaratoriadeherederosparacederelboletoauntercero. Delamismama-nera,tampocolanecesitanparapercibirocederunaimposiciónbancarianicualquierotrocréditoqueelcausantetengacontrauntercero. Además,porimperiodelasmismasnormas,elter-ceronopuedesolicitarquelosherederosacreditensuderechoporintermediodeunadeclaratoriadeherederos. Esteinstru-mento,valereiterarlo,juegaúnicamenteenrelaciónalosbienesregistrables. Loúnicoquepuedepedireldeudoresqueseanto-dosloscoherederoslosquesepresentenapercibirelcréditooacederlo,ensucaso,atentoalodispuestoporelartículo2325. El


anteproyecto, en su artículo 883, ampara los pagos hechos alacreedoraparente,queincluyen,claroestá,elpresentesupuesto,protecciónsimilaraldelactual732.

Casicomounaburladeldestino,estosartículosnosllevan,expresamente,atenerqueelaborarunapraxisdelaactuacióndelossucesoressindeclaratoria,perosabiendoquelamismanoalcanzaalosbienesregistrables. Lamismapraxisqueelnota-riado,connotabletozudez,senegóadesarrollarpormásdeunsiglo. Peroyocreoqueesteanteproyecto–encasodesersancio-nado–nolograrárompernuestrasprácticasseculares:losabo-gadosseguirántramitandoinútilesdeclaratoriasyengrosandolosprocedimientosconinútilestrámites,ynosotrostrataremosdenomolestarlosconplanteosincómodos.

Hechos: Una persona que entregó a un escribano una suma de dinero en moneda extranjera a fin de que fuera otorgada en préstamo a un tercero para la adquisición de un inmueble y constitución de hipoteca de primer grado en favor del prestamista inició demanda contra dicho notario a fin de obtener la restitución del dinero. Alegó que la operación no se realizó y que el no-tario retuvo de forma indebida el impor-te. El juez de primera instancia admitió

parcialmente la acción e hizo extensiva la condena al fondo fiduciario de garantía del Colegio de Escribanos. La sentencia fue apelada y la Cámara la modificó.

1. El escribano demandado debe resti-tuir al accionante las sumas de dineroqueeste leentregóendepósitoafindequefueranotorgadasenpréstamoaunterceroparalarealizacióndeunaescri-tura de compraventa y constitución de

Responsabilidad del escribanoObligación de restituir las sumas de dinero que recibió en depósito para una inversión inmobiliaria. Retención indebida. Relación contractual entre el depositante y el escribano depositario. Rechazo de la respon-sabilidad subsidiaria atribuida al fondo fiduciario de garantía.

• CNCiv., Sala F, 5/10/2011, “G., E. R. c/ L. s/daños y perjuicios”. (PublicadoenLa Ley,Bue-nosAires,LaLey,nº102,añoxxvi,1/6/2012,fallo116325).

sucesiones en sede notarial

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