Roj: STS 1305/2014

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Nº de Recurso: 1581/2013

Nº de Resolución: 246/2014

Fecha de Resolución: 02/04/2014

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

Contra la salud pública. Juez predeterminado por la Ley. La policía no ocultó en el

oficio solicitando la intervención telefónica la existencia de otro procedimiento.

Intervención telefónica y noticias confidenciales corroboradas por investigaciones

policiales. Indeterminación subjetiva de la intervención. No afecta a su legitimidad. La

parte no solicitó testimonio de las diligencias incoadas en otro Juzgado Pleno Sala

26.5.2009. Obtención de la policía números teléfonos y IMEI e IMSI. Problemática.

Doctrina de la Sala. Gestiones Policiales en Agencia Inmobiliaria para obtener un

numero de teléfono. No vulnera el derecho intimidad. Actuación policial proporcionada.

Acceso policial contenido ordenador, precisa autorización judicial.

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e

infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Fulgencio , contra sentencia

dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al acusado

como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los

componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se

han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los

indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre,

siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la

Procuradora Sra. Estrugo Lozano.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, incoó

Procedimiento Abreviado con el número 2055 de 2011, contra Fulgencio , y una vez

concluso lo remitió a laAudiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta, con fecha

6 de junio de 2013, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los acusados Fulgencio y Angustia ,

mayores de edad, sin antecedentes penales el día 24/05/2011, sobre las 22,00 horas

fueron sorprendidos por efectivos de la Guardia Civil en el garaje D/ DIRECCION000 n°

NUM000 de Madrid, donde tienen su domicilio, tras haber transportado en doble fondo

instalado en el Air Bag en el vehículo Citrüen ....-....-NRP , 4 paquetes envueltos en

plástico, que había recogido minutos antes en la localidad de Boadilla del Monte

(Madrid), y que resultaron contener cada uno de ellos, sustancia estupefaciente,

cocaína distribuida de la siguiente forma:

· 1013,5 gramos, riqueza 70.5% valorado en 80.112 euros.

· 1005.9 gramos, de una riqueza del 65%, valorado en 73.282

euros.

· 1002.5 gramos, riqueza del 68.2% y valorada en 76.715 euros.

· 1004.4 gramos, riqueza 71%, valorada en 79.895 euros.

El día 25.05.2011 a las tres horas se practicó una entrada y

registro en el domicilio de los acusados, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 -

NUM001 - NUM002 - NUM001 de Madrid en el que fueron intervenidos:

· Una balanza "Laika". Una bolsita de 24.2 gramos de cocaína,

con una pureza de 68% y una bolita de 18.7 gramos de cocaína, con una pureza de

67.3%, el total de estas sustancias ha sido valorado en 1.844 euros.

· Un rollo de papel film y cinta de embalar.

· 29 billetes de 500 euros y 200 billetes de 50 euros fruto del

tráfico ilegal de drogas."

SEGUNDO.- No ha quedado constatado que Angustia , tuviese

conocimiento previo, ni poder de disposición alguno sobre lo ocupado.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente

pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a la acusada

Angustia del delito contra la salud pública de que venia acusada y declarar de oficio la

mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Fulgencio

como autor responsable de un delito ya calificado contra la salud publica, por tráfico de

drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal, a la pena de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena,

multa de 700.000 euros, pago de la mitad de las costas procesales causadas y comiso

de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos ocupados a los que se dará el destino

legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se

le abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso

de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Fulgencio que se

tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las

certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el

correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los

siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO.- Al amparo delart. 852 LECrim,art. 5.4 LOPJ. yarts.

18.1..3y4y24 CE.

SEGUNDO.- Al amparo delart. 852 LECrim,art. 5.4 LOPJ. yarts.

18.1..3y4y24 CE.

TERCERO.-Al amparo delart. 852 LECrim,art. 5.4 LOPJ. yarts.

18.1..3y4y24 CE.

CUARTO.- Al amparo delart. 852 LECrim,art. 5.4 LOPJ. yarts.

18.1..3y4y24 CE.

QUINTO.-Al amparo delart. 852 LECrim,art. 5.4 LOPJ. yarts.

18.1..3y4y24 CE.

SEXTO.- Al amparo delart. 852 LECrim,art. 5.4 LOPJ. yarts.

18.1..3y4y24 CE.

SÉPTIMO.- Al amparo delart. 849.1 LECrim, por inaplicación

delart. 21.2 CP-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no

estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión

y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su

informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de

Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación

prevenida el día diecinueve de marzo de dos mil catorce.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ

, por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE , por vulneración del

derecho a la tutela judicial efectiva.

Se sostiene en el motivo que las actuaciones traen

causa y se inician como consecuencia de una noticia cuyo conocimiento deriva de

actuaciones de la Guardia Civil en el Centro Penitenciario de Albacete, en las que tomó

declaración al testigo protegido AB 002 que se encontraba imputado ene. PA.

3016/2010, Juzgado Instrucción 3 de Albacete.

Pues bien esta información no se puso en

conocimiento de este Juez, que era el predeterminado por la Ley, al venir ya

conociendo de la causa, sino que se remitió a la Comandancia de Madrid, por ser los

hechos a que hacia referencia aquel testigo desarrollados en esta ciudad, forma de

proceder que contraviene lo dispuesto en elart. 284 LECrim, al tratarse de delitos

conexos relacionados con los hechos investigados.

Por tanto, todo el inicio de la causa está viciado de

nulidad al ser el Juez de Albacete quien debió decidir sobre su competencia.

Asimismo en el oficio policial inicial no se plasman

los motivos por los que la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete actuó de este

modo por lo que el Juez de Instrucción 20 de Madrid, en vez de rechazar la incoación

de la causa judicial remitiendo al Juez competente -Albacete- lo que llegó a su

conocimiento, al incoar el 9.3.2011 Diligencias Previas, cometió un nuevo error, al no

solicitar copia testimoniada completa de la causa origen, ni la ratificación judicial, al

menos de aquel testigo protegido AB 0002, al tratarse de una informa de confidente

anónimo que no puede justificar la lesión de derechos fundamentales -cuestión esta

última que desarrolla en los motivos siguientes-.

1º -Como cuestión previa debemos recordar que el

derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley está contemplado en elart. 24 CEy

supone -STS 578/2006, de 27-5):

a) que el órgano judicial haya sido creado

previamente por una norma jurídica.

b) que esté investido de jurisdicción y competencia

con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate.

c) que su régimen orgánico y procesal no permite

calificarlo de órgano especial o excepcional.

De modo que al venir su composición previamente

determinada por la ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad

del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa elTS (SS

6-2-2001y25-1-2001) ha establecido que la mera existencia de una discrepancia

interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos

de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al

juez ordinario predeterminado por la ley.

Como ha señalado SSTC, las cuestiones de

competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas

reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan

el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC.

43/84,8/98,93/98,35/2000).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley

únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o

injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento,

manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta

arbitrariedad, como señala laSTC 25/2000recogiendo lo ya expresado en laSTC.

262/94 de 3.10.

Igualmente, en laSTC 126/2000, de 26 de mayo,

se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente,

la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en

exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el

recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del

Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los

órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal

que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en elATC de 7 de abril de 1997se

recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al

juez predeterminado por la Ley, reconocido en elart. 24.2 CE, configura la garantía de

que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por

la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su

actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o

excepcional (entre otras muchas,SSTC 47/1983,148/1987,39/1994y6/1997).

En laSentencia del Tribunal Supremo de 19 de

noviembre de 1999se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al

Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina dela Sala,

recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995y del Tribunal Constitucional

(cfr.Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho

al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial

haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de

jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o

proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano

especial o excepcional». Y elmismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996,

de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre

otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc»,

excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial,

predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que

debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en

todo, la reserva de ley en la materia (vid.STC 38/1991, con cita de otras muchas).

Y en laSentencia también del Tribunal Supremo de

13 de enero de 1999se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la

iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir

en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario

predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado

por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por

una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC

95/1988, de 26-5y 101/1984, de 8-11; la prohibición de Tribunales especiales, y la

posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un

hecho delictivo desde el momento de su comisión.

Estos criterios de generalidad y anterioridad

constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de

16-12y47/1983, de 31-5y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras

de la competencia.

El concepto de Juez ordinario predeterminado por

la ley, a que se refiere elart. 24.2 de la CE, guarda, según recogen lasSSTC 75/1982,

de 13-12y4/1990, de 18-1), una innegable conexión con las cuestiones de

competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o

injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial.

Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el

órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al

conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque

pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una

vulneración del derecho constitucional garantizado.

2º -Realizada esta precisión previa la posibilidad de

que por un juzgado se investiguen hechos cuyo conocimiento ya está llevando a cabo

otro distinto, exige que las diligencias de este procedimiento trae causa, si bien

relacionadas, sean distintas e independientes al basarse en hechos nuevos, bien

entendido -como hemos dicho enSSTS. 6/2007 de 10.1y740/2012 de 10.10, que

resultaría inaceptable, se faltaría al principio de buena fe y se actuaría en fraude de

Ley, buscando un efecto procesal no solicitado en el procedimiento anterior, y menos

aun, que, con olvido de lo dispuesto en elart. 23 LECrim, según el cual el Ministerio

Fiscal o las partes pueden suscitar cuestiones de competencia o determinarla en

función del ejercicio de las acciones que les corresponde, pueda la Policía Judicial ser

considerada como parte y elegir a su capricho el Juez competente, actuando en fraude

de Ley, al presentar la solicitud ante el Juzgado de Madrid, sin referir la existencia de

esa instrucción previa en el Juzgado de Albacete. Pero si se trata de conductas nuevas,

presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y negar, con

intervinientes que solo parcialmente coinciden con los que son objeto de investigación

anterior, es factible iniciar un nuevo procedimiento que en ningún caso puede ser

considerado continuación del anterior.

Siendo así no hay encubrimiento o actuación

torticera o de mala fe, si el órgano policial investigador pone de manifiesto al Juzgado

desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como

antecedente o referente. Es al Juez a quien corresponderá, si aprecia identidad de

objeto, remitir las actuaciones al Juzgado anterior para su incorporación a las

diligencias originarias, lo que no ocurrió en este caso por falta de una directa o intima

conexión entre los supuestos hechos investigados inicialmente en Albacete y los sin

perjuicio de la personal coincidencia en algún aspecto, ni el juzgado de Madrid se

inhibió a favor del Juzgado de Albacete, ni el Ministerio Fiscal -que informó

favorablemente a la adopción de la medida de intervención telefónica solicitada ante el

Juzgado de Madrid- y ninguna de las partes plantearon o cuestionaron en su momento

la competencia del Juzgado Instrucción 20 de Madrid.

En este caso, tanto la Guardia Civil como el

Juzgado de Madrid, procedieron con transparencia, dentro de la legalidad

constitucional y ordinaria, al ser factible iniciar ante otro juzgado unas diligencias

penales, relacionadas con otras, si ambos juzgados son igualmente competentes, como

ocurriría en nuestro caso en que ambos podían ser competentes desde la óptica de una

investigación criminal incipiente.

En efecto en el oficio policial de la Unidad EDOA de

la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, por el que se interesaba la intervención,

grabación observación y escuchas telefónicas se ponía en conocimiento del juzgado

como el pasado día 23.2.2011, a través de la Unidad Organiza de Policía Judicial de la

Comandancia de la Guardia Civil de Albacete se informaba a aquella Unidad de una

operación desarrollada por esa Comandancia en la que se desmanteló una organización

dedicada a la distribución de sustancias estupefacientes en esa ciudad, con detención

de cinco personas de nacionalidad colombiana, y como dos de ellos, testigos

protegidos mostraron su intención de colaborar con la justifica, facilitando diversas

informaciones relacionadas con los hechos investigados, destacando entre ellas las que

afectaban a esta unidad, por encontrarse localizadas en Madrid, como era la rama de

suministro de cocaína ubicada según manifestación de los dos detenidos en la calle

Méndez Álvaro de Madrid, siendo los lideres de esta organización un colombiano

apodado " Canoso " y su novia, una tal Angustia , trasladando la información facilitada

por la Unidad en relación como las diligencias policiales NUM003 en las que se

solicitaron de la autoridad judicial diversas observaciones telefónicas, todo ello en

concordancia inicialmente con procedimiento abreviado, diligencias previas 3014/2010

Juzgado Instrucción 3 Albacete y posteriormente por motivos de reparto con el P.

Abreviado 3016/2010 Juzgado de Instrucción nº 2 Albacete, y transcribiendo

parcialmente la declaración efectuada por el testigo protegido NUM004 .

Por tanto la policía no solo no ocultó al Juzgado de

Madrid la existencia de esa anterior investigación de los juzgados de Instrucción de

Albacete, sino que explicó como en el caso de esa investigación se había descubierto la

red que en Madrid, o en su provincia, abastecían de droga a las personas detenidas en

la operación de Albacete.

Consecuentemente no se aprecia fraude procesal ni

la vulneración del derecho fundamental denunciado.

SEGUNDO: El motivo segundo al amparo del

art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE . pues

la noticia confidencial que fundamentó la solicitud de la intervención telefónica y el

subsiguiente auto de intervención, cuya nulidad se invoca, nunca fue objeto de

ratificación por el testigo, está en contradicción con lo manifestado por éste en el acto

de la vista del juicio oral, y las noticias o informaciones confidenciales aunque se

consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar

o investigadora que implique el sacrificios de derechos fundamentales.

El motivo se desestima.

En relación a las noticias confidenciales la Sala

2ªTS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12;534/2009, de 1-6;834/2009, de

16-71183/2009, de 1-12;457/2010, de 25-5, que en la fase preliminar de las

investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración

ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por

colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha

admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de

información,siempre que se utilicen exclusivamente como medios de

investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia

Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989,Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de

1990).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación

adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba

de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es

necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas

restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede

ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el

antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de

ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a

informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de

medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones

telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan

dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro

inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta

información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo

si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las

referidas medidas.

En la misma línea, laSTS de 14 de abril de

2001declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información,

siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos

iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas

fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin

embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único

indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido laSentencia del

Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997y 4 marzo 1999.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias

confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios

precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas

mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada

y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima

confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en lasSSTS. 1488/2005 de

13.12y28.2.2007que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia,

pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige elart.

268 LECrim. pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a

que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa

comprobación iniciar las actuaciones establecidas en losarts. 287 y ss. LECrim.

elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe

causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes

diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente,

decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en

suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de

una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos

fundamentales (en este sentido laSTC. 8/2000 de 17.1).

En esta dirección lasentencia 416/2005 de 31.3, ya

precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en

principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera

consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente

de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter

anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de

corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y

la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión,STC. Pleno

23.10.2003.

Igualmente, no será suficiente por regla general,

con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o

noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de

la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una

previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación

que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas

tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la

medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez

algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más

allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como

regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos

casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la

valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución

no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben

ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos

objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras delTribunal Constitucional

-sentencia 167/2002- cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el

conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos

que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

En el caso presente partiendo de una consideración

previa cual es que la solicitud inicial no se base propiamente en una información

anónima o confidencial, sino en la declaración de un testigo protegido, cuya identidad

es conocida por la Guardia Civil e incluso por el juzgado, habrá que recordar que el

auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una diligencia que requiere la

existencia de indicios que se investigan, pero cuya exigencia no puede equipararse a la

de otras resoluciones que requieren una fundamentación de una imputación objetiva y

subjetiva (art. 384y779.3 LECrim). la resolución judicial que autoriza la injerencia debe

motivar su adopción comprobando si los hechos para cuya investigación se solicita,

revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la

debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la

gravedad del hecho delictivo investigado.

Una exigencia mayor sobre el contenido de la

motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y se expide la

autorización, se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de

unos indicios de su existencia. Por ello no es preciso que el Juez, mediante una

investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de

los datos objetivos que la Policía menciona como base de su solicitud -en este caso

tomar nueva declaración al testigo protegido-.

Siendo así, en las presentes diligencias,

precisamente para no fundamentar la solicitud de las intervenciones telefónicas solo en

aquella declaración, en el oficio policial -tal como se recoge en el auto de 10.3.2011,

que autorizó las intervenciones, se detallan las investigaciones realizadas para su

confirmación: vigilancias efectuadas, consultas de padrón y de antecedentes, gestiones

relativas a empresas a las que, pertenecen los investigados y resultados del análisis de

las agendas de los teléfonos decomisados a los detenidos en Albacete el 12.01.2011,

en la operación "Koala", y es a la vista de todo ello en lo que se fundamenta la

solicitud.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO: El motivo tercero al amparo del art.

5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE , al haberse

procedido a la intervención "indiscriminada" de un numero de teléfono cuya titularidad

no se corresponde con la persona investigada - Angustia - sino a su madre Ofelia - y

que es utilizado, además, por personas a las que no alcanza la investigación y además

en base a una solicitud indeterminada con frases estereotipadas y vaguedades que

influyeron en la decisión judicial.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho enSSTS. 503/2013 de

19.6,849/2013 de 12,11 aunque en varias sentencias Tribunal Constitucional -por

todas sentencia 150/2006 de 22.5- se haga referencia como expresión del alcance

subjetivo de la medida a la importancia de identificar las concretas personas

investigadas como usuarios del teléfono intervenido (STC 171/99 de 27-9;138/2001,

de 18-6,184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal,

construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo

de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios

de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el

alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las

intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la

identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error

respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista

de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición

de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares

y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían

desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente

perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se

cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la

recienteSTC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el

presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial

del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al

órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de

los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece

de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida,

identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente

en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que

funcionaba".

En definitiva la titularidad de la línea telefónica

intervenida no es requisito previo para la intervención, bastando la constancia de su

uso o utilización por el investigado (STS 600/2012 de 12.7). La previa identificación

del titular de su numero que luego resulta intervenido no es indispensable para la

legitimidad de la inferencia (SSTS. 309/2010 de 31,3m 493/2011 de 26.5,SSTC.

219/2009 de 12.12).

CUARTO: El motivo cuarto al amparo del art.

5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE .

Se sostiene en el motivo que como se ha

evidenciado en los motivos precedentes el Juez Instructor hizo dejación del debido

control judicial con relación a las siguientes actuaciones:

1º) No solicitó copia testimoniada de la causa de

Albacete con conocimiento de que existía, ni solicitó la ratificación judicial de la

declaración del confidente TP. NUM005 .

2º) No requirió a la Guardia Civil explicación sobre

en que consistían las labores policiales para la obtención del numero de teléfono de la

esposa del recurrente (folio 50), ni realizó gestiones a fin de averiguar si la identidad

de su titular era aquella que la Guardia Civil afirmaba, siendo que en la intervención de

este numero de teléfono se base la parte más relevante de la investigación.

3º) El auto de intervención realiza una motivación

por referencia a la solicitud policial, cuando quien adopta la decisión de limitar el

derecho fundamental y establece en qué términos tendría lugar dicha restricción es,

constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y

motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder no

judicial, sino administrativa y más concretamente policial.

La primera queja del recurrente ya ha sido

analizada en el motivo primero, debiendo solo precisarse que:

1)la declaración de aquel testigo -no propiamente

anónimo sino protegido con base a laLey 19/94 y con la posibilidad por ello de ser

revelada su identidad, conforme su art. 4 apartado 3- fue autorizada por la Fiscalía

Provincial de Albacete en el marco de las Diligencias de investigación Penal nº 02/2011

y en virtud de escrito de 17.1.2011 de la EDOA, solicitando la apertura de diligencias

informativas y la preceptiva autorización para proceder en el Centro Penitenciario de

Albacete a tomar las correspondientes manifestaciones en calidad de testigos

protegidos mediante asistencia letrada con el fin de iniciar las correspondientes

investigaciones y corroborar las noticias recibidas.

2) respecto a no haberse solicitado por el Juez

instructor copia testimoniada de la causa de Albacete la solución jurisprudencial a las

intervenciones derivadas de las acordadas en otro proceso -dicen lasSSTS.

605/2010y116/2013 de 21.2- ha sido en algunos aspectos, divergentes, por lo que se

acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26

de mayo 2009.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida,

toma como inspiración la doctrina sentada en laSTS 503/2008, 17 de julio, y proclama

que:"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa

principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al

secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las

resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier

recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas

telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria,

al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que "... en

tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la

obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la

instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá

justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el

origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho

debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de

constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al

modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de

2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo

siguiente:

a) que no existen nulidades presuntas; b) que la

prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la

pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara

el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se

promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación

no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En laSTS. 272/2011 de 12.4, se recuerda que:

"Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las

escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando

que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas

estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda laSTS nº 187/2009,

no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e

irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo

contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por

tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces,

policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo

dispuesto en las leyes y en la Constitución. sería absurdo presumir que como no

constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que

no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o

injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni

el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por

mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las

autoridades son ilegítimas e ilícitas".

En el caso presente el hoy recurrente no cuestionó

en su escrito de conclusiones provisionales la falta de incorporación al procedimiento

que nos ocupa del testimonio de la causa de Albacete que motivó la detención del

testigo protegido -cuya declaración sí figuraba unida al oficio policial- por lo que esta

impugnación debe ser desestimada.

-En relación a la falta de explicación de las "labores

policiales" por las que obtuvo el numero de teléfono que estaría utilizando la esposa

del recurrente, numero 673995977, cuya intervención se solicitó en el oficio policial de

1.4.2011 (folios 47 a 60), así como el cese de los siete números de teléfono

inicialmente intervenidos en el auto de 10.3.2011.

Esta cuestión ha sido analizada por la

jurisprudencia (SSTS. 773/2013 de 22.10,83/2013 de 13.2,362/2011 de 6.5,628/2010

de 1.7,406/2010 de 11.5,6/2010 de 27.1, que ha destacado que la premisa de la que

se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio,

hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e

irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que

tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su

culpabilidad (art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha

de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no

se prueba que han actuado conforme a Derecho.Frente a tal premisa, hemos de

afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro

reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo

que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio,

ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su

eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo

puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en elart. 238 LOPJ.

con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de

derechos fundamentales, impone elart. 11 de la misma ley.Sin embargo, declarar la

nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico

no puedepresumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal.

Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de lanulidad

presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos,

pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto

precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad

de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que

informan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 117.1 CE). Es cierto que la

abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su

condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y

la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales

no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de

nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una

exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección lasSSTS. 249/2008 de

20.5,940/2008 de 18.12, señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del

cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto

de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las

actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de

los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe

razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya

observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de

las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido

al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado

los límites a los que se hace mención en lasentencia citada 249/2008, de 20 de mayo,

para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo laSTS. 960/2008 de 26.12recordó: "Se

alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los

teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su

observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan

las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los

listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas

al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir

que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte

de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral,

se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin

que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o

no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

En igual sentido laSTS. 31.10.2011señala que "en

relación al conocimiento de cómo la policía obtuvo el segundo numero de teléfono del

recurrente, a lo que el recurrente anuda sic et simpliciter una vulneración de derechos

por parte de la policía, basta remitirse a la doctrina de esta Sala y del Tribunal

Constitucional que han abordado esta cuestión. Ya es doctrina reiterada de esta Sala

que cuando no se ofrecen por el denunciante indicios de ilegitimidad en el proceso de

obtención de la información que por la policía se ofrece al Juez, no es exigible que

acrediten no haber infringido derechos fundamentales, lo que, sí sería exigible cuando

se ofrezcan indicios de ilegitimidad en la obtención de la información --en este caso del

número telefónico concernido--.

Dicho de otro modo no es admisible extender una

presunción de ilegitimidad en toda actividad policial, la sola alegación de la posible

vulneración no puede ser aceptada, siendo necesario que tal alegación venta

sustentada en vestigios lo suficientemente serios o rigurosos. En tal sentido,SSTS

509/2009 de 13 de Mayo;309/2010 de 31 de Marzo,85/2011 de 7 de

Febrero,1003/2011 de 4 de Octubre, que rechaza la presunción de ilegitimidad de la

actuación de los órganos del Estado, debiendo ser amparada la petición de los

particulares de cuestionar tal legitimidad solo cuando se alegue una"razón

suficiente"que justifique el deber de acreditar tal legitimidad.

En el mismo sentido se ha pronunciado

recientemente elTribunal Constitucional en la sentencia 25/2011 de 14 de

Marzo:"....De igual modo, debemos descartar la queja referida a la vulneración del

derecho a la intimidad (art. 18-1º C.E.) en que habría incurrido la policía al obtener la

titularidad y el número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la

solicitud policial de interceptación de las comunicaciones. Más allá de suscribirse la

tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la

intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional podría

considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto

es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el

que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a

ese respeto....".

Queja del recurrente que, por lo expuesto, resulta

infundada.

-Por último en lo referente a la falta de motivación

del auto inicial por su remisión al oficio policial, ciertamente la decisión sobre la

restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial,

concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los

intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la

medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el

ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación

(artículos 24.1y120.3 de la Constitución), reforzada cuando se trata de restricción de

derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez,

sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa

y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha

de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad,

en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar

la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de

libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se

trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la

intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que

sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de

una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la

continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada

autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la

medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente

mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas

telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con

indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad

e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de

la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse

cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación,

en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos

fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto

inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para

restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la

doctrina delTribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4,197/2009 de 28.9, yde esta

misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2,821/2012 de 31.10,629/2011 de 23.6,628/2010 de

1.7, que viene afirmando que forman parte del contenido esencial delart. 18.3 CElas

exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o

su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos

los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer

posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto

pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener

lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre;167/2002,

de 18 de septiembre).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda

una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales

habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de

la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas

afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más

que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se

exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre

la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene

declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente

anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas

en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser

accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar,

en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha

cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones

acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva

del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras

hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo

configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de

abril;166/1999, de 27 de septiembre;171/1999, de 27 de septiembre;299/2000, de 11

de diciembre, FJ 4;14/2001, de 29 de enero, FJ 5;138/2001, de 18 de junio;202/2001,

de 15 de octubre;167/2002, de 18 de septiembre;184/2003, de 23 de

octubre;261/2005, de 24 de octubre;220/2006, de 3 de julio;195/2009 de 28 de

septiembre;5/2010 de 7 de abril).

A este respecto no se trata de satisfacer los

intereses de una investigación meramenteprospectiva,pues el secreto de las

comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de

prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los

encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro

modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 184/2003, de 23 de

octubre,261/2005, de 24 de octubre).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse

con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo

de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que

deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución

(SSTC 49/1996, de 26 de marzo:49/1999, de 5 de abril;167/2002, de 18 de

septiembre;STC 184/2003, de 23 de octubre;259/2005, de 24 de octubre;136/2006,

de 8 de mayo).

En todo caso y aunque es deseable que la

resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra

jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución

judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud

policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a

cabo el juicio de proporcionalidad (por todas,SSTC 167/2002, de 18 de

septiembre;184/2003, de 23 de octubre;259/2005, de 24 de octubre;136/2006, de 8

de mayo,SSTS de 6 de mayo de 1997,14 de abrily27 de noviembre de 1998,19 de

mayo del 2000y11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras), han estimado

suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la

remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y

concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud

policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como

indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan lassentencias de 26 de junio de

2000,3 de abrily11 de mayo de 2001,17 de junioy25 de octubre de 2002, entre otras

muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados

con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las

intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los

mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información

pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de

comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en laSTC 167/2002, de 18 de

setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que

justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial,

ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud

policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar

satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de

la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida

conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que

justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada

supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos

en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una

práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no

determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido

reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica"e

incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados,

mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que

permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la

exigencia constitucional ( AT. 145/99 uSSTC. 239/99y8/2000), y recogiendo esta

misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que

esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni

con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento

no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o

una determinada elegancia retórica (STS. 4.3.99).

En el caso presente el auto judicial de 10.3.2011

no se limita a recoger en el apartado de hechos el oficio policial, sino que en la

fundamentación jurídico (FJ. 2), razona como de las actuaciones policiales se obtienen

datos suficientes para pensar que los titulares de los teléfonos a intervenir tienen una

vinculación directa en el delito investigado detallando cuales son aquellos en orden a la

posible existencia de una actuación organizada para la introducción, transformación y

tráfico de droga, así como el blanqueo del dinero obtenido con estas actividades en la

que Angustia y " Canoso ", cuya identidad no se conoce para que por la descripción y

datos referentes a su actividad podría coincidir con alguna de las personas

identificadas y relacionadas con Angustia - tienen una posición relevante-. Y

atendiendo a lo expresado con anterioridad, a lo declarado por los colaboradores

protegidos y obtenidos los números telefónicos de los afectados por la intervención de

las agendas de dichos testigos y de otra de los detenidos, lo que confirme una vez más

las sospechas de vinculación de todos ellos, acuerde las medidas solicitadas.

De lo expuesto resulta evidente que la

investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial

debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos por la EDOA de la

Comandancia Guardia Civil de Madrid al Juez instructor, al que ofrecieron los

elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de

la medida que, sin duda, debe reputarse afirmativo, dada la relevancia social de los

hechos que los indicios obrantes reflejaban y la gravedad del delito de tráfico de

sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-

QUINTO: El motivo sexto al amparo del art.

5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.1 y 4 CE , por

razones sistemáticas es desarrollado por el recurrente con prioridad almotivo quinto.

1º) Se afirma en el motivo que el teléfono

intervenido titularidad de la suegra del recurrente y de uso por la unidad familiar, cuya

obtención, según oficio de la Guardia Civil de 1.4.2011, fue "por labores policiales", en

el acto del juicio oral quedó acreditado por las testificales de los Guardias Civiles nº

NUM006 y NUM007 y del empleado de la Agencia Inmobiliaria que gestionó el alquiler

del inmueble donde vivía la esposa del recurrente, que lo fuera a través de dicha

inmobiliaria, sin consentimiento de la interesada y sin autorización judicial, con

infracción delart. 11.1 Ley Orgánica de Protección de Datosque desarrolla elart. 18.1y4

CE.

Queja del recurrente que no debe ser estimada.

Es cierto -como hemos dicho enSTS. 16/2014 de

30.1- que la intimidad es concebida como un bien jurídico que se relaciona con la

libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la

información relativa a su persona y a su familia en el ámbito público:"el derecho a la

intimidad garantiza al individuo su poder jurídico sobre la información relativa a una

persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o

poderes públicos) su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su

difusión no consentida" (STS. 1328/2009 de 30.12).

Ahora bien, dado que con carácter general la

limitación de derechos fundamentales corresponde ser acordada mediante resolución

judicial motivada -de ahí el contenido delart. 11.2 d) Ley Protección de Datosque

prescinde del consentimiento del interesado solo cuando la comunicación que debe

efectuarse tenga por destinataria al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los

Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene

atribuidas-, elTribunal Constitucional -por ejemplo sentencia 207/96- admite que

debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley pueda autorizar a la

policía judicial para la practica de inspecciones, reconocimientos e incluso

intervenciones corporales leves, siempre que se respetan los principios de

proporcionalidad y razonabilidad.

En efecto se ha admitido, respecto del derecho a la

intimidad, la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y

precisa habilitación legal, la policía realice determinadas practicas que constituyan una

injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin

consentimiento del afectado) siempre que se hayan respetado las exigencias

dimanantes del principio de proporcionalidad (SSTC. 70/2002 de 3.4,56/2003 de

24.3,281/2006 de 9.10,142/2012 de 2.7).

Precisando la anterior doctrina el Tribunal

Constitucional viene estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación

objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE),

los siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando

como tal el interés público propio de prevención e investigación del delito, y más en

concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; b) que la

medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la Ley (principio de

legalidad; c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del

afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que

la Ley puede autorizar a la policía la practica de inspecciones, reconocimientos e

incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de

proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida,

necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas,STC.

173/2011y la jurisprudencia allí citada).

-Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, en

orden a valorar la existencia de una justificación objetiva y razonable de la injerencia

en el derecho a la intimidad del recurrente, debemos afirmar, en primer lugar, que los

agentes de la Guardia Civil actuaron atendiendo a su fin constitucionalmente legitimo,

como es el interés público propio de la investigación de un delito y el descubrimiento

de los delincuentes lo que "constituye un bien digno de protección constitucional, a

través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes

igualmente reconocidos en losarts. 10.1y104.1 CE" (SSTC. 127/2000 de 16.5,

y292/2000 de 30.11), subrayándose, además que la actuación policial se desarrolló en

el marco de la comisión de un delito grave como es el tráfico de drogas que causan

grave daño a la salud.

En segundo termino, los agentes policiales

actuaron en el presente caso con el apoyo legal que les ofrecen elart. 282 LECrim,

elart.11.1 LO. 2/86 de 13.3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridady elart. 14 de la LO

1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, que conforman

una habilitación legal especifica que faculta a la policía para recoger los efectos,

instrumentos y pruebas del delito y el descubrimiento del delincuente, poniéndolos a

disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales

procedentes (SSTC. 70/2002,173/2011 de 7.11).

Pues bien entre las diligencias que no se enumeran

casuísticamente en la Ley, pero sí en cuanto las orienta a su fin, podría encontrarse la

averiguación del teléfono de la persona investigada a través de gestiones en empresas

que pudieran conocerlo. La averiguación del numero de teléfono que utiliza una

persona -que puede figurar incluso en guías de uso y conocimiento público- no es dato

que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al

ámbito de la intimidad más estricta, o dicho de otro modo, un dato perteneciente al

reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la persona y

de su familia, y al verificarse tal dato por la policía judicial está cumpliendo con su

función de averiguar la comisión de delitos y posible identidad de sus autores,

respetándose por todo, el principio de proporcionalidad, en consecuencia, debemos

concluir que el acceso policial al numero de teléfono cuestionado a través de uno de los

contratos que figuraban en la inmobiliaria, no vulneró el derecho a la intimidad

personal a la esposa del recurrente (art. 18.1 CE).

2º) Por último la alegación del recurrente a que la

primera noticia que se tiene de Angustia proviene de la información obtenida del

ordenador de la pareja del testigo protegido TP. NUM004 , sin que conste en la causa

autorización judicial para acceder al contenido del ordenador, pues las actuaciones

tramitadas ante el Juzgado de Instrucción de Albacete no han sido unidas a las

tramitadas ante el Juzgado de Instrucción 20 de Madrid con el debido testimonio, no

puede ser acogida.

Es cierto que enSTS. 342/2013 de 17.4, hemos

dicho que el acceso de los poderes públicos al contenido del ordenador de un

imputado, no queda legitimado a través de un acto unilateral de las fuerzas y cuerpos

de seguridad del Estado. El ordenador y, con carácter general, los dispositivos de

almacenamiento masivo, son algo más que una pieza de convicción que, una vez

aprehendida, queda expuesta en su integridad al control de los investigadores. El

contenido de esta clase de dispositivos no puede degradarse a la simple condición de

instrumento recipiendario de una serie de datos con mayor o menor relación con el

derecho a la intimidad de su usuario. En el ordenador coexisten, es cierto, datos

técnicos y datos personales susceptibles de protección constitucional en el ámbito del

derecho a la intimidad y la protección de datos (art. 18.4 de la CE). Pero su contenido

también puede albergar -de hecho, normalmente albergará- información

esencialmente ligada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El correo

electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino

instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la

libre comunicación entre dos o más personas, si bien es opinión generalizada que los

mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su

destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan

de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones.

La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el

mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el

ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente,

aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de

las comunicaciones.

En consecuencia, el acceso a los contenidos de

cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar -a falta de consentimiento

de su propietario o usuario- con el presupuesto habilitante de una autorización judicial.

Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia

de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser

garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la

perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos

derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando

como verdadero presupuesto habilitante de naturaleza formal.

Ahora bien en el caso presente el recurrente parte

de una doble presunción, en modo alguno acreditada: que no existió autorización

judicial y tampoco, en su defecto, consentimiento de la afectada -que al ser la esposa

del testigo protegido, permitiría llegar a la presunción en sentido contrario, esto es que

permitió el acceso a su ordenador portátil con la finalidad de conseguir el DNI de

Angustia , que se encontraba escaneado en el mismo, cuando no cuestionó en tiempo

hábil aquella falta de autorización judicial, en otras diligencias a fin de que por la

acusación, para esclarecer las dudas o esclarecer la cuestionada legalidad de la

injerencia, pudiera instar las diligencias que considerar pertinentes al efecto, como

seria el testimonio de particulares del otro proceso, sin olvidar, por lo demás -se

recuerda enSTS. 326/2009 de 24.3-, las exigencias inherentes a los principios de la

buena fe y de la lealtad procesales en la defensa de sus legítimos intereses con la que

siempre deben actuar las partes en el proceso (v.art. 11.1 LOPJ), debiendo significarse

que, en el presente caso, no ha existido petición alguna a este respecto.

SEXTO: El motivo quinto al amparo del art. 5.4

LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 18.3 CE , por el uso de

Equipos de Monitorización para la captación de IMSI e IMEI e intervenciones

telefónicas a través del IMEI del aparato telefónico suponen una vulneración

del art. 18.3 CE .

El motivo hace en 20 paginas un numeroso y

encomiable análisis de la doctrina jurisprudencial de la materia para concluir que el uso

de equipos de Monitorización para la captación de IMSI o IMEI sin autorización judicial

es una injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que la

intervención de escuchas a través del IMEI suponen una autorización indiscriminada,

por lo que IMSI e IMEI debieran considerarse datos personales de especial protección.

Pues bien, sin desconocer que laSTS. 130/2007,

citada por el recurrente extiende el secreto protegido en el art. 18.3 a la captura de los

datos externos, este criterio ha sido modificado ensentencias posteriores, 777/2008 de

18.11,40/2009 de 28.1,79/2011 de 15.2,460/2011 de 24.6,676/2012 de 26.7,83/2013

de 13.02,849/2013 de 12.11y945/2013 de 16.12, que respecto a la obtención del IMEI

y del IMSI, tienen declarado:

-El IMEI oInternational Mobile Equipment

Identy(Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al

equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", sin que

para ello sea necesario, ni por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de

dicho equipo.

Tal dato, por sí solo, solamente permite diferenciar

un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos

electrónicos o no de uso cotidiano.

Desde luego con el IMEI se dispone de información

suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la identificación

por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales

datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

Pero, si el acceso al correspondiente registro no es

autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que

proclama la ocupación del mismo en poder de una persona. De la misma manera que

tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de

una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos

a esa persona.

Por ello en modo alguno afecta al derecho al

secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a

través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en

cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de

poner de manifiesto la posesión del aparato.

Por otro lado, en cuanto al IMSI debe efectuar las

siguientes precisiones:

a) En primer lugar que elIMSInoessino el acrónimo

deInternational Mobile Suscriber Identity(Identidad Internacional del Abonado a un

Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la

tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module)que se inserta en el teléfono móvil para

asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital

Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS.

Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo,

facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

Este número de abonado conforme a la norma

internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por

ejemplo,214, que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3

dígitos), por ejemplo,07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente

por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

b) Es posibleobtenerelIMSIde un teléfono móvil

mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el

que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red

de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura.

Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se

desea investigar.

c) La doctrina especializada suele entender que

elIMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia

convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién

habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una

persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento

el pertinente mandamiento judicial.

Se señala, también, que elIMSIequivale al número

de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente

puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo

asociado al teléfono móvil es el IMEI oInternational Mobile Equipment Identy

(Identidad Internacional del Equipo Móvil), que identifica con su número de serie al

equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y

pulsando la tecla verde "llamar".

Tanto con elIMSI como con el IMEI se dispone de

información suficiente comopara poder solicitar la autorizaciónjudicial de identificación

por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales

datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

d) Por ello se considera que las pruebas así

obtenidas son perfectamente lícitas ya queno entran en el ámbito de la privacidadde

las comunicaciones. Alno afectar a las comunicaciones, puesno es posible conocer el

númerollamado o el contenido de laconversación,queda protegido el derecho al secreto

de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización

judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

e) En lajurisprudenciadeesta Sala, en particular la

STS nº 249/08, de 20 de mayo, después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso-

que es precisa autorización judicial para "la cesión"del IMSI por las operadoras, al

amparo delart. 18.4 CEy de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos

relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones",

tampoco se acepta que la "captura"delIMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado

suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto,

que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los

comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que

lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo delart. 18.3 CE; y que,

por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado elart.

22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en

el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-

para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse

proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve

constitucional. (F. 18).

2º.- Y también hemos dicho -STS. 460/2011 de

25.5- que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del

IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como

de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no

corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las

conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto

de las comunicaciones merecedor de estricta protección (Sentencia TS de 19 de Julio

del 2010).

En definitiva puede concluirse que actualmente la

doctrina de esta Sala no incluye dentro del secreto protegido por la Constitución la

captura de los números IMEI o IMSI, precisándose solo autorización judicial para que

la operadora ceda a la policía los números del teléfono y, en su caso, el titular del

aparato correspondiente, recordándose enSTS. 649/2011 de 24.6, que la intervención

judicial acordada a través del IMEI forma parte de la normalidad, tanto jurídica como

tecnológica.

SEPTIMO: El motivo séptimo al amparo del

art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida de la atenuante prevista en el

art. 21.2 CP , por su adicción acreditada a la cocaína.

Respecto a la aplicación de la atenuante 21.2 CP,

como hemos dicho en reiteradassentencias -por todas 347/2012 de 25.4,312/2011 de

29.4, según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse

"cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier

mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.)

es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un

cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una

experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico,

caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar

consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar

los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos

de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el

síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico

116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo

reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de

sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la

absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad

penal hemos dicho ensentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1;672/2007 de

19.7;145/2007 de 28.2;1071/2006 de 9.11,282/2004 de 1.4, las consecuencias

penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la

imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts.

20.2y21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por

la vía delart. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como

atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca

dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente

modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos

encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez

estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no

cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la

circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga

cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se

producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos

prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o

consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su

función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas

tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos

análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el

sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, laSentencia

616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto

para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y

volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que

el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas,

lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la

razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia

presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese

comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos

delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS.

21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la

droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la

droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que

precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido

que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión

delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito

éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias

estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas

aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la

grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido

buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o

debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae

in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o

influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como

eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad

penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy

cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto,

como ha declarado laSentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable

pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje

más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido

que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se

haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida

comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS.

21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la

drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de

culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la

influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del

agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro

del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer

desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada,

nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca

interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que

se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere elart. 20-2º del

Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales

sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar

conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una

profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad

culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que

ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la

droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la

ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su

consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como

manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también

cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo

del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la

personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación

próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos

destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo

profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de

marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con

aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de

drogas.

C) Respecto a la atenuante delart. 21.2 CP, se

configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta

criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo

tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de

drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su

conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese

conocimiento (voluntad).

LasSSTS. 22.5.98y5.6.2003, insisten en que la

circunstancia que como atenuante describe en elart. 21.2 CP. es apreciable cuando el

culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente

mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia,

y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del

sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la

conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS.

4.12.2000y29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo

que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99). Lo

básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia delart. 20.2 CP. y su

correlativa atenuante21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las

facultades anímicas.

LaSTS. de 28.5.2000declara que lo característico

de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante

del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de

los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para

satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de

alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir

beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta

compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es

la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente

las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada,

enSTS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que

alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en

cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o

datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta

del penado,SSTS. 30.5.91, yen igual sentido 147/98de 26.3, y que no es aconsejable

acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de

especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la

eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción

sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata

de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o

intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la

aplicación de la atenuante analógica,art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada deesa Sala SS.

27.9.99y5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual,

no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la

modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas,

ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la

aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple

atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o

sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas

del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser

calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición

grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de

drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea

como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es

imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto

en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o

sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración

en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las

facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de

que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda

autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en

ninguna de sus variadas manifestacionesSSTS

16.10.00,6.2,6.3y25.4.01,19.6y12.7.02).

En laSTS. 21.3.01se señala que aunque la

atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no

cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab

initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del

reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la

responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

15.9.98,17.9.98,19.12.98,29.11.99,23.4.2001, STS. 2.2.200, que citaSTS. 6.10.98, en

igual líneaSSTS. 21.1.2002,2.7.2002,4.11.2002y20.5.2003, que añaden que no es

aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

En el caso presente -con independencia de que en

el factum, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional delart. 849.1 LECrim, no se

recoge dato alguno relativo a esa adicción a las drogas y su incidencia en la

imputabilidad- los informes del SAJAD de 28.8 y 21.12.2011, así como la historia

clínica de su país de origen, Colombia, de 4.6.2005, solo acreditan que el hoy

recurrente es consumidor de cocaína, pero no consta esa disminución de su capacidad

de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni

una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves

oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación

próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos

destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo

profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, por lo que la

eximente incompleta no puede ser apreciada.

En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el

resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro

psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la

jurisprudencia delTS, ss. 201/2008,de 28-4, y457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo

una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a

la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece

(STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación,

no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia,

un marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende

delart. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la

voluntad del acusado.

Como recuerdan lasSSTS 343/2003, de

7-3y507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la

relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante

del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los

hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero

suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas

con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo

continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera

condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea

habitual.

Por ello, todo apunta a que la aplicación de la

atenuante a Fulgencio supondría conferir a aquella un carácter puramente objetivo,

ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de

su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una

concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al segmento de la

población que en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia

estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que

le es propio.

Sin olvidar que es exigible que el impulso para

satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación

delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la

apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse cuando al deseo de obtener

dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente sin

ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio

ajeno al margen de la propia adicción,SSTS. 510/2000 de 28.3,524/2005 de

27.4,507/2010 de 21.5, que recuerda como el segundo párrafo delart. 376 CP,

modificado por LO. 15/2003, descarta cualquier tipo de atenuación penológica

consecuencia de la drogadicción cuando estemos en presencia de cantidades de notoria

importancia -como es el caso- o extrema gravedad- cual acontece en el supuesto que

se examina en el que se intervino al acusado más de 4 kg, de cocaína, valorados en

311.848 E, y en su domicilio en total de 24.500 E (29 billetes de 500 E, y 200 billetes

de 50). En definitiva -como recuerda laSTS. 328/2013 de 17.4,y 129/2011 de 10.3, en

operaciones de notoria importancia, el volumen de las mismas excluye la obtención de

medios para satisfacer la propia adicción, pues junto a ello se superpondría un ánimo

de lucro que excluiría la atenuación y la mera condición de consumidor de cocaína es

insuficiente para configurar cualquier tipo de atenuación.

OCTAVO: Desestimándose el recurso las costas se

imponen al recurrente (art. 901 LECrim).

III. FALLO

Que debemosdeclarar y declaramos no haber lugar al

recurso de casación, interpuesto por Fulgencio , contra sentencia dictada por la

Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que le condenó como autor

penalmente responsable de un delito contra la salud pública; y condenamos al

recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los

efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió,

interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. Jose

Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena

Gomez D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia

por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre ,

estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del

Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.