ssss dr. Álvaro hernández aguilar. la seguridad jurídica ha sido y sigue siendo muchas...
TRANSCRIPT
SSSS
LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA: RETOS ACTUALES
Y PERSPECTIVAS
Dr. Álvaro Hernández Aguilar
El estudio de la seguridad jurídica, verdaderamente, varía en función del
tiempo y el contexto
La seguridad jurídica ha sido y sigue siendo muchas vecesVENERADA y otras veces VILIPENDIADA, pero pocas analizada con tanta profundidad.-
Quizás sea el propio carácter multidisciplinar lo que cause el escaso interés mostrado por la literatura en tan importante concepto. No es difícil adivinar que dicha característica torna más
complejo el análisis, más laborioso el estudio, más difícil su abordaje.
La seguridad jurídica como elemento de promoción del desarrollo e
inversión
La importancia de la creación de marcos jurídicos previsibles y transparentes
Disminución de los costes de transacción y el logro de la competitividad y desarrollo económico
Capacidad de promover las inversiones nacionales y extranjeras
Generación de nuevas actividades productivas
Desarrollo e Inversión
PERCEPCIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN
AMÉRICA LATINAEl 74% de los empresarios consultados están disconformes con el grado de seguridad jurídica que generan los gobiernos en la actividad empresarial.
El 54% del total de la muestra de gobernantes y políticos afirma que el grado de seguridad jurídica que tienen las empresas en sus países es alto o muy alto.
El 52% de los dirigentes consultados en América Latina contempla un grado de seguridad jurídica entre regular, bajo y muy bajo.
CONT..
Dos bloques de países: el compuesto por aquellos que marcan las opciones alto y muy alto de manera mayoritaria (Perú, 79%, Panamá, 77% y Colombia, 56%); y los países que no están de acuerdo con el nivel de seguridad jurídica existente (Ecuador, 93%; México, 66%; Brasil, 65%; y Argentina, 59%).
Fuente: (Llorente y Cuenca Consultores).
CONT.
Disminución de los costes de transacción Competitividad y desarrollo económico Capacidad de promover las inversiones
nacionales y extranjeras
La importancia de la creación de marcos jurídicos previsibles y tranparentes
La Seguridad Jurídica, Motor del Desarrollo.
Conceptos más amplios con elementos jurídicos
Elementos jurídicos(el “clima legal”)Sociales (la “cultura legal”)
Económicos (el “clima de negocios”)
La seguridad jurídica se construye sobre la primacía de las libertades y los derechos individuales y colectivos (el derecho de propiedad, la libertad de empresa, el respeto de los contratos), cuya tutela compete a órganos jurisdiccionales imparciales, eficaces y accesibles.
Valores como la protección medioambiental o la responsabilidad y la cohesión social deberán inspirar además la actividad legislativa y el ejercicio individual de esos derechos y libertades.
¿De qué hablamos cuando nos referimos a la “seguridad jurídica”?
Matriz compleja de los ingredientes de la seguridad jurídica
SEGURIDAD FORMAL SEGURIDAD MATERIAL
Aspectos formales o políticos
Normas jurídicas como instrumento de la acción de gobierno
Calidad formal del ordenamiento jurídico
Dimensión democrática
Aspectos sustantivos Libertades y derechos individuales y
colectivos (propiedad, respeto de los contratos)
Justicia accesible, eficaz e independiente
Las nuevas dimensiones de los derechos individuales y colectivos (la protección social o medioambiental)
Denominador común: rebasa los niveles de tolerancia y supervivencia.
Un ordenamiento jurídico confuso, contradictorio, caduco, lento e inestable; potencializa que las personas encargadas de velar por su cumplimiento, interpretación, modificación y vigencia, no siempre lo hacen de manera correcta o armónica.
PAÍSES EN CRISIS Y SJ
Condicionantes de la inversión (Maior Borges. El punto de partida para el análisis de la seguridad debe ser, por tanto, la inseguridad.
Países inseguros Seguridad jurídica
Parámetros que van, a título no exhaustivo, desde la cualificación y y eficiencia de las profesiones legales (jueces, registradores o abogados) hasta la calidad material de las normas (normas que no sólo presenten calidad formal —publicidad, comprensibilidad—, sino que ofrezcan buenas soluciones legales).
Clima legal
La oferta real de seguridad jurídica para la inversión, requiere de la consolidación del marco MORAL, ECONÓMICO, POLÍTICO, SOCIAL y LEGAL
Ética pública y privada compromiso transparente de actuación sensata y responsable
Los funcionarios públicos de cualquier rango, área, institución, entidad o cartera, no sólo eviten robar, ser corruptos, o incurrir en delitos, ya que sus responsabilidades rebasan los límites de las infracciones penales, sino que actúen en base a exigencias superiores de principios y valores.
MORAL
Estabilidad económica y el equilibrio fiscal. La inseguridad jurídica genera un elevado costo económico determinado por la conocida tasa de riesgo país, hijastra de la inseguridad jurídica.
ECONÓMICO
Requiere de la coherencia y congruencia de lo que se dice, compromete u ofrece, con lo que se hace y ejecuta.
La base de la acción política de quienes rigen o aspiran regir los asuntos públicos.
POLÍTICO
Necesidad y un valor colectivo La seguridad: una radical necesidad antropológica
humana y el «saber a qué atenerse» es el elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la seguridad; raíz común de sus distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razón como valor jurídico (A. E. Pérez Luño, La seguridad jurídica, Barcelona: Ariel, 1991.
SOCIAL
Reúne dos aspectos concurrentes e interdependientes, el ordenamiento jurídico normativo y la función del Estado de precautelar la aplicación auténtica de la Ley.
El primer aspecto referido a principios básicos de claridad y estabilidad.
El segundo; elemento legal es la administración de justicia como función y obligación del Estado
Es un error restringir la seguridad jurídica al último ya que ésta comprende otros adicionales que conforman una estructura interdependiente
LEGAL
ORIGEN EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
Fueron escasas las leyes, porque el ‘‘ius quiritium’’, basado en ritos y costumbres, tuvo un amplio campo de aplicación
En el siglo xviiiy a principios del xix, parte del debate en lo que se refiere a la codificación se destinaba a desarrollar leyes claras y determinadas.
La SJ surgida en el movimiento de la codificación podría detectarse un fuerte interés político,; ya el Código de Hammurabi, 'permite presumir con alguna probabilidad que su confección tuvo que ver con una capa relativamente fuerte de particulares interesados en el tráfico de bienes, y que el rey deseó fomentar la seguridad jurídica de ese tráfico en su propio interés político y fiscal', (siempre existió una conexión entre este concepto y el progreso económico)
MAX WEBER
En años recientes, como un proceso holístico por la que las sociedades se vuelven más estables, justas, seguras y prósperas, con valores e intereses básicos compartidos y basados en la libertad humana y la oportunidad.
En la actualidad requiere de la atención simultánea de muchos factores relacionados: las políticas económicas, el buen gobierno, el desarrollo humano, la participación ciudadana, la conservación del medio ambiente, la resolución de conflictos.
MODERNIDAD Y POSTMODERNIDAD
La justicia no es solo un problema de jueces y de funcionarios, sino ante todo una cuestión que afecta a cientos de miles de ciudadanos que requieren diariamente servicios adecuados.
CRÍTICA A LOS MODELOS JUDICIALES
Los Tribunales de Justicia son el mejor sismógrafo para detectar las últimas einfinitas ramificaciones, convulsiones y conflictos de toda índole que estágenerando de forma acelerada la crisis económica mundial en la queestamos inmersos.
La justicia siempre ha tenido un tiempo pero ahora no estamos en un tiempode espera sino de crisis aguda que nos exige como ciudadanos responsablesy servidores del bien común, una actitud de colaboración y propuesta.
LAS IMPLICACINES DE LA MORA JUDICIAL
El sistema judicial juega un papel esencial en el desarrollo económico incide directamente en el proceso de aseguramiento y definición de los derechos de propiedad así como en el grado de cumplimiento de los contratos.
Un buen sistema judicial generará confianza entre los agentes económicos, promocionando así el intercambio y la actividad económica.
El sistema latinoamericano aún arrastra una serie de ineficiencias que distorsionan la función judicial y acarrean consecuencias negativas
Cont…
La satisfacción de los derechos e intereses de las partes implica una serie de acciones de elevado coste económico que no siempre van a estar destinadas a la maximización de bienes concretos, sino de derechos de difícil cuantificación cuya tutela no siempre conduce al beneficio económico.
Cont…
Sherwood, Shepherd y de Souza (1994) la justicia eficiente es aquella que garantiza el acceso de los sujetos a la misma y que, al mismo tiempo, proporciona resultados predecibles y adecuados en un período de tiempo aceptable.
JUSTICIA EFICIENTE
a) Pendencia y dilación b) Calidad de la resolución Grado de eficacia de la ejecución
◦ Castelar Piñeiro y Cabral (2001) describen cómo en aquéllos Estados brasileños en los que el sistema de ejecución está menos desarrollado, la proporción de préstamos concedidos es menor. Para el caso de Estados Unidos, Jaffee (1985) demostró que las tasas de interés de los préstamos son más elevadas en los Estados en los que la ejecución resulta más costosa y más larga.
Causas de ineficiencia
La falta de confianza ciudadana se explica en la percepción de una justicia lenta e inconfiable. Los fallos no son predecibles, la jurisprudencia no se
conoce y la que se conoce no es orientadora; el nivel técnico del juez suele ser bajo y generalmente esta desubicado ante las áreas nuevas del derecho y de la vida social.
La desconfianza del ciudadano toca al sistema judicial, al juez, fiscal y alcanza asi a todo el sistema legal.
Cont…
CRÍTICAS A LOS JUECES
El razonamiento jurídico formalista.Los jueces conciben su función,predominantemente como aplicadores mecánicos de la ley; así, privilegian un razonamiento e interpretación formalista.Se renuncia a resolver los conflictos que se da entre la ley y realidad,
Uno de los males en que puede incurrir un juez es estar al margen de la sociedad, desconocer la realidad que le rodea. Ese tipo de juez se ha identificado con la idea del “juez conservador”: estrictamente legalista, implacable aplicador de la norma y ajeno a esa realidad social que le rodea. Enfrente, el juez deseable: comprometido con la sociedad, conocedor de sus inquietudes y problemas, el juez para el que la Ley no es una norma seca y sin vida, sino que la anima en función de las peculiaridades del momento y del caso.
JUECES AL MARGEN DE LA REALIDAD
La justicia debe saber comunicar sus
resoluciones
LA INFLACIÓN NORMATIVA (EXCESO DE LEYES)
MARAÑAS DE LEYES CUÁL SE APLICARÁ
Los términos «complejidad», «oscuridad», «incertidumbre»,«indeterminación», «inestabilidad» y «discontinuidad» del ordenamiento jurídico sirven para ilustrar ese momento.
Se llega al punto de hablar de «lluvia de leyes», «histeria legislativa» y «caos legislativo» . Además, se habla de «huracán normativo» , «incontinencia legislativa» , «aluvión de normas»
ALUVIÓN DE NORMAS
Costa Rica se acerca a la aprobación de su ley número 9.000 desde 1948.
Colombia analiza la posibilidad de cerrar su Congreso durante tres meses para dedicarlo por completo a escarbar su legislación y eliminar lo que no sirva.
Uno de los proyectos más importantes que puede plantearse esta Asamblea es derogar todas aquellas leyes que son contradictorias, obsoletas e inaplicables. Se impulsa un estudio para reducir la cantidad de trámites que agobian a las empresas y a los ciudadanos, con el fin de contribuir a la reactivación económica.
Cont…
Los órganos legislativos o con competencia reglamentaria el mayor esfuerzo por mejorar la técnica normativa, expresando las normas en un lenguaje hasta donde sea posible exento de ambigüedad e imprecisión y comprensible, previendo procedimientos sencillos.
La seguridad jurídica requiere una estabilidad temporal razonable de las normas, que no implica una petrificación del sistema jurídico. Será conveniente evitar cambios continuos y en algunos casos desordenados que dificultan a los ciudadanos y a los jueces establecer con claridad el derecho vigente
PROPUESTAS DE LA CUMBRE DE PRESIDENTES DE CORTE IBEROAMERICANA
Los órganos superiores de la organización judicial procurarán, dentro de sus competencias, obtener la aclaración, corrección o complementación que sea necesaria en virtud de los defectos que observen en los textos aprobados.
Información necesaria sobre las normas vigentes, facilitando el acceso a bancos de datos de normas de diverso origen, sea constitucional, internacional, legal o reglamentario a nivel nacional o local.
Cont..
En el ámbito de la codificación un proceso centrífugo, los poderes legislativos dictan numerosas leyes especiales que escapan a la disciplina del código.
Proceso de juridificación, consecuencia tanto del desarrollo del estado de derecho como de las cambiantes relaciones entre Sociedad y Estado.
Nueva función en el manejo de los asuntos públicos y, donde había libertad de extracción decimonónica; ahora hay metas y significados
DESCODIFICACIÓN: la sustracción del código de su lugar
central producida por la legislación especial.
Se abandonó la unidad del sistema jurídico con la creación de una pluralidad de microsistemas, cada uno con principios y con lógica propios.
En este nuevo proceso el código es un microsistema jurídico más. Pierde su cualidad de estatuto de Derecho común y general, pasa a ocupar un papel de Derecho residual regulando aspectos no alcanzados por las leyes especiales
Cont…
El nuevo proceso centrífugo, de desconcentración de normas, policéntrico, se manifestó principalmente en: a) regulación de leyes especiales, b) internacionalización del Derecho, y c) ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por aquellos que siguen atados a los conceptos del siglo XIX, y en sentido positivo por aquellos influidos por el historicismo .
La más significativa de esas innovaciones, a mi entender, está en la importancia que se atribuye a los principios y en la mayor utilización de conceptos jurídicos indeterminados. Las reformas constitucionales en Costa Rica y la reforma al Título Preliminar del Código Civil en el año 1986 aunque, en rigor, no sean principiológicos, es innegable que, con los principios explícitos o implícitos abrió la estructura de las normas constitucionales. En el antiguo sistema, los jueces que aplicaban las normas tan solo debían ser «la bocaque pronuncia las palabras de la ley» o «seres inanimados» irremediablemente supeditados a la literalidad de los enunciados jurídicos, como pretendía Montesquieu.
Cont…
El Índice de Calidad Institucional contiene dos componentes: uno sobre la calidad de las instituciones políticas y otro de las económicas. Dinamarca tiene una muy sólida segunda posición en cuanto a las políticas y ocupa el nada despreciable cuarto lugar en las económicas
El papel de las instituciones en general
Instituciones, Infraestructura , Entorno Macroeconómico “Salud y Educación Primaria” .
En cuanto a los “Impulsores de la eficiencia” aparece en el puesto compuesto por los siguientes elementos: “Educación superior y capacitación”, “Eficiencia en los mercados de productos”, “Eficiencia en el mercado laboral”, “Desarrollo del mercado financiero, Disponibilidad tecnológica y “Tamaño del mercado” .
Finalmente, en cuanto a los “Factores de sofisticación e innovación” , sus componentes son: “Sofisticación de los negocios”, “Innovación”
Componentes Índice de competitivadad global
EVOLUCIÓN DE LOS PRECIOS DE LOS COMODITIESIMPLICACIONES EN LA ECONOMÍA
LATINOAMERICANA
LOS DERECHOS DE PROPIEDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
Furubotn y Pejovich (1974), las relaciones de comportamiento, sancionadas legalmente, entre los agentes económicos y que surgen de la existencia de bienes y que atañen a su utilización. Estas relaciones especifican las normas de comportamiento respecto a los bienes que cada agente económico debe observar en su interacción con los otros agentes económicos que componen la sociedad.
CONCEPTO MODERNO DE DERECHO DE PROPIEDAD
Cuando los derechos privados de propiedad están perfectamente definidos, se hace relevante el concepto de “libertad de contrato” .
Barnett (1998) tiene dos vertientes que son la “libertad de contratar” y la “libertad del contrato” o de obligación. El primero se refiere a que los individuos aceptan entrar en contratos, legalmente sancionados, de transferencia de los derechos de propiedad. El segundo alude que a ningún individuo se le puede obligar a transferir, sin su consentimiento, los derechos de propiedad sobre sus bienes o persona.
Cont…
RETOS DE LA EMPRESA
Derecho de la Competencia Derecho del Consumidor Derecho Bancario Derecho de Seguros Delitos bursátiles {Insider trading; Secreto Bursátil;
Manipulación de Mercado Derecho Ambiental} Derecho de daños Derecho de contratos Derecho penal de la gestión empresaria {delitos de
sociedades y quiebras} Derechos Intelectuales Delitos Tributarios Intermediación financiera ilegal
AMPLIAS DISCIPLINAS CONVERGENTES
SENTIDO AMPLIO: orden socieconómico relativos a la
intervención estatal: economía y organización
SENTIDO RESTRINGIDO: Estabilización de normas de conducta indispensables para la pervivencia del vigente orden económico: derechos básicos de los ciudadanos actuando dentro del subsistema económico
Regulación penal económica ubicada y desgajada en normas extrapenales
Empleo masivo de normas penales en blanco con ausencia de taxatividad “indeterminación de la zona penal”
Constante descoordinación entre el Código Penal y la legislación sectorial de referencia: administrativa; societaria; tributaria
Difusa identificación entre sanciones y responsabilidades administrativas, civiles y tributarias
Seguridad Jurídica amenazada
AUSENCIA DE UNA REGULACIÓN ESPECIAL Y SISMETIZADA
Normas sobre contratos plurilaterales Normas sobre actos colegiales (generales o
especiales), convocatoria, validez, impugnación Normas sobre personificación: (adquisición,
disolución, liquidación). Normas generales sobre imputación de relaciones
a las personas jurídicas
LAS RELACIONES DE ORGANIZACIÓN
Centros imputativos: Las relaciones de org se vinculan a técnicas que generan centros de imputación (personificación) etc o de responsabilidad (sociedad de hecho). Lo que se acude es a la persona jurídica o patrimonios autónomos
Cont.
Ley de Crimen Organizado Levantamiento del velo social Acciones civiles clásicas: revocatorias, paulianas y
rescisorias Leyes de lavado de dinero
Soluciones propuestas para la identificación de patrimonios
ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA
Organización de capital y trabajo para la producción de bienes y servicios
Es la unidad económica básica Surge para eliminar costes de transacción
EMPRESA
Maximización vs Satisfacción◦ Rentabilidad de la inversión◦ Aumento de la investigación◦ Aumento de ventas◦ Subida de precios de las acciones◦ Precios competitivos◦ Cuota de mercado◦ Beneficios socialess
Objetivos de la empresa
Autoridad del jefe sobre los subordinados Claridad en las órdenes Lentitud y burocratización Facilita la identificación de responsabilidades
Características
DERECHO DE SOCIEDADES
Simplificación de las sociedades Regulación especial según tipo Capital mínimo Reconocimiento de los pactos sociertarios Regulación de los problemas de agencia Gobierno Corporativo Regulación de grupos de sociedades
TENDENCIAS
“... la inhabilidad de las sociedades para desarrollar un sistema eficiente y de bajo costo para garantizar el cumplimiento de los contratos, es la fuente más importante tanto del estancamiento que históricamente ha afectado a los países del Tercer Mundo así como del actual subdesarrollo de estos países”.
North (1993) señaló que:
DERECHO CONTRACTUAL
RETOS Y PERSPECTIVASLA NECESARIA ARMONIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
Código Civil Ley del Consumidor (Régimen tuitivo y R objetiva) Ley de la Competencia (Protección del mercado) Código de Comercio Comercio Electrónico Títulos Valores
REGULACIÓN SECTARIA
Teoría de la imprevisión Teoría de la frustración del contrato Excesiva onerosidad sobreviniente Revisión del contrato Contratación predispuesta Derecho al retracto
Transformaciones de la causa original a la causa sobrevenida
Derecho vetusto Quiebra transfonteriza Desjudicialización Conservación de la empresa Influencia del derecho anglosajón Reformas por leyes especiales (Alemania; España;
Portugal; Bélgica, Argentina; Perú; Colombia; México Concursos de grupos de interés económico Derecho para-concursal El concurso en los consumidores
Derecho Concursal
Banca Bolsas de Valores Pensiones Seguros Necesidad de fortalecer las Superintendencias y
disminuir a las regulaciones unitarias, prevalencia de las propuestas sectoriales
Influencia del entorno regulatorio internacional (gestión de riesgo; intervenciones sobre intermediarios; etc.
DERECHO REGULATORIO FINANCIERO
REFLEXIÓN FINALMejorar como juristas, como investigadores
y como docentes por una sociedad más segura, igualitaria y eficiente
MUCHAS GRACIAS