El receso y la exclusin del socio. En torno a un leading case

Dasso, Ariel A.

LA LEY 2012-C , 410

Fallo Comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I ~ 2011-12-21 ~ Sar

Sar, Roberto Mario c. Hemodilisis San Martin S.R.L. s/ receso p/ ordinario s/ inc. cas.

Sumario: I. El valor del reembolso nudo gordiano del receso.- II. Las especiales caractersticas del

caso "Sar Sar c. Hemodilisis".- III. El receso en la S.R.L.- IV. La evolucin del valor del reembolso en

la ley y en la jurisprudencia.- V. El valor real, paradigma del sistema.- VI. La interpretacin super-

adora o derogatoria de la norma clara pero asistemtica.- VII. A modo de conclusin sobre el valor

del reembolso.- VIII. La remocin del socio gerente y el valor de su parte.- IX. Es compatible el

ejercicio del receso con la accin de remocin?- X. El balance de ejercicio o el ltimo balance reali-

zado o el que deba realizarse?- XI. Cundo y cmo debe introducirse la pretensin del "valor

real"?- XII. La causal asistemtica del art. 129, 2 parte, LSC.- XIII. Reflexiones finales.

I. El valor del reembolso: nudo gordiano del receso

El derecho de receso o retiro o salida del socio o del accionista, consagrado en el derecho argen-

tino en forma muy deficiente en el primer Cdigo de Comercio, y luego incorporado tambin con

notorias deficiencias todava en la ley 19.550 de 1972 (t. o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), fue refor-

mado adquiriendo las caractersticas ms relevantes por la ley 22.903 de 1983 (Adla, XLIII-D, 3673)

en cuya oportunidad la legislacin argentina legisl el instituto con excepcional precisin constitu-

yendo al ordenamiento en el primer puesto entre los pases de avanzada en el tratamiento del

difcil instituto conceptuado como de mxima relevancia en el mbito de solucin del conflicto

societario.

Sin embargo, la ley 22.903, dej pendiente una cuestin de fundamental importancia, en la materia

referida a la determinacin del valor del reembolso, circunstancia sta que, a la sazn deficiente-

mente tratada tambin en el derecho comparado impidi conceptuarlo como el ms perfecto de

los sistemas de su tiempo.

La determinacin del valor del reembolso que la sociedad debe integrar al accionista que ejerce el

derecho, constituye el aspecto ms conflictivo y el dirimente del til funcionamiento del instituto.

De nada valdr precisar sus causales ni determinar las formas del ejercicio si al momento de esta-

blecer el valor de la cuota de salida, la ley flaquea en la definicin del precio de la participacin

saliente a travs de frmulas confusas o lisa y llanamente errneas.

En la actualidad, el estado del derecho societario en los pases de avanzada, particularmente la

legislacin italiana luego del Real Decreto Legislativo 6/2003 y la nueva regulacin incorporada al

art. 2437 Cd. Civil y la ms reciente reforma societaria de la ley espaola, colocan al derecho de

receso o retiro del socio en el ms alto nivel de significacin en el tratamiento del derecho societa-

rio. Es al decir de Stefania Pacchi, no ya el "trapo deshilachado de otrora" sino el mejor test de efi-

ciencia de la sociedad. (1)

Nunca como hasta ahora el instituto alcanz la precisin en su regulacin que exhibe en los mo-

dernos ordenamientos de Italia (2003) y ms recientemente en Espaa que lo constituye en pieza

fundamental de la difcil diagramacin en el funcionamiento de las crisis societaria interna.

El derecho argentino ha quedado anclado en la ineficiente y desgraciada formulacin del valor del

reembolso que al respecto, cuando con tibia reforma, no consigui plasmar solucin eficiente la ley

22.903 de 1983 todava vigente. Se trata de uno de los aspectos en que el derecho societario ar-

gentino aparece anacrnico, anquilosado y urgido de actualizacin.

El art. 245 LSC prrafo 5 establece que "las acciones se reembolsarn en el valor resultante del

ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamenta-

rias", con lo que alude sin lugar a dudas a los datos contables de los balances de ejercicio cuyo ob-

jetivo dista ostensiblemente de la determinacin del valor real de la cuota o accin.

El texto es singularmente claro y demuestra, como bien lo advirti en su momento Nissen que el

legislador consider, que dicha frmula constitua la mejor aplicable en orden a evitar los costos

que podran resultar de un balance especial sin olvidar tambin que la confeccin de este balance

podra generar siempre, debates en torno a la composicin de sus distintos rubros. (2)

La doctrina claramente mayoritaria fustiga el claro contenido de la norma considerndola funda-

mentalmente injusta pero por su claridad descart la posibilidad de interpretaciones diversas a la

literalidad del texto y concepta que la misma sola podra ser salvada por va de la inconstituciona-

lidad cuando en el caso concreto el valor resultante apareciere ostensiblemente apartado del valor

real.

Casi sin disonancias admite que la decisin del legislador ha sido deliberada y no constituye un

error partiendo de la base de la conceptuacin prima facie disvaliosa del derecho de receso en

tanto el mismo podra llevar, en el caso de retiros cuantitativamente importantes a la disolucin de

la sociedad, acudiendo en auxilio de la tesis al principio receptado en el art. 100 LSC que impone en

todo caso la interpretacin que resulte favorable a la conservacin de la empresa.

Lo cierto es que las dos tesis confrontaron y ante la perseverancia del texto confrontan an hoy.

II. Las especiales circunstancias del caso "Sar Sar c. Hemodilisis"

El reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza del 21/12/2011 en los autos "Sar Sar

Roberto Mario c. Hemodilisis San Martn SRL p. receso p. ordinario s. incidente de casacin" de-

cide que pese a que el art. 245 LSC no contempla ni incluye el valor llave en modo alguno tampoco

prohbe expresamente su inclusin, de manera tal que no resulta procedente exigir la previa decla-

racin de inconstitucionalidad de la norma para la procedencia de la consideracin del valor llave

en la determinacin del valor de la participacin del socio recedente, por cuanto la inclusin de ese

intangible para la determinacin de dicho valor no viola ni transgrede el art. 245 LSC.

La trascendente significacin del fallo requiere algunas precisiones relativas a las circunstancias del

caso.

La S.R.L. demandada en cuyo seno el actor ejerce el derecho de receso est constituida entera-

mente por profesionales de la salud siendo su objeto social la prestacin de servicios en dicha rea.

Todos sus integrantes son mdicos. Constituye un aspecto central del conflicto la circunstancia de

que el Contrato social, art. 6, establezca la organizacin del gerenciamiento societario bajo la

forma de administracin plural conjunta en la que todos los socios detentan el cargo de gerentes,

requiriendo para la eficacia y oponibilidad de los actos la firma de dos socios en forma conjunta.

En la asamblea realizada el 27/10/2004 con la asistencia de todos los socios menos el actor, el or-

den del da dispuso analizar el conflicto existente entre ste y la sociedad en razn de determina-

das conductas que, tratadas en la asamblea determinaron la decisin de revocar del cargo de ge-

rente al actor.

ARTUROResaltado

ARTUROResaltado

ARTUROResaltado

ARTUROResaltado

ARTUROResaltado

ARTUROResaltado

Este notifica el ejercicio del receso y ante la negativa de la causal por parte de la sociedad inter-

puso demanda de receso con fundamento en la causal prevista en los arts. 129 in fine, 157 in fine,

160 y art. 245 de la LSC y simultneamente demand la remocin de los restantes gerentes, (todos

socios) y la intervencin judicial de la sociedad.

Sostuvo que la clusula contractual plasmada en el art. 6 significa que la condicin de administra-

dor (gerente) que le fue adjudicada a cada uno de los socios en el contrato constitutivo constituye

condicin expresa de la constitucin de la sociedad por lo que los socios disconformes con la remo-

cin estn habilitados para el ejercicio del receso en los trminos del art. 129 LSC al que, en la sec-

cin dedicada a la regulacin de la SRL, enva expresamente el art. 157 in fine LSC.

La demandada neg que el actor tuviera en el caso el derecho de receder argumentando que la

integracin de la administracin con una gerencia plural de la que participan los fundadores no es

"condicin expresa de la constitucin de la sociedad" (hiptesis de la causal de receso prevista en

el art. 129 LSC), siendo inaplicable la normativa invocada negando tambin la existencia de manio-

bras destinadas a descapitalizar la sociedad o a su vaciamiento, alegadas por el actor como funda-

mento de la accin de remocin (que tambin fue contestada en trminos anlogos a la de la so-

ciedad, por los socios demandados).

III. El receso en la S.R.L.

Desde luego las notas particulares de este conflicto refieren al tratamiento del derecho de receso

en las SRL, regulada especialmente en la LSC en el art. 160, diversos en sus aspectos fundamentales

al receso en la SA, pero en todo caso remitidos en un envo residual a la normativa establecida en

el art. 245 para las sociedades annimas en materia del valor de las cuotas separadas.

En cuanto a las causales de ejercicio del receso del socio en la SRL el art. 160, 4 prrafo enuncia:

trasformacin, fusin, escisin, pr rroga, reconduccin, transferencia del domicilio al extranjero,

cambio fundamental del objeto, enumeradas puntualmente advirtindose as, inicialmente una

marcada restriccin de las causales puntualmente enunciadas en el art. 245 LSC para las sociedades

annimas. Sin embargo, al elenco de causales puntualmente enumeradas el texto legal agrega una

norma de excepcional amplitud, que no existe para las sociedades annimas a saber, "todo

acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en

contra".

Tratndose en cambio de la sociedad annima, el derecho de receso solamente puede ser ejerci-

tado en los casos puntualmente previstos por la ley o, en todo caso, por el estatuto, aun cuando

esta ltima posibilidad no est establecida expresamente en el texto legal apareciendo hoy como

una conclusin claramente mayoritaria en doctrina y receptada en el moderno derecho compa-

rado. (3)

Se advierte tambin una marcada deficiencia en la regulacin legal en cuanto a la titularidad para

el ejercicio del derecho de separacin en cuya problemtica la doctrina se divide considerando que

la atribucin del derecho en la SRL no corresponde sino a los socios que hubieren votado en contra

(art. 160, 4 prrafo) quedando excluidos los ausentes, cuestin que no se plante en el caso co-

mentado pero que es, conflictiva en doctrina. (4)

Las cuestiones referidas supra despertarn sin duda particulares debates en tanto a la forma en

que est planteado por las partes el conflicto y a su solucin.

Las situaciones conflictivas tienen en el caso, entre otros, una particular concrecin en la proce-

dencia o improcedencia del ejercicio coetneo del derecho de receso con la accin de remocin de

los otros socios gerentes y la intervencin de la sociedad, tema anlogo al implicado en el receso y

la accin de nulidad de la asamblea causal. (5)

Todas son susceptibles de cuestionamientos dogmticos y la doctrina encontrar aqu campo frtil

para su desarrollo pero en todo caso quedar evidenciada la notoria deficiencia del tratamiento

legal en el que las propias lagunas sumadas a una remisin del art. 160 LSC en materia del receso

en la SRL a la normativa del art. 245 LSC que la regula para la SA configuran un texto claramente

deficiente all donde por las caractersticas del derecho que se trata la precisin de la normativa es

inexcusable. (6)

Las controvertidas hiptesis antes referidas tienen ya larga data, y han sido materia de preocupa-

cin en la doctrina especializada desde la sancin de la ley 19.550 que introdujo un tratamiento

particular del derecho de receso en la SRL respecto de la SA y especialmente a partir de la ley

22.903 que modific sustancialmente el art. 245 LSC, dedicado al derecho de receso en la SA.

La arista relevante del Fallo ya expuesta supra que constituye al mismo en leading case es la

conclusin de la Corte Suprema mendocina que a los efectos del cmputo del valor del reembolso

sobre la base del ltimo balance incorpora el valor llave, sosteniendo que a ello no se opone la

normativa legal que no prohbe expresamente la apropiacin del valor real (CN art. 19) por lo que

decide que es innecesario la declaracin de inconstitucionalidad del art. 245 LSC, prrafo 5.

En esta materia doctrina y jurisprudencia aparecen hasta hoy coincidentes: conceptuando que en

todo caso, y cualquiera fuere la razn por la cual el legislador lo hizo, estableci claramente que

"Las acciones se reembolsarn por el valor resultante del ltimo balance realizado o que debe a

realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias" significando con ello lisa y llana-

mente la remisin a los balances de ejercicio los cuales, confeccionados de acuerdo a las normas

legales y destinados a determinar la utilidad del ejercicio y posiciones fiscales, con aplicacin obli-

gatoria de normas (v. gr. art. 63, inc. 1 f. LSC) (7) directivas contables imponen amortizaciones y

previsiones tcnicas, constituyen en definitiva un modelo (asumido en forma deliberada) (8) abso-

lutamente adverso y negatorio al valor real, por lo que la pretensin, axiolgicamente ponderable,

que consagra el valor real, como precio de las acciones recedentes, solo podra caber con la desti-

tucin de la constitucionalidad del tan disvalioso como claro art. 245, prrafo 5 sosteniendo que el

legislador asumi deliberadamente la solucin claramente expuesta en el texto porque descart

por dificultoso el balance especial. (9)

IV. La evolucin del valor del reembolso en la ley y en la jurisprudencia

Doctrina y jurisprudencia argentina reflejan la falta de congruencia del texto legal pero fluctan

entre la legitimacin de valores apartados de la realidad econmica hasta otras que en cambio

muestran una plausible tendencia a paliar el disvalioso resultado merced al acercamiento a la rea-

lidad.

Bajo la vigencia del de Comercio un infortunado fallo, que durante muchos aos fue disuasivo del

ejercicio del derecho de receso, determin que "el valor de las acciones debe ser calculado sobre el

activo que arroja el ltimo balance" (10) y aun cuando las ulteriores reformas de 1972 (ley 19.550)

y 1983 (ley 22.903), modificaron la frmula, el avance result irrelevante en esta materia.

Un fallo bastamente difundido en su tiempo determina la remisin al ltimo balance aprobado,

estableciendo como excepcin la posibilidad de revisin judicial en juicio de falsedad de los datos

del balance. (11)

El sistema de la ley 19.550 de 1972 en su redaccin primigenia de 1972, generaba debates en torno

al nuevo criterio y alcance del "ltimo balance aprobado" habiendo decidido la jurisprudencia que

se trata del ms prximo a la fecha del retiro de los disidentes: caso "Rovegno"; sostenindose que

ello debera ser as aun cuando no fuere el balance anual. La ms caracterizada doctrina de ese

tiempo comparte ese juicio. (12)

En el caso "Perlas de Mir c. Mir Chaubell S.A." se decidi que el balance debe ser el del ejercicio en

el que se ejercit el derecho de receso. (13)

Durante la vigencia de la ley 19.550 con el sistema del ltimo balance aprobado, la duda no slo

est focalizada en torno al valor real que todos propician, pero que el claro texto legal rechaza, sino

respecto al balance que deba ser tomado en cuenta, esto es el ltimo, segn fuere o no el del ejer-

cicio correspondiente a la fecha de notificacin del receso.

La ley 22.903 de 1983 sustituy el criterio del "balance aprobado" por el "balance realizado o que

deba realizarse" con lo que slo clarific la norma diluyendo el espectro de las situaciones conflicti-

vas en cuanto a que el balance ser el ltimo realizado o el que debiera realizarse "en cumpli-

miento de las normas legales o reglamentarias" aludiendo a dos hiptesis teniendo en cuenta la

regularidad de la sociedad en la confeccin y el tratamiento de sus estados contables. Si los esta-

dos contables estn al da, corresponde referir el valor de las acciones al ltimo balance, en cam-

bio, en la hiptesis en que se encuentren atrasados en el tratamiento, corresponder diferir el va-

lor del reembolso al balance que deba realizar al efecto de regularizar los mismos.

En alguna medida mejor la frmula para establecer la base de clculo del valor de las acciones o

participaciones salientes, pero dej en la niebla de su propia redaccin el inmutable parmetro

referido al valor contable, sin resquicios para el valor real.

La explcita referencia a los balances que no siendo del ejercicio contable "se realizaran en cumpli-

miento de normas legales o reglamentarias permiti la consideracin explcita de los balances es-

peciales que fueron requeridas respecto de sociedades cotizadas por los respectivos rganos de

control (bolsa o mercado de valores) y tambin en los requeridos por la LS en caso de transforma-

cin (art. 78, 3 prrafo LSC) fusin (art. 85 LSC) y escisin (art. 88, III, 1 in fine LSC).

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, en el caso "Tachi c. Peters S.A.", con

primer voto del Juez Cuartero, estableci un plausible criterio en orden a la superacin de las defi-

ciencias del sistema al receptar la posibilidad de impugnar el "ltimo balance" del ejercicio aun

vencido el plazo de 3 meses del art. 251 LSC (de imposible aplicacin al receso, pues la decisin

causal suele acontecer cuando ese plazo ya venci), ordenando la rectificacin para establecer el

valor de las acciones recedentes, pues el mismo ofreca resultados extraos a la realidad econ-

mica que significaban un ostensible deterioro en la determinacin del valor patrimonial de las ac-

ciones. (14)

En el caso "Cladis de Menndez c. Daneri" la misma Sala D, en los votos de los Jueces Rotman y

Cuartero las tesis contrarias aparecen claramente definidas. (15)

El primero sostuvo que el parmetro para valuar las acciones recedidas establecido en el art. 245,

5 prr., LSC referido al ltimo balance realizado no es sino una opcin del legislador para desesti-

mular el ejercicio del receso, pues se trata de un instituto de excepcin que aparece en pugna con

el principio general de la continuacin de la empresa contra la cual conspira.

El Juez Cuartero dej a salvo su propia interpretacin en orden a la necesidad de receptar un valor

que no resultara totalmente extrao al real. (16)

Es menester en este sentido advertir que el derecho de receso, tiene particular relieve en las socie-

dades cerradas, y que su ejercicio est ostensiblemente limitado en las sociedades cotizadas en las

que el disconforme con las decisiones asamblearias puede acudir al mercado para enajenar sus

acciones al valor de plaza.

Segn el rgimen vigente aplicable a las sociedades de capital no cotizadas, llamadas "cerradas" o

"de familia" en todos los casos de controversia sobre el precio que la sociedad debe reembolsar al

recedente, se acudir a la determinacin judicial y conforme a la norma del art. 245, 5 prrafo, ley

19.550 (que se mantuvo intocado en la reforma segn ley 22.903 de 1982), el valor resultar del

"ltimo balance realizado o que debe realizarse". De ordinario se trata del balance de ejercicio

cuyo objetivo es absolutamente extrao a la determinacin del valor de la accin pues en el mismo

no se refleja el valor real de los bienes que aparecen castigados por amortizaciones, que apartan

ostensiblemente el resultado de clculo en base a dichas cifras respecto de los valores reales. Tales

balances por lo dems no valan los intangibles, cuya significacin patrimonial puede ser, en oca-

siones ms significativos que los tangibles, pues su importancia aparece inusitadamente poten-

ciada en el mundo econmico actual. (17)

El criterio del balance o estados contables del ejercicio o que hubiere slo rechazado o que deba

rechazar por imperio de normas legales o reglamentarias adoptado por la ley 19.550 y mantenido

en la reforma por ley 22.903 de 1982 merece generalizado rechazo en la doctrina autoral y nada

justifica su permanencia en un ordenamiento actual, pero el legislador argentino no sale de su

largo letargo societario. (18)

La descalificada frmula encuentra respuesta en otra posicin doctrinaria que confronta con aqu-

lla, (reflejada en el voto del Juez Rotman en el aludido "caso Cladis" anteriormente mencionado),

que justifica lisa y llanamente la solucin legal de una respuesta patrimonial inadecuada partiendo

de la base del disvalor del instituto, y el consiguiente desestmulo a su ejercicio. (19)

Esta solucin adems de ser inconsistente tanto desde el punto de vista dogmtico como axiol-

gico es inconstitucional.

Ningn derecho se confiere para luego imposibilitar su ejercicio y en tal caso la norma que obsta a

su normal ejecucin, no resistir el test de constitucionalidad. Toda vez que, en el caso concreto, el

valor del reembolso segn los propios parmetros del art. 245, prrafo 5, consistiere en un valor

reido con el de la realidad econmica, significar la violacin de las garantas constitucionales del

derecho de propiedad (art. 17, CN) y debido proceso (art. 18, CN) y devendr inconstitucional. En

mayor medida aun cuando el texto que la consagra establece expresamente que "Es nula toda dis-

posicin que excluye el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio" (art. 245,

ltimo prrafo, LC).

Las posiciones encontradas aparecen plasmadas en el Anteproyecto de Reformas a la LSC de 2003

con una solucin que consagra la doctrina del "valor real" de las participaciones societarias en caso

de conflicto pero, es tan grande la controversia que los proyectistas, no llegan a aplicar igual crite-

rio al valor del reembolso en el receso. Lo cual resulta altamente decepcionante, ms aun cuando

en el rgimen para las sociedades cotizantes regulado en el decreto 677/2001 (Adla, LXI-

C, 2718) incorpora un procedimiento de valuacin que procura la determinacin del valor econ-

micamente razonable ("equitativo" dice su texto), correspondiente a la realidad, en oportunidad de

cuyo comentario advertimos que el valor del reembolso constituye siempre la mayor dificultad y el

desafo ms empinado en medida que del acierto en la solucin depende la utilidad del instituto,

(20) aun cuando admitiendo un aserto hasta hoy inconcuso en materia de receso y particularmente

de valoracin del valor del reembolso muy pocas conclusiones son pacficas y tampoco lo es la te-

ora del valor del mercado, (21) la que tambin es objeto de severa crtica sostenindose que el

valor de bolsa no refleja exactamente el "valor real" porque est cargado de componentes espe-

culativos, e incluso puede ser manejado externamente o bien por los mismos socios y reflejar ten-

dencias ajenas al valor propio o intrnseco de las acciones. (22)

El Alto Tribunal mendocino "pone la pica en Flandes": establece que la determinacin del valor del

reembolso ser realizado en un balance especial por el perito contador en el perodo de ejecucin

de sentencia, tomando por referencia el balance del ltimo ejercicio realizado, que en el caso es el

cerrado a diciembre de 2004, (23) con la expresa indicacin que debe incluirse en el respectivo

balance el valor llave. (24)

Son mltiples y heterogneos en los distintos elementos susceptibles de ser cuantificados bajo el

concepto de valor llave: marcas, participacin en el mercado, liderazgo, management, prestigio,

perspectivas, organizacin experimentada, personal calificado, direccin experta y probada, en

suma atributos de lo que se denomina "valor empresa en marcha" a la que califica como una reali-

dad inmanente al activo de las unidades econmicas constituidas por factores inmateriales que

hacen que una empresa instalada y en marcha tenga un valor claramente superior al de una em-

presa recin constituida. (25)

El recedente, contribuy a esa agregacin de valor de la cual sin lugar a dudas aprovecharan los

otros socios con ulterioridad a su receso si deciden enajenar la empresa en block.

El tribunal de grado, cmara interviniente, haba dictado sentencia, revocando el fallo de primera

instancia (que impone la consideracin de "valor llave") y decidi correctamente que: "se

compartan o se rechace las motivaciones del legislador en torno a la forma de valuacin de las

acciones recedentes no es dable el apartamiento liso y llano de la solucin legal por solo razones

de justicia de la valuacin sino a travs del planteo y declaracin de inconstitucionalidad de las

normas que lo regulan en la LSC".

Aunque no se refiera exactamente al tema que aqu me ocupa, esto es, si es viable o no valuar las

participaciones del recedente incluyendo el valor llave sin atacar la constitucionalidad de la norma

(art. 245, 5to prrafo LSC), cabe anotar como tema en debate que el tribunal de grado advierte que

la pretensin del actor en la incorporacin del valor llave fue realizada tardamente porque no lo

expuso en la demanda sino en ocasin de la realizacin de la pericia del contador designado al

efecto de la valuacin entendiendo que debi integrar la pretensin en la demanda, significando la

tarda exposicin una modificacin inadecuada de la pretensin originaria sobre cuya base se con-

test la demanda, por lo que decidi que la bilateralidad, concepto que lleva directamente al dere-

cho de defensa en juicio, debe considerarse incumplida en este caso. (26)

Es susceptible de compartir la tesis en el sentido de la deficiencia del sistema electo por el legisla-

dor y la forma en lo que lo ha expresado en la ley para determinar el valor del reembolso en el art.

245, prrafo 5 LSC pero parece forzada, por contraria al claro texto legal, la interpretacin que el

Alto Tribunal de Mendoza realiza en orden a la incorporacin del valor real al ltimo balance.

Bien entendido: la decisin es justa. Doctrina claramente mayoritaria fustig desde su origen la

norma legal pero en ningn momento el razonamiento jurdico llev a salvar la errnea solucin

plasmada en el claro texto por va de interpretacin, entendiendo como lo hace el Alto Tribunal de

Mendoza que el valor llave debe ser calculado al momento de la valuacin porque el texto legal no

lo prohbe y en cambio reputa de aplicacin subsidiaria la normativa del Cd. Civ. art. 1788 bis lo

impone. (27)

V. El valor real, paradigma del sistema

El derecho mercantil actual se caracteriza por una tendencia al reconocimiento legislativo del dere-

cho de receso, con incremento ostensible de sus causales auspiciado por doctrina y aun receptada

en la legislacin argentina (LSC) como acontece particularmente en las recientes reformas del or-

denamiento espaol y, particularmente, en la nueva legislacin societaria italiana. (28)

Todo el sistema de la LSC, e incluso del ordenamiento civil tienden a determinar un "justo precio"

en el valor de las participaciones sociales, en todas las hiptesis en que corresponda su pago o re-

integro.

a) Es paradigmtica la norma del art. 13, inc. 5 LSC que impide, fulminando de nulidad, la clusula

del contrato "que permita la determinacin de un precio para la adquisicin de la parte de un socio

por otro que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva", situacin sta

que aparece anloga con la del ejercicio del derecho de receso, en el que, en definitiva, la parte del

accionista recedente es adquirida indirectamente por otro socio.

b) A su vez, el art. 22, in fine LSC, al tratar el derecho de retiro de los socios que votaron contra la

regularizacin de la sociedad expone textualmente que "tienen derecho a una suma de dinero

equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone". Advirtase que en tal

hiptesis los socios de los que se trata, han constituido una sociedad apartndose de las normas

que exigen para ello tipos autorizados por la ley, lo que en una ltima instancia coloca a los mismos

en una situacin comparativamente inferior, respecto de la de aquellos que ejercitan el receso en

una sociedad constituida con respeto de los tipos y normas legales.

c) En este mismo orden el art. 92, inc. 1 de la LSC establece que en hiptesis de exclusin de socios

con justa causa (hiptesis que es la del caso sub examen y desarrollamos infra), definida como

"grave incumplimiento de sus obligaciones", "el socio excluido tiene derecho a una suma de dinero

que represente el valor de su parte a la fecha de la invocacin de la exclusin" (art. 92, inc. 5).

Podra argumentarse que se trata de sociedades personalistas, cuya naturaleza marca efectos y

consecuencias distintas respecto a aquellas que acontecen en el mbito de la sociedad annima,

sin embargo, la normativa aludida alcanza a los socios de las sociedades de responsabilidad limi-

tada, (art. 91 LSC).

d) El art. 195 LSC, precisa el resarcimiento o indemnizacin con la que se debe resarcir al accionista

al que la sociedad prive sin mediar las causas lcitas de excepcin del art. 197 LSC del derecho

de suscripcin preferente cuando, por tratarse de acciones entregadas no pudiere procederse a su

cancelacin, establece que "en ningn caso ser inferior al triple del valor nominal de las acciones

que hubiera podido suscribir...computndose el monto de la misma en moneda constante desde la

emisin" (art. 195 LSC). Si bien es cierto no se establece explcitamente el valor real, el legislador

ha pretendido aqu, con la determinacin del triple del valor nominal, un importe tasado que fija

un lmite mnimo, cuya relevancia aparece ratificada por la circunstancia de la exigencia de su

cmputo a moneda constante desde la emisin de la accin.

e) A su vez en el art. 238 LSC, cuando determina los daos y perjuicios que deben resarcir a la so-

ciedad, socios o terceros, quienes sin ser accionistas, hubieren invocado para la intervencin en las

asambleas certificados o constancias que atribuyeren tal calidad, dispone que "la indemnizacin en

ningn caso ser inferior al valor real de las acciones que haya invocado al momento de la convoca-

toria de la asamblea".

f) El art. 51 LSC se refiere a la valuacin de los aportes en especie y determina que la misma debe

ser realizada por el "valor de plaza" significando con ello la directa correspondencia de la realidad

econmica. (29)

g) En materia de amortizacin de las acciones, ya fuere total o parcial, el art. 223 LSC establece,

como requisito de procedencia, la condicin de que la misma se realice no slo con trato igualitario

entre los accionistas sino, especialmente, por un "justo precio". (30)

h) El art. 153 de la LSC, en materia de SRL, impone la prohibicin de la libre transmisibilidad pero,

en cambio, admite que el contrato pueda establecer lmites a la misma y consagra, en tal caso, la

licitud de las clusulas que requieran la conformidad o mayora unnime de los socios o que confie-

ran un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad, siempre que sta lo haga con utilidades

o reservas disponibles o reduzca su capital.

En esta ltima situacin, cuando los socios o la sociedad hagan uso del derecho de preferencia,

pueden impugnar el precio que el socio cedente hubiere notificado en cuyo caso "debern expre-

sar el que consideren ajustado a la realidad", difiriendo el conflicto respecto del precio al juicio del

perito judicial. (31)

Esta norma, no es aplicable al valor del reembolso de las cuotas en hiptesis de receso porque tal

materia est regulada especficamente en el art. 160, prrafo 3 LSC con envo expreso al art. 245

LSC, el cual consagra, segn se dijo reiteradamente, la regla del "ltimo balance realizado o que

debi realizarse", sin embargo constituye un punto de referencia significativo en apoyatura de la

tesis del valor real por cuanto son patentes las analoga existentes entre el derecho del socio de la

SRL en hiptesis de la transferencia de sus cuotas, respecto de la hiptesis de retiro de la sociedad

en razn de las causales de receso del art. 160, prrafo 4 LSC, en medida tal que calificada doc-

trina predica la aplicacin del sistema de fijacin del valor de transferencia de las cuotas en la SRL a

la determinacin del valor del reembolso en caso de receso, tanto en la SA como en la SRL.

i) Por ltimo, y slo en subsidio, porque en materia de interpretacin de la ley tienen rango prefe-

rente las reglas del contexto supra enunciadas, el Cdigo Civil, cuya aplicacin supletoria est de-

terminada por el ttulo preliminar 1 (32) y el art. 207 del Cdigo de Comercio, (33) establece que en

la liquidacin parcial de la sociedad (tratada como resolucin parcial en la LSC art. 89 y ss. la parte

del socio saliente, (de la misma manera que la del socio fallecido, se determinar, salvo estipula-

cin en contrario del contrato social, "computando los valores reales del activo y el valor llave si

existiese". (34)

VI. La interpretacin superadora o derogatoria de la norma clara pero asistemtica

Sin embargo en apoyatura de trascendente Fallo del Alto Tribunal debe quedar claro que no es

ajeno a las normas de la interpretacin del derecho positivo el criterio derogatorio o superador del

texto explcito formando parte tal interpretacin del ms elevado nivel de la ontologa jurdica.

Betti, Emilio, (35) partiendo de la premisa de que la interpretacin del texto legal en principio no

viabiliza medios extra textuales, ni siquiera la remisin a la voluntad del legislador, admite que la

hermenutica debe ser integrada, cuando la apreciacin se dirija a su coherencia con el complejo

sistema del derecho positivo.

Larenz, Karl, (36) denomina derecho superador de la ley a aquel que est dirigido a la interpreta-

cin normativa del ordenamiento jurdico, en hiptesis en las que (como la del art. 245, prrafo 5),

la interpretacin literal no permite coherencia con el resto del ordenamiento jurdico y los princi-

pios constitucionales, de modo que su aplicacin no podra ser factible por exhibir una "falta de

integracin al plan mismo de la ley".

Llama al mtodo "criterio" superador que involucra "El desarrollo del derecho ms all del plan de

la ley o el desarrollo del derecho superador de la ley"...

Calvo Garca, Manuel, (37) "Aunque el ordenamiento jurdico no se configure de hecho como una

estructura perfectamente sistemtica, esto es, aunque el legislador no sea todo lo racional que

cabra desear, la aplicacin por parte de los juristas de ciertos criterios metodolgicos que tienden

a optimizar el ordenamiento jurdico contribuye a alcanzar esos postulados de racionalizacin, por

eso, puede decirse que la racionalidad del sistema jurdico, su consideracin como estructura sis-

temtica perfecta, coherente y plena, en verdad no depende tanto del legislador como del propio

jurista. Son estos, en ltima instancia, los que contribuyen decididamente a alcanzar los postulados

de racionalidad del ordenamiento jurdico, al aplicar el Derecho segn el postulado de la coheren-

cia del ordenamiento jurdico. La interpretacin armonizadora, en algunos casos tambin puede

contribuir a depurar el ordenamiento jurdico"... desde este punto de vista general la obligacin de

interpretar el ordenamiento jurdico segn la Constitucin determina la armonizacin del ordena-

miento jurdico de acuerdo con las normas y principios constitucionales". En este sentido, quiz por

su trascendencia prctica, el imperativo de interpretar el ordenamiento jurdico conforme a la

Constitucin, postula un criterio hermenutico que metodolgicamente se deriva del postulado de

racionalidad del legislador, al que se presupone coherente, y que por lo tanto podra encontrarse

directamente en el criterio sistemtico, al que ha sido impuesto legalmente en modo especfico.

Concluye: "La interpretacin derogatoria est concretada en una larga tradicin jurdica" (op. cit.,

p. 149).

Carpintero, Francisco, (38) "La controvertida regla interpretatio cessat in claris (o "in claris non fit

interpretatio") no resuelve la incertidumbre del sentido claro y el dudoso. La existencia de una

duda depende de circunstancias concretas del caso, incluso si la norma que ha de aplicarse resulta

lingsticamente "clara e inequvoca", (con cita de Wroblewski, "Constitucin y teora general de la

interpretacin jurdica", p. 24 y "Sentido y hecho en el Derecho", San Sebastin, 1985, p. 21).

La norma del art. 245, prrafo 5 LSC aparece en su literalidad "clara e inequvoca" empleando la

adjetivacin de Wroblewski sin embargo, por lo dicho supra no resiste el rigor de coherencia

exigido por Larenz con el complejo sistema del derecho positivo plasmada en la misma LSC, en

los textos supra comentados y aun en la normativa del ordenamiento comn aplicable subsidiaria-

mente plasmada en el Cod. Civ. art. 1788 bis.

Es doctrina reiterada de las Corte Suprema de la Justicia de la Nacin, que: "por encima de los que

las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdi-

camente, es decir en conexin con las dems normas que integran el ordenamiento general del

pas. En esta indagacin no cabe prescindir, por cierto de las palabras de la ley, pero tampoco ate-

nerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere" (Fa-

llos 241:227; 244:229; 255:369 LA LEY, 94-191; 96-357; 112-709)... El espritu de la ley est en

lo que propone; se identifica con su finalidad; en lo que ha determinado esencialmente su sancin"

(Fallos 215: 171, y LA LEY, 57-213).

Otros fallos, del Superior Tribunal de la Nacin, en la misma lnea, exponen: "La misin judicial no

se agota con la remisin a la letra de la ley. Los jueces, en efecto, en cuanto servidores del Derecho

para la realizacin de la Justicia, no pueden prescindir de la bsqueda de la significacin jurdica de

las normas aplicables al caso que consagre su versin tcnicamente elaborada y adecuada a su

espritu. Es natural, respecto de la voluntad del legislador, no requiere, por lo dems, la admisin

de soluciones notoriamente injustas, que no parecen compatibles con el fin comn a la tarea le-

gislativa y judicial, de la determinacin de principios acertados para la adjudicacin del derecho de

los litigantes en las causas concretas a decidir" (El Derecho, 23 de julio de 1962). (39)

VII. A modo de conclusin sobre el valor del reembolso (40)

1. Slo una interpretacin (que pueda denominarse, ya fuere superadora (Larenz), integradora

(Betti), o derogatoria (Calvo Garca), puede ser realizada por los jueces cuando precisamente lo que

se procura es darle a la norma la faltante congruencia con el ordenamiento, y restablecer en la

praxis jurdica de lo que carece textualmente. (arts. 944, 946, y 1323, 1324, 1326, Civil).

2. El fallo es justo por una va inapropiada pero que admite el criterio de interpretacin contraria al

texto.

3. La interpretacin sistemtica de la causal especial de que trata el fallo, aplicable solamente a las

sociedades intuitu personae y la SRL pero excluyente de aplicacin de la normativa del art. 245 del

receso en la LSA, permitira fundarlo en la interpretacin armnica de los arts. 129, 157, 160, 91 y

92 inc. 1 en tanto esta ultima normativa consagra el valor real para la valuacin de la participacin

del socio excluido, hiptesis que admite analoga con la causal de exclusin focalizada en la revoca-

cin del cargo de gerente cuando su designacin fue condicin de constitucin de la sociedad.

El fallo que dispone la consideracin de la significacin econmica de la "llave del negocio" en la

determinacin del valor del reembolso es ciertamente revolucionaria pues si la doctrina prende, se

habra llevado por va de la interpretacin derogatoria o superadora de la ley a reformar la ley, por

encima de un texto insuficiente.

Holmes en su alta funcin del Superior Tribunal estadounidense haba dicho que "la ley no es lo

que la ley dice sino lo que los jueces dicen" y la frase se aplica al caso como traje a medida.

VIII. La remocin del socio gerente y el valor de su parte

El caso juzgado por el Alto Tribunal mendocino in re "Sar Sar Roberto Mario c. Hemodilisis San

Martn SRL" por sentencia del 21/12/2011 decide en grado de constitucionalidad y casacin los

recursos interpuestos por la actora contra la sentencia del tribunal de grado que revocando el fallo

de primera instancia decidi acoger parcialmente el recurso de apelacin de la sociedad deman-

dada condenado a la sociedad accionada al reembolso del valor de las cuotas recedentes sobre las

pautas dadas en la sentencia segn el balance correspondiente al ejercicio 2004 (en cuyo perodo

se ejercit el receso) disponiendo que el valor de las cuotas recedidas debe ser calculado sin consi-

derar en la valuacin ningn elemento extrao al mismo en especial el valor llave. El Alto Tribunal

mendocino revoc el fallo de la Cmara (41) y decide que el art. 245, 5 prrafo no es bice a la

consideracin del valor llave a los fines de determinar el valor de las cuotas recedidas.

Pero resultan del mayor inters las decisiones de la sentencia de Cmara, que quedan firmes, por

no estar cuestionados en el Recurso de Casacin e Inconstitucionalidad y por ello, no estn trata-

das en el Fallo de la CS de Mendoza.

La lectura del fallo con voto del Juez Gianella permite acceder a un prolijo relato de los anteceden-

tes de hecho y de derecho. En el Considerando 3, la Cmara desarrolla puntualmente el contenido

de la decisin de primera instancia seguida de un tambin prolijo relato de las posiciones expuestas

por las partes en sus respectivos alegatos.

Los temas conflictivos resueltos, (reitero: adems de aqul referido al valor del reembolso) pueden

ser resumidos, en un elenco que abarca otras cuestiones fundamentales en el tratamiento del insti-

tuto.

El actor, socio gerente en una SRL, funda su derecho en la causal referida al derecho particular-

mente asignado por la ley art. 157 in fine por remisin al art. 129 2 parte, que otorga el derecho

de receso al socio disconforme con la remocin del gerente cuando su designacin fue condicin

expresa de constitucin de la sociedad.

El fallo de Cmara considera que el art. 6 del contrato constitutivo, en el marco de una SRL, inte-

grada exclusivamente por profesionales de la salud, que establece que todos los socios son geren-

tes, aun cuando la representacin es ejercitada por dos de ellos conjuntamente, uno por la mayora

y otro por la minora, constituye una clusula esencial cuya modificacin deviene en la causal del

art. 129, 2 parte LSC.

Este aspecto de la sentencia, aun cuando puede provocar reflexiones respecto de la circunstancia

de que el socio gerente removido lo hubiere sido con justa causa no excluye la aplicacin de la

normativa impuesta por la LSC en el art. 91, inc. 2 cuando establece como efecto patrimonial de la

exclusin del socio, aun con justa causa genera a favor de ste "el derecho a una suma de dinero

que represente el valor de su parte a la fecha de la invocacin de la exclusin" (art. 92, inc. 1 LSC).

De ello se sigue que el contexto de la regulacin de dicha especialsima causal tpica de la sociedad

personalista (intuitu personae) pero aplicable a la SRL mas no a la LSA, determinara que no es de

aplicacin en el caso la forma de determinacin del valor de reembolso establecido por el art. 245

LSC quinto apartado, al cual enva el art. 160, prrafo 4 in fine. (42)

IX. Es compatible el ejercicio del receso con la accin de remocin?

Un aspecto de singular inters que cobra actualidad en el caso es la posibilidad de coexistencia del

ejercicio del derecho de receso con acciones anlogas o vinculadas.

En esta materia doctrina y jurisprudencia encontraron un campo de debate sumamente rico tra-

tando la posibilidad del ejercicio simultneo o subsidiario de la accin de receso con la accin de

nulidad de la asamblea causal.

En tal sentido, nuestra jurisprudencia fue el escenario operativo del debate doctrinario con intere-

sante fallos que determinaron que la accin de receso no puede coexistir con la accin de nulidad

contra la resolucin asamblearia causal de receso, (43), frente a otra posicin que consider com-

patible la accin de receso con la subsidiaria (no acumulada) de nulidad. (44)

En el caso "Sar Sar c. Hemodilisis SRL" el actor juntamente con la accin de receso, fundada en la

causal del art. 129, parte 2 aplicable a la SRL por envo que realiza el art. 157 in fine (cuya causal la

sociedad neg ante el ejercicio del derecho) acumul la accin de remocin contra los restantes

socios, fundando su pretensin en graves incumplimientos a sus obligaciones (art. 91 in capit) par-

ticularizadas en maniobras de vaciamiento de la sociedad y requiri medidas cautelares que luego

de denegadas en la forma solicitada, fueron admitidas por va de designacin de un interventor.

Pudo el actor legtimamente acumular ambas acciones?

Pienso que no. El receso es por naturaleza vinculante. No requiere la aceptacin de la sociedad y su

efecto propio es la subversin del ttulo de socio por el de acreedor al valor del reembolso, conver-

sin que se produce con instantaneidad al momento de la recepcin dentro del plazo legalmente

establecido de la notificacin de su ejercicio. (45)

El socio recedente por el hecho de la notificacin a la sociedad de su voluntad de receder en

tiempo y forma, adquiere un derecho que es vinculante a reclamar, como acreedor al valor del

reembolso (precio de su participacin extinguida). No tiene ya ningn derecho de socio pero como

acreedor le asiste el derecho residual a requerir las medidas cautelares en orden al aseguramiento

de su crdito.

La interposicin de la accin de remocin, acumulada al receso significara un desistimiento impl-

cito de su pretensin de receder por tratarse de una accin con objeto distinto y ms an, contra-

ria a la de receso. (46) La demandada sostuvo que la conducta ulterior del socio en la participacin

de asambleas posteriores al ejercicio del derecho, participando ms all de las conductas dirigidas

a la cautela de su crdito, deben ser interpretadas como desistimiento de su condicin de rece-

dente.

No cabe duda que si el actor actu luego de notificado el receso en esta forma lo hizo preten-

diendo con ella cautelar sus derechos. Debi limitarse a aquellos actos conservatorios o residuales

que le corresponden como socio recedente es decir como ex socio: v. gr. impugnar o debatir el

balance, y hasta decisiones societarias que pudieran poner en riesgo a la postre tanto la determi-

nacin del monto del valor de reembolso precio de su participacin societaria como su efecti-

vizacin, pero no ms all.

En el caso, segn se dijo supra, el fallo de 1 instancia, confirmado en Cmara consider existente

la causal de receso (negada por la sociedad) y conden a sta al reembolso del valor de las cuotas

del actor y, en funcin de dicha decisin consider abstracta la accin de remocin.

La decisin, en esta materia, no despierta conviccin por cuanto no guarda congruencia con la na-

turaleza del derecho de receso. Admito que puede generar dudas la forma en que deba resolverse

una cuestin as planteada por la parte actora. En puridad de principios debieron reputarse an-

tagnicas las pretensiones dado que electa una va incompatible con la otra, stas no pueden co-

existir, por definicin (electa una va, non datur recursus ad alteram).

En el caso, la accin de remocin de (todos) los socios, que son tambin (todos) gerentes, promo-

vida por el recedente juntamente con la accin de receso constituye una accin en su inters indi-

vidual (no societaria) contra persona distinta (los socios de la SRL) de la sociedad demandada en la

accin de receso, que persigue un objeto distinto e incompatible con sta, para cuya promocin y

como legitimatio ad causam es menester la calidad de socio, que el recedente pierde con instanta-

neidad al momento de la notificacin, (en tiempo y forma), de su voluntad de receder subvirtiendo

su ttulo de socio por el de acreedor. (47)

Si el principio latino requiere algn ejemplo, ste lo es.

En todo caso el tribunal debi haber rechazado explcitamente (tal vez "in limine") la accin de

remocin, ya que patentemente entablada la demanda de receso por quien no es socio mal poda

abocarse a considerar las imputaciones causales de la remocin.

X. El balance de ejercicio o el ltimo balance realizado o el que deba realizarse?

Otro punto conflictivo es el de la determinacin del ejercicio contable cuyo balance debe constituir

la base para la determinacin del valor de reembolso. El art. 245, apartado 5 remite al "ltimo

balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias".

El derecho de receso est causado en la asamblea del 27 de octubre de 2010 y se notifica el 3 de

noviembre de 2010.

En el caso del perito, realiz la valuacin sobre la base del ejercicio del ao 2005. Alarma que el

fallo de primera instancia hubiera validado el procedimiento.

El texto legal puede generar alguna confusin y despertar fundamentos para posiciones distintas:

que el balance base del cmputo fuere el ltimo realizado al momento del ejercicio del derecho

(ejercicio contable cerrado a diciembre de 2004), con lo cual podra ser el balance regular corres-

pondiente al ejercicio 2003 finalizado en diciembre de 2003, fecha de cierre del ejercicio contable

anual ("ltimo balance realizado") o el ultimo balance reglamentario realizado en 2004, pero siem-

pre con anterioridad a las fechas de la asamblea causal y a la de notificacin del receso, o bien,

como sostiene otra posicin en doctrina y lo han decidido en distintas oportunidades fallos tribu-

nalicios, el balance del ejercicio contable o el balance reglamentario realizado durante ese ejercicio

contable (2004) aun posterior a la fecha que aconteci la asamblea causal se ejercit el derecho de

receso. (48)

Pero cualquiera de estas dos soluciones, admisibles con argumentos vlidos, no tienen en cambio

ningn tipo de correspondencia con la determinacin del valor sobre la base del ejercicio contable

de 2005, posterior al de la conversin del ttulo de socio en acreedor acontecido el 3 de noviembre

de 2004, esto es en el ejercicio anterior (cerrado a diciembre de 2004).

Se trata de un error notorio que, admitido en el fallo de primera instancia, fue revocado por la

Cmara.

XI. Cundo y cmo debe introducirse la pretensin del "valor real"?

Otro aspecto conflictivo, de naturaleza procesal aun cuando vinculado al tema del valor del reem-

bolso es la forma en que la actora introdujo la pretensin de consideracin del valor real.

Al juzgar por el relato de los hechos realizados en las sentencias de 1 Instancia y la de 2 Instancia

el actor habra demandado la aplicacin del "valor real conforme a lo dispuesto por el art. 245

LSC." (sin requerir la declaracin de inconstitucionalidad de la norma en que fund su derecho).

(49)

La sociedad demandada contest sobre la base de lo dispuesto por el art. 245 LSC y apoyndose en

su clara literalidad concluy que el valor del reembolso deba ser el del ltimo balance realizado o

que deba realizarse, en el caso el correspondiente al ejercicio 2004.

Recin en estado de prueba, ocasin de la designacin del perito valuador, el actor recedente

introdujo explcitamente la pretensin de que el clculo del valor incluyese el "valor llave". La de-

mandada en esta oportunidad no observ la pretensin. En cambio, impugn despus la pericia de

valuacin que la incluy.

En la 1 Instancia se decidi que la garanta de defensa en juicio en orden a la contestacin de la

pretensin actora haba quedado cumplimentada porque aun cuando la actora no ejercit el cues-

tionamiento a la pretensin introductoria del valor llave, pudo hacerlo y lo hizo luego al im-

pugnar el dictamen pericial.

La Cmara en cambio que descart el valor llave, pero con interpretacin literal de la normativa del

art. 245 LSC, reput extempornea la pretensin y consider que no podra conceptuarse oportu-

namente introducida aun con consideracin de los nuevos y recientes avances procesales en orden

a la flexibilizacin del principio de congruencia.

Estas son las principales cuestiones implicadas en el rico fallo de los tribunales mendocinos. Del

comentario resultan ya por un lado errores operativos en el ejercicio del derecho de la misma ma-

nera que de algunas apreciaciones obiter dictum en los fallos de primera instancia y de la Cmara

resultan tambin una conceptuacin incorrecta del derecho de receso. (50)

El derecho de receso en la S.A. slo procede en aquellos casos explcitamente establecidos por la

ley y en las condiciones en que la ley lo establece, de all la necesidad de precisin en su regulacin

(51) que reclama la doctrina desde hace muchos aos sin que hubiere obtenido el menor eco

frente a una normativa, que de avanzada en su tiempo, tres dcadas despus aparece inmutable,

esclerosada y por ello anacrnica.

XII. La causal asistemtica del art. 129, 2 parte, LSC

El caso en anlisis tiene una dificultosa solucin y la razn de ello debe encontrarse en la especial

naturaleza jurdica del llamado "derecho de receso" que consagra el art. 129 segunda parte LSC, en

la sociedad colectiva a favor de los socios disconformes con la remocin del administrador cuyo

nombramiento fue condicin expresa de constitucin de la sociedad, aplicable en las sociedades

personalistas (sociedad en comandita por acciones: art. 136; sociedad de capital e industria: art.

143; sociedad en comandita simple: art. 136; sociedad en comandita por acciones: art. 319) en la

SRL por envo del art. 157 ltimo prrafo.

La doctrinal nacional mayoritaria, no trata a la causal de receso prevista en el art. 129, segunda

parte como causal de receso sino que la considera como una hiptesis de resolucin parcial (art. 85

y ss. LSC), esto as por los particulares efectos y caractersticas de este fenmeno societario, cuyo

fundamento aparece claramente diverso al fundamento del derecho de receso, consagrado tradi-

cionalmente para las sociedades de capital, y en especial para la sociedad annima, pero extrao a

las sociedades intuitu personae, en los cuales la modificacin del contrato requiere la unanimidad,

que constituye un blindaje institucional que asegura al socio la inmutabilidad sin su consenso de la

alteracin de las condiciones de riesgo y responsabilidad que pact al constituir la sociedad o admi-

ti al ingresar a ella por va derivativa.

Sin embargo, nadie discuti el carcter del instituto, comn a la de la sociedad annima cuando se

trata del receso en la sociedad de responsabilidad limitada a pesar de que como se ha visto difiere

sustancialmente en aspectos medulares del instituto referido a: i. Causales, ii. La titularidad para el

ejercicio y iii. El valor del reembolso.

El derecho de receso, por encima de muchas posiciones que no son susceptibles de ser comparti-

das, expuestas tanto por las partes como por el Juzgado de primera instancia y la misma sentencia

de Cmara no es ciertamente ni un derecho de la minora, ni tampoco una consecuencia necesaria

de la modificacin del estatuto, ni de las bases esenciales de la sociedad y menos an (como err-

neamente lo exponen en consideraciones) obiter dictum las sentencias de las dos instancias infe-

riores, un derecho que asista al socio meramente disconforme con las decisiones de la mayora.

En un instituto de equilibrio entre dos intereses igualmente legtimos que confrontan: por un lado

el del socio a que no se modifiquen las condiciones de riesgo y responsabilidad a las que supedit

su consentimiento en ocasin de la constitucin de la sociedad o de la adhesin por va de la ad-

quisicin de los ttulos, acciones, cuotas, (en fin valores representativos del capital), (52) y por el

otro lado de la impostergable exigencia societaria de adecuacin de aquellos estatutos para mejor

cumplir el objeto social, que con el devenir del tiempo y las circunstancias de la operatividad de la

empresa resultan insuficientes, motivados entonces, como dije, por nuevas exigencias o condicio-

nes.

El derecho del socio singular a permanecer en las bsicas condiciones iniciales del contrato o

estatuto, y el contrario derecho de la sociedad, a su modificacin cuya voluntad se expresa,

como no puede ser de otra manera, y por razones de orden pblico societario, por mayora (sin

necesidad de adhesin unnime que supone el consenso del socio regla sta de las sociedades

intuitu personae) encuentra solucin por la va del derecho de receso o retiro del socio.

Debemos insistir en la materia advirtiendo que se trata de dos intereses igualmente vlidos. Por

eso no puede hablarse definindolo como un derecho de minora porque confronta con un equi-

valente derecho de mayora, que no slo es voluntad social sino tambin "inters social".

En las causales de receso la nota distintiva comn es la afectacin de los intereses del socio pero

que de ninguna manera tienen causa en una actividad abusiva por parte de la sociedad ni de la

mayora de los socios que expresa la voluntad social.

As porque la sociedad necesita "cambiar" sus estatutos, por razones que podrn ser discutibles

desde el particular punto de vista que configura el inters individual del socio pero que en todo

caso aparecen vlidas en tanto cuanto decididas por una asamblea que respeta las reglas de fondo

y de formas exigidas por la ley en una compleja y completa normativa, cuya decisin es vinculante

(obligatoria) a todos los socios (art. 233 LSC).

Est claro que esta decisin asamblearia, cualquiera fuere su sustancia, en tanto vlida en sus re-

quisitos de forma y de fondo no constituye, por definicin, de ninguna manera agravio al socio por

cuanto se someti a un estatuto y a una normativa que prevn expresamente las formas de modi-

ficacin estatutaria, (o contractual).

El equilibrio entre los dos haces de derecho es lo que ha buscado el legislador. (53)

Ahora bien: el mero anlisis de la causal de receso prevista en el art. 129 segunda parte LSC para

las sociedades personalistas pone claramente de relieve que se trata de una hiptesis asistemtica

en cuyo acontecimiento no coexiste necesidad de un cambio del estatuto en orden a su adecuacin

para mejor cumplir con el objeto social, lo que constituye por lo dicho supra el subyacente

comn denominador de las otras causales previstas en el sistema societario.

En ninguna de las causales previstas taxativamente para las sociedades annimas en los arts. 245

LSC con envo indirecto al art. 244 LSC, ni tampoco en las causales de receso previstas, aunque no

taxativamente en el art. 160 apartado 4to para las SRL existe identificacin sistemtica con la cau-

sal del art. 129, segunda parte LSC.

No se trata de ninguna situacin que suponga la adecuacin de los estatutos a las nuevas exigen-

cias o condiciones operativas que requieran ms capital o reduccin del mismo o reintegro; ni de

modificaciones estructurales como la transformacin, fusin y escisin, ni el cambio del objeto

social o del domicilio al extranjero (lo que supondra someter a la sociedad un ordenamiento dis-

tinto)..., por no citar sino algunas de las causales advirtiendo que el anlisis de cada una de ellas

revelar siempre una situacin que no aparece comprendida en la tpicamente focalizada por el

art. 129 segunda parte LSC referida exclusivamente a la situacin especial de la remocin de un

administrador en cuyo contrato constitutivo estableciera como "condicin expresa de constitucin

de la sociedad" la designacin de gerente determinado.

En este caso no se advierte ninguna voluntad de cambio del estatuto de los socios mayoritarios en

orden a la mejor forma de cumplir el objeto social como son los supuestos legales del receso en la

SA (art. 245 LSC) y en la SRL (art. 160 apartado 4 LSC).

Por el contrario se da y esto es advertido claramente y con excelentes trazos descriptivos en el fallo

de Segunda Instancia, voto del Juez Gianella, (Cap. VI, A) la causal del art. 129, 2 parte LSC de un

conflicto de naturaleza claramente contractual: la sociedad imput al socio gerente el grave in-

cumplimiento de sus funciones y decidi en asamblea formal y sustancialmente vlida su remocin

del cargo de administrador.

La reflexin sobre estos argumentos permite concluir que la hiptesis del art. 129 segundo prrafo

LSC, constituido en causal de receso, tiene una caracterstica singular, diversa a las antes descripta

que en los otros casos rene el derecho de receso "en pureza" (empleando literalmente la expre-

sin que usa el Camarista Gianella en su voto).

No tiene ni los fundamentos ni la finalidad del derecho de receso como institucin jurdica. No con-

siste en modificacin del contrato social tendiente a satisfacer nuevas y legtimas aspiraciones so-

ciales que requeriran de las alteraciones estatutarias o contractuales sugeridas a la mayora en

funcin de las nuevas necesidades de la sociedad para modificar su estatuto (o contrato social) a

las nuevas circunstancias o exigencias del comercio o de la industria, o en fin, del mbito de su

desarrollo y actividad para mejor cumplir su objeto.

La clusula establecida en el art. 129, inc. 2 LSC como causal de receso constituye una solucin a un

"conflicto entre socios" en el que no est en juego la adecuacin del estatuto a las nuevas exigen-

cias o circunstancias en orden al mejor cumplimiento del objeto social, que constituye el marco

jurdico del derecho de receso tpico en la S.A. e incluso en la SRL.

Se trata en cambio del derecho singular del socio que al constituir la sociedad condicion su parti-

cipacin a la designacin de un determinado administrador (en el caso, l mismo), cuya remocin

con o sin causa lo autoriza, en caso de disconformidad a ejercer el derecho de receso. Su encuadre

jurdico no tiene ninguna analoga con las hiptesis o causales de receso previstas para la LSA (art.

245 LSC) y para la SRL (art. 160 LSC).

La causal del art. 129 in fine LSC por su naturaleza y condiciones diversas a las otras causales de

receso, tiene caractersticas propias y ello es lo que ha llevado a gran parte de la doctrina a consi-

derarla como una hiptesis de resolucin parcial. Sin embargo, cualquiera fuere su categora her-

menutica, del anlisis del caso resulta claramente que en cuanto a sus efectos y titularidad, puede

definirse como una causal de separacin (54) tpica de las sociedades personalistas y de la SRL,

cuya naturaleza hbrida, ya aludida, explica su reconocimiento, que en cambio no existe cuando se

trata de la S.A.

Se advierte claramente que la situacin fctica y jurdica guarda estricta vinculacin con el fen-

meno de la exclusin del socio (arts. 91 y 92 LSC), exclusivamente aplicable como el art. 129, 2

parte a las sociedades personalistas y a la SRL, pero tambin extraada (como el receso por re-

mocin del administrador designado como condicin de constitucin de la sociedad) del ordena-

miento aplicable a la sociedad annima.

Caminando por este laberinto de normas encontradas, pobladas de dudas, sin embargo, pareciera

posible una conclusin para fundamentar la tesis del fallo que, focaliza en la accin de receso que

est habilitado a ejercer el socio disconforme con la remocin del socio gerente cuya designacin

hubiere sido condicin expresa de constitucin de la sociedad, configura tambin, en razn de la

peculiar caracterstica intermedia de la LSRL en la que se mezclan y aproximan notas propias de las

sociedades de capital con la sociedad de personas, una causal de exclusin del socio-gerente.

Siendo as, la solucin que atribuye al caso la determinacin del valor del reembolso a "valor real"

de la participacin social o cuota de la SRL, encuentra fundamento no ya en el art. 245, apartado 5

LSC, al que enva el art. 160, apartado 4 LSC cuando se trata de las causales previstas en dicha

norma (que no comprende la causal del art. 129, 2 parte LSC), sino a la normativa aplicable a tal

hiptesis expresamente prevista en el art. 91 inc. 1 LSC, que asigna al socio excluido "derecho a una

suma de dinero que represente el valor de su parte a la invocacin de la exclusin".

XIII. Reflexiones finales

En el caso "Sar Sar c. Hemodilisis S.R.L." el fallo de 1 Instancia fue revocado parcialmente por la

Cmara y a su vez el Alto Tribunal por va de casacin revoc el fallo del tribunal de grado tambin

parcialmente, pero en un aspecto fundamental referido a la forma de calcular el valor del reem-

bolso.

Lo curioso del caso es que todos los razonamientos tienen fundamento en los mismos textos lega-

les lo cual revela su clara insuficiencia en tanto disparadores de conclusiones diversas.

Lo expuesto genera preocupacin en cuanto a la aplicacin del instituto, el ms til en el conflicto

societario, por cuanto genera incertidumbre sobre la aplicacin de las normas que lo regulan.

A esta altura del avance de la tcnica jurdica no existen razones que justifiquen la permanencia de

normas cuyas soluciones superadas en el tiempo aparecen claras pero vulnerables por injustas.

Las distintas interpretaciones unas literales y otras finalistas, unas rigurosamente normativas y

otras sistemticas constituyen el fundamento de conclusiones opuestas.

Slo la reforma de la normativa legal y su sustitucin por un articulado completo y coherente que

reconozca el "valor real", para lo cual ya existen ejemplos modlicos en el derecho comparado

permitirn la superacin de la incertidumbre de hoy en certeza de maana lo que significar el

opus coronatus de una adecuada regulacin legal.

(1) PACCHI, Stefania, "El derecho de receso: una prueba de fuego para la empresa? posible termmetro de

la salud de la empresa?", Ensayos de Derecho Empresario 4, II. Sociedades, n 11, Fespresa, Crdoba, 2008.

(2) NISSEN, Ricardo, "Ley de Sociedades Comerciales", Abaco, t. II, p. 596 remarca la flagrante injusticia res-

pecto de los accionistas recedentes pues de ordinario las valuaciones de los bienes de la empresa y en parti-

cular los de uso no guardan relacin con el valor de realizacin.

(3) DASSO, Ariel A., "Tratado de Derecho de Receso. Legislacin argentina y derecho comparado", Legis, en

prensa, Las modernas legislaciones incluyen las causales estatutarias esto es pactadas en el contrato o esta-

tuto.

(4) Art. 160 LSC, prrafo 4: la transformacin la fusin, la escisin, la prrroga, la reconduccin, la transfe-

rencia del domicilio al extranjero, el cambio fundamental del objeto y todo acuerdo que incremente las obli-

gaciones sociales o la responsabilidad de los socios "que votaron en contra, otorga a stos derecho de receso

conforme a lo dispuesto por el art. 245 " Apartado 5: los socios ausentes o que votaron contra el aumento

de capital, tienen derecho a suscribir cuotas proporcionalmente a su participacin social. Si no la asumen

podrn acrecer los otros socios y, en su defecto, incorporarse nuevos socios". La interpretacin literal de la

norma autoriza a la doctrina a considerar que tratndose de la SRL la titularidad para el ejercicio el derecho

de receso solamente est referida a los socios que votaron en contra no conceptundose como causal de

receso a la decisin de aumento de capital, en cuya hiptesis asiste al socio que vot en contra y tambin a

los ausentes, el derecho de suscripcin preferente.

(5) DASSO Ariel A., "El principio de congruencia procesal: nulidad y receso", LA LEY, 1989-A, 1114 y ss.

(6) DASSO, Ariel A., "El derecho de separacin del accionista en la sociedad annima: necesidad de una ade-

cuada regulacin legal", LA LEY, 1980- B, 650 y ss.; "El derecho de receso su naturaleza y forma de ejerci-

tarlo"; LA LEY, 1982-B, 847 y ss.; "Precisiones sobre el derecho de receso", LA LEY, 1983-A, 223.

(7) LSC art. 63 inc. 1 y f.: "el balance general deber suministrar la informacin que a continuacin se refiere:

1. en el activo: ...f. Los bienes inmateriales, por su costo con indicacin de sus amortizaciones acumuladas".

(8) Por lo dems acorde con la tendencia contempornea en las legislaciones modlicas, en especial Italia y

Espaa.

(9) El mensaje de elevacin de la ley 19.550 cap. VIII.5 expone: "El derecho de receso es claramente regulado

conforme a estas normas: a. Reembolso del valor de las acciones segn el ltimo balance aprobado. El aban-

dono de la formacin de un balance especial a obedecido a las graves dificultades prcticas para el funcio-

namiento eficaz de este remedio".

(10) 1 Instancia, consentida, Crdoba, 11/2/936 "Ferreyra Leyse Roberto c. Diario El Pas SA", LA LEY, 1-633,

fallo 132.

(11) Cm. Civil y Comercial, 2 de Tucumn, 30/10/1970 en autos "Rovegno Victoria y otra s/Azucarera J.

Fras SA", LA LEY, 142-388, fallo 131.

(12) Caso "Rovegno" LA LEY, 142-388 Ver Parte Quinta, Jurisprudencia n 257, 260 y 262, FERNANDEZ Ray-

mundo, "Sociedades por acciones: Facultades de la asamblea frente al derecho de receso", LA LEY. 42-450;

SIBURU, Juan B., "Comentario del Cdigo de Comercio Argentino", Buenos Aires 1905, t. 12, n 1360; CASTI-

LLO, Ramn S., "Curso Derecho Comercial -apuntes de sus lecciones", t. 3, n 426.

(13) DASSO, Ariel A., "El valor del reembolso, la solucin pendiente (que Butty previ)", Jornadas Nacionales

de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M Butty, Mar del Plata, 29 y 30 de marzo de 2007.

HALPERIN, Isaac, en su inefable "Manual de Sociedades Annimas", Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 344

prrafo 5 enseaba que el derecho de receso acta por accin de presencia.

(14) DASSO, Ariel A., "La impugnabilidad del ltimo balance en caso de receso", LA LEY, 1994-A, 380 a 404.

(15) CNCom., sala D, Rotman - Cuartero - Alberti. 16/12/1997, "Cladis de Menndez, Grecia c. E. Daneri",

LNOL 60000294.Si con posterioridad a la verificacin de una asamblea extraordinaria, un accionista ejerci el

derecho de receso con relacin a su participacin accionaria y formul "reserva" respecto del "valor de res-

cate", por considerarlo superior al determinado en la asamblea, resulta improcedente la accin judicial que

inicio con posterioridad, en la que persigue el cobro del importe resultante de la diferencia entre el valor de

reembolso determinado en el balance aprobado en la asamblea y el valor de reembolso que hubiera proce-

dido establecer por efecto de la inclusin en el balance de los "activos tangibles" y del "crdito fiscal". Ello as

pues como acontece en el caso al no impugnar el pretensor la regularidad tcnica-reglamentaria del

balance aprobado, carece de ttulo jurdico que lo habilite para recabar que el valor de sus acciones sea cal-

culado con base "diversa" de la fluyente del incuestionado balance. Por su parte, es de destacar que la socie-

dad accionada estableci el valor de reembolso de las acciones recedidas conforme lo normado por la LSC:

245, de modo que al no ser impugnada la constitucionalidad de esa regla normativa, el acatamiento de sus

directivas deviene insoslayable (en la especie, se confirm la sentencia de primera instancia).Voto del juez

Cuartero: Si bien procede rechazar la accin deducida, sin embargo, la valoracin de la no impugnacin de la

regularidad del balance, como elemento decisivo del rechazo de la pretensin, se trata de una cuestin opi-

nable, toda vez que como en el caso en la hiptesis de existir diferencia entre el balance y la nota com-

plementaria al mismo, el sujeto de alguna manera afectado por esa incongruencia "deba", o "tenga la carga",

de impugnar el balance. Ello, pues el acreedor del reembolso bien puede limitarse a pretender estar a lo que

resulte de la citada nota y no, a la ms desfavorable constancia del balance. De modo, que para resolver la

diferencia invocada, debe determinarse si la misma es producto de la arbitrariedad de los rganos societarios

que elaboraron y aprobaron los estados contables y como en la especie en tanto no se cuestion la re-

gularidad contable del balance propiamente dicho, cabe aceptar que los "bienes tangibles" han sido expues-

tos en l conforme las pautas aceptadas en la materia: valor de origen con ms sus ajustes o revalos y con

menos su amortizacin. Por ende, procedi el criterio utilizado por la accionada, es decir, no exponer el

crdito en su balance, aunque se informe de l en la nota al balance de la entidad.

(16) DASSO, Ariel A., Caso "Cladis de Menndez c. E. Daneri ICSA s. sumario", ED, t. 181, p. 428 a 460.

(17) LSC art. 63: (Balance) En el balance general deber suministrarse la informacin que a continuacin se

requiere: 1 En el activo: ...f. los bienes inmateriales, por su costo, con indicacin de sus amortizaciones

acumuladas".

(18) BARUCH LEV, profesor de la ctedra de contabilidad y finanzas de la New York University Leonard N.

Stem School of Business ensea: "la contabilidad se ha vuelto cada vez ms irrelevante; el sistema creado por

Luca Paccioli, hace quinientos aos no se adapta a los cambios profundos de la economa globalizada y a la

mundializacin de los mercados. Las viejas lentes no pueden captar la nueva economa, en la que el valor se

crea a travs de activos intangibles: ideas, marcas, modos de trabajo y franquicias".

(19) Es paradigmtica la dura oposicin de Cmara, adversa al instituto: CMARA, Hctor, "Anomalas socie-

tarias", Advocatus, Crdoba, 1996, p. 257 y ss.

(20) SELIGMAN, Joel, "Reappraising the Appraisal Remedy" en The George Washington Law Review, 1984,

vol. 5, p. 840 y ss.: califica a la temtica referida al clculo del valor de las acciones como el verdadero eje de

todo el procedimiento de separacin. FRE, Giancarlo: "Societ per azioni", Zanichelli, 5 ed., p. 766 y ss.: for-

mula severa crtica al sistema consagrado en el Cdigo Italiano de 1942 (hoy reformado por Der. Legs. 8/2006

art. 2437 que consagra el valor real) que estableca para las acciones cotizantes el precio medio del ltimo

semestre, en tanto que para las que no cotizan el reembolso debe realizarse "en proporcin del patrimonio

social resultante del balance del ltimo ejercicio". "Los inconvenientes a que puede dar lugar este sistema

son evidentes...el socio que ejercitare el derecho de separacin vera liquidar la propia cuota en base a una

valuacin del patrimonio social, largamente distante de la real y he aqu que frente a tal dao seguro prefe-

rir aquel incierto de correr el alea consiguiente a una modificacin del acto constitutivo con la cual en ver-

dad disiente. He aqu un perfil del complejo problema de la revaluacin del balance que valdra la pena ser

considerado por el legislador para evitar que los notables cambios monetarios propios de nuestro tiempo

tengan tambin el poder de tornar prcticamente nulo un instituto concebido y disciplinado como un arma

de defensa de la minora". En el mismo sentido SCIALOJA, Antonio, "Studi sul diritto di recesso", Saggi, II, p.

393.

(21) SELIGMAN, Joel, "Reappraising the Appraisal Remedy" en The George Washington Law Review, 1984,

vol. 5, p. 837.

(22) BOOTH, "Management buyout", p. 216 y en doctrina italiana Grippo, Giovanni, "Il recesso del socio",

Trattato delle societ per azioni, diritto G. E. Colombo E. G. B Portale, vol. 6, Librera Universitaria Torino,

1993, p. 191; PRESTI, Gaetano, "Questione in tema di recesso nelle societ di capitali", Giur. Comm. 1982, I,

p. 112.

(23) El actor ejerci el derecho el 3/11/2004.

(24) El nico precedente: "La clusula de participacin por "retorno al trabajo" que figura en los estatutos de

una sociedad cooperativa, tiene en el caso el significado de retribucin o compensacin a los socios por la

clientela aportada a la sociedad, que se traduce en el volumen de sus actividades y viene a representar la

llave del negocio. En el caso es de toda evidencia que la clientela ha sido susceptible de apreciacin pecunia-

ria, y en consecuencia corresponde declarar el derecho de los actores a gozar de las participaciones estable-

cidas que en conjunto suman de acuerdo al convenio reseado, ya que como fundadores de la sociedad, al

refundirse en la cooperativa constituida, aportaron sus instalaciones, maquinarias y clientela, y est tambin

constatado que la mayor parte del producido de la venta y los repartos equivalente a la cesin o traspaso de

la clientela, ha sido distribuido a los restantes socios y en proporcin a los por cientos respectivos que tenan

asignados por concepto de retorno de trabajo". (CNCom., 24/03/1945, "Borsani, Luis y otros c. La Mundial,

Cooperativa de Aguas Gaseosas Limitada", LA LEY, 42-450).

(25) SANTAMARIA SUAREZ LAGO, Gilberto "El valor de reembolso de las acciones ante el ejercicio del dere-

cho de receso y la valuacin de empresas por parte de los agentes econmicos", Jurisprudencia Argentina,

Lexis Nexis, JA, 2002-IV fascculo n. 5, p. 24: De las quinientas mayores empresas de los Estados Unidos,

segn la evaluacin de Standard & Poor, la relacin entre el valor libros y la de mercado o sea entre el valor

de mercado y el valor activo neto que aparece en el balance, este ltimo representa slo del diez al quince

por ciento del valor de las empresas. Es citado frecuentemente en estadsticas econmicas la venta al pblico

realizada en 1996 por AMR Corp. Del 18% de su sistema de reserva para computacin denominado "Sabre".

Dicho valor representa el 50% del valor de toda la compaa, una de las mayores aerolneas del mundo que

cuenta con aproximadamente setecientos jets, cien mil empleados y derechos exclusivos de altsimo valor en

los mayores aeropuertos del mundo. Este ejemplo es ciertamente dramtico y constituye quizs el polo ex-

tremo de una realidad econmica, pero de suyo es suficientemente significativo para demostrar que ninguna

realidad tiene la valuacin en base a contabilidad respecto de los valores de cambio, o reales que pueden

tener los bienes que integran el contenido econmico de una empresa.

(26) La sentencia del Alto Tribunal refuta este argumento sosteniendo que la demandada impugn la pericia

en tanto cuanto incorpor el valor llave por lo que el principio de bilateralidad y defensa en juicio est en el

caso satisfecho.

(27) C. Civ. Art. 1788 bis "En la liquidacin parcial de la sociedad por fallecimiento o retiro de algn socio, la

parte del socio fallecido o saliente se determinar, salvo estipulacin en contrario del contrato social, compu-

tando los valores reales del activo y el valor llave, si existiese".

(28) Dec Legs. 1/2010 "Texto refundido de sociedades de capital" Cap. L. V n 8. p. 254 y ss.

(29) GAGLIARDO, Mariano, en "Sociedades Annimas", Abeledo Perrot, 2 edicin, 1998, p. 420.

(30) Conf., BORDA, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil. Contratos", Abeledo Perrot, t. II, n. 1489 bis. BE-

LLUSCIO, Augusto - ZANONNI, Eduardo, "Cdigo Civil y leyes complementarias", Astrea, 1979, t. VIII, p. 732.

(31) "Pero los impugnantes no estarn obligados a pagar uno mayor que el de la cesin propuesta, ni exce-

dente a cobrar uno menor que el ofrecido por los que ejercitaron la opcin" (art. 154 in fine LSC).

(32) Com. Ttulo preliminar 1: "En los casos que no estn regidos en este Cdigo se aplicarn las disposiciones

del Cdigo Civil."

(33) Com. art. 207: "El derecho civil, en cuanto no est modificado por este cdigo es aplicable a las materias

y negocios comerciales".

(34) CIFUENTES, S., "Cdigo Civil comentado y anotado", La Ley, t. II, p. 571 y C. 1 Civ. y Com. Baha Blanca,

sala I, 1992/11/24, LA LEY, 1993-B, 412; CNCiv., Sala B, 1980/11/11 JA, 1981-I-563, se predica que la liquida-

cin de la sociedad civil impone considerar los valores reales del activo y el valor llave si existiere, destacando

que tambin la Ley 11.687 considera al valor llave llamndola "clientela" en el art. 1, como elemento consti-

tutivo del fondo de comercio o del establecimiento comercial.

(35) BETTI, "Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos", Editorial Revista de Derecho Privado, Primera

edicin, p. 253.

(36) LARENZ, Karl, "Metodologa de la Ciencia del Derecho", p. 410, 9 ed., Ariel, Barcelona, 1994, p. 360,

410, 425 y ss.

(37) CALVO GARCIA, Manuel, "Teora del Derecho", p. 149, Tecnos, Madrid, 1995,

(38) CARPINTERO, Francisco, "Derecho y ontologa jurdica", Actas, Madrid, 1993, p. 286.

(39) BALONAS, Daniel, "Valuacin del derecho de receso y estados contables", en XI Congreso Argentino de

Derecho Societario - VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa: "Ponencia: Sin

perjuicio de que sera conveniente una reforma legislativa lo clarifique, aun con la actual redaccin del art.

245 LSC, para determinar el derecho econmico del recedente debe tomarse como base el ltimo balance,

pero ajustando los valores de los distintos rubros al valor corriente e incorporando los bienes intangibles u

otros no contemplados en dicho balance, sin que para ello sea necesario plantear la inconstitucionalidad de

la norma": Su elaborado desarrollo se asienta en la teora de la interpretacin armnica, o aun superadora

del texto legal, con cita en jurisprudencia del Alto Tribunal de la Nacin que llega a admitir la aplicacin her-

menutica en el sentido indicado cuando el texto explcito implica en congruencia con el sistema (CS,

31/03/1999 Tajes, Ral E. v. Estado Nacional; CS, 5/11/1996 Echegaray, Marta de v. Caja de Retiros, Jubila-

ciones y Pensiones de la Polica Federal; CS, 05/11/1996, Bigma S.R.L. c. Empresa Nacional de Telecomunica-

ciones; CS, 27/10/1994 Quiles, Alfonso C.)... Concluye: "Tampoco podemos olvidar la voluntad del redactor

de la Ley que en la exposicin de motivos dijo claramente que se desech la elaboracin de balances espe-

ciales. Criterio que personalmente no comparto y que por el contrario sera el que propondra de lege fe-

renda, Sin embargo, de lege lata y salvo planteo de inconstitucionalidad, debe respetarse la clara voluntad

del legislador".

(40) El comentario contiene parcialmente en el cap. 5 transcripcin del Cap. LXXIII de la obra "Tratado de

derecho de receso - Derecho Argentino y Comparado", en prensa.

(41) Sentencia de la SC de Mendoza del 21/12/2011.

(42) Ver con mayor desarrollo, infra Cap. II.

(43) No puede servir de sostn la declaracin de nulidad a la accin de receso, por cuanto si el acto fuera

nulo, ninguna modificacin se hubiera producido en la situacin anterior del accionista, quedando las cosas,

tal como estaban antes del nuevo destino que se resolvi dar por la Asamblea; faltara pues el hecho que

servira de fundamento a la accin de receso (unnime). La accin de receso es incompatible con la simult-

nea o subsidiaria de nulidad. Cm. Civ. 2. de La Plata, 3/10/1924; "Healvy c. Compaa de Muelles y Depsi-

tos del Puerto de La Plata" JA, 14-628. Accionar en ejercicio del derecho de receso (art. 245, ley 19.550) y

subsidiariamente por nulidad de la asamblea que dispuso el aumento de capital importa ir en contra de los

propios actos, y adems choca a la buena fe negocial y a todo sentimiento de justicia la pretensin de obte-

ner una ventaja con fundamento en argumentos que aunque no desde el perfil cronolgico, pero s

lgico reposan en una base antinmica o que peca de autocontradiccin en los mismos trminos. CNCom.,

sala C, 12/12/1983. "Rydams de Heuser, Alicia y otro c. Comercial Belga Argentina, S.A. s. sumario", LA LEY,

1984-B, 304. La reserva del ejercicio de la accin de nulidad no es lgicamente conciliable con el efectivo

ejercicio del derecho de receso, sencillamente porque si ste se haba ejercido ya, sera incompatible esta

posicin con aquella reserva. Pues mediante la accin de nulidad el accionista tiende a permanecer en la

sociedad precisamente para ejercer el derecho de impugnacin de la decisin asamblearia. En cambio, me-

diante el ejercicio del derecho persigue la separacin de la sociedad. CNCom., sala E, 2/11/1981, "Giustinian,

Agustn V.P. y otros c. El Continental SA Argentina de Capitalizacin o El Continente SA", LA LEY, 1983-A, 225.

El ejercicio del derecho de receso le quita al recedente la calidad de accionista y lo ilegitima para impugnar

las resoluciones asamblearias, en razn de la incompatibilidad lgica entre el receso y la accin de nulidad de

las resoluciones de los rganos de gobierno de la sociedad. CNCom., sala A, 08/07/1994 "Trento, Horacio R.

c. Greidin, Leonardo y otros" www.laleyonline.com.ar

(44) Debieron los actores destituir de eficacia el acto viciado y de all en ms, descubierta la verdadera natu-

raleza de la resolucin adoptada, hacer eventualmente uso del d