solución de conflictos laborales individuales en clave de mediación
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SOLUCIOacuteN DE CONFLICTOS LABORALES INDIVIDUALES EN CLAVE DE MEDIACIOacuteN
Mariacutea Joseacute Loacutepez AacutelvarezProfesora agregada de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Pontificia de Comillas (Madrid)
Este trabajo ha obtenido el 1er Premio Estudios Financieros 2014 en la modalidad de Trabajo y Seguridad SocialEl Jurado ha estado compuesto por don Martiacuten Godino Reyes don Fermiacuten Guardiola Madera dontildea Sofiacutea Olarte Encabo don Aacutengel Luis Saacutenchez Iglesias y don Juan Miguel Torres Andreacutes
Los trabajos se presentan con seudoacutenimo y la seleccioacuten se efectuacutea garantizando el anonimato de los autores
Extracto
La aparicioacuten de la Ley 52012 de Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles ha generado una gran expectacioacuten en torno a los mecanismos de solucioacuten extrajudicial de conflictos reabriendo el debate acerca de su eficacia y viabilidad Esta norma excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral con vistas a una futura regulacioacuten sectorial Pese a ello son diversas las experiencias de mediacioacuten que se han puesto en marcha en los uacuteltimos antildeos en el aacutembito laboral si bien es cierto que centradas principalmente en los conflictos colectivosEste trabajo explora partiendo de las previsiones de la Ley 52012 las posibilidades que ofrece la mediacioacuten como cauce de solucioacuten de controversias en la relacioacuten individual de trabajo con-siderando que nos encontramos en un momento especialmente propicio para su desarrollo ndashante el colapso del sistema judicial y la potenciacioacuten cada vez mayor de la autonomiacutea individualndash y sin que los escollos que tradicionalmente se han esgrimido para justificar su inoperatividad en este aacutembito ndashcomo el principio de indisponibilidad legal de derechosndash resulten ya insalvables
Palabras claves mediacioacuten relacioacuten laboral individual y solucioacuten extrajudicial de conflictos
Fecha de entrada 30-04-2014 Fecha de aceptacioacuten 10-07-2014
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02 RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014) ndash Paacutegs 01-044
MEDIATION AN APPROPRIATE PROCESS FOR RESOLVING DISPUTES IN THE LABOR CONTEXT
Mariacutea Joseacute Loacutepez Aacutelvarez
Abstract
Since Mediation Law for civil and commercial matters 52012 was published there is an increasing expectation about other dispute resolution possibilities apart from litigation process Furthermore there is an ongoing debate about effectiveness of these alternatives Mediation Law 52012 excludes mediation in the labor context as this requires specific regulation Nevertheless there are some interesting labor mediation experiences over the last few years although most of them are focused on the collective bargainingThis paper studies taking as reference Mediation Law 52012 how mediation could be an appro-priate choice to resolve disputes in workplaces considering that the court litigation system is now collapsed and therefore parties usually have to assume a higher cost and spend a longer time in the process And in addition some of the obstacles that have commonly been argued regarding labor mediation for example employeeacutes rights are evaluated from a different point of view
Keywords mediation individual employment relationship and private dispute resolution
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
1 Punto de partida la preferencia por la viacutea judicial
2 Una lenta ndashe incompletandash inflexioacuten hacia la laquodesjudicializacioacutenraquo de los conflictos
3 Mediacioacuten laboral individual concepto y rasgos caracterizadores
31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias 32 Es un procedimiento voluntario 33 Es un mecanismo autocompositivo 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
4 Liacutemites aacutembito temporal y material de la mediacioacuten individual
41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de pres-cripcioacuten o caducidad
42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
5 Principios y reglas para la mediacioacuten
51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo 513 Comunes a ambos confidencialidad
52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
6 Efectos juriacutedicos de la mediacioacuten
Bibliografiacutea
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1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
Por muchas razones nuestro ordenamiento juriacutedico-laboral ha canalizado tradicionalmen-te la resolucioacuten de controversias a traveacutes de la viacutea jurisdiccional Desde sus oriacutegenes el Derecho del Trabajo busca ofrecer proteccioacuten al trabajador en cuanto contratante maacutes deacutebil de la relacioacuten laboral y asume como una consecuencia natural de ello la funcioacuten reguladora y de control de los medios de solucioacuten de conflictos El intervencionismo puacuteblico da pie asiacute a la creacioacuten de oacuterga-nos administrativos y judiciales ante los que solventar las disputas que exteriorizan y actualizan el conflicto latente en el complejo viacutenculo que une a trabajador y empresario El sistema judicial ofrece como se ha sentildealado1 muacuteltiples ventajas es raacutepido seguro proporciona una solucioacuten de autoridad que puede ser ejecutada coactivamente y que con independencia de su mayor o menor satisfaccioacuten no compromete ni implica a las partes en la medida en que estas tienen que acatar la decisioacuten del juez pero no se responsabilizan en la adopcioacuten de la misma Socialmente ademaacutes estos medios son vistos con buenos ojos en una cultura instalada en la litigiosidad que no ensalza la buacutesqueda de alternativas paciacuteficas para la satisfaccioacuten de pretensiones2 y considera a los Tribu-nales de Justicia como el cauce fundamental ndashpor no decir uacutenicondash para la tutela de los derechos de los ciudadanos3 A ello debe sumarse en el aacutembito concreto de las relaciones laborales la asimetriacutea caracteriacutestica del contrato de trabajo que genera una innata desconfianza hacia cualquier viacutea de re-solucioacuten de conflictos que ponga en manos de un tercero que no sea un juez la decisioacuten sobre estos
Esta primaciacutea cuasi absoluta de la funcioacuten jurisdiccional no descarta el desarrollo paulatino de otros cauces para la solucioacuten de conflictos laborales si bien estos han contado siempre con poco arraigo y su presencia es casi testimonial en nuestras normas Suelen citarse como prece-dentes incipientes de estas iniciativas los bandos dictados por los gobernadores de Barcelona a mediados del siglo XIX para designar comisiones de conciliacioacuten que resolvieran los problemas
1 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley 2006 paacuteg 43
2 A diferencia de otras culturas como la oriental donde por muy legiacutetima que sea la demanda que plantea un sujeto queda expuesta a una fuerte reprobacioacuten social si no se ha intentando satisfacer el derecho con anterioridad por me-dios paciacuteficos En Japoacuten como indica Vilalta A E laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Barcelona Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 35 maacutes de un tercio de los conflictos civiles se canalizan a traveacutes de la mediacioacuten y en torno al 55 de esas mediaciones concluye con acuerdo
3 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles en Espantildea Valencia Tirant lo Blanch 2013 paacuteg 19 habla de un laquoculto a la jurisdiccionalizacioacutenraquo de la vida en general de las relaciones personales econoacutemicas poliacute-ticas culturales internacionales
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
de las faacutebricas textiles o bien las mediaciones puacuteblicas en huelgas generales como la de laquoLa Ca-nadienseraquo de 19194 Maacutes institucionalizados pero igualmente con escasa trascendencia praacutectica han de mencionarse los procedimientos de conciliacioacuten y arbitraje previstos para los conflictos colectivos por la Ley de Consejos de Conciliacioacuten y Arbitraje Industrial de 19085 Y a nivel in-dividual la Ley de Tribunales Industriales de 19 de mayo de 1908 regula por primera vez la con-ciliacioacuten previa para estos conflictos que se mantendraacute en vigor hasta 19356 Tras el pareacutentesis de la Segunda Repuacuteblica con el ensayo poco afortunado de los jurados mixtos7 el advenimiento del reacutegimen franquista supondraacute una vuelta al intervencionismo puacuteblico en la vida profesional ahogando el posible crecimiento de otras foacutermulas de autocomposicioacuten para resolver los conflictos laborales8 Pero es justo decir que la especializacioacuten teacutecnica y la eficiencia conseguidas durante estos antildeos por la jurisdiccioacuten social contribuyeron a que al menos en lo que se refiere al aacutembito individual no se echara en falta de manera acuciante la existencia de mecanismos alternativos para ventilar las disputas laborales9
2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA- LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
El sistema democraacutetico que se estrena con la Constitucioacuten de 1978 permite aflorar espacios para la autonomiacutea individual y colectiva y crea el escenario apropiado para el desarrollo de pro-cedimientos privados y de autocomposicioacuten para la solucioacuten de conflictos en las relaciones labo-rales No obstante los cambios no se produciraacuten de forma raacutepida ni han sido tan profundos como era de esperar y han incidido casi exclusivamente hasta el momento en el aacutembito colectivo
4 En detalle Santor Salcedo H La mediacioacutenhellip cit paacutegs 68 y ss5 Vid ruBio de Medina M D laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS
nuacutem 35 2013 paacuteg 2676 La Constitucioacuten de 1812 ya habiacutea establecido la conciliacioacuten como acto previo en los procesos civiles y mercantiles
vid GranadoS roMera M I laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del dere-cho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21 2012 paacuteg 3
7 Constituidos por la Ley de 27 de noviembre de 1931 estaban integrados por seis vocales patronos seis obreros y un presidente propuesto conjuntamente por estos y nombrado por el Ministerio de Trabajo Legalmente se les encomen-doacute la tarea de laquoregular la vida de la profesioacuten y de ejercer funciones de conciliacioacuten y arbitrajeraquo si bien la agitacioacuten poliacutetica y sindical de la eacutepoca terminoacute por limitar considerablemente su funcionalidad
8 La Ley de Bases de 6 de diciembre de 1940 establecioacute como traacutemite previo al proceso la conciliacioacuten sindical en conflictos individuales si bien la falta de desarrollo legislativo la hizo praacutecticamente inoperante salvo para los jui-cios por despido donde siacute existiacutea una normativa especiacutefica la Ley de 11 de julio de 1941 A partir del Decreto de 9 de enero de 1950 la conciliacioacuten se sistematiza y generaliza atribuyeacutendose a las Juntas de Conciliacioacuten Sindical La normativa posterior (LPL de 24 de abril de 1958 Decreto 23541962 20 de septiembre de conflictos colectivos conciliacioacuten y arbitraje LPL de 17 de agosto de 1973) reforzaraacute el papel de esta figura vid en extenso de nieVeS nieto N laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos laborales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24 1999 paacuteg 251-274
9 caSaS BaaMonde Mordf E laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II 1992 paacuteg 28
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El Real Decreto-Ley 51979 26 de enero crea el Instituto de Mediacioacuten Arbitraje y Con-ciliacioacuten (IMAC)10 un oacutergano administrativo al cual se le atribuyen funciones de conciliacioacuten con anterioridad al inicio del proceso Aunque la conciliacioacuten previa se erige como un requisito obligatorio para la mayor parte de los litigios individuales y colectivos su implantacioacuten no re-sulta sustancialmente novedosa en la medida en que recuperando una figura que ya contaba con un recorrido anterior en nuestro sistema mantiene la intervencioacuten puacuteblica en los procedimientos de resolucioacuten de conflictos Y por otra parte la impresioacuten general es que su efectividad praacutectica ha resultado a la postre bastante limitada ya que pese a las atribuciones que legalmente se reco-nocen al letrado conciliador11 su actuacioacuten no se orienta como regla general a la buacutesqueda acti-va de una solucioacuten para el conflicto limitaacutendose a lo sumo a refrendar los acuerdos alcanzados con anterioridad por las partes12
Por lo demaacutes habraacute que esperar a comienzos de los antildeos 90 para que aparezcan las primeras manifestaciones de la autonomiacutea colectiva en esta materia Inicialmente los Acuerdos Interprofe-sionales de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos se suscriben en el aacutembito autonoacutemico13 haciendo uso de la habilitacioacuten prevista en el artiacuteculo 833 del ET Con todas sus deficiencias y limitacio-nes teacutecnicas la entrada en escena de estos acuerdos supondraacute sin embargo un impulso decisivo para revitalizar el proceso legal de reconocimiento e implantacioacuten de los mecanismos alternati-vos de resolucioacuten de conflictos14 Asiacute la Ley de Bases de Procedimiento Laboral 71989 de 12 de abril (LPL) da un paso importante al equiparar la conciliacioacuten administrativa previa al proceso con la que pudiera realizarse a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colecti-vos previstos en el artiacuteculo 83 del ET15 otorgando ademaacutes a lo acordado en estas conciliaciones cuando se refieran a conflictos colectivos la misma eficacia que los convenios colectivos16 La
10 Tras la transferencia de las competencias del IMAC a las comunidades autoacutenomas el Real Decreto 5301985 de 8 de abril convierte a este en un oacutergano sin personalidad juriacutedica integrado en la Direccioacuten General de Trabajo y en las Direcciones provinciales del Ministerio de Trabajo Por su parte las comunidades autoacutenomas crearon diferen-tes servicios puacuteblicos para asumir estas funciones de conciliacioacuten con denominaciones tambieacuten diversas (SMAC CMAC UMAC)
11 El Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre regula el acto de conciliacioacuten otorgando al letrado conciliador la facultad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas
12 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 55013 Acuerdo Interconfederal sobre Procedimientos Voluntarios de Resolucioacuten de Conflictos ndashPRECOndash en el Paiacutes Vasco
suscrito en 1984 y posteriormente en 1990 Acuerdo Interprofesional de Cataluntildea en 1990 Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1992 Acuerdo Interprofe-sional Canario sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1995 vid un anaacutelisis detallado en del rey Guanter S laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedicosraquo RL tomo II 1992
14 SeSMa BaStida B La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja 2005 paacuteg 46
15 Artiacuteculos 63 y 1531 de la LPL16 Artiacuteculo 1532 de la LPL
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Ley 111994 de 19 de mayo continuacutea en esta liacutenea introduciendo viacutea artiacuteculo 91 del ET la po-sibilidad de establecer mecanismos como la mediacioacuten y el arbitraje para resolver las controver-sias derivadas de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de convenios colectivos Los acuerdos alcanzados a traveacutes de estos procedimientos tendraacuten la eficacia de los convenios colectivos siempre que las partes firmantes tengan la legitimacioacuten legal necesaria para ello Y se incorpora como novedad la extensioacuten de estos procedimientos a las controversias de caraacutecter individual cuando las partes se sometan expresamente a los mismos17
Como corolario de este periodo de intensa actividad normativa y negocial en 1996 se sus-cribe el ASEC18 para el desarrollo de procedimientos autoacutenomos de resolucioacuten de conflictos en el aacutembito estatal La sucesiva renovacioacuten de este acuerdo19 asiacute como la generalizacioacuten de pac-tos similares en todas las comunidades autoacutenomas indican la consolidacioacuten progresiva de estos mecanismos transaccionales que conjurado el riesgo de convertirse en una laquomoda pasajeraraquo constituyen ya una alternativa real al proceso judicial cada vez maacutes extendida y utilizada por tra-bajadores y empresarios Esta estabilizacioacuten contrasta con la posicioacuten del legislador laboral que mantiene un empecinado desintereacutes hacia estos procedimientos limitaacutendose a realizar referen-cias incidentales o interesadas ndashseguacuten el casondash a los mismos Asiacute se hace patente en las uacuteltimas reformas normativas donde en el aacutembito procesal parece iniciarse una tiacutemida pero inconclusa promocioacuten de la mediacioacuten20 y el arbitraje Y en lo sustantivo se propicia tambieacuten el recurso a estas foacutermulas entre otras cosas para solucionar las controversias en los procesos de negociacioacuten dentro de la empresa21 La posibilidad de sustituir en cualquier momento el periodo de consultas por un procedimiento de mediacioacuten o arbitraje en supuestos de traslados modificacioacuten sustan-cial de condiciones o despido que se introduce en la Ley 32012 de 6 de julio puede quedarse
17 Aunque la doctrina coincidiriacutea en apuntar la insuficiencia de esta reforma constituye la iniciativa legal maacutes ambi-ciosa llevada a cabo en este aacutembito al abordar igualmente otros aspectos como la posible implantacioacuten a traveacutes de convenio colectivo de foacutermulas de mediacioacuten y arbitraje para resolver las discrepancias surgidas en los procedimien-tos de consulta previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET o la promocioacuten del arbitraje equiparando los laudos arbitrales dictados al amparo del artiacuteculo 91 del ET con las sentencias firmes a efectos de ejecucioacuten (disp adis 7ordf LPL) y reconociendo al FOGASA la condicioacuten de parte en los procedimientos arbitrales para asumir las obligacio-nes que legalmente le corresponden (art 339 ET)
18 Acuerdo de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Laborales suscrito el 25 de enero de 1996 por UGT CC OO CEOE y CEPYME BOE de 8 de febrero de 1996
19 El V Acuerdo vigente sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales (Resolucioacuten de la DGE de 10 de febrero de 2012 BOE del 23) fue suscrito el 7 de febrero de 2012
20 El capiacutetulo I del tiacutetulo V de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social regula la evitacioacuten del proceso refirieacutendose no ya solo a la conciliacioacuten como haciacutea la LPL sino extendiendo la mencioacuten igualmente a la mediacioacuten y los laudos arbitrales
21 Se introduce la posibilidad de recurrir a la mediacioacuten o el arbitraje en los procedimientos previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET asiacute como en el de descuelgue del convenio colectivo del artiacuteculo 823 del ET en este uacuteltimo caso de finalizar el proceso sin acuerdo una vez agotadas todas la viacuteas se impone ademaacutes un arbitraje obligatorio ante la Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
29 wwwmjusticiaes
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
02 RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014) ndash Paacutegs 01-044
MEDIATION AN APPROPRIATE PROCESS FOR RESOLVING DISPUTES IN THE LABOR CONTEXT
Mariacutea Joseacute Loacutepez Aacutelvarez
Abstract
Since Mediation Law for civil and commercial matters 52012 was published there is an increasing expectation about other dispute resolution possibilities apart from litigation process Furthermore there is an ongoing debate about effectiveness of these alternatives Mediation Law 52012 excludes mediation in the labor context as this requires specific regulation Nevertheless there are some interesting labor mediation experiences over the last few years although most of them are focused on the collective bargainingThis paper studies taking as reference Mediation Law 52012 how mediation could be an appro-priate choice to resolve disputes in workplaces considering that the court litigation system is now collapsed and therefore parties usually have to assume a higher cost and spend a longer time in the process And in addition some of the obstacles that have commonly been argued regarding labor mediation for example employeeacutes rights are evaluated from a different point of view
Keywords mediation individual employment relationship and private dispute resolution
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
1 Punto de partida la preferencia por la viacutea judicial
2 Una lenta ndashe incompletandash inflexioacuten hacia la laquodesjudicializacioacutenraquo de los conflictos
3 Mediacioacuten laboral individual concepto y rasgos caracterizadores
31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias 32 Es un procedimiento voluntario 33 Es un mecanismo autocompositivo 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
4 Liacutemites aacutembito temporal y material de la mediacioacuten individual
41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de pres-cripcioacuten o caducidad
42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
5 Principios y reglas para la mediacioacuten
51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo 513 Comunes a ambos confidencialidad
52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
6 Efectos juriacutedicos de la mediacioacuten
Bibliografiacutea
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1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
Por muchas razones nuestro ordenamiento juriacutedico-laboral ha canalizado tradicionalmen-te la resolucioacuten de controversias a traveacutes de la viacutea jurisdiccional Desde sus oriacutegenes el Derecho del Trabajo busca ofrecer proteccioacuten al trabajador en cuanto contratante maacutes deacutebil de la relacioacuten laboral y asume como una consecuencia natural de ello la funcioacuten reguladora y de control de los medios de solucioacuten de conflictos El intervencionismo puacuteblico da pie asiacute a la creacioacuten de oacuterga-nos administrativos y judiciales ante los que solventar las disputas que exteriorizan y actualizan el conflicto latente en el complejo viacutenculo que une a trabajador y empresario El sistema judicial ofrece como se ha sentildealado1 muacuteltiples ventajas es raacutepido seguro proporciona una solucioacuten de autoridad que puede ser ejecutada coactivamente y que con independencia de su mayor o menor satisfaccioacuten no compromete ni implica a las partes en la medida en que estas tienen que acatar la decisioacuten del juez pero no se responsabilizan en la adopcioacuten de la misma Socialmente ademaacutes estos medios son vistos con buenos ojos en una cultura instalada en la litigiosidad que no ensalza la buacutesqueda de alternativas paciacuteficas para la satisfaccioacuten de pretensiones2 y considera a los Tribu-nales de Justicia como el cauce fundamental ndashpor no decir uacutenicondash para la tutela de los derechos de los ciudadanos3 A ello debe sumarse en el aacutembito concreto de las relaciones laborales la asimetriacutea caracteriacutestica del contrato de trabajo que genera una innata desconfianza hacia cualquier viacutea de re-solucioacuten de conflictos que ponga en manos de un tercero que no sea un juez la decisioacuten sobre estos
Esta primaciacutea cuasi absoluta de la funcioacuten jurisdiccional no descarta el desarrollo paulatino de otros cauces para la solucioacuten de conflictos laborales si bien estos han contado siempre con poco arraigo y su presencia es casi testimonial en nuestras normas Suelen citarse como prece-dentes incipientes de estas iniciativas los bandos dictados por los gobernadores de Barcelona a mediados del siglo XIX para designar comisiones de conciliacioacuten que resolvieran los problemas
1 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley 2006 paacuteg 43
2 A diferencia de otras culturas como la oriental donde por muy legiacutetima que sea la demanda que plantea un sujeto queda expuesta a una fuerte reprobacioacuten social si no se ha intentando satisfacer el derecho con anterioridad por me-dios paciacuteficos En Japoacuten como indica Vilalta A E laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Barcelona Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 35 maacutes de un tercio de los conflictos civiles se canalizan a traveacutes de la mediacioacuten y en torno al 55 de esas mediaciones concluye con acuerdo
3 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles en Espantildea Valencia Tirant lo Blanch 2013 paacuteg 19 habla de un laquoculto a la jurisdiccionalizacioacutenraquo de la vida en general de las relaciones personales econoacutemicas poliacute-ticas culturales internacionales
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de las faacutebricas textiles o bien las mediaciones puacuteblicas en huelgas generales como la de laquoLa Ca-nadienseraquo de 19194 Maacutes institucionalizados pero igualmente con escasa trascendencia praacutectica han de mencionarse los procedimientos de conciliacioacuten y arbitraje previstos para los conflictos colectivos por la Ley de Consejos de Conciliacioacuten y Arbitraje Industrial de 19085 Y a nivel in-dividual la Ley de Tribunales Industriales de 19 de mayo de 1908 regula por primera vez la con-ciliacioacuten previa para estos conflictos que se mantendraacute en vigor hasta 19356 Tras el pareacutentesis de la Segunda Repuacuteblica con el ensayo poco afortunado de los jurados mixtos7 el advenimiento del reacutegimen franquista supondraacute una vuelta al intervencionismo puacuteblico en la vida profesional ahogando el posible crecimiento de otras foacutermulas de autocomposicioacuten para resolver los conflictos laborales8 Pero es justo decir que la especializacioacuten teacutecnica y la eficiencia conseguidas durante estos antildeos por la jurisdiccioacuten social contribuyeron a que al menos en lo que se refiere al aacutembito individual no se echara en falta de manera acuciante la existencia de mecanismos alternativos para ventilar las disputas laborales9
2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA- LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
El sistema democraacutetico que se estrena con la Constitucioacuten de 1978 permite aflorar espacios para la autonomiacutea individual y colectiva y crea el escenario apropiado para el desarrollo de pro-cedimientos privados y de autocomposicioacuten para la solucioacuten de conflictos en las relaciones labo-rales No obstante los cambios no se produciraacuten de forma raacutepida ni han sido tan profundos como era de esperar y han incidido casi exclusivamente hasta el momento en el aacutembito colectivo
4 En detalle Santor Salcedo H La mediacioacutenhellip cit paacutegs 68 y ss5 Vid ruBio de Medina M D laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS
nuacutem 35 2013 paacuteg 2676 La Constitucioacuten de 1812 ya habiacutea establecido la conciliacioacuten como acto previo en los procesos civiles y mercantiles
vid GranadoS roMera M I laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del dere-cho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21 2012 paacuteg 3
7 Constituidos por la Ley de 27 de noviembre de 1931 estaban integrados por seis vocales patronos seis obreros y un presidente propuesto conjuntamente por estos y nombrado por el Ministerio de Trabajo Legalmente se les encomen-doacute la tarea de laquoregular la vida de la profesioacuten y de ejercer funciones de conciliacioacuten y arbitrajeraquo si bien la agitacioacuten poliacutetica y sindical de la eacutepoca terminoacute por limitar considerablemente su funcionalidad
8 La Ley de Bases de 6 de diciembre de 1940 establecioacute como traacutemite previo al proceso la conciliacioacuten sindical en conflictos individuales si bien la falta de desarrollo legislativo la hizo praacutecticamente inoperante salvo para los jui-cios por despido donde siacute existiacutea una normativa especiacutefica la Ley de 11 de julio de 1941 A partir del Decreto de 9 de enero de 1950 la conciliacioacuten se sistematiza y generaliza atribuyeacutendose a las Juntas de Conciliacioacuten Sindical La normativa posterior (LPL de 24 de abril de 1958 Decreto 23541962 20 de septiembre de conflictos colectivos conciliacioacuten y arbitraje LPL de 17 de agosto de 1973) reforzaraacute el papel de esta figura vid en extenso de nieVeS nieto N laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos laborales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24 1999 paacuteg 251-274
9 caSaS BaaMonde Mordf E laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II 1992 paacuteg 28
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El Real Decreto-Ley 51979 26 de enero crea el Instituto de Mediacioacuten Arbitraje y Con-ciliacioacuten (IMAC)10 un oacutergano administrativo al cual se le atribuyen funciones de conciliacioacuten con anterioridad al inicio del proceso Aunque la conciliacioacuten previa se erige como un requisito obligatorio para la mayor parte de los litigios individuales y colectivos su implantacioacuten no re-sulta sustancialmente novedosa en la medida en que recuperando una figura que ya contaba con un recorrido anterior en nuestro sistema mantiene la intervencioacuten puacuteblica en los procedimientos de resolucioacuten de conflictos Y por otra parte la impresioacuten general es que su efectividad praacutectica ha resultado a la postre bastante limitada ya que pese a las atribuciones que legalmente se reco-nocen al letrado conciliador11 su actuacioacuten no se orienta como regla general a la buacutesqueda acti-va de una solucioacuten para el conflicto limitaacutendose a lo sumo a refrendar los acuerdos alcanzados con anterioridad por las partes12
Por lo demaacutes habraacute que esperar a comienzos de los antildeos 90 para que aparezcan las primeras manifestaciones de la autonomiacutea colectiva en esta materia Inicialmente los Acuerdos Interprofe-sionales de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos se suscriben en el aacutembito autonoacutemico13 haciendo uso de la habilitacioacuten prevista en el artiacuteculo 833 del ET Con todas sus deficiencias y limitacio-nes teacutecnicas la entrada en escena de estos acuerdos supondraacute sin embargo un impulso decisivo para revitalizar el proceso legal de reconocimiento e implantacioacuten de los mecanismos alternati-vos de resolucioacuten de conflictos14 Asiacute la Ley de Bases de Procedimiento Laboral 71989 de 12 de abril (LPL) da un paso importante al equiparar la conciliacioacuten administrativa previa al proceso con la que pudiera realizarse a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colecti-vos previstos en el artiacuteculo 83 del ET15 otorgando ademaacutes a lo acordado en estas conciliaciones cuando se refieran a conflictos colectivos la misma eficacia que los convenios colectivos16 La
10 Tras la transferencia de las competencias del IMAC a las comunidades autoacutenomas el Real Decreto 5301985 de 8 de abril convierte a este en un oacutergano sin personalidad juriacutedica integrado en la Direccioacuten General de Trabajo y en las Direcciones provinciales del Ministerio de Trabajo Por su parte las comunidades autoacutenomas crearon diferen-tes servicios puacuteblicos para asumir estas funciones de conciliacioacuten con denominaciones tambieacuten diversas (SMAC CMAC UMAC)
11 El Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre regula el acto de conciliacioacuten otorgando al letrado conciliador la facultad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas
12 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 55013 Acuerdo Interconfederal sobre Procedimientos Voluntarios de Resolucioacuten de Conflictos ndashPRECOndash en el Paiacutes Vasco
suscrito en 1984 y posteriormente en 1990 Acuerdo Interprofesional de Cataluntildea en 1990 Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1992 Acuerdo Interprofe-sional Canario sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1995 vid un anaacutelisis detallado en del rey Guanter S laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedicosraquo RL tomo II 1992
14 SeSMa BaStida B La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja 2005 paacuteg 46
15 Artiacuteculos 63 y 1531 de la LPL16 Artiacuteculo 1532 de la LPL
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Ley 111994 de 19 de mayo continuacutea en esta liacutenea introduciendo viacutea artiacuteculo 91 del ET la po-sibilidad de establecer mecanismos como la mediacioacuten y el arbitraje para resolver las controver-sias derivadas de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de convenios colectivos Los acuerdos alcanzados a traveacutes de estos procedimientos tendraacuten la eficacia de los convenios colectivos siempre que las partes firmantes tengan la legitimacioacuten legal necesaria para ello Y se incorpora como novedad la extensioacuten de estos procedimientos a las controversias de caraacutecter individual cuando las partes se sometan expresamente a los mismos17
Como corolario de este periodo de intensa actividad normativa y negocial en 1996 se sus-cribe el ASEC18 para el desarrollo de procedimientos autoacutenomos de resolucioacuten de conflictos en el aacutembito estatal La sucesiva renovacioacuten de este acuerdo19 asiacute como la generalizacioacuten de pac-tos similares en todas las comunidades autoacutenomas indican la consolidacioacuten progresiva de estos mecanismos transaccionales que conjurado el riesgo de convertirse en una laquomoda pasajeraraquo constituyen ya una alternativa real al proceso judicial cada vez maacutes extendida y utilizada por tra-bajadores y empresarios Esta estabilizacioacuten contrasta con la posicioacuten del legislador laboral que mantiene un empecinado desintereacutes hacia estos procedimientos limitaacutendose a realizar referen-cias incidentales o interesadas ndashseguacuten el casondash a los mismos Asiacute se hace patente en las uacuteltimas reformas normativas donde en el aacutembito procesal parece iniciarse una tiacutemida pero inconclusa promocioacuten de la mediacioacuten20 y el arbitraje Y en lo sustantivo se propicia tambieacuten el recurso a estas foacutermulas entre otras cosas para solucionar las controversias en los procesos de negociacioacuten dentro de la empresa21 La posibilidad de sustituir en cualquier momento el periodo de consultas por un procedimiento de mediacioacuten o arbitraje en supuestos de traslados modificacioacuten sustan-cial de condiciones o despido que se introduce en la Ley 32012 de 6 de julio puede quedarse
17 Aunque la doctrina coincidiriacutea en apuntar la insuficiencia de esta reforma constituye la iniciativa legal maacutes ambi-ciosa llevada a cabo en este aacutembito al abordar igualmente otros aspectos como la posible implantacioacuten a traveacutes de convenio colectivo de foacutermulas de mediacioacuten y arbitraje para resolver las discrepancias surgidas en los procedimien-tos de consulta previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET o la promocioacuten del arbitraje equiparando los laudos arbitrales dictados al amparo del artiacuteculo 91 del ET con las sentencias firmes a efectos de ejecucioacuten (disp adis 7ordf LPL) y reconociendo al FOGASA la condicioacuten de parte en los procedimientos arbitrales para asumir las obligacio-nes que legalmente le corresponden (art 339 ET)
18 Acuerdo de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Laborales suscrito el 25 de enero de 1996 por UGT CC OO CEOE y CEPYME BOE de 8 de febrero de 1996
19 El V Acuerdo vigente sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales (Resolucioacuten de la DGE de 10 de febrero de 2012 BOE del 23) fue suscrito el 7 de febrero de 2012
20 El capiacutetulo I del tiacutetulo V de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social regula la evitacioacuten del proceso refirieacutendose no ya solo a la conciliacioacuten como haciacutea la LPL sino extendiendo la mencioacuten igualmente a la mediacioacuten y los laudos arbitrales
21 Se introduce la posibilidad de recurrir a la mediacioacuten o el arbitraje en los procedimientos previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET asiacute como en el de descuelgue del convenio colectivo del artiacuteculo 823 del ET en este uacuteltimo caso de finalizar el proceso sin acuerdo una vez agotadas todas la viacuteas se impone ademaacutes un arbitraje obligatorio ante la Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
29 wwwmjusticiaes
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
Sumario
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
1 Punto de partida la preferencia por la viacutea judicial
2 Una lenta ndashe incompletandash inflexioacuten hacia la laquodesjudicializacioacutenraquo de los conflictos
3 Mediacioacuten laboral individual concepto y rasgos caracterizadores
31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias 32 Es un procedimiento voluntario 33 Es un mecanismo autocompositivo 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
4 Liacutemites aacutembito temporal y material de la mediacioacuten individual
41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de pres-cripcioacuten o caducidad
42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
5 Principios y reglas para la mediacioacuten
51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo 513 Comunes a ambos confidencialidad
52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
6 Efectos juriacutedicos de la mediacioacuten
Bibliografiacutea
Sumario
Sumario
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1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
Por muchas razones nuestro ordenamiento juriacutedico-laboral ha canalizado tradicionalmen-te la resolucioacuten de controversias a traveacutes de la viacutea jurisdiccional Desde sus oriacutegenes el Derecho del Trabajo busca ofrecer proteccioacuten al trabajador en cuanto contratante maacutes deacutebil de la relacioacuten laboral y asume como una consecuencia natural de ello la funcioacuten reguladora y de control de los medios de solucioacuten de conflictos El intervencionismo puacuteblico da pie asiacute a la creacioacuten de oacuterga-nos administrativos y judiciales ante los que solventar las disputas que exteriorizan y actualizan el conflicto latente en el complejo viacutenculo que une a trabajador y empresario El sistema judicial ofrece como se ha sentildealado1 muacuteltiples ventajas es raacutepido seguro proporciona una solucioacuten de autoridad que puede ser ejecutada coactivamente y que con independencia de su mayor o menor satisfaccioacuten no compromete ni implica a las partes en la medida en que estas tienen que acatar la decisioacuten del juez pero no se responsabilizan en la adopcioacuten de la misma Socialmente ademaacutes estos medios son vistos con buenos ojos en una cultura instalada en la litigiosidad que no ensalza la buacutesqueda de alternativas paciacuteficas para la satisfaccioacuten de pretensiones2 y considera a los Tribu-nales de Justicia como el cauce fundamental ndashpor no decir uacutenicondash para la tutela de los derechos de los ciudadanos3 A ello debe sumarse en el aacutembito concreto de las relaciones laborales la asimetriacutea caracteriacutestica del contrato de trabajo que genera una innata desconfianza hacia cualquier viacutea de re-solucioacuten de conflictos que ponga en manos de un tercero que no sea un juez la decisioacuten sobre estos
Esta primaciacutea cuasi absoluta de la funcioacuten jurisdiccional no descarta el desarrollo paulatino de otros cauces para la solucioacuten de conflictos laborales si bien estos han contado siempre con poco arraigo y su presencia es casi testimonial en nuestras normas Suelen citarse como prece-dentes incipientes de estas iniciativas los bandos dictados por los gobernadores de Barcelona a mediados del siglo XIX para designar comisiones de conciliacioacuten que resolvieran los problemas
1 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley 2006 paacuteg 43
2 A diferencia de otras culturas como la oriental donde por muy legiacutetima que sea la demanda que plantea un sujeto queda expuesta a una fuerte reprobacioacuten social si no se ha intentando satisfacer el derecho con anterioridad por me-dios paciacuteficos En Japoacuten como indica Vilalta A E laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Barcelona Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 35 maacutes de un tercio de los conflictos civiles se canalizan a traveacutes de la mediacioacuten y en torno al 55 de esas mediaciones concluye con acuerdo
3 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles en Espantildea Valencia Tirant lo Blanch 2013 paacuteg 19 habla de un laquoculto a la jurisdiccionalizacioacutenraquo de la vida en general de las relaciones personales econoacutemicas poliacute-ticas culturales internacionales
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de las faacutebricas textiles o bien las mediaciones puacuteblicas en huelgas generales como la de laquoLa Ca-nadienseraquo de 19194 Maacutes institucionalizados pero igualmente con escasa trascendencia praacutectica han de mencionarse los procedimientos de conciliacioacuten y arbitraje previstos para los conflictos colectivos por la Ley de Consejos de Conciliacioacuten y Arbitraje Industrial de 19085 Y a nivel in-dividual la Ley de Tribunales Industriales de 19 de mayo de 1908 regula por primera vez la con-ciliacioacuten previa para estos conflictos que se mantendraacute en vigor hasta 19356 Tras el pareacutentesis de la Segunda Repuacuteblica con el ensayo poco afortunado de los jurados mixtos7 el advenimiento del reacutegimen franquista supondraacute una vuelta al intervencionismo puacuteblico en la vida profesional ahogando el posible crecimiento de otras foacutermulas de autocomposicioacuten para resolver los conflictos laborales8 Pero es justo decir que la especializacioacuten teacutecnica y la eficiencia conseguidas durante estos antildeos por la jurisdiccioacuten social contribuyeron a que al menos en lo que se refiere al aacutembito individual no se echara en falta de manera acuciante la existencia de mecanismos alternativos para ventilar las disputas laborales9
2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA- LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
El sistema democraacutetico que se estrena con la Constitucioacuten de 1978 permite aflorar espacios para la autonomiacutea individual y colectiva y crea el escenario apropiado para el desarrollo de pro-cedimientos privados y de autocomposicioacuten para la solucioacuten de conflictos en las relaciones labo-rales No obstante los cambios no se produciraacuten de forma raacutepida ni han sido tan profundos como era de esperar y han incidido casi exclusivamente hasta el momento en el aacutembito colectivo
4 En detalle Santor Salcedo H La mediacioacutenhellip cit paacutegs 68 y ss5 Vid ruBio de Medina M D laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS
nuacutem 35 2013 paacuteg 2676 La Constitucioacuten de 1812 ya habiacutea establecido la conciliacioacuten como acto previo en los procesos civiles y mercantiles
vid GranadoS roMera M I laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del dere-cho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21 2012 paacuteg 3
7 Constituidos por la Ley de 27 de noviembre de 1931 estaban integrados por seis vocales patronos seis obreros y un presidente propuesto conjuntamente por estos y nombrado por el Ministerio de Trabajo Legalmente se les encomen-doacute la tarea de laquoregular la vida de la profesioacuten y de ejercer funciones de conciliacioacuten y arbitrajeraquo si bien la agitacioacuten poliacutetica y sindical de la eacutepoca terminoacute por limitar considerablemente su funcionalidad
8 La Ley de Bases de 6 de diciembre de 1940 establecioacute como traacutemite previo al proceso la conciliacioacuten sindical en conflictos individuales si bien la falta de desarrollo legislativo la hizo praacutecticamente inoperante salvo para los jui-cios por despido donde siacute existiacutea una normativa especiacutefica la Ley de 11 de julio de 1941 A partir del Decreto de 9 de enero de 1950 la conciliacioacuten se sistematiza y generaliza atribuyeacutendose a las Juntas de Conciliacioacuten Sindical La normativa posterior (LPL de 24 de abril de 1958 Decreto 23541962 20 de septiembre de conflictos colectivos conciliacioacuten y arbitraje LPL de 17 de agosto de 1973) reforzaraacute el papel de esta figura vid en extenso de nieVeS nieto N laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos laborales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24 1999 paacuteg 251-274
9 caSaS BaaMonde Mordf E laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II 1992 paacuteg 28
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El Real Decreto-Ley 51979 26 de enero crea el Instituto de Mediacioacuten Arbitraje y Con-ciliacioacuten (IMAC)10 un oacutergano administrativo al cual se le atribuyen funciones de conciliacioacuten con anterioridad al inicio del proceso Aunque la conciliacioacuten previa se erige como un requisito obligatorio para la mayor parte de los litigios individuales y colectivos su implantacioacuten no re-sulta sustancialmente novedosa en la medida en que recuperando una figura que ya contaba con un recorrido anterior en nuestro sistema mantiene la intervencioacuten puacuteblica en los procedimientos de resolucioacuten de conflictos Y por otra parte la impresioacuten general es que su efectividad praacutectica ha resultado a la postre bastante limitada ya que pese a las atribuciones que legalmente se reco-nocen al letrado conciliador11 su actuacioacuten no se orienta como regla general a la buacutesqueda acti-va de una solucioacuten para el conflicto limitaacutendose a lo sumo a refrendar los acuerdos alcanzados con anterioridad por las partes12
Por lo demaacutes habraacute que esperar a comienzos de los antildeos 90 para que aparezcan las primeras manifestaciones de la autonomiacutea colectiva en esta materia Inicialmente los Acuerdos Interprofe-sionales de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos se suscriben en el aacutembito autonoacutemico13 haciendo uso de la habilitacioacuten prevista en el artiacuteculo 833 del ET Con todas sus deficiencias y limitacio-nes teacutecnicas la entrada en escena de estos acuerdos supondraacute sin embargo un impulso decisivo para revitalizar el proceso legal de reconocimiento e implantacioacuten de los mecanismos alternati-vos de resolucioacuten de conflictos14 Asiacute la Ley de Bases de Procedimiento Laboral 71989 de 12 de abril (LPL) da un paso importante al equiparar la conciliacioacuten administrativa previa al proceso con la que pudiera realizarse a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colecti-vos previstos en el artiacuteculo 83 del ET15 otorgando ademaacutes a lo acordado en estas conciliaciones cuando se refieran a conflictos colectivos la misma eficacia que los convenios colectivos16 La
10 Tras la transferencia de las competencias del IMAC a las comunidades autoacutenomas el Real Decreto 5301985 de 8 de abril convierte a este en un oacutergano sin personalidad juriacutedica integrado en la Direccioacuten General de Trabajo y en las Direcciones provinciales del Ministerio de Trabajo Por su parte las comunidades autoacutenomas crearon diferen-tes servicios puacuteblicos para asumir estas funciones de conciliacioacuten con denominaciones tambieacuten diversas (SMAC CMAC UMAC)
11 El Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre regula el acto de conciliacioacuten otorgando al letrado conciliador la facultad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas
12 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 55013 Acuerdo Interconfederal sobre Procedimientos Voluntarios de Resolucioacuten de Conflictos ndashPRECOndash en el Paiacutes Vasco
suscrito en 1984 y posteriormente en 1990 Acuerdo Interprofesional de Cataluntildea en 1990 Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1992 Acuerdo Interprofe-sional Canario sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1995 vid un anaacutelisis detallado en del rey Guanter S laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedicosraquo RL tomo II 1992
14 SeSMa BaStida B La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja 2005 paacuteg 46
15 Artiacuteculos 63 y 1531 de la LPL16 Artiacuteculo 1532 de la LPL
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Ley 111994 de 19 de mayo continuacutea en esta liacutenea introduciendo viacutea artiacuteculo 91 del ET la po-sibilidad de establecer mecanismos como la mediacioacuten y el arbitraje para resolver las controver-sias derivadas de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de convenios colectivos Los acuerdos alcanzados a traveacutes de estos procedimientos tendraacuten la eficacia de los convenios colectivos siempre que las partes firmantes tengan la legitimacioacuten legal necesaria para ello Y se incorpora como novedad la extensioacuten de estos procedimientos a las controversias de caraacutecter individual cuando las partes se sometan expresamente a los mismos17
Como corolario de este periodo de intensa actividad normativa y negocial en 1996 se sus-cribe el ASEC18 para el desarrollo de procedimientos autoacutenomos de resolucioacuten de conflictos en el aacutembito estatal La sucesiva renovacioacuten de este acuerdo19 asiacute como la generalizacioacuten de pac-tos similares en todas las comunidades autoacutenomas indican la consolidacioacuten progresiva de estos mecanismos transaccionales que conjurado el riesgo de convertirse en una laquomoda pasajeraraquo constituyen ya una alternativa real al proceso judicial cada vez maacutes extendida y utilizada por tra-bajadores y empresarios Esta estabilizacioacuten contrasta con la posicioacuten del legislador laboral que mantiene un empecinado desintereacutes hacia estos procedimientos limitaacutendose a realizar referen-cias incidentales o interesadas ndashseguacuten el casondash a los mismos Asiacute se hace patente en las uacuteltimas reformas normativas donde en el aacutembito procesal parece iniciarse una tiacutemida pero inconclusa promocioacuten de la mediacioacuten20 y el arbitraje Y en lo sustantivo se propicia tambieacuten el recurso a estas foacutermulas entre otras cosas para solucionar las controversias en los procesos de negociacioacuten dentro de la empresa21 La posibilidad de sustituir en cualquier momento el periodo de consultas por un procedimiento de mediacioacuten o arbitraje en supuestos de traslados modificacioacuten sustan-cial de condiciones o despido que se introduce en la Ley 32012 de 6 de julio puede quedarse
17 Aunque la doctrina coincidiriacutea en apuntar la insuficiencia de esta reforma constituye la iniciativa legal maacutes ambi-ciosa llevada a cabo en este aacutembito al abordar igualmente otros aspectos como la posible implantacioacuten a traveacutes de convenio colectivo de foacutermulas de mediacioacuten y arbitraje para resolver las discrepancias surgidas en los procedimien-tos de consulta previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET o la promocioacuten del arbitraje equiparando los laudos arbitrales dictados al amparo del artiacuteculo 91 del ET con las sentencias firmes a efectos de ejecucioacuten (disp adis 7ordf LPL) y reconociendo al FOGASA la condicioacuten de parte en los procedimientos arbitrales para asumir las obligacio-nes que legalmente le corresponden (art 339 ET)
18 Acuerdo de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Laborales suscrito el 25 de enero de 1996 por UGT CC OO CEOE y CEPYME BOE de 8 de febrero de 1996
19 El V Acuerdo vigente sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales (Resolucioacuten de la DGE de 10 de febrero de 2012 BOE del 23) fue suscrito el 7 de febrero de 2012
20 El capiacutetulo I del tiacutetulo V de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social regula la evitacioacuten del proceso refirieacutendose no ya solo a la conciliacioacuten como haciacutea la LPL sino extendiendo la mencioacuten igualmente a la mediacioacuten y los laudos arbitrales
21 Se introduce la posibilidad de recurrir a la mediacioacuten o el arbitraje en los procedimientos previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET asiacute como en el de descuelgue del convenio colectivo del artiacuteculo 823 del ET en este uacuteltimo caso de finalizar el proceso sin acuerdo una vez agotadas todas la viacuteas se impone ademaacutes un arbitraje obligatorio ante la Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
29 wwwmjusticiaes
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
Por muchas razones nuestro ordenamiento juriacutedico-laboral ha canalizado tradicionalmen-te la resolucioacuten de controversias a traveacutes de la viacutea jurisdiccional Desde sus oriacutegenes el Derecho del Trabajo busca ofrecer proteccioacuten al trabajador en cuanto contratante maacutes deacutebil de la relacioacuten laboral y asume como una consecuencia natural de ello la funcioacuten reguladora y de control de los medios de solucioacuten de conflictos El intervencionismo puacuteblico da pie asiacute a la creacioacuten de oacuterga-nos administrativos y judiciales ante los que solventar las disputas que exteriorizan y actualizan el conflicto latente en el complejo viacutenculo que une a trabajador y empresario El sistema judicial ofrece como se ha sentildealado1 muacuteltiples ventajas es raacutepido seguro proporciona una solucioacuten de autoridad que puede ser ejecutada coactivamente y que con independencia de su mayor o menor satisfaccioacuten no compromete ni implica a las partes en la medida en que estas tienen que acatar la decisioacuten del juez pero no se responsabilizan en la adopcioacuten de la misma Socialmente ademaacutes estos medios son vistos con buenos ojos en una cultura instalada en la litigiosidad que no ensalza la buacutesqueda de alternativas paciacuteficas para la satisfaccioacuten de pretensiones2 y considera a los Tribu-nales de Justicia como el cauce fundamental ndashpor no decir uacutenicondash para la tutela de los derechos de los ciudadanos3 A ello debe sumarse en el aacutembito concreto de las relaciones laborales la asimetriacutea caracteriacutestica del contrato de trabajo que genera una innata desconfianza hacia cualquier viacutea de re-solucioacuten de conflictos que ponga en manos de un tercero que no sea un juez la decisioacuten sobre estos
Esta primaciacutea cuasi absoluta de la funcioacuten jurisdiccional no descarta el desarrollo paulatino de otros cauces para la solucioacuten de conflictos laborales si bien estos han contado siempre con poco arraigo y su presencia es casi testimonial en nuestras normas Suelen citarse como prece-dentes incipientes de estas iniciativas los bandos dictados por los gobernadores de Barcelona a mediados del siglo XIX para designar comisiones de conciliacioacuten que resolvieran los problemas
1 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley 2006 paacuteg 43
2 A diferencia de otras culturas como la oriental donde por muy legiacutetima que sea la demanda que plantea un sujeto queda expuesta a una fuerte reprobacioacuten social si no se ha intentando satisfacer el derecho con anterioridad por me-dios paciacuteficos En Japoacuten como indica Vilalta A E laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Barcelona Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 35 maacutes de un tercio de los conflictos civiles se canalizan a traveacutes de la mediacioacuten y en torno al 55 de esas mediaciones concluye con acuerdo
3 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles en Espantildea Valencia Tirant lo Blanch 2013 paacuteg 19 habla de un laquoculto a la jurisdiccionalizacioacutenraquo de la vida en general de las relaciones personales econoacutemicas poliacute-ticas culturales internacionales
Sumario
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
de las faacutebricas textiles o bien las mediaciones puacuteblicas en huelgas generales como la de laquoLa Ca-nadienseraquo de 19194 Maacutes institucionalizados pero igualmente con escasa trascendencia praacutectica han de mencionarse los procedimientos de conciliacioacuten y arbitraje previstos para los conflictos colectivos por la Ley de Consejos de Conciliacioacuten y Arbitraje Industrial de 19085 Y a nivel in-dividual la Ley de Tribunales Industriales de 19 de mayo de 1908 regula por primera vez la con-ciliacioacuten previa para estos conflictos que se mantendraacute en vigor hasta 19356 Tras el pareacutentesis de la Segunda Repuacuteblica con el ensayo poco afortunado de los jurados mixtos7 el advenimiento del reacutegimen franquista supondraacute una vuelta al intervencionismo puacuteblico en la vida profesional ahogando el posible crecimiento de otras foacutermulas de autocomposicioacuten para resolver los conflictos laborales8 Pero es justo decir que la especializacioacuten teacutecnica y la eficiencia conseguidas durante estos antildeos por la jurisdiccioacuten social contribuyeron a que al menos en lo que se refiere al aacutembito individual no se echara en falta de manera acuciante la existencia de mecanismos alternativos para ventilar las disputas laborales9
2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA- LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
El sistema democraacutetico que se estrena con la Constitucioacuten de 1978 permite aflorar espacios para la autonomiacutea individual y colectiva y crea el escenario apropiado para el desarrollo de pro-cedimientos privados y de autocomposicioacuten para la solucioacuten de conflictos en las relaciones labo-rales No obstante los cambios no se produciraacuten de forma raacutepida ni han sido tan profundos como era de esperar y han incidido casi exclusivamente hasta el momento en el aacutembito colectivo
4 En detalle Santor Salcedo H La mediacioacutenhellip cit paacutegs 68 y ss5 Vid ruBio de Medina M D laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS
nuacutem 35 2013 paacuteg 2676 La Constitucioacuten de 1812 ya habiacutea establecido la conciliacioacuten como acto previo en los procesos civiles y mercantiles
vid GranadoS roMera M I laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del dere-cho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21 2012 paacuteg 3
7 Constituidos por la Ley de 27 de noviembre de 1931 estaban integrados por seis vocales patronos seis obreros y un presidente propuesto conjuntamente por estos y nombrado por el Ministerio de Trabajo Legalmente se les encomen-doacute la tarea de laquoregular la vida de la profesioacuten y de ejercer funciones de conciliacioacuten y arbitrajeraquo si bien la agitacioacuten poliacutetica y sindical de la eacutepoca terminoacute por limitar considerablemente su funcionalidad
8 La Ley de Bases de 6 de diciembre de 1940 establecioacute como traacutemite previo al proceso la conciliacioacuten sindical en conflictos individuales si bien la falta de desarrollo legislativo la hizo praacutecticamente inoperante salvo para los jui-cios por despido donde siacute existiacutea una normativa especiacutefica la Ley de 11 de julio de 1941 A partir del Decreto de 9 de enero de 1950 la conciliacioacuten se sistematiza y generaliza atribuyeacutendose a las Juntas de Conciliacioacuten Sindical La normativa posterior (LPL de 24 de abril de 1958 Decreto 23541962 20 de septiembre de conflictos colectivos conciliacioacuten y arbitraje LPL de 17 de agosto de 1973) reforzaraacute el papel de esta figura vid en extenso de nieVeS nieto N laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos laborales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24 1999 paacuteg 251-274
9 caSaS BaaMonde Mordf E laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II 1992 paacuteg 28
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El Real Decreto-Ley 51979 26 de enero crea el Instituto de Mediacioacuten Arbitraje y Con-ciliacioacuten (IMAC)10 un oacutergano administrativo al cual se le atribuyen funciones de conciliacioacuten con anterioridad al inicio del proceso Aunque la conciliacioacuten previa se erige como un requisito obligatorio para la mayor parte de los litigios individuales y colectivos su implantacioacuten no re-sulta sustancialmente novedosa en la medida en que recuperando una figura que ya contaba con un recorrido anterior en nuestro sistema mantiene la intervencioacuten puacuteblica en los procedimientos de resolucioacuten de conflictos Y por otra parte la impresioacuten general es que su efectividad praacutectica ha resultado a la postre bastante limitada ya que pese a las atribuciones que legalmente se reco-nocen al letrado conciliador11 su actuacioacuten no se orienta como regla general a la buacutesqueda acti-va de una solucioacuten para el conflicto limitaacutendose a lo sumo a refrendar los acuerdos alcanzados con anterioridad por las partes12
Por lo demaacutes habraacute que esperar a comienzos de los antildeos 90 para que aparezcan las primeras manifestaciones de la autonomiacutea colectiva en esta materia Inicialmente los Acuerdos Interprofe-sionales de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos se suscriben en el aacutembito autonoacutemico13 haciendo uso de la habilitacioacuten prevista en el artiacuteculo 833 del ET Con todas sus deficiencias y limitacio-nes teacutecnicas la entrada en escena de estos acuerdos supondraacute sin embargo un impulso decisivo para revitalizar el proceso legal de reconocimiento e implantacioacuten de los mecanismos alternati-vos de resolucioacuten de conflictos14 Asiacute la Ley de Bases de Procedimiento Laboral 71989 de 12 de abril (LPL) da un paso importante al equiparar la conciliacioacuten administrativa previa al proceso con la que pudiera realizarse a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colecti-vos previstos en el artiacuteculo 83 del ET15 otorgando ademaacutes a lo acordado en estas conciliaciones cuando se refieran a conflictos colectivos la misma eficacia que los convenios colectivos16 La
10 Tras la transferencia de las competencias del IMAC a las comunidades autoacutenomas el Real Decreto 5301985 de 8 de abril convierte a este en un oacutergano sin personalidad juriacutedica integrado en la Direccioacuten General de Trabajo y en las Direcciones provinciales del Ministerio de Trabajo Por su parte las comunidades autoacutenomas crearon diferen-tes servicios puacuteblicos para asumir estas funciones de conciliacioacuten con denominaciones tambieacuten diversas (SMAC CMAC UMAC)
11 El Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre regula el acto de conciliacioacuten otorgando al letrado conciliador la facultad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas
12 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 55013 Acuerdo Interconfederal sobre Procedimientos Voluntarios de Resolucioacuten de Conflictos ndashPRECOndash en el Paiacutes Vasco
suscrito en 1984 y posteriormente en 1990 Acuerdo Interprofesional de Cataluntildea en 1990 Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1992 Acuerdo Interprofe-sional Canario sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1995 vid un anaacutelisis detallado en del rey Guanter S laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedicosraquo RL tomo II 1992
14 SeSMa BaStida B La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja 2005 paacuteg 46
15 Artiacuteculos 63 y 1531 de la LPL16 Artiacuteculo 1532 de la LPL
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Ley 111994 de 19 de mayo continuacutea en esta liacutenea introduciendo viacutea artiacuteculo 91 del ET la po-sibilidad de establecer mecanismos como la mediacioacuten y el arbitraje para resolver las controver-sias derivadas de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de convenios colectivos Los acuerdos alcanzados a traveacutes de estos procedimientos tendraacuten la eficacia de los convenios colectivos siempre que las partes firmantes tengan la legitimacioacuten legal necesaria para ello Y se incorpora como novedad la extensioacuten de estos procedimientos a las controversias de caraacutecter individual cuando las partes se sometan expresamente a los mismos17
Como corolario de este periodo de intensa actividad normativa y negocial en 1996 se sus-cribe el ASEC18 para el desarrollo de procedimientos autoacutenomos de resolucioacuten de conflictos en el aacutembito estatal La sucesiva renovacioacuten de este acuerdo19 asiacute como la generalizacioacuten de pac-tos similares en todas las comunidades autoacutenomas indican la consolidacioacuten progresiva de estos mecanismos transaccionales que conjurado el riesgo de convertirse en una laquomoda pasajeraraquo constituyen ya una alternativa real al proceso judicial cada vez maacutes extendida y utilizada por tra-bajadores y empresarios Esta estabilizacioacuten contrasta con la posicioacuten del legislador laboral que mantiene un empecinado desintereacutes hacia estos procedimientos limitaacutendose a realizar referen-cias incidentales o interesadas ndashseguacuten el casondash a los mismos Asiacute se hace patente en las uacuteltimas reformas normativas donde en el aacutembito procesal parece iniciarse una tiacutemida pero inconclusa promocioacuten de la mediacioacuten20 y el arbitraje Y en lo sustantivo se propicia tambieacuten el recurso a estas foacutermulas entre otras cosas para solucionar las controversias en los procesos de negociacioacuten dentro de la empresa21 La posibilidad de sustituir en cualquier momento el periodo de consultas por un procedimiento de mediacioacuten o arbitraje en supuestos de traslados modificacioacuten sustan-cial de condiciones o despido que se introduce en la Ley 32012 de 6 de julio puede quedarse
17 Aunque la doctrina coincidiriacutea en apuntar la insuficiencia de esta reforma constituye la iniciativa legal maacutes ambi-ciosa llevada a cabo en este aacutembito al abordar igualmente otros aspectos como la posible implantacioacuten a traveacutes de convenio colectivo de foacutermulas de mediacioacuten y arbitraje para resolver las discrepancias surgidas en los procedimien-tos de consulta previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET o la promocioacuten del arbitraje equiparando los laudos arbitrales dictados al amparo del artiacuteculo 91 del ET con las sentencias firmes a efectos de ejecucioacuten (disp adis 7ordf LPL) y reconociendo al FOGASA la condicioacuten de parte en los procedimientos arbitrales para asumir las obligacio-nes que legalmente le corresponden (art 339 ET)
18 Acuerdo de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Laborales suscrito el 25 de enero de 1996 por UGT CC OO CEOE y CEPYME BOE de 8 de febrero de 1996
19 El V Acuerdo vigente sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales (Resolucioacuten de la DGE de 10 de febrero de 2012 BOE del 23) fue suscrito el 7 de febrero de 2012
20 El capiacutetulo I del tiacutetulo V de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social regula la evitacioacuten del proceso refirieacutendose no ya solo a la conciliacioacuten como haciacutea la LPL sino extendiendo la mencioacuten igualmente a la mediacioacuten y los laudos arbitrales
21 Se introduce la posibilidad de recurrir a la mediacioacuten o el arbitraje en los procedimientos previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET asiacute como en el de descuelgue del convenio colectivo del artiacuteculo 823 del ET en este uacuteltimo caso de finalizar el proceso sin acuerdo una vez agotadas todas la viacuteas se impone ademaacutes un arbitraje obligatorio ante la Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
de las faacutebricas textiles o bien las mediaciones puacuteblicas en huelgas generales como la de laquoLa Ca-nadienseraquo de 19194 Maacutes institucionalizados pero igualmente con escasa trascendencia praacutectica han de mencionarse los procedimientos de conciliacioacuten y arbitraje previstos para los conflictos colectivos por la Ley de Consejos de Conciliacioacuten y Arbitraje Industrial de 19085 Y a nivel in-dividual la Ley de Tribunales Industriales de 19 de mayo de 1908 regula por primera vez la con-ciliacioacuten previa para estos conflictos que se mantendraacute en vigor hasta 19356 Tras el pareacutentesis de la Segunda Repuacuteblica con el ensayo poco afortunado de los jurados mixtos7 el advenimiento del reacutegimen franquista supondraacute una vuelta al intervencionismo puacuteblico en la vida profesional ahogando el posible crecimiento de otras foacutermulas de autocomposicioacuten para resolver los conflictos laborales8 Pero es justo decir que la especializacioacuten teacutecnica y la eficiencia conseguidas durante estos antildeos por la jurisdiccioacuten social contribuyeron a que al menos en lo que se refiere al aacutembito individual no se echara en falta de manera acuciante la existencia de mecanismos alternativos para ventilar las disputas laborales9
2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA- LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
El sistema democraacutetico que se estrena con la Constitucioacuten de 1978 permite aflorar espacios para la autonomiacutea individual y colectiva y crea el escenario apropiado para el desarrollo de pro-cedimientos privados y de autocomposicioacuten para la solucioacuten de conflictos en las relaciones labo-rales No obstante los cambios no se produciraacuten de forma raacutepida ni han sido tan profundos como era de esperar y han incidido casi exclusivamente hasta el momento en el aacutembito colectivo
4 En detalle Santor Salcedo H La mediacioacutenhellip cit paacutegs 68 y ss5 Vid ruBio de Medina M D laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS
nuacutem 35 2013 paacuteg 2676 La Constitucioacuten de 1812 ya habiacutea establecido la conciliacioacuten como acto previo en los procesos civiles y mercantiles
vid GranadoS roMera M I laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del dere-cho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21 2012 paacuteg 3
7 Constituidos por la Ley de 27 de noviembre de 1931 estaban integrados por seis vocales patronos seis obreros y un presidente propuesto conjuntamente por estos y nombrado por el Ministerio de Trabajo Legalmente se les encomen-doacute la tarea de laquoregular la vida de la profesioacuten y de ejercer funciones de conciliacioacuten y arbitrajeraquo si bien la agitacioacuten poliacutetica y sindical de la eacutepoca terminoacute por limitar considerablemente su funcionalidad
8 La Ley de Bases de 6 de diciembre de 1940 establecioacute como traacutemite previo al proceso la conciliacioacuten sindical en conflictos individuales si bien la falta de desarrollo legislativo la hizo praacutecticamente inoperante salvo para los jui-cios por despido donde siacute existiacutea una normativa especiacutefica la Ley de 11 de julio de 1941 A partir del Decreto de 9 de enero de 1950 la conciliacioacuten se sistematiza y generaliza atribuyeacutendose a las Juntas de Conciliacioacuten Sindical La normativa posterior (LPL de 24 de abril de 1958 Decreto 23541962 20 de septiembre de conflictos colectivos conciliacioacuten y arbitraje LPL de 17 de agosto de 1973) reforzaraacute el papel de esta figura vid en extenso de nieVeS nieto N laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos laborales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24 1999 paacuteg 251-274
9 caSaS BaaMonde Mordf E laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II 1992 paacuteg 28
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El Real Decreto-Ley 51979 26 de enero crea el Instituto de Mediacioacuten Arbitraje y Con-ciliacioacuten (IMAC)10 un oacutergano administrativo al cual se le atribuyen funciones de conciliacioacuten con anterioridad al inicio del proceso Aunque la conciliacioacuten previa se erige como un requisito obligatorio para la mayor parte de los litigios individuales y colectivos su implantacioacuten no re-sulta sustancialmente novedosa en la medida en que recuperando una figura que ya contaba con un recorrido anterior en nuestro sistema mantiene la intervencioacuten puacuteblica en los procedimientos de resolucioacuten de conflictos Y por otra parte la impresioacuten general es que su efectividad praacutectica ha resultado a la postre bastante limitada ya que pese a las atribuciones que legalmente se reco-nocen al letrado conciliador11 su actuacioacuten no se orienta como regla general a la buacutesqueda acti-va de una solucioacuten para el conflicto limitaacutendose a lo sumo a refrendar los acuerdos alcanzados con anterioridad por las partes12
Por lo demaacutes habraacute que esperar a comienzos de los antildeos 90 para que aparezcan las primeras manifestaciones de la autonomiacutea colectiva en esta materia Inicialmente los Acuerdos Interprofe-sionales de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos se suscriben en el aacutembito autonoacutemico13 haciendo uso de la habilitacioacuten prevista en el artiacuteculo 833 del ET Con todas sus deficiencias y limitacio-nes teacutecnicas la entrada en escena de estos acuerdos supondraacute sin embargo un impulso decisivo para revitalizar el proceso legal de reconocimiento e implantacioacuten de los mecanismos alternati-vos de resolucioacuten de conflictos14 Asiacute la Ley de Bases de Procedimiento Laboral 71989 de 12 de abril (LPL) da un paso importante al equiparar la conciliacioacuten administrativa previa al proceso con la que pudiera realizarse a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colecti-vos previstos en el artiacuteculo 83 del ET15 otorgando ademaacutes a lo acordado en estas conciliaciones cuando se refieran a conflictos colectivos la misma eficacia que los convenios colectivos16 La
10 Tras la transferencia de las competencias del IMAC a las comunidades autoacutenomas el Real Decreto 5301985 de 8 de abril convierte a este en un oacutergano sin personalidad juriacutedica integrado en la Direccioacuten General de Trabajo y en las Direcciones provinciales del Ministerio de Trabajo Por su parte las comunidades autoacutenomas crearon diferen-tes servicios puacuteblicos para asumir estas funciones de conciliacioacuten con denominaciones tambieacuten diversas (SMAC CMAC UMAC)
11 El Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre regula el acto de conciliacioacuten otorgando al letrado conciliador la facultad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas
12 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 55013 Acuerdo Interconfederal sobre Procedimientos Voluntarios de Resolucioacuten de Conflictos ndashPRECOndash en el Paiacutes Vasco
suscrito en 1984 y posteriormente en 1990 Acuerdo Interprofesional de Cataluntildea en 1990 Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1992 Acuerdo Interprofe-sional Canario sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1995 vid un anaacutelisis detallado en del rey Guanter S laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedicosraquo RL tomo II 1992
14 SeSMa BaStida B La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja 2005 paacuteg 46
15 Artiacuteculos 63 y 1531 de la LPL16 Artiacuteculo 1532 de la LPL
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Ley 111994 de 19 de mayo continuacutea en esta liacutenea introduciendo viacutea artiacuteculo 91 del ET la po-sibilidad de establecer mecanismos como la mediacioacuten y el arbitraje para resolver las controver-sias derivadas de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de convenios colectivos Los acuerdos alcanzados a traveacutes de estos procedimientos tendraacuten la eficacia de los convenios colectivos siempre que las partes firmantes tengan la legitimacioacuten legal necesaria para ello Y se incorpora como novedad la extensioacuten de estos procedimientos a las controversias de caraacutecter individual cuando las partes se sometan expresamente a los mismos17
Como corolario de este periodo de intensa actividad normativa y negocial en 1996 se sus-cribe el ASEC18 para el desarrollo de procedimientos autoacutenomos de resolucioacuten de conflictos en el aacutembito estatal La sucesiva renovacioacuten de este acuerdo19 asiacute como la generalizacioacuten de pac-tos similares en todas las comunidades autoacutenomas indican la consolidacioacuten progresiva de estos mecanismos transaccionales que conjurado el riesgo de convertirse en una laquomoda pasajeraraquo constituyen ya una alternativa real al proceso judicial cada vez maacutes extendida y utilizada por tra-bajadores y empresarios Esta estabilizacioacuten contrasta con la posicioacuten del legislador laboral que mantiene un empecinado desintereacutes hacia estos procedimientos limitaacutendose a realizar referen-cias incidentales o interesadas ndashseguacuten el casondash a los mismos Asiacute se hace patente en las uacuteltimas reformas normativas donde en el aacutembito procesal parece iniciarse una tiacutemida pero inconclusa promocioacuten de la mediacioacuten20 y el arbitraje Y en lo sustantivo se propicia tambieacuten el recurso a estas foacutermulas entre otras cosas para solucionar las controversias en los procesos de negociacioacuten dentro de la empresa21 La posibilidad de sustituir en cualquier momento el periodo de consultas por un procedimiento de mediacioacuten o arbitraje en supuestos de traslados modificacioacuten sustan-cial de condiciones o despido que se introduce en la Ley 32012 de 6 de julio puede quedarse
17 Aunque la doctrina coincidiriacutea en apuntar la insuficiencia de esta reforma constituye la iniciativa legal maacutes ambi-ciosa llevada a cabo en este aacutembito al abordar igualmente otros aspectos como la posible implantacioacuten a traveacutes de convenio colectivo de foacutermulas de mediacioacuten y arbitraje para resolver las discrepancias surgidas en los procedimien-tos de consulta previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET o la promocioacuten del arbitraje equiparando los laudos arbitrales dictados al amparo del artiacuteculo 91 del ET con las sentencias firmes a efectos de ejecucioacuten (disp adis 7ordf LPL) y reconociendo al FOGASA la condicioacuten de parte en los procedimientos arbitrales para asumir las obligacio-nes que legalmente le corresponden (art 339 ET)
18 Acuerdo de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Laborales suscrito el 25 de enero de 1996 por UGT CC OO CEOE y CEPYME BOE de 8 de febrero de 1996
19 El V Acuerdo vigente sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales (Resolucioacuten de la DGE de 10 de febrero de 2012 BOE del 23) fue suscrito el 7 de febrero de 2012
20 El capiacutetulo I del tiacutetulo V de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social regula la evitacioacuten del proceso refirieacutendose no ya solo a la conciliacioacuten como haciacutea la LPL sino extendiendo la mencioacuten igualmente a la mediacioacuten y los laudos arbitrales
21 Se introduce la posibilidad de recurrir a la mediacioacuten o el arbitraje en los procedimientos previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET asiacute como en el de descuelgue del convenio colectivo del artiacuteculo 823 del ET en este uacuteltimo caso de finalizar el proceso sin acuerdo una vez agotadas todas la viacuteas se impone ademaacutes un arbitraje obligatorio ante la Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
29 wwwmjusticiaes
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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El Real Decreto-Ley 51979 26 de enero crea el Instituto de Mediacioacuten Arbitraje y Con-ciliacioacuten (IMAC)10 un oacutergano administrativo al cual se le atribuyen funciones de conciliacioacuten con anterioridad al inicio del proceso Aunque la conciliacioacuten previa se erige como un requisito obligatorio para la mayor parte de los litigios individuales y colectivos su implantacioacuten no re-sulta sustancialmente novedosa en la medida en que recuperando una figura que ya contaba con un recorrido anterior en nuestro sistema mantiene la intervencioacuten puacuteblica en los procedimientos de resolucioacuten de conflictos Y por otra parte la impresioacuten general es que su efectividad praacutectica ha resultado a la postre bastante limitada ya que pese a las atribuciones que legalmente se reco-nocen al letrado conciliador11 su actuacioacuten no se orienta como regla general a la buacutesqueda acti-va de una solucioacuten para el conflicto limitaacutendose a lo sumo a refrendar los acuerdos alcanzados con anterioridad por las partes12
Por lo demaacutes habraacute que esperar a comienzos de los antildeos 90 para que aparezcan las primeras manifestaciones de la autonomiacutea colectiva en esta materia Inicialmente los Acuerdos Interprofe-sionales de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos se suscriben en el aacutembito autonoacutemico13 haciendo uso de la habilitacioacuten prevista en el artiacuteculo 833 del ET Con todas sus deficiencias y limitacio-nes teacutecnicas la entrada en escena de estos acuerdos supondraacute sin embargo un impulso decisivo para revitalizar el proceso legal de reconocimiento e implantacioacuten de los mecanismos alternati-vos de resolucioacuten de conflictos14 Asiacute la Ley de Bases de Procedimiento Laboral 71989 de 12 de abril (LPL) da un paso importante al equiparar la conciliacioacuten administrativa previa al proceso con la que pudiera realizarse a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales o los convenios colecti-vos previstos en el artiacuteculo 83 del ET15 otorgando ademaacutes a lo acordado en estas conciliaciones cuando se refieran a conflictos colectivos la misma eficacia que los convenios colectivos16 La
10 Tras la transferencia de las competencias del IMAC a las comunidades autoacutenomas el Real Decreto 5301985 de 8 de abril convierte a este en un oacutergano sin personalidad juriacutedica integrado en la Direccioacuten General de Trabajo y en las Direcciones provinciales del Ministerio de Trabajo Por su parte las comunidades autoacutenomas crearon diferen-tes servicios puacuteblicos para asumir estas funciones de conciliacioacuten con denominaciones tambieacuten diversas (SMAC CMAC UMAC)
11 El Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre regula el acto de conciliacioacuten otorgando al letrado conciliador la facultad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas
12 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 55013 Acuerdo Interconfederal sobre Procedimientos Voluntarios de Resolucioacuten de Conflictos ndashPRECOndash en el Paiacutes Vasco
suscrito en 1984 y posteriormente en 1990 Acuerdo Interprofesional de Cataluntildea en 1990 Acuerdo Interprofesional Gallego sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1992 Acuerdo Interprofe-sional Canario sobre Procedimientos Extrajudiciales de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo en 1995 vid un anaacutelisis detallado en del rey Guanter S laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedicosraquo RL tomo II 1992
14 SeSMa BaStida B La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja 2005 paacuteg 46
15 Artiacuteculos 63 y 1531 de la LPL16 Artiacuteculo 1532 de la LPL
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Ley 111994 de 19 de mayo continuacutea en esta liacutenea introduciendo viacutea artiacuteculo 91 del ET la po-sibilidad de establecer mecanismos como la mediacioacuten y el arbitraje para resolver las controver-sias derivadas de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de convenios colectivos Los acuerdos alcanzados a traveacutes de estos procedimientos tendraacuten la eficacia de los convenios colectivos siempre que las partes firmantes tengan la legitimacioacuten legal necesaria para ello Y se incorpora como novedad la extensioacuten de estos procedimientos a las controversias de caraacutecter individual cuando las partes se sometan expresamente a los mismos17
Como corolario de este periodo de intensa actividad normativa y negocial en 1996 se sus-cribe el ASEC18 para el desarrollo de procedimientos autoacutenomos de resolucioacuten de conflictos en el aacutembito estatal La sucesiva renovacioacuten de este acuerdo19 asiacute como la generalizacioacuten de pac-tos similares en todas las comunidades autoacutenomas indican la consolidacioacuten progresiva de estos mecanismos transaccionales que conjurado el riesgo de convertirse en una laquomoda pasajeraraquo constituyen ya una alternativa real al proceso judicial cada vez maacutes extendida y utilizada por tra-bajadores y empresarios Esta estabilizacioacuten contrasta con la posicioacuten del legislador laboral que mantiene un empecinado desintereacutes hacia estos procedimientos limitaacutendose a realizar referen-cias incidentales o interesadas ndashseguacuten el casondash a los mismos Asiacute se hace patente en las uacuteltimas reformas normativas donde en el aacutembito procesal parece iniciarse una tiacutemida pero inconclusa promocioacuten de la mediacioacuten20 y el arbitraje Y en lo sustantivo se propicia tambieacuten el recurso a estas foacutermulas entre otras cosas para solucionar las controversias en los procesos de negociacioacuten dentro de la empresa21 La posibilidad de sustituir en cualquier momento el periodo de consultas por un procedimiento de mediacioacuten o arbitraje en supuestos de traslados modificacioacuten sustan-cial de condiciones o despido que se introduce en la Ley 32012 de 6 de julio puede quedarse
17 Aunque la doctrina coincidiriacutea en apuntar la insuficiencia de esta reforma constituye la iniciativa legal maacutes ambi-ciosa llevada a cabo en este aacutembito al abordar igualmente otros aspectos como la posible implantacioacuten a traveacutes de convenio colectivo de foacutermulas de mediacioacuten y arbitraje para resolver las discrepancias surgidas en los procedimien-tos de consulta previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET o la promocioacuten del arbitraje equiparando los laudos arbitrales dictados al amparo del artiacuteculo 91 del ET con las sentencias firmes a efectos de ejecucioacuten (disp adis 7ordf LPL) y reconociendo al FOGASA la condicioacuten de parte en los procedimientos arbitrales para asumir las obligacio-nes que legalmente le corresponden (art 339 ET)
18 Acuerdo de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Laborales suscrito el 25 de enero de 1996 por UGT CC OO CEOE y CEPYME BOE de 8 de febrero de 1996
19 El V Acuerdo vigente sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales (Resolucioacuten de la DGE de 10 de febrero de 2012 BOE del 23) fue suscrito el 7 de febrero de 2012
20 El capiacutetulo I del tiacutetulo V de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social regula la evitacioacuten del proceso refirieacutendose no ya solo a la conciliacioacuten como haciacutea la LPL sino extendiendo la mencioacuten igualmente a la mediacioacuten y los laudos arbitrales
21 Se introduce la posibilidad de recurrir a la mediacioacuten o el arbitraje en los procedimientos previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET asiacute como en el de descuelgue del convenio colectivo del artiacuteculo 823 del ET en este uacuteltimo caso de finalizar el proceso sin acuerdo una vez agotadas todas la viacuteas se impone ademaacutes un arbitraje obligatorio ante la Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
29 wwwmjusticiaes
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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Ley 111994 de 19 de mayo continuacutea en esta liacutenea introduciendo viacutea artiacuteculo 91 del ET la po-sibilidad de establecer mecanismos como la mediacioacuten y el arbitraje para resolver las controver-sias derivadas de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de convenios colectivos Los acuerdos alcanzados a traveacutes de estos procedimientos tendraacuten la eficacia de los convenios colectivos siempre que las partes firmantes tengan la legitimacioacuten legal necesaria para ello Y se incorpora como novedad la extensioacuten de estos procedimientos a las controversias de caraacutecter individual cuando las partes se sometan expresamente a los mismos17
Como corolario de este periodo de intensa actividad normativa y negocial en 1996 se sus-cribe el ASEC18 para el desarrollo de procedimientos autoacutenomos de resolucioacuten de conflictos en el aacutembito estatal La sucesiva renovacioacuten de este acuerdo19 asiacute como la generalizacioacuten de pac-tos similares en todas las comunidades autoacutenomas indican la consolidacioacuten progresiva de estos mecanismos transaccionales que conjurado el riesgo de convertirse en una laquomoda pasajeraraquo constituyen ya una alternativa real al proceso judicial cada vez maacutes extendida y utilizada por tra-bajadores y empresarios Esta estabilizacioacuten contrasta con la posicioacuten del legislador laboral que mantiene un empecinado desintereacutes hacia estos procedimientos limitaacutendose a realizar referen-cias incidentales o interesadas ndashseguacuten el casondash a los mismos Asiacute se hace patente en las uacuteltimas reformas normativas donde en el aacutembito procesal parece iniciarse una tiacutemida pero inconclusa promocioacuten de la mediacioacuten20 y el arbitraje Y en lo sustantivo se propicia tambieacuten el recurso a estas foacutermulas entre otras cosas para solucionar las controversias en los procesos de negociacioacuten dentro de la empresa21 La posibilidad de sustituir en cualquier momento el periodo de consultas por un procedimiento de mediacioacuten o arbitraje en supuestos de traslados modificacioacuten sustan-cial de condiciones o despido que se introduce en la Ley 32012 de 6 de julio puede quedarse
17 Aunque la doctrina coincidiriacutea en apuntar la insuficiencia de esta reforma constituye la iniciativa legal maacutes ambi-ciosa llevada a cabo en este aacutembito al abordar igualmente otros aspectos como la posible implantacioacuten a traveacutes de convenio colectivo de foacutermulas de mediacioacuten y arbitraje para resolver las discrepancias surgidas en los procedimien-tos de consulta previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET o la promocioacuten del arbitraje equiparando los laudos arbitrales dictados al amparo del artiacuteculo 91 del ET con las sentencias firmes a efectos de ejecucioacuten (disp adis 7ordf LPL) y reconociendo al FOGASA la condicioacuten de parte en los procedimientos arbitrales para asumir las obligacio-nes que legalmente le corresponden (art 339 ET)
18 Acuerdo de Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Laborales suscrito el 25 de enero de 1996 por UGT CC OO CEOE y CEPYME BOE de 8 de febrero de 1996
19 El V Acuerdo vigente sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales (Resolucioacuten de la DGE de 10 de febrero de 2012 BOE del 23) fue suscrito el 7 de febrero de 2012
20 El capiacutetulo I del tiacutetulo V de la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social regula la evitacioacuten del proceso refirieacutendose no ya solo a la conciliacioacuten como haciacutea la LPL sino extendiendo la mencioacuten igualmente a la mediacioacuten y los laudos arbitrales
21 Se introduce la posibilidad de recurrir a la mediacioacuten o el arbitraje en los procedimientos previstos en los artiacuteculos 40 41 47 y 51 del ET asiacute como en el de descuelgue del convenio colectivo del artiacuteculo 823 del ET en este uacuteltimo caso de finalizar el proceso sin acuerdo una vez agotadas todas la viacuteas se impone ademaacutes un arbitraje obligatorio ante la Comisioacuten Consultiva Nacional de Convenios Colectivos
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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sin embargo como se ha advertido22 en poco maacutes que una alternativa formal dadas las amplias facultades decisorias que se atribuyen al empresario en estos casos
El balance de estas dos uacuteltimas deacutecadas es con todo positivo pero revela las carencias de un sistema deslavazado construido de forma fragmentada y con escasa conviccioacuten Sigue siendo ineludible una regulacioacuten legal unitaria que como fruto de una reflexioacuten sosegada acometa la nor-malizacioacuten definitiva de estos procedimientos y agilice su funcionamiento lo que pasa por resolver algunas de las cuestiones pendientes como su adecuado encaje con los cauces jurisdiccionales23
Por otra parte como ya se ha apuntado la proyeccioacuten de estos mecanismos extrajudiciales ha sido notablemente desigual en el plano colectivo e individual La progresiva madurez sindical y la voluntad de los agentes sociales de implicarse en la gestioacuten de los conflictos una vez supe-radas reticencias iniciales asiacute como la mayor incidencia de los conflictos de intereses en el aacutem-bito colectivo ndashmaacutes proclives a su resolucioacuten por viacuteas negociadasndash pueden explicar entre otros factores este mayor desarrollo de los medios privados de autocomposicioacuten en la esfera colectiva Gracias a los Acuerdos Interprofesionales alcanzados tanto a nivel autonoacutemico como estatal se ha conseguido ademaacutes una extensioacuten paulatina de estos procedimientos y una mayor esponta-neidad en su utilizacioacuten24 Las remisiones legales directas e indirectas introducidas por las re-formas recientes subrayan tambieacuten el protagonismo creciente de estos mecanismos como medios alternativos para la resolucioacuten de conflictos
La situacioacuten es claramente distinta en lo que a las relaciones laborales individuales se re-fiere No existen a priori en este aacutembito incentivos tan claros para vencer la inercia hacia la viacutea judicial sino maacutes bien todo lo contrario las partes tienden instintivamente a confiar en el juez para la solucioacuten de sus disputas y las alternativas negociadas pueden tropezar dadas las particu-laridades de las normas laborales con dificultades antildeadidas al propio proceso como la indispo-nibilidad individual de los derechos reconocidos al trabajador El escaso predicamento con que cuenta la conciliacioacuten administrativa previa al proceso judicial y la opinioacuten extendida de que se trata de un formalismo vaciacuteo de contenido tampoco ha contribuido a despertar un mayor intereacutes hacia estos mecanismos Y en esta liacutenea aunque el artiacuteculo 91 del ET ya reconociera en su diacutea la posible extensioacuten a controversias de caraacutecter individual de los procedimientos extrajudiciales articulados en los Acuerdos Interprofesionales lo cierto es que estos se han mostrado cautelosos
22 En este sentido Mintildearro yanini M laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos la-borales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19 2012 paacuteg 10
23 La reforma de estos procedimientos para garantizar su eficacia aplicativa ha sido reclamada insistentemente por la doctrina vid caSaS BaaMonde M E laquoLa solucioacuten extrajudicialhellipraquo cit paacuteg 27 Santor Salcedo H La me-diacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 98
24 Todo ello sin perjuicio de la conveniencia de introducir mejoras teacutecnicas en el engranaje de estos procesos tal y como apunta taScoacuten loacutepez R laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10 2009 paacutegs 220 y ss
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
29 wwwmjusticiaes
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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en este punto En el aacutembito estatal el ASAC al igual que sus predecesores excluye los conflictos individuales remitiendo a los procedimientos previstos en el aacutembito autonoacutemico o en el convenio colectivo que resulte de aplicacioacuten25 Los Acuerdos autonoacutemicos por su parte afrontan en general con prudencia la utilizacioacuten de estos mecanismos para solventar conflictos individuales Algunos de ellos como el de la Comunidad de Madrid o Castilla y Leoacuten26 se centran en la gestioacuten de con-flictos colectivos abriendo lo sumo la puerta al conocimiento de conflictos plurales siempre que afecten a un nuacutemero significativo de trabajadores En otros casos la incorporacioacuten de los conflic-tos individuales se ha producido con posterioridad limitada a materias concretas y su incidencia cuantitativa es todaviacutea inferior a la de los conflictos colectivos como en Andaluciacutea27 Excepcio-nalmente en alguacuten otro supuesto no solo se conocen conflictos individuales sino que estos supo-nen una abrumadora mayoriacutea dentro de la actividad del oacutergano gestor de estos procedimientos28
Como resultado de todo ello los cauces extrajurisdiccionales para resolver conflictos indi-viduales son por el momento poco conocidos y con escasa proyeccioacuten praacutectica Sin desconocer esta realidad se atisban sin embargo algunos elementos que permiten aventurar un cambio de tendencia
bull Un modelo judicial que da signos de agotamiento desbordado por la complejidad de las relaciones laborales y el incremento exponencial de la litigiosidad La cele-ridad y eficacia sentildeas emblemaacuteticas del proceso social se ven devaluadas ante la imposibilidad de atender adecuadamente el nuacutemero cada vez mayor de asuntos que se plantean ante los juzgados Reducir la sobrecarga de trabajo se ha convertido pues en una prioridad del legislador que ve en los mecanismos alternativos de so-lucioacuten de conflictos una viacutea para conseguirlo y modernizar el sistema judicial Asiacute se refleja por ejemplo en el laquoPlan Estrateacutegico de Modernizacioacuten del Sistema de Justicia 2009-2012raquo29 que preveacute el establecimiento de mecanismos como la media-
25 Artiacuteculo 43 del V Acuerdo sobre Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales Resolucioacuten de la DGE de 10 de fe-brero de 2012 BOE del 23 Se ha sentildealado que esta remisioacuten resulta no obstante justificada en la medida en que los efectos de los conflictos individuales se circunscriben en todo caso a un espacio geograacutefico reducido vid cruz Villaloacuten J laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Re F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y perspectivas de futuro Madrid Fun-dacioacuten SIMA 2006
26 Reglamento del Funcionamiento del Sistema Extrajudicial de Solucioacuten de Conflictos de Trabajo del Instituto Labo-ral de la Comunidad de Madrid BOCAM de 16 de julio de 1998 Acuerdo Interprofesional de Solucioacuten Autoacutenoma de Conflictos Laborales de Castilla y Leoacuten BOCyL de 20 de mayo de 2005
27 Seguacuten la memoria presentada por el SERCLA correspondiente al antildeo 2012 se tramitaron 1106 expedientes colec-tivos frente a 416 individuales wwwjuntadeandaluciacuteaes
28 Asiacute ocurre con el Tribunal Laboral de Navarra Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014
29 wwwmjusticiaes
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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cioacuten la conciliacioacuten o el arbitraje para contribuir a descongestionar los tribunales y ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio Estas razones de orden praacutectico parecen haber impulsado asimismo la equiparacioacuten que se realiza entre conciliacioacuten y mediacioacuten en la Ley 362011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdiccioacuten social (LJS)30
Para las partes implicadas en el proceso estos instrumentos comienzan a vislum-brarse tambieacuten como una alternativa ventajosa No se trata solo de implantar medios alternativos de resolucioacuten de conflictos que acrediten la madurez o modernidad del sistema sino que debe percibirse la ganancia que estos representan en teacuterminos de coste ndasheconoacutemico temporal e incluso afectivondash frente al cauce judicial Es signi-ficativo a este respecto el impulso de proyectos piloto de mediacioacuten en diferentes juzgados de lo social y la buena acogida que estos estaacuten teniendo31
bull En el aacutembito interno de la empresa la potenciacioacuten del contrato de trabajo y de la autonomiacutea individual estaacute favoreciendo una ampliacioacuten del poder de disposicioacuten de las partes y la buacutesqueda de soluciones negociadas a los conflictos32 Frente a las reticencias tradicionales del empresario ante la negociacioacuten directa en la medida en que esta pudiera interpretarse como una sentildeal de debilidad la gestioacuten empresarial moderna cada vez maacutes centrada en el factor humano y la retencioacuten del talento cuida las relaciones personales dentro de la empresa y valora positivamente los procesos negociados como un instrumento para alcanzar acuerdos que satisfagan a todas las partes y saneen profuturo las fricciones que genera cualquier discrepancia33
bull Una progresiva expansioacuten en fin de estas viacuteas extrajurisdiccionales en el aacutembito internacional y en otros sectores del ordenamiento juriacutedico lo que contribuye a su normalizacioacuten y a la toma de conciencia acerca de su utilidad y eficacia Asiacute la Ley Modelo UNCITRAL de 2002 sobre conciliacioacuten mercantil internacional y en nuestro derecho interno la Ley 602003 de 23 de diciembre de Arbitraje marcan hitos en este proceso Pero es especialmente a raiacutez de la Directiva 200852CE de 21 de mayo sobre ciertos aspectos de la mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles y su transposicioacuten a traveacutes de la Ley 52012 de 6 de julio cuando se ha generado una mayor expectacioacuten en torno a estos procedimientos y en particular a la figu-ra de la mediacioacuten Como es sabido el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 excluye de su aacutembito de aplicacioacuten a la mediacioacuten laboral si bien como se aclara en la exposicioacuten
30 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6 2012 paacuteg 2
31 Vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10 201032 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacuten en las relaciones labora-
lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 2733 peacuterez Martell R Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
2013 paacuteg 18
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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de motivos laquolas exclusiones previstas en la presente norma no lo son para limitar la mediacioacuten en los aacutembitos a que se refieren sino para reservar su regulacioacuten a las normas sectoriales correspondientesraquo Ello no ha impedido que esta previsioacuten haya sido cuestionada considerando que la Directiva 200852CE no contiene una exclusioacuten expliacutecita y directa de las materias laborales sino que se limita a sentildealar que no deberaacute aplicarse la mediacioacuten en relacioacuten con derechos y obligaciones que las partes no sean libres de decidir por siacute mismas lo que ocurre con mayor frecuen-cia en el Derecho Laboral34
Sea como fuere parece que es solo cuestioacuten de tiempo que estas alternativas extrajurisdiccio-nales terminen por calar en el aacutembito laboral El arbitraje laboral individual cuenta con escasa tradi-cioacuten en nuestro sistema y carece de una regulacioacuten especiacutefica que solvente los problemas aplicativos que presenta35 Con respecto a la mediacioacuten maacutes proacutexima a la cultura de negociacioacuten presente en muchos aspectos de las relaciones laborales parece existir una mejor predisposicioacuten y en ese sen-tido la Ley 52012 y las cuestiones interpretativas que estaacuten surgiendo en torno a ella representan una oportunidad para reflexionar sobre las posibilidades que esta figura ofrece para la gestioacuten de conflictos individuales y las dificultades que puede encontrar su implementacioacuten en este aacutembito
3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
El artiacuteculo 1 de la Ley 52012 define la mediacioacuten como laquoaquel medio de solucioacuten de con-troversias cualquiera que sea su denominacioacuten en que dos o maacutes partes intentan voluntariamente alcanzar por siacute mismas un acuerdo con la intervencioacuten de un mediadorraquo En la formulacioacuten legal se contienen los principales rasgos que caracterizan a esta figura y que permiten diferenciarla de otros mecanismos proacuteximos de gestioacuten de conflictos
31 ES UN MEDIO EXTRAJURISDICCIONAL DE SOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS
La mediacioacuten se postula como una alternativa a la viacutea judicial claacutesica que se contrapone a esta en la medida en que se articula bajo presupuestos diferentes voluntariedad flexibilidad y
34 Considerando 10 de la Directiva 200852CE vid en este sentido araStey Sahuacuten Mordf L laquoRevisando la utiliza-cioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre 2013
35 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 575 Por su parte Soto rioja S laquoEl arbi-traje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 341 resalta la incertidumbre e inseguri-dad juriacutedica que rodean a esta figura y la inviabilidad praacutectica de llevar a cabo arbitrajes fuera de los cauces que se puedan regular al amparo del artiacuteculo 83 del ET
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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confidencialidad frente a la imposicioacuten rigidez y publicidad caracteriacutesticas del proceso judicial36 La mediacioacuten conlleva un acercamiento de posturas y debe realizarse en un clima de entendimien-to y colaboracioacuten en contraste con el enfrentamiento y la oposicioacuten con los que habitualmen-te las partes acuden al proceso judicial Y las divergencias entre ambas figuras van maacutes allaacute de cuestiones puramente instrumentales o estrateacutegicas porque comprometen tambieacuten el resultado En la mediacioacuten se busca una solucioacuten dialogada y consensuada no impuesta que integre los in-tereses en juego y ayude a la superacioacuten del conflicto responsabilizando a los implicados en eacutel
Parece pues que la mediacioacuten para que fructifique ha de desarrollarse fuera del aacutembito judicial lo que no significa necesariamente que deba hacerlo al margen o de espaldas al mismo A menudo tiende a plantearse asiacute la mediacioacuten como un procedimiento sustitutivo del judicial cuando en realidad reviste maacutes bien un caraacutecter complementario o al menos alternativo no ex-cluyente37 En cuanto proceso de negociacioacuten asistida la mediacioacuten aparece como una de las op-ciones que las partes puedendeben agotar antes de acudir ante el juez que se erige como ultima ratio cuando se constata que las posiciones de los afectados estaacuten tan alejadas como para hacer extremadamente complicada la buacutesqueda de un acuerdo Hay que contar con la eventualidad sin embargo de que el proceso de mediacioacuten no llegue a buen puerto en cuyo caso las partes deben tener abierta la posibilidad de plantear su pretensioacuten en sede judicial Y tampoco puede descartarse que el acuerdo alcanzado en mediacioacuten sea parcial limitado a aspectos concretos lo que no seriacutea impeditivo para acudir subsidiariamente al oacutergano jurisdiccional para resolver las cuestiones pendientes38
Por otra parte sin perjuicio de que la interposicioacuten de una demanda manifiesta generalmen-te el distanciamiento entre las partes y su incapacidad para resolver por otros medios el conflicto ndashmaacutexime en el aacutembito laboral donde se exige de forma preceptiva la conciliacioacuten o mediacioacuten previasndash no puede negarse el derecho que asiste a estas a acudir a mediacioacuten en cualquier mo-mento posterior incluso simultaneaacutendolo con la tramitacioacuten del proceso judicial Y ello bien por su propia iniciativa o bien por la derivacioacuten que pueda realizar el juez cuando constata la posi-bilidad de obtener una solucioacuten maacutes satisfactoria por esta viacutea
A este respecto el artiacuteculo 823 de la LJS sentildeala que en las ceacutedulas de citacioacuten se indicaraacute la posibilidad de que las partes sometan la cuestioacuten en litigio a los procedimientos de mediacioacuten
36 ortuntildeo P laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 131
37 ValdeacuteS dal-re F laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II 1992 paacuteg 328 sentildeala coacutemo desde la perspectiva de las relaciones que se establecen entre el sistema judicial y los modos no jurisdiccionales de solucioacuten de conflictos pueden diferenciarse en Europa dos grandes modelos uno de subordi-nacioacuten funcional en el que los medios no jurisdiccionales desempentildean un papel puramente instrumental o auxiliar en cuanto son vistos como laquorivalesraquo del proceso judicial frente a otro de autonomiacutea funcional en el que estos pro-cedimientos no pretenden sustituir al sistema judicial sino cooperar con eacutel complementaacutendolo
38 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 109
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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establecidos por el servicio administrativo correspondiente o los Acuerdos Interprofesionales pudiendo solicitar de comuacuten acuerdo al juez la suspensioacuten del juicio por esta causa por un plazo maacuteximo de 15 diacuteas No parece que proceda en cambio que sea el propio juez el que asuma esas funciones y en ese sentido el artiacuteculo 3 de la Directiva 200852CE cuando define la mediacioacuten incluye la que pueda llevar a cabo un juez que no sea responsable de ninguacuten procedimiento judi-cial vinculado al litigio pero excluye expresamente las gestiones que para resolver el conflicto pueda realizar el juez competente en el curso del proceso judicial39 La LJS a diferencia de la LPL atribuye ahora la conciliacioacuten judicial al secretario que deberaacute desplegar la laquolabor media-dora que le es propiaraquo40 y es posible que entre otras razones para el cambio haya pesado la de ofrecer a las partes un medio in extremis de solventar sus diferencias sin el condicionamiento que supone hacerlo frente a quien tiene la potestad para decidir en uacuteltima instancia sobre el conflicto Pero ni siquiera en ese caso podemos hablar de mediacioacuten propiamente dicha porque el secreta-rio como miembro de la oficina judicial estaacute igualmente ligado al conflicto
Y tampoco la ley en la medida en que contempla la celebracioacuten del acto del juicio sin solu-cioacuten de continuidad tras la conciliacioacuten judicial parece tener la intencioacuten de crear un marco pro-picio para gestionar el conflicto sino maacutes bien para refrendar un acuerdo ya alcanzado lo que por otra parte puede ser comprensible considerando la existencia de una preceptiva conciliacioacuten o mediacioacuten administrativa previa La mediacioacuten intrajudicial o intraprocesal41 se refiere por tanto a las iniciativas de derivacioacuten que pueda adoptar el juez una vez iniciado el proceso inclu-yendo la homologacioacuten de los acuerdos a que puedan llegar las partes tras la mediacioacuten pero no supone una asuncioacuten de funciones mediadoras por el oacutergano jurisdiccional
La configuracioacuten de la mediacioacuten como un cauce paralelo previo o simultaacuteneo a la viacutea ju-dicial pone en cuestioacuten por otro lado su conexioacuten y encaje con esta uacuteltima y en definitiva su autonomiacutea como medio de solucioacuten de conflictos Son diversas las voces que han alertado acer-ca de los peligros que puede acarrear un impulso generalizado e incontrolado de estos sistemas alternativos de resolucioacuten de controversias ndashADR en la terminologiacutea anglosajonandash en cuanto
39 La directiva estariacutea haciendo referencia a las experiencias de otros paiacuteses como Paiacuteses Bajos Canadaacute o Estados Uni-dos en los que un juez especialmente durante el traacutemite de revisioacuten de sentencia se implica como mediador en un conflicto tras haberlo estudiado a fondo y ante el convencimiento de que dispone de las claves para ofrecer una res-puesta maacutes racional al asunto En esos casos sin embargo el juez que interviene queda absolutamente apartado del eventual proceso posterior si no se consigue alcanzar el acuerdo vid ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 133
40 Artiacuteculo 841 de la LJS41 Las experiencias de mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en los juzgados de lo social se realizan a partir de una
derivacioacuten del conflicto por el juzgado previa aceptacioacuten de las partes a servicios de mediacioacuten y una homologa-cioacuten posterior por el juez del acuerdo al que se pueda llegar vid Garciacutea celAacutea B laquoMediacioacuten intrajudicialhellipraquo cit en otros paiacuteses como es el caso de Francia la ley preveacute que el juez una vez iniciado el juicio y con el consen-timiento de las partes pueda designar a un tercero en muchos casos un inspector de trabajo para oiacuter a las partes y confrontar sus opiniones para encontrar una solucioacuten al conflicto que las enfrenta vid petit F laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 440
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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se articulen como una suerte de laquojusticia privadaraquo una laquoteacutecnica de evitacioacutenraquo del Derecho que ofrezca a los interesados la posibilidad de obtener pretensiones que se les negariacutean con seguri-dad por los cauces tradicionales42
En las relaciones laborales individuales este riesgo es auacuten mayor habida cuenta la asimetriacutea de las partes y su limitada disponibilidad sobre los derechos legales y convencionales Ello expli-cariacutea que potenciando el legislador la conciliacioacuten y la negociacioacuten entre las partes en todas las fases del proceso judicial no haya manifestado el mismo intereacutes sin embargo por la regulacioacuten de procedimientos alternativos que permitan alcanzar un acuerdo en una sede distinta a la judi-cial lo que puede interpretarse como un signo de desconfianza hacia esos mecanismos cuando no estaacuten vinculados o subordinados al cauce jurisdiccional
La mediacioacuten no puede convertirse en un medio de solucioacuten de conflictos no juriacutedico y debe articularse en consecuencia con las debidas garantiacuteas para asegurar el respeto a las normas de orden puacuteblico Es discutible sin embargo que para alcanzar ese objetivo resulte exigible en todo caso un control judicial o incluso administrativo sobre el proceso de mediacioacuten yo su resulta-do En un sistema como el nuestro con escasa tradicioacuten en mediacioacuten y sin un marco regulatorio adecuado la intervencioacuten de un oacutergano judicial o administrativo proporciona seguridad a las par-tes y credibilidad al procedimiento al tiempo que favorece su expansioacuten al ofrecerse habitual-mente como un servicio gratuito La experiencia de los procedimientos articulados a traveacutes de los acuerdos interprofesionales muestra no obstante que la autonomiacutea colectiva puede implementar procesos con efectividad en el aacutembito de las relaciones individuales
Y considerando ademaacutes que en determinadas materias como el ejercicio de los derechos de conciliacioacuten familiar los conflictos individuales requieren una solucioacuten de equidad es plausible explorar otras viacuteas para que la mediacioacuten pueda desarrollar toda su potencialidad en el aacutembito de la empresa43 Una de ellas utilizada en otros paiacuteses puede ser la Inspeccioacuten de Trabajo a la que legalmente se le atribuyen funciones de laquoarbitraje conciliacioacuten y mediacioacutenraquo44 y que estariacutea en condiciones de asumir tanto la labor mediadora como la homologacioacuten de los acuerdos alcanza-dos por las partes tras un proceso de mediacioacuten privado Esta homologacioacuten necesaria a nuestro juicio para salvaguardar los derechos e intereses de las partes preserva no obstante la autono-miacutea de la mediacioacuten como mecanismo de resolucioacuten de conflictos en cuanto deberiacutea limitarse a constatar la adecuacioacuten formal y material del acuerdo sin entrar a valorar el fondo del mismo45
42 Por todos Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 112 quien apunta que la extensioacuten de la me-diacioacuten no puede concebirse desde una visioacuten estrictamente economicista de externalizacioacuten de la Justicia ni puede suponer el desentendimiento por parte de los Estados de mantener un sistema juriacutedico justo y eficaz
43 En este sentido cruz Villaloacuten J laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos labora-lesraquo Temas Laborales nuacutem 70 2003 paacuteg 12
44 Artiacuteculo 33 de la Ley 421997 de 14 de noviembre Ordenadora de la Inspeccioacuten de Trabajo y Seguridad Social45 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechoshellipraquo cit paacuteg 29
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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32 ES UN PROCEDIMIENTO VOLUNTARIO
La voluntariedad es uno de los presupuestos sobre los que descansa la mediacioacuten y estaacute pre-sente en los diferentes momentos del iter procedimental que debe seguirse para su consecucioacuten Fruto del consenso es la decisioacuten inicial de las partes de confiar la gestioacuten de sus discrepancias a un tercero y esa libertad se mantiene igualmente a lo largo de todo el proceso de negociacioacuten asiacute como en lo relativo a la obtencioacuten de un acuerdo que habraacute de contar con la aquiescencia expresa de los implicados Esta voluntariedad laquoexacerbadaraquo permite asiacute diferenciar la media-cioacuten de otras figuras proacuteximas como el arbitraje en el que como es sabido si bien existe una sumisioacuten voluntaria de partida al cauce arbitral las partes delegan la solucioacuten del conflicto en un tercero por lo que no tienen la potestad de aceptar o rechazar la decisioacuten del aacuterbitro que es juriacutedicamente vinculante
El artiacuteculo 6 de la Ley 52012 de Mediacioacuten confirma la mediacioacuten como una eleccioacuten vo-luntaria de las partes salvo que exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de so-meter a mediacioacuten las controversias surgidas antes de acudir a la jurisdiccioacuten o a otra solucioacuten extrajudicial Nuestro legislador prima pues la voluntariedad en el acceso a la mediacioacuten y ello pese a que la Directiva 200852CE admite la posibilidad de que como ocurre en otros sistemas se establezca la obligatoriedad de la mediacioacuten o se la someta a incentivos o sanciones antes o despueacutes de la incoacioacuten del proceso judicial siempre que no se impida a las partes el ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial Se ha defendido que en paiacuteses donde la mediacioacuten cuenta con poco arraigo como el nuestro su imposicioacuten preceptiva favoreceriacutea su expansioacuten y aceptacioacuten por las partes En contrapartida sin embargo se corre el riesgo de pervertir uno de los pilares baacutesicos sobre los que se sustenta esta figura y convertirla en un mero formalismo que abra la puerta al proceso judicial
En el aacutembito laboral donde se exige la conciliacioacuten como presupuesto procesal para accio-nar46 este debate lleva tiempo planteado y se ha llegado a abogar por la supresioacuten de esta figura en la medida en que es ese caraacutecter preceptivo el que ha venido a contribuir en buena medida a su devaluacioacuten y su falta de eficacia Paradoacutejicamente sin embargo despueacutes de que durante mucho tiempo la mencioacuten legal a la viacutea previa lo fuera exclusivamente a la conciliacioacuten el artiacuteculo 63 de la LJS se refiere ahora al intento de laquoconciliacioacuten o mediacioacuten previasraquo con lo que se da continui-dad a este requisito preceptivo pero parece ampliarse la capacidad de las partes para a la hora de
46 Desde fechas tempranas el Tribunal Constitucional (SSTC 11983 de 13 de enero rec de amparo 16782 y 3541993 de 29 de noviembre rec de amparo 34191) descartoacute que conciliacioacuten preceptiva previa al proceso pudiera supo-ner una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva porque laquoni excluye el conocimiento jurisdiccional de la cuestioacuten controvertida al suponer simplemente un aplazamiento de la intervencioacuten judicial ni se trata de un traacutemite desproporcionado o injustificado al procurar una solucioacuten extraprocesal de la controversia que beneficia tanto a las partes como al sistema judicialraquo (STC 752001 de 26 de marzo rec de amparo 119597) vid rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62 2001 paacuteg 134
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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cumplir con el mismo poder elegir de entre los diferentes medios de resolucioacuten extrajudicial de conflictos aquel que se les antoje maacutes idoacuteneo En la praacutectica sin embargo esta libertad de eleccioacuten se encuentra considerablemente maacutes restringida pudiendo diferenciarse varios escenarios posibles
bull Aunque es por el momento un supuesto realmente infrecuente cabe que las partes por ejemplo trabajadores con un amplio poder de disposicioacuten como los directivos suscriban una claacuteusula de sumisioacuten a mediacioacuten que les lleve a recurrir a un me-diador privado para la resolucioacuten de conflictos en el marco del contrato individual Este proceso como cualquier otra mediacioacuten privada que se lleve a cabo en el seno de la empresa no sustituye al previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que se refiere exclusivamente a la mediacioacuten que pueda realizarse ante el servicio administrativo correspondiente o ante el oacutergano constituido por la autonomiacutea colectiva a traveacutes de los Acuerdos Interprofesionales y convenios colectivos del artiacuteculo 83 del ET Ello obligaraacute a las partes a realizar un traacutemite preprocesal que en este caso siacute parece carente de contenido por cuanto el objetivo de proporcionar a los interesados una visioacuten objetiva del conflicto y de obtener pautas para su solucioacuten negociada ya ha sido cumplido ampliamente en el proceso de mediacioacuten y es difiacutecil ademaacutes de re-dundante que su reproduccioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional vaya a reportar alguacuten valor antildeadido
Y en lo que respecta al posible incumplimiento de un compromiso de sumisioacuten a mediacioacuten en el aacutembito civil el artiacuteculo 102 de la Ley 52012 preveacute que los oacuterga-nos jurisdiccionales no puedan conocer de la controversia en tanto se sustancia el proceso de mediacioacuten acordado siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria47 En lo laboral parece improbable que el juez llegue a de-terminar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones por esta causa pues-to que existiendo un traacutemite previo preceptivo de conciliacioacuten administrativa la finalidad de propiciar un intento de solucioacuten negociada y un acercamiento entre las partes ha podido a la postre cumplirse de igual forma En este sentido debe re-cordarse que el compromiso de sometimiento a mediacioacuten se entenderaacute cumplido con la solicitud e inicio del procedimiento conservando las partes plena disponi-bilidad para apartarse del proceso en cualquier momento posterior asiacute como para rechazar un acuerdo sobre el litigio
bull El convenio colectivo en el marco de las funciones que se atribuyen a las Comi-siones Paritarias en los artiacuteculos 852 y 911 del ET puede establecer la solicitud de mediacioacuten ante este oacutergano como requisito previo para la interposicioacuten de la de-
47 Se trata con todo de una previsioacuten controvertida por cuanto la interposicioacuten de la demanda judicial puede entender-se como una manifestacioacuten impliacutecita de la parte de rechazo de una solucioacuten negociada lo que hace discutible la pa-ralizacioacuten del proceso judicial para imponer el inicio de un traacutemite de mediacioacuten que en estas circunstancias tiene pocos visos de prosperar
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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manda judicial Como regla general para los conflictos individuales los convenios colectivos suelen contemplar la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria uacutenicamente a peticioacuten de las partes pero existe alguacuten caso en el que se impone con caraacutecter pre-ceptivo para todo tipo de conflictos surgidos en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la norma convencional De ser asiacute el Tribunal Constitucional ha venido admitiendo la validez de estos traacutemites sin que ello suponga una conculcacioacuten del artiacuteculo 24 de la CE que solo se veriacutea afectado en la medida en que las condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdiccioacuten pudieran considerarse laquoinnecesarias excesivas o carentes de razonabilidad y proporcionalidadraquo48 Ello obligariacutea a que como se ha sentildealado49 el establecimiento de estos procesos de mediacioacuten conven-cional deba ponderar los beneficios que pueden obtenerse (reduccioacuten de la litigio-sidad potenciacioacuten de las facultades autocompositivas de la autonomiacutea colectiva) frente al sacrificio que conlleva para las partes el retraso en el acceso a la viacutea judi-cial no pueden fijarse procesos excesivamente prolijos que provoquen dilaciones injustificadas que terminen por acarrear la peacuterdida de la accioacuten y la terminacioacuten del proceso sin acuerdo no puede cerrar ni impedir el conocimiento de la cuestioacuten litigiosa por los oacuterganos jurisdiccionales A este respecto se ha cuestionado tam-bieacuten la idoneidad de estas comisiones convencionales para actuar como oacutergano de mediacioacuten por cuanto puede ponerse en entredicho su neutralidad e imparcialidad pero al menos desde la perspectiva de los conflictos individuales su composicioacuten paritaria y el conocimiento cercano y directo de los problemas que subyacen a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio creemos que satisfacen sobradamente las exigencias que pueden reclamarse de un mediador
El incumplimiento de este traacutemite siendo preceptivo puede determinar el archivo de la demanda o la nulidad de actuaciones si bien trataacutendose de un requisito im-puesto por las partes y no propiamente de una exigencia legal que condiciona el inicio del proceso no podriacutea ser controlado de oficio por el oacutergano jurisdiccional como ocurre con la falta de conciliacioacuten o mediacioacuten previstas en la LJS sino uacuteni-camente por las partes que seriacutean las que deberiacutean alegar su falta ante el juez50
Por otra parte dada la claridad de la diccioacuten legal la mediacioacuten finalizada sin ave-nencia en este caso tampoco sustituye al proceso previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS lo que obliga a las partes a duplicar traacutemites previos a la viacutea judicial con escaso sentido dada la en principio identidad funcional de los mismos Ello puede llevar a reflexionar sobre la conveniencia de mantener o al menos restringir al maacuteximo
48 SSTC 41988 de 21 de enero cuestioacuten de inconstitucionalidad 1021986 y 2171991 de 14 de noviembre rec de amparo 18501998 vid en este sentido QueSada SeGura R laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I 1992 paacuteg 172 y ss
49 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19350 Vid nota anterior paacuteg 189
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
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estos traacutemites convencionales preceptivos Pero en sentido contrario y sobre todo si se considera que el aacutembito del convenio puede ser el marco ideal para resolver los conflictos que surjan en torno al mismo51 puede abogarse por el establecimien-to de una regulacioacuten legal maacutes flexible que deacute por vaacutelidos procesos de mediacioacuten sustanciados con las debidas garantiacuteas aunque no se hayan realizado ante el oacuterga-no administrativo o el configurado por el acuerdo profesional correspondiente
bull Los Acuerdos Interprofesionales y los convenios negociados al amparo del artiacuteculo 83 del ET han establecido tambieacuten procesos de mediacioacuten para la resolucioacuten extra-judicial de conflictos que inicialmente como ya se sentildealoacute se circunscribiacutean a los litigios de naturaleza colectiva admitiendo en algunos casos a lo sumo el cono-cimiento de los individuales si las partes haciacutean acto de sumisioacuten expresa La con-solidacioacuten y progresiva madurez de estos cauces alternativos y de los oacuterganos que los gestionan ha llevado sin embargo no solo a que su aplicacioacuten a los conflictos individuales se vaya extendiendo sino incluso a que alguno de los acuerdos reno-vados recientemente imponga el conocimiento de estos con caraacutecter preceptivo52
El artiacuteculo 915 del ET en relacioacuten con la utilizacioacuten de estos procedimientos de mediacioacuten y arbitraje establecidos por la autonomiacutea colectiva para resolver cues-tiones de interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio colectivo contempla su exten-sioacuten a las controversias de caraacutecter individual laquocuando las partes expresamente se sometan a ellosraquo La doctrina mayoritaria53 ha considerado no obstante que esta necesidad de aceptacioacuten voluntaria de las partes debe entenderse referida uacutenica-mente a los supuestos de arbitraje ya que en la mediacioacuten la voluntariedad se ha de manifestar en todo caso a la hora de alcanzar un acuerdo lo que no hariacutea im-prescindible su exigencia ab initio54 Esta interpretacioacuten es la que se infiere igual-
51 Como se ha sentildealado la intervencioacuten de la Comisioacuten Paritaria puede evitar la injerencia judicial en los equilibrios logrados por la negociacioacuten colectiva con respuestas individualizadas que contribuyen a fragmentar la unidad del convenio lantaroacuten BarQuiacuten d Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Valladolid Lex Nova 2003 paacuteg 717
52 Es el caso del IV ASECLA de Aragoacuten Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio de 2013 en cuyo preaacutembulo se sentildeala que laquodespueacutes de catorce antildeos de actividadhellip consideramos que es el momento de asu-mir con caraacutecter universal la mediacioacuten tanto en conflictos colectivos como individuales y pluraleshellip dejando de condicionar la validez de la actuacioacuten del organismo al requisito de adhesioacuten colectiva o voluntad de sometimiento individualraquo El II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 contempla tambieacuten la obligatoriedad para los conflictos individua-les (art 14) si bien dicho Acuerdo ha sido suspendido temporalmente en lo que se refiere a los conflictos individua-les por razones econoacutemicas (Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril)
53 alFonSo Mellado C L y Sala FrancoT Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos labo-rales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch 1996 paacuteg 62 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 722
54 En contra Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 143 para quien la voluntariedad es la base negocial de la mediacioacuten sin que pueda ser amortizada por la disposicioacuten colectiva ni siquiera en la fase inicial en la que las partes consienten someterse a la misma
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
taScoacuten loacutepez r [2009] laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10
tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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mente si se atiende a lo previsto en el artiacuteculo 63 de la LJS que al admitir como traacutemite previo la conciliacioacuten o mediacioacuten realizada ante los oacuterganos previstos en estos Acuerdos Interprofesionales no diferencia para su validez entre conflictos colectivos o individuales ni exige el sometimiento voluntario de las partes en este uacuteltimo caso Y en fin la caracterizacioacuten de estos convenios como acuerdos de ma-terias concretas del artiacuteculo 833 del ET les otorga una eficacia personal general que obliga al cumplimiento de lo en ellos previsto a todos los sujetos incluidos en su aacutembito funcional y geograacutefico55
El IV ASECLA aragoneacutes impone pues la mediacioacuten preceptiva para los conflic-tos individuales que precisan de viacutea previa a efectos del artiacuteculo 63 de la LJS [art 41 a)] y establece que una vez instada la solicitud la asistencia al acto de media-cioacutenconciliacioacuten seraacute obligatoria para las partes (art 133) Las consecuencias de la inasistencia difieren sin embargo seguacuten esta se refiera a la parte solicitante o a la solicitada En el primer supuesto se levantaraacute acta determinando el archivo de las actuaciones lo que cerraraacute el paso a la interposicioacuten de una demanda judicial La incomparecencia injustificada de la parte solicitada conlleva simplemente que la mediacioacuten se deacute por intentada sin efecto sin perjuicio de que pueda aplicarse por analogiacutea lo previsto en el artiacuteculo 663 de la LJS que establece la imposicioacuten de las costas del proceso para la parte no compareciente con el liacutemite de 600 euros si la sentencia que en su diacutea se dicte coincidiera esencialmente con la pretensioacuten planteada en la solicitud de mediacioacuten56 El principio de voluntariedad queda en definitiva salvaguardado en la medida en que pese a que el traacutemite de mediacioacuten es requisito inexcusable para accionar no se exige en ninguacuten momento el acuerdo entre las partes ni siquiera un intercambio de pareceres bastando a estos efectos con la presentacioacuten de la solicitud ante el oacutergano mediador Y es que aunque como se ha sentildealado la oportunidad de que las partes puedan encontrarse y escuchar la visioacuten del mediador es beneficiosa por siacute misma y puede clarificar los teacuterminos del
55 Otra cuestioacuten es que sea el convenio colectivo el que imponga el sometimiento expreso y preceptivo a los procedi-mientos de mediacioacuten-conciliacioacuten establecidos en los Acuerdos Interprofesionales para la resolucioacuten de conflictos individuales No plantean problemas estas previsiones cuando se refieran exclusivamente a conflictos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (I Convenio colectivo Marco de supermercados y autoservicios de alimen- tacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 30 de enero de 2012 DOGC de 7 de marzo) maacutes discutibles resultan en cambio aquellas que imponen la sumisioacuten preceptiva para conflictos individuales maacutes allaacute de los relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten del convenio (Convenio colectivo Establecimientos sanitarios de hospitalizacioacuten asistencia consulta y laboratorios de anaacutelisis cliacutenicos Resolucioacuten de 3 de diciembre de 2012 DOGC de 19 de diciembre VI Convenio colectivo Clubes natacioacuten de Cataluntildea Resolucioacuten de 31 de julio de 2013 DOGC de 13 de agosto)
56 Facultativamente seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 972 de la LJS el juez podraacute imponer al demandado una multa de entre 180 y 6000 euros sin superar la cuantiacutea de la tercera parte del litigio ponderando las circunstancias del hecho la capacidad econoacutemica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes vid tuSet del pino P laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4 2012 paacuteg 24
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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conflicto en este momento previo a la demanda judicial57 la obligacioacuten a mediar encierra un contrasentido y podriacutea a la larga terminar resultando contraproducen-te generando en las partes el sentimiento de que se encuentran ante una formalidad maacutes como ha ocurrido con la conciliacioacuten
Otro problema que puede plantearse cuando estos acuerdos colectivos imponen la mediacioacuten preceptiva es coacutemo cohonestar esta obligacioacuten con la aparente capaci-dad de eleccioacuten que el artiacuteculo 63 de la LJS otorga a las partes para cumplir con la viacutea previa bien ante el servicio administrativo o ante el oacutergano que se configure a traveacutes de la negociacioacuten colectiva La eficacia vinculante de la que gozan los con-venios colectivos justifica la prioridad del cauce convencional en estos supuestos eliminando la alternativa que preveacute la ley de forma que las partes deberiacutean acudir necesariamente a la mediacioacuten recogida en los Acuerdos Profesionales para cum-plir con el traacutemite preprocesal Es llamativo pues que no se hayan aprovechado las modificaciones introducidas por la LJS para aclarar este punto y garantizar la preferencia del oacutergano convencional sobre el administrativo
De cualquier forma en la praacutectica la cuestioacuten a resolver son los efectos que puedan derivarse cuando las partes equivocadamente realizan el traacutemite de conciliacioacuten ante el servicio administrativo en lugar de acudir al oacutergano convencional La res-puesta jurisprudencial dictada en la mayor parte de los casos en procesos colec-tivos estaacute lejos no obstante de ser unaacutenime ya que algunas sentencias optan por convalidar la conciliacioacuten administrativa entendiendo que la finalidad de facilitar un acuerdo previo se ha cumplido y que por tanto resultariacutea singularmente gravo-so obligar a las partes a reproducir el mismo traacutemite ante una instancia distinta58 Frente a lo cual algunas otras resoluciones abogan por la necesidad de asegurar la eficacia vinculante de los convenios e imponen el cumplimiento del requisito preprocesal a traveacutes del procedimiento previsto por el Acuerdo Profesional corres-pondiente59 Sin desdentildear la trascendencia de los cauces establecidos por la auto-nomiacutea colectiva y la conveniencia de respaldarlos parece aconsejable valorar con prudencia las consecuencias de una declaracioacuten de improcedencia del traacutemite ad-ministrativo en estos casos sobre todo si como ocurre en los procesos por despi-do ello conlleva la caducidad de la accioacuten e impide a las partes la presentacioacuten de
57 Vid Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 14558 SSTSJ de Cataluntildea 75281998 de 29 de octubre de Madrid 6262006 de 18 de octubre que entienden que la decla-
racioacuten de nulidad de actuaciones por esta causa provocariacutea un retraso contrario a los principios de celeridad y eco-nomiacutea procesal
59 SSTSJ de Baleares 4201999 de 31 de julio de Madrid 6832011 de 8 de septiembre que estiman la ausencia de mediacioacuten como un defecto de forma que conduce a la declaracioacuten de nulidad de actuaciones
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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la demanda judicial60 La postergacioacuten de la viacutea convencional no tiene las mismas connotaciones trataacutendose de conflictos colectivos que de individuales y si bien es cierto que hoy en diacutea puede argumentarse que los traacutemites que articula la autono-miacutea privada ofrecen mayores garantiacuteas para propiciar el diaacutelogo y el acuerdo entre las partes este objetivo puede alcanzarse de igual forma a traveacutes del procedimien-to administrativo Por antildeadidura una vez el demandado no pone de manifiesto la eleccioacuten erroacutenea del traacutemite preprocesal y permite que este se lleve a cabo sin ob-jeciones parece desproporcionado exigir a posteriori una subsanacioacuten que en el mejor de los casos genera una duplicidad innecesaria y en el peor cierra defini-tivamente al demandante el acceso a la viacutea judicial61
bull A tenor de lo expuesto ha quedado de manifiesto que la capacidad de eleccioacuten real de las partes a efectos de cumplir el traacutemite preprocesal recogido en el artiacuteculo 63 de la LJS es sumamente limitada en primer teacutermino porque no se admiten proce-dimientos de mediacioacuten o conciliacioacuten sustanciados ante una instancia distinta de la administrativa o convencional sentildealadas en el precepto lo que obliga automaacuteti-camente a utilizar uno de esos dos cauces aun a costa de reproducir traacutemites que ya han demostrado su ineficacia en la controversia que enfrenta a las partes Por otro lado en la medida en que los acuerdos profesionales negociados en el marco del ar-tiacuteculo 83 del ET impongan para los conflictos individuales la mediacioacuten preceptiva ante el oacutergano convencional correspondiente esta viacutea prevalece sobre la administra-tiva con lo que desaparece la posibilidad de eleccioacuten de las partes entre una y otra
Finalmente pese a que la ley se refiere a laquoconciliacioacuten o mediacioacutenraquo no parece hacerlo tanto en el sentido de proporcionar una opcioacuten entre dos procedimientos diversos aunque con finalidad similar cuanto de establecer que ambos medios pue-den ser adecuados para cumplir con la viacutea previa Sin entrar por el momento en las diferencias que pueden separar a la conciliacioacuten de la mediacioacuten los acuerdos pro-fesionales tienden a regular procedimientos flexibles que den cabida a un espectro amplio de posibilidades y permitan a las partes asumir un mayor o menor protago-nismo en funcioacuten de su situacioacuten y necesidades La viacutea administrativa resulta por el contrario mucho maacutes expeditiva y ofrece hoy por hoy escasas opciones para el diaacutelogo y la negociacioacuten entre las partes y en definitiva para llevar a cabo una mediacioacuten en el sentido maacutes estricto del teacutermino
60 Esta es la conclusioacuten a la que llega la STSJ de Cataluntildea de 8 de enero de 2001 que traslada a estos supuestos la ju-risprudencia sobre utilizacioacuten inadecuada de la conciliacioacuten cuando procediacutea acudir a la reclamacioacuten previa vid en detalle Garciacutea QuintildeoneS j C La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova 2005 paacuteg 302
61 Vid en extenso Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 196 que sentildeala que si en estos casos no se admite la convalidacioacuten de la conciliacioacuten administrativa o en su defecto la suspensioacuten del plazo de ca-ducidad se genera una indefensioacuten para el demandante al determinarse la caducidad de la accioacuten que afecta direc-tamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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33 ES UN MECANISMO AUTOCOMPOSITIVO
Uno de los principales beneficios que se asocia a la mediacioacuten y a la vez uno de los ele-mentos distintivos frente a otras viacuteas de solucioacuten de conflictos es el protagonismo que brinda a las partes para decidir el curso del procedimiento participar en eacutel y asumir llegado el momento un compromiso sobre el litigio que las enfrenta62 Como subraya la definicioacuten de la Ley 52012 son las partes las que intentan alcanzar por siacute mismas un acuerdo de forma que la intervencioacuten del mediador se limita a propiciar un acercamiento y abrir cauces para el diaacutelogo sin interferir ni imponer decisiones sobre la negociacioacuten o su resultado El mediador actuacutea inter partes no supra partes63 y por tanto no adopta una posicioacuten de control o de decisioacuten sobre el procedimiento que permanece en manos de los interesados hasta el final La presencia de las partes y su implicacioacuten activa en la negociacioacuten permite asiacute que estas puedan profundizar en el conflicto y modificar sus teacuterminos algo que difiacutecilmente puede plantearse durante un proceso judicial en el que las partes tienden a delegar en sus representantes la defensa de sus intereses en un marco de enfrentamiento no de diaacutelogo Cuando como ocurre en muchas ocasiones en el marco del contrato de trabajo la relacioacuten entre los contendientes tiene ademaacutes expectativas de continuidad maacutes allaacute del conflicto este extremo cobra especial importancia porque ofrece a los implicados una oportunidad para dar salida a fricciones y divergencias saneando de raiacutez el viacutenculo que los une Este efecto profilaacutec-tico puede proyectarse hacia el futuro pues una mediacioacuten exitosa constituye un precedente que puede servir de pauta para resolver otras discrepancias entre las partes Y en otro orden de cosas si la mediacioacuten fructifica en un acuerdo la responsabilidad asumida por las partes en su conse-cucioacuten y su aceptacioacuten voluntaria revierte tambieacuten de forma positiva ya que disminuye el riesgo de incumplimiento y garantiza una mayor eficacia de estos procesos
34 ES UN CAUCE PARA RESOLVER CONFLICTOS CON INTERVENCIOacuteN DE UN MEDIADOR
La figura del mediador es clave para que el proceso de mediacioacuten se desenvuelva satisfacto-riamente y su papel en el mismo permite a su vez establecer las diferencias con otras institucio-nes afines El mediador es un tercero ajeno al conflicto que como sentildeala la Ley 52012 facilita la comunicacioacuten entre las partes y desarrolla una conducta activa tendente a lograr el acercamien-to entre estas (art 13) Un primer referente a tener en cuenta es que el mediador se posiciona pues frente al conflicto laquodesde fueraraquo proporciona a las partes la distancia necesaria para enfo-car adecuadamente el litigio y como veremos deberaacute mantener esta imparcialidad y neutralidad a lo largo de todo el proceso
62 Vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 563 Vid Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 106
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Los procedimientos internos que se articulan cada vez con mayor frecuencia en las empre-sas para solventar reclamaciones en materia de acoso64 o en cuestiones disciplinarias solo pun-tualmente podriacutean por tanto ser calificados como auteacutenticas mediaciones65 en la medida en que suelen resolverse por el propio empresario el servicio de recursos humanos o a lo sumo una co-misioacuten paritaria con la representacioacuten laboral Ello no obsta para reconocer a estos mecanismos toda su potencialidad como cauces para la prevencioacuten y solucioacuten de las discrepancias que natu-ralmente tienden a surgir en el devenir de las relaciones laborales y la conveniencia de dotar de mayores garantiacuteas a los acuerdos alcanzados por esta viacutea66
El mediador colabora con las partes y ayuda a entablar la negociacioacuten y a buscar soluciones pero no adopta una posicioacuten de fuerza ni tiene capacidad decisoria en el procedimiento lo que le situacutea en un plano diferente al del juez o el aacuterbitro Sin perjuicio de este papel de laquofacilitadorraquo se espera no obstante que el mediador tenga una participacioacuten activa en el proceso que gestione y controle la dinaacutemica de la negociacioacuten trasladando ofertas de las partes realizando sugeren-cias ofreciendo alternativas o interviniendo en situaciones de bloqueo Esta aportacioacuten de valor es la que puede hacer aconsejable acudir a la mediacioacuten pese a que las partes hayan fracasado en el intento de negociar directamente sobre la cuestioacuten litigiosa algo que puede ser frecuente en el aacutembito individual67 Y es esta mayor implicacioacuten del mediador la que habitualmente se invoca para marcar la liacutenea divisoria entre conciliacioacuten y mediacioacuten Ambos medios de solucioacuten de con-troversias se orientan a la consecucioacuten de un acuerdo decidido y gestionado por las partes Pero en el caso de la conciliacioacuten la intervencioacuten del tercero se limitariacutea a propiciar el diaacutelogo entre los interesados quedando relegado a un segundo plano a partir de ese momento mientras que en la mediacioacuten el protagonismo del mediador se mantiene durante todo el proceso
En la praacutectica sin embargo las diferencias no son tan claras el Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula la conciliacioacuten administrativa confiere al letrado conciliador la facul-
64 El artiacuteculo 48 de la LO 32007 de 22 marzo de Igualdad insta a las empresas a arbitrar procedimientos especiacuteficos para prevenir el acoso sexual y dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo
65 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 102 los califica como manifestaciones de nego-ciacioacuten directa inter partes
66 Aunque todaviacutea aisladas existen ya algunas experiencias maacutes ambiciosas de mediacioacuten organizacional que se estaacuten im-plementando con resultados positivos como las que en el aacutembito sanitario estaacute llevando a cabo el Observatorio de Me-diacioacuten de la Universidad de Barcelona vid noVelG Mediacioacuten organizacional Desarrollando un modelo de eacutexito compartido Madrid Reus 2010 Y en esta direccioacuten parece encaminarse el IV ASECLA aragoneacutes cuando establece la posibilidad de realizar a solicitud de las partes laquofunciones preventivas de los conflictos laboralesraquo utilizando el proce-dimiento de mediacioacuten-conciliacioacuten (art 332 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio) Resultan de intereacutes igualmente los distintos procedimientos formales e informales articulados en el seno de la OIT para prevenir y resolver conflictos entre el personal de la organizacioacuten vid Coacutemo resolver los problemas en el lugar de trabajo Los procedimientos de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la OIT 2008 wwwiloorg
67 Vid al respecto Garciacutea AacutelVarez Mordf R laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Dia-rio La Ley nuacutem 8087 mayo 2013
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
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tad de moderar las intervenciones de las partes pudiendo llegar a solicitar el auxilio de hombres buenos asiacute como sugerir soluciones equitativas (art 10) lo que aproxima significativamente su papel al del mediador Por otra parte la mediacioacuten siendo un proceso caracterizado por su fle-xibilidad admite modulaciones en lo que respecta a la implicacioacuten del mediador y asiacute si bien en la mediacioacuten directa o evaluativa el mediador puede realizar una investigacioacuten previa sobre los hechos y emite una propuesta final acercaacutendose a la figura del arbitraje no vinculante en otros modelos de mediacioacuten maacutes integrativa o colaborativa su papel se reduce considerablemente li-mitaacutendose a favorecer el diaacutelogo entre las partes lo que le identificariacutea maacutes con la labor del con-ciliador Estas dificultades de deslinde han sido puestas de relieve por la doctrina68 y se aprecian igualmente en otros sistemas donde en ocasiones los teacuterminos conciliacioacuten y mediacioacuten se uti-lizan indistintamente69 Y en esta liacutenea la mayoriacutea de los Acuerdos Interprofesionales regulan un uacutenico procedimiento bajo la ruacutebrica comuacuten de conciliacioacuten-mediacioacuten70 Maacutes allaacute de deba-tes terminoloacutegicos o conceptuales parece que la mediacioacuten presupone y engloba a la concilia-cioacuten porque en definitiva aporta un plus cualitativo frente a esta ya que no se limita a propiciar el diaacutelogo entre las partes sino que ofrece tambieacuten acompantildeamiento en el proceso con vistas a la consecucioacuten del acuerdo
4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
Dos extremos uno de caraacutecter general y otro particular pueden condicionar el uso de la me-diacioacuten El primero constituye una preocupacioacuten comuacuten a todos los aacutembitos en los que se utiliza este instrumento y aparece reflejado en la Directiva 200852CE en la que se insta a los Estados para que garanticen que fracasada la mediacioacuten la aplicacioacuten de las normas sobre prescripcioacuten y caducidad no lleguen a impedir a las partes el acceso a la jurisdiccioacuten71 El segundo especiacutefico aunque no exclusivo del aacutembito laboral se refiere a las materias que pueden ser objeto de media-
68 Vid Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 50 con cita de las posiciones doctrinales maacutes relevan-tes Para el autor el problema solo puede solventarse decantaacutendose por alguna de las tres interpretaciones posibles a) las funciones que la ley atribuye al letrado conciliador son maacutes propias de la mediacioacuten por lo que lo que existe principalmente es una confusioacuten terminoloacutegica b) debe optarse por atender a la denominacioacuten legal y entender que el letrado conciliador ha de limitarse a realizar funciones exclusivamente conciliadoras (a lo que antildeadiriacuteamos que es sustancialmente lo que de hecho se hace en la praacutectica) o c) las funciones legales del letrado conciliador no respon-den estrictamente a ninguna de las dos figuras porque se situacutean en un punto intermedio entre ellas
69 Vid Veilleux D y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradicioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24 2007 paacuteg 484
70 Por ejemplo Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 Acuerdo co- misioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
71 Considerando 24
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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cioacuten atendiendo en primer teacutermino al principio legal de indisponibilidad de derechos pero sin olvidar que al margen de restricciones legales otras singularidades de la relacioacuten laboral indivi-dual pueden limitar o al menos dificultar el recurso a la mediacioacuten
41 AacuteMBITO TEMPORAL EFECTOS DE LA MEDIACIOacuteN SOBRE EL TRANSCURSO DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIOacuteN O CADUCIDAD
El artiacuteculo 651 de la LJS establece que la presentacioacuten de la solicitud de conciliacioacuten o mediacioacuten suspenderaacute los plazos de caducidad e interrumpiraacute los de prescripcioacuten Tradicional-mente la norma laboral vinculaba este efecto suspensivo al caraacutecter preceptivo de la viacutea previa al proceso judicial por lo que uacutenicamente se beneficiaban del mismo la conciliacioacuten o media-cioacuten administrativa o convencional prevista en el artiacuteculo 63 de la LJS y solo en relacioacuten con los procesos para los que efectivamente se exigiera el cumplimiento de este requisito preprocesal Tras las modificaciones introducidas por la Ley 362011 reguladora de la jurisdiccioacuten social el artiacuteculo 643 de la LJS reconoce igualmente la suspensioacuten de la caducidad y la interrupcioacuten de la prescripcioacuten para aquellos procesos que sin ser preceptivos para el acceso a la viacutea judicial hayan sido iniciados por las partes laquoen tiempo oportuno y voluntariamenteraquo Se incide asiacute en la eficacia que puede desplegar la mediacioacuten en orden a obtener un acuerdo consensuado que evite el litigio con independencia de su exigibilidad como traacutemite preprocesal Ello puede ser de especial inte-reacutes en controversias que como las relativas a vacaciones o ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral estaacuten exentas de la obligacioacuten de conciliacioacuten previa pero resultan en cambio particularmente adecuadas para la negociacioacuten asistida entre las partes ya que en uacutel-timo teacutermino requieren de una solucioacuten de equidad que pondere los diferentes intereses en juego
En ausencia de referencia legal expresa no obstante no cabe otorgar este beneficio suspen-sivo o interruptivo a cualesquiera otros procedimientos de mediacioacuten que no se sustancien ante el oacutergano administrativo o convencional a los que se refiere el artiacuteculo 63 de la LJS Quedan al mar-gen por tanto las mediaciones que se puedan articular en el interior de la empresa asiacute como las que se lleven a cabo ante las comisiones paritarias de los convenios colectivos Ya se ha sentildealado la conveniencia de dotar de un mayor reconocimiento a estos procesos lo que podriacutea redundar po-sitivamente en la solucioacuten acordada de los conflictos Por el momento sin embargo en supuestos con plazos de caducidad preclusivos como el despido si se inicia la tramitacioacuten de una media-cioacuten privada de estas caracteriacutesticas deberiacutea adoptarse la cautela de presentar simultaacuteneamente la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten ante el oacutergano administrativo o convencional competente so pena de que pueda estimarse posteriormente la caducidad de la accioacuten si dicha mediacioacuten fracasara
Es dudoso por otra parte si este efecto suspensivo o interruptivo debe entenderse produ-cido cuando la solicitud de conciliacioacuten-mediacioacuten se presenta equivocadamente ante el oacutergano administrativo debiendo haberse hecho frente al oacutergano previsto por el Acuerdo Interprofesional correspondiente Si se advierte diligentemente a la parte demandante del error la subsanacioacuten podraacute realizarse razonablemente sin mayores consecuencias En supuestos extremos de no admi-tirse la suspensioacuten del plazo de caducidad con la presentacioacuten de la solicitud inicial ello podriacutea
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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conllevar la peacuterdida del derecho de accioacuten solucioacuten a nuestro juicio excesivamente rigurosa que habriacutea de ser valorada atendiendo a la buena fe del demandante y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de tutela judicial efectiva72
La ley sentildeala que el coacutemputo de la caducidad se reanudaraacute al diacutea siguiente de intentada la conciliacioacuten o mediacioacuten o transcurridos 15 diacuteas haacutebiles excluyendo del coacutemputo los saacutebados desde su presentacioacuten sin que se haya celebrado (art 651 LJS)73 Y antildeade que de cualquier forma transcurridos 30 diacuteas sin haberse celebrado el acto de conciliacioacuten o sin haberse iniciado la mediacioacuten o alcanzado acuerdo en la misma se tendraacute por terminado el procedimiento y cum-plido el traacutemite El juego de los plazos previstos por la norma supone que 15 diacuteas despueacutes de la presentacioacuten de la solicitud de mediacioacuten el coacutemputo del plazo de caducidad se reanuda con in-dependencia del estado en el que se encuentre el procedimiento de mediacioacuten Ello hace aconse-jable la interposicioacuten en estos casos de la demanda judicial pese a que la mediacioacuten esteacute todaviacutea en curso ya que si inusualmente esta se prolongara por mayor tiempo las partes podriacutean todaviacutea solicitar la suspensioacuten del acto del juicio por un periodo maacuteximo de 15 diacuteas74
En relacioacuten con esta cuestioacuten se ha puesto de manifiesto75 con preocupacioacuten la existen-cia de una cierta desconexioacuten entre estas previsiones legales y la regulacioacuten que establecen los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos Asiacute algunos de estos Acuerdos como el SERCLA an-daluz establecen un plazo maacuteximo para dar por concluido el proceso de mediacioacuten de 20 diacuteas76 superior pues al fijado por la LJS Al no hacerse ademaacutes advertencia alguna sobre las conse-cuencias que la superacioacuten del plazo de 15 diacuteas pueda tener sobre el ejercicio de la accioacuten puede ocurrir que finalizado sin acuerdo el traacutemite de mediacioacuten las partes vean cerrada la viacutea judicial por haber expirado el plazo de caducidad De darse esta circunstancia se ha estimado la conve-niencia de conceder la subsanacioacuten del traacutemite de la conciliacioacuten considerando que lo contrario puede suponer una vulneracioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva y estariacutea penalizando in-justificadamente la utilizacioacuten de los medios extrajudiciales de solucioacuten de conflictos articulados por la autonomiacutea colectiva77
72 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 19573 Quince diacuteas naturales desde la recepcioacuten de solicitud de inicio de la mediacioacuten es el plazo que fija el artiacuteculo 4 de la
Ley 52012 para la reanudacioacuten del coacutemputo de los plazos de prescripcioacuten o caducidad74 Artiacuteculo 823 de la LJS75 rodriacuteGuez creSpo Mordf J laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacutenhellipraquo cit paacuteg 15376 Artiacuteculo 32 del Reglamento que desarrolla el Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solu-
cioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo
77 En otros Acuerdos por el contrario siacute se ha realizado esta necesaria armonizacioacuten con la ley procesal el Acuerdo In-terprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Na-varra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 establece asiacute que laquotranscurridos quince diacuteas haacutebiles desde que se inste el procedimiento sin que se hubiera adoptado acuerdo conciliatorio se daraacute por terminado el
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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42 AacuteMBITO MATERIAL EL PROBLEMA DE LA INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS
Uno de los obstaacuteculos que se esgrimen de forma recurrente para justificar la escasa ope-ratividad de la mediacioacuten en el aacutembito individual es la limitada capacidad de disposicioacuten que las normas laborales conceden al trabajador sobre los derechos que en ellas se le reconocen Es bien sabido que la histoacuterica desigualdad entre las partes contratantes ha obligado al Derecho del Trabajo a reducir el poder de autorregulacioacuten de estas estableciendo normas imperativas para la determinacioacuten de las condiciones de trabajo que no pueden ser derogadas in peius Como con-secuencia de ello el trabajador no solo tiene garantizada la adquisicioacuten de los derechos previstos en las normas legales o convencionales sino tambieacuten su disfrute efectivo impidieacutendose como regla general las renuncias y concesiones sobre los mismos
El artiacuteculo 35 del ET expresa este principio que si bien en su diacutea consagraba la prohibicioacuten de renuncia del trabajador a sus derechos ha sido reformulado con el objeto de conferirle un al-cance maacutes amplio refirieacutendose ahora a la imposibilidad del trabajador de disponer vaacutelidamente de esos derechos En el marco de un conflicto la aplicacioacuten de esta previsioacuten limita considerable-mente las facultades de las partes para negociar y llegar a un acuerdo sobre la cuestioacuten litigiosa dado que se estariacutean excluyendo no solamente los actos de renuncia unilateral del trabajador sino en principio tambieacuten los negocios bilaterales de transaccioacuten ex artiacuteculo 1809 del CC es decir quedariacutean prohibidos los actos de caraacutecter abdicativo aquellos en los que se efectuacutean cesiones sin contraprestacioacuten pero igualmente el resto de negocios dispositivos en los que las partes rea-lizan concesiones mutuas y obtienen a cambio la satisfaccioacuten aun parcial de sus pretensiones Cierto es que la limitacioacuten alcanza uacutenicamente a las disposiciones legales de derecho necesario y los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo78 pero eso deja un margen muy reducido para la autonomiacutea de la voluntad praacutecticamente el correspondiente a condiciones maacutes beneficiosas de origen contractual
La paulatina revalorizacioacuten del contrato de trabajo a la que asistimos desde hace algunos antildeos apuesta sin embargo por ampliar los espacios de disposicioacuten y gestioacuten individual flexibili-zando las relaciones laborales79 Aun cuando estas iniciativas suelen observarse con recelo por la
procedimiento de conciliacioacutenraquo (art 14) por su parte el II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 fija una duracioacuten maacutexima de cinco diacuteas haacutebiles para el procedimiento de mediacioacuten permitiendo que las partes lo prorroguen cuantas veces lo consideren preciso laquosiempre que los plazos legales para el ejercicio de la accioacuten judicial lo permitanraquo (art 19)
78 Sobre el alcance de esta prohibicioacuten en relacioacuten con los derechos convencionales la STS de 27 de abril de 1999 rec nuacutem 49851997 ha matizado que deben considerarse indisponibles los mandatos convencionales que supongan desarrollo de normas de derecho necesario o de caraacutecter miacutenimo asiacute como cualquier otro derecho al que el propio convenio otorgara tal calificacioacuten siempre que el establecimiento de esta restriccioacuten a la autonomiacutea de la voluntad pueda incluirse en el aacutembito de competencias de las comisiones negociadoras vid BlaSco pellicer A laquoLa auto-nomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17 2004 paacuteg 14
79 BlaSco pellicer A laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuenteshellipraquo cit paacuteg 3
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
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desproteccioacuten que pueden suponer para el trabajador debe tenerse en cuenta que la tipologiacutea de los sujetos que se cobijan bajo el contrato de trabajo es cada vez maacutes variada y existen trabaja-dores con necesidades singulares y en algunos casos con facultades reales de negociacioacuten frente al empresario En algunas materias como los derechos para la atencioacuten de obligaciones familia-res se hace casi imprescindible el acuerdo individual para una adecuada implementacioacuten de las mismas y de igual forma las condiciones productivas cada vez maacutes complejas de las empresas reclaman con mayor frecuencia pactos especiacuteficos sobre las funciones que asume el trabajador y las circunstancias en que realiza su trabajo Es previsible pues que desde la ley y en especial a traveacutes del convenio colectivo se vaya incrementando este papel regulador del contrato abriendo un campo para la gestioacuten maacutes individualizada de las condiciones de trabajo y por tanto para la solucioacuten acordada de las controversias
Con independencia de ello la jurisprudencia a la hora de valorar el alcance de esta limita-cioacuten ha sido mucho maacutes rigurosa con los actos de renuncia que siempre estariacutean prohibidos que con los de transaccioacuten que se vienen admitiendo como viacutea de solucioacuten extrajudicial de conflic-tos siempre que la materia sobre la que se negocia sea discutible y las concesiones que realizan las partes esteacuten debidamente compensadas Esta postura favorece sin duda los acuerdos nego-ciados a los que por otra parte el legislador parece conceder especial importancia dado que no solo impone como requisito previo para la interposicioacuten de la demanda judicial el acto de con-ciliacioacuten sino que ofrece diversas oportunidades a lo largo del iter judicial para la negociacioacuten y la obtencioacuten de una solucioacuten consensuada Siendo esto asiacute sorprenden las objeciones que se han planteado frente a la mediacioacuten porque como se ha sentildealado laquohellip lo que se puede conciliar se puede transigir y si ello puede ser dentro del proceso tambieacuten lo podraacute ser fuera del procesoraquo80
El problema pues no reside solo en el grado de disponibilidad de los derechos sobre los que negocian las partes sino como consecuencia de ello en la supervisioacuten que pueda ndasho debandashejercerse sobre los posibles acuerdos alcanzados por estas Ya nos hemos referido al peligro que supone la mediacioacuten si se instrumentaliza para configurar una viacutea paralela no juriacutedica de resolu-cioacuten de conflictos Aunque creemos que estos riesgos pueden neutralizarse en buena medida con una articulacioacuten adecuada del proceso de mediacioacuten que ofrezca suficientes garantiacuteas ndashen lo que respecta a la cualificacioacuten y neutralidad del mediador o la necesidad de que las partes reciban ase-soramiento juriacutedico durante la negociacioacuten por ejemplondash situar la mediacioacuten en un contexto estric-tamente privado en la liacutenea de la Ley 52012 puede no ser la mejor opcioacuten para el aacutembito laboral
Dejando a un lado por ahora otras cuestiones que tambieacuten han de considerarse como la eficacia que despliegan los acuerdos obtenidos en mediacioacuten si se quiere asegurar el respeto al orden puacuteblico y al derecho necesario parece conveniente establecer alguacuten filtro que permita va-lorar el cumplimiento de estos requisitos formales y materiales sin que ello implique entrar a co-nocer el fondo del asunto ni suponga una intromisioacuten en la libertad de las partes para negociar y desarrollar el proceso de mediacioacuten en la forma maacutes conveniente para sus intereses La forma y
80 rodriacuteGuez-pintildeero y BraVo-Ferrer M laquoIndisponibilidad de los derechos y conciliacioacutenhellipraquo cit paacuteg 31
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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condiciones en que si se estima preciso haya de llevarse a cabo esta homologacioacuten dependeriacutea a su vez de la cuestioacuten litigiosa que se solvente en la mediacioacuten y en suma de la mayor o menor disponibilidad que tengan las partes sobre la misma Desde esta oacuteptica se puede establecer una diferenciacioacuten de materias en funcioacuten de su aptitud para ser objeto de mediacioacuten y a estos efec-tos el listado que ofrece el artiacuteculo 64 de la LJS exceptuando algunos procesos del requisito de conciliacioacuten previa no debe considerarse determinante ya que son diversos los motivos que han llevado al legislador a realizar tales exclusiones y solo en algunos casos la razoacuten de dicha exclu-sioacuten es la imposibilidad de las partes de disponer del objeto del proceso81
bull Aacutembitos de especial idoneidad para la mediacioacuten Aquellos en los que se ventilan conflictos de intereses o se refieren a derechos sobre los cuales las partes gozan de total o amplia disponibilidad previsiones contractuales condiciones maacutes beneficio-sas nacidas a partir de concesiones unilaterales del empresario conflictos en torno a las fechas de disfrute de las vacaciones ejercicio de derechos de conciliacioacuten de la vida familiar y laboral cuestiones sobre licencias permisos horarios turnos de trabajo distribucioacuten irregular de la jornada acuerdos de clasificacioacuten profesional controversias en supuestos de movilidad geograacutefica o modificacioacuten sustancial de condiciones relaciones laborales especiales como la alta direccioacuten en las que las partes gozan de mayor autonomiacutea reguladora seriacutean algunos ejemplos Son ade-maacutes cuestiones que se suscitan habitualmente en relaciones laborales que perma-necen vigentes lo que otorga un valor antildeadido a la mediacioacuten que posibilita una solucioacuten acordada con la que las partes se sientan satisfechas y que restantildee las fric-ciones generadas por el conflicto Estos procesos de mediacioacuten podriacutean llevarse a cabo en el aacutembito empresarial y el control de los mismos ofrece menores dificulta-des pudiendo encomendarse incluso en determinados casos a oacuterganos paritarios lo que facilitariacutea una mayor implicacioacuten de la representacioacuten laboral y sindical
bull Aacutembitos que deben quedar sustraiacutedos a la mediacioacuten o presentan serias reservas para la misma A este respecto los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos suelen ex-cluir los conflictos que versen sobre Seguridad Social82 y los que deban someterse a la reclamacioacuten previa en viacutea administrativa Otras materias como la tutela del dere-cho de libertad sindical y otros derechos fundamentales las relativas a la existencia o no de relacioacuten laboral y contrato de trabajo la licitud de determinadas extinciones contractuales o la existencia o no de cesioacuten ilegal de trabajadores por poner algunos
81 Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 14882 El artiacuteculo 24 de la LGSS establece en relacioacuten con este punto que laquono se podraacute transigir judicial ni extrajudicial-
mente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estadoraquo Los Acuerdos Interprofesionales siacute permiten no obstante la mediacioacuten sobre conflictos en materia de Seguridad Social complementaria incluidos los planes de pensiones vid II Acuerdo Solucioacuten Extrajudicial de Conflictos Colectivos de Castilla-La Mancha Resolucioacuten de 2 de junio de 2009 DOCM de 11 de junio de 2009 (art 53) IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 33)
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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ejemplos resultan igualmente de difiacutecil y discutible negociacioacuten por las partes83 Son conflictos juriacutedicos sobre los que los interesados tienen nula o escasa capacidad de disposicioacuten que pueden tener proyeccioacuten en otros aacutembitos fiscal o de Seguridad Social y en suma de realizarse alguacuten acuerdo sobre los mismos deberiacutea hacerse con homologacioacuten externa administrativa o preferentemente judicial
bull Entre los dos extremos referidos queda un amplio margen para la adopcioacuten de acuerdos en cuantas otras controversias puedan suscitarse en el marco de las rela-ciones laborales individuales en algunos casos en materias de tanta trascendencia praacutectica como el ejercicio del poder disciplinario o las reclamaciones pecuniarias Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trataraacute de aacutembitos en los cuales la dis-ponibilidad de las partes estaacute sujeta en mayor o menor medida a restricciones le-gales o convencionales por lo que es conveniente que el proceso de mediacioacuten o al menos su resultado sea objeto de supervisioacuten Pueden plantearse alternativas que contribuyan a impulsar y facilitar la mediacioacuten para solucionar este tipo de conflictos como la intervencioacuten de la Inspeccioacuten de Trabajo e igualmente debe-riacutea preverse que con unos requerimientos miacutenimos estos procedimientos puedan ser haacutebiles para cumplir con la viacutea previa a la interposicioacuten de la demanda judicial que preveacute el artiacuteculo 63 de la LJS
5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
Bajo la ruacutebrica Principios informadores de la mediacioacuten la Ley 52012 regula en su Tiacutetulo II un conjunto de criterios y pautas bajo los cuales ha de desarrollarse el proceso de mediacioacuten voluntariedad y libre disposicioacuten igualdad de las partes neutralidad e imparcialidad de los me-diadores confidencialidad y en lo que respecta a la actuacioacuten de las partes buena fe lealtad respeto mutuo y colaboracioacuten con el mediador Siendo como es la mediacioacuten un proceso flexible que exige creatividad para adaptarse a las circunstancias y necesidades especiacuteficas de cada con-flicto resultariacutea contraproducente una protocolizacioacuten con etapas y requisitos riacutegidos que ter-minen por encorsetar y a la postre limitar la negociacioacuten y el diaacutelogo entre las partes84 Parece preferible pues que estos principios actuacuteen como un miacutenimo comuacuten denominador a partir del cual las partes bajo la direccioacuten del mediador puedan marcar con cierta libertad el ritmo y los tiempos del proceso Se ha objetado sin embargo la falta de sistemaacutetica y el caraacutecter incomple-to de la enumeracioacuten legal que omite la referencia a algunos otros principios que pueden consi-derarse relevantes como la eficiencia o el caraacutecter personaliacutesimo85 Constituye en todo caso un
83 Gil y Gil J L laquoLa solucioacuten negociada de los conflictoshellipraquo cit paacuteg 56384 Debe huirse en consecuencia de la tentacioacuten reguladora en palabras de zapatero ranz J A laquoLa mediacioacuten la-
boral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56 2013 paacuteg 11785 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 158 en la liacutenea manifestada por el Consejo de Estado
en su dictamen de 17 de febrero de 2011 en relacioacuten con el entonces Anteproyecto de Ley de Mediacioacuten en Asuntos Civiles y Mercantiles
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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punto de referencia para integrar lagunas y orientar el proceso de mediacioacuten que en el aacutembito laboral puede ser completado con los principios sentildealados por los Acuerdos Interprofesionales autonoacutemicos que incorporan los que inspiran el proceso laboral inmediacioacuten gratuidad orali-dad concentracioacuten celeridad86
51 PRINCIPIOS VINCULADOS A LOS SUJETOS INTERVINIENTES
511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
Para poder desempentildear adecuadamente su funcioacuten el mediador debe ser imparcial lo que implica ser ajeno a las partes y no tener intereacutes o relacioacuten directa con el asunto que se discute Esta imparcialidad que es un requerimiento ligado a la designacioacuten del mediador tiene sin embargo una proyeccioacuten directa en el proceso posterior ya que predispone al mediador para un compor-tamiento neutral frente a las partes favoreciendo el acercamiento y el diaacutelogo en condiciones de igualdad de cara a la consecucioacuten de un acuerdo
El artiacuteculo 13 de la Ley 52012 enumera las circunstancias que pueden afectar a la imparcia-lidad del mediador o generar un conflicto de intereses entre ellas la relacioacuten personal contractual o empresarial con alguna de las partes tener alguacuten intereacutes directo o indirecto en el resultado de la mediacioacuten o haber actuado anteriormente a favor de una de las partes en cualquier circunstan-cia con excepcioacuten de la mediacioacuten87 Cuando concurra alguna de estas circunstancias de forma clara y el mediador entienda que puede comprometer su objetividad seraacute este quien por propia iniciativa habraacute de abstenerse de iniciar o continuar en el procedimiento88 No obstante como se ha sentildealado89 el mediador no solo ha de ser imparcial sino tambieacuten parecerlo por lo que con in-
86 IV ASECLA Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio (art 5) Acuerdo Interprofesio-nal sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Re-solucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Reglamento de desarrollo del Acuerdo Interprofesional por el que se instaura un sistema de solucioacuten de conflictos individuales en el seno del SERCLA Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
87 En el aacutembito laboral pueden contemplarse causas de abstencioacuten maacutes especiacuteficas como las recogidas en el artiacuteculo 84 del IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio participacioacuten en la empresa mediante aportacioacuten de capital o pertenencia de acciones pertenencia pasada o presente a la plantilla o direccioacuten de la empresa haber asesorado a las partes en cualquier instancia administrativa judicial o en cualquier otro foro negocial haber desarrollado cualquier actuacioacuten inspectora en la empresa o haber emitido resolucioacuten res-pecto de la controversia sometida a mediacioacuten por razoacuten de su cargo
88 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA de 11 de junio contempla la impo-sicioacuten de sanciones a los mediadores que no respeten este deber de abstencioacuten
89 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 187 que indica coacutemo la imparcialidad depende en de-finitiva de una valoracioacuten subjetiva de las circunstancias que concurren en el mediador y que pueden convertirle en laquosospechoso de parcialidadraquo
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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dependencia de lo anterior existe la obligacioacuten en todo caso de comunicar a las partes cualquier otro extremo que pueda empantildear esa apariencia de imparcialidad Y seraacuten estas entonces las que decidan si en tales condiciones quieren mantener o no al mediador como director del proceso
Es importante pues que la eleccioacuten del mediador se articule de forma tal que garantice su imparcialidad pero igualmente deberiacutea asegurarse su aptitud e idoneidad para cumplir con las obligaciones propias de esta figura Dado el peso que la confianza tiene ademaacutes en la mediacioacuten puede ser aconsejable que las partes tengan la opcioacuten de intervenir de alguna forma en la desig-nacioacuten de quien va a estar a cargo del proceso En este sentido alguacuten Acuerdo Interprofesional contempla la posibilidad de que sea la parte solicitante de la mediacioacuten o bien la solicitada tras la recepcioacuten de la citacioacuten las que propongan al mediador90 Lo maacutes frecuente sin embargo es que no se plantee tal alternativa y las funciones de mediacioacuten sean asumidas por un oacutergano pre-viamente constituido oacutergano que en la mayor parte de las ocasiones es de composicioacuten paritaria con representantes de las organizaciones empresariales y sindicales91 Ello puede ser explicable cuando se trata de conflictos colectivos pero reviste menor intereacutes cuando se trata de conflictos individuales y puede condicionar el desarrollo del proceso en la medida en que esto se interprete como un posicionamiento de partida a favor o en contra de una de las partes No existe pues in-conveniente en que la mediacioacuten sea llevada a cabo por una pluralidad de sujetos pero siempre que esa pluralidad obedezca a razones funcionales que redunden en beneficio del propio proceso por ejemplo uno de los mediadores posee una cualificacioacuten teacutecnica en relacioacuten con la cuestioacuten litigiosa y el otro mayor experiencia en la gestioacuten de conflictos A este respecto se ha planteado si es imprescindible que el mediador posea formacioacuten juriacutedica o incluso en sentido contrario la conveniencia de que la tenga dado que esta podriacutea condicionar sus propuestas o el enfoque del conflicto Las controversias laborales pueden llegar a ser considerablemente complejas y tienen en su mayoriacutea un trasfondo teacutecnico difiacutecil de eludir cuyo correcto entendimiento facilita a nues-tro juicio el asesoramiento que ha de realizar el mediador y la orientacioacuten del proceso Parece en consecuencia sumamente recomendable que el mediador sea jurista o cuente con alguna forma-cioacuten previa en la materia y esta es de hecho la pauta que se sigue en la praacutectica siendo abogados profesores universitarios o inspectores de trabajo quienes realizan habitualmente estas labores92
Junto con los conocimientos teacutecnicos es necesario que el mediador cuente con formacioacuten especializada en teacutecnicas y habilidades de mediacioacuten lo que le permitiraacute desenvolverse con mayor
90 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 artiacuteculo 132 En esta liacutenea el artiacuteculo 2 del Real Decreto 27561979 de 23 de noviembre que regula las funciones del IMAC establece que laquose convocaraacute y oiraacute a las partes sobre las condiciones y caracteriacutesticas que debe reunir el mediador y someteraacute a su con-sideracioacuten los nombres de las personas que pudieran reunirlas designando a aquella en la que coincidiere el parecer de ambos interesadosraquo
91 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 6) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 5)
92 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 383
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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soltura en la negociacioacuten con las partes y en definitiva obtener mejores resultados en el proceso El Real Decreto 9802013 de 13 de diciembre exige en este punto que los mediadores acredi-ten una formacioacuten especiacutefica de al menos 100 horas de docencia efectiva que se desarrolle tanto a nivel teoacuterico como praacutectico e incluya como miacutenimo aspectos psicoloacutegicos eacutetica de la media-cioacuten teacutecnicas de comunicacioacuten y resolucioacuten de conflictos93 Estas previsiones que constituyen un referente importante en cuanto a la preparacioacuten que ha de acreditarse para desarrollar con ga-rantiacuteas esta tarea resultan plenamente extrapolables a los mediadores que actuacutean en el aacutembito laboral a los cuales cabriacutea exigir una formacioacuten similar
En su condicioacuten de tercero imparcial se presume del mediador un comportamiento neutral durante el proceso asegurando la igualdad de oportunidades de las partes y la participacioacuten equi-librada de estas Esto puede parecer un contrasentido cuando se trata de mediar en la relacioacuten la-boral individual donde es asumida la desigualdad entre las partes y son las propias previsiones legales las que postulan una proteccioacuten maacutes intensa para el trabajador No se trata por tanto de hacer igual lo desigual sino de garantizar que a efectos internos del procedimiento de mediacioacuten ambas partes cuentan con los mismos derechos y posibilidades evitando que la presioacuten abusiva de una parte sobre otra pueda llegar a frustrar el acuerdo o lo que es peor a alcanzar uno cla-ramente desfavorable para el maacutes deacutebil en la negociacioacuten Corresponde al mediador desde esta perspectiva propiciar el acercamiento y el diaacutelogo entre las partes sirvieacutendose de los medios que puedan aportar un mayor equilibrio y a estos efectos el procedimiento de mediacioacuten caracteri-zado precisamente por su flexibilidad ofrece muacuteltiples oportunidades para alcanzar este objetivo ndashsesiones separadas o conjuntas duracioacuten maacutes o menos prolongada de las diferentes sesiones intercambio oral de pareceres empleo de un lenguaje maacutes asequible atendiendo a las necesida-des y circunstancias de los implicadoshellip
Por otra parte el mediador ha de velar para que las partes dispongan de informacioacuten suficiente y adecuada en orden a estar en condiciones de negociar y llegado el caso aceptar propuestas o suscribir un acuerdo Es este un extremo maacutes delicado porque en principio la labor del mediador debe limitarse a facilitar el flujo de informacioacuten sin entrar a realizar valoraciones sobre la misma ni efectuar propuestas respetando la libertad de las partes En la praacutectica sin embargo es claro que puede resultar difiacutecil establecer el grado de implicacioacuten que tiene que observar el mediador
En todo caso creemos que a los solos efectos de poder establecer la suficiencia de la infor-macioacuten es importante que el mediador disponga de unos miacutenimos conocimientos juriacutedicos sobre la cuestioacuten que se debate Por otra parte algunos modelos de mediacioacuten activa proponen que el mediador maacutes allaacute de los datos recabados de las partes asuma un mayor protagonismo realizan-do por su cuenta alguacuten tipo de investigacioacuten ndashfact findingndash que le lleve a formular posteriormente una propuesta para resolver el conflicto Estas facultades adicionales habraacuten de ser no obstante
93 La norma reglamentaria (RD 9802013 13 diciembre) contempla igualmente la creacioacuten de un Registro de Media-dores dependiente del Ministerio de Justicia a efectos de publicidad e informacioacuten siendo voluntaria la inscripcioacuten en el mismo
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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consensuadas por las partes y reconocidas expliacutecitamente al mediador porque como se ha se-ntildealado94 comprometen en mayor medida la posicioacuten de este frente al litigio Pero de cualquier forma la neutralidad del mediador no ha de ser entendida como un laissez faire que le lleve a aceptar aun por desconocimiento un acuerdo contrario a derecho o manifiestamente inequitati-vo Ello podriacutea justificar llegado el caso una accioacuten de responsabilidad contra el mediador por los dantildeos que pudieran derivarse para la parte afectada95
512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
El principio de inmediacioacuten o caraacutecter personaliacutesimo de la mediacioacuten no aparece expresa-mente recogido en la Ley 52012 pero es un elemento coherente con la esencia del proceso pues obliga a las partes a seguir directamente el desarrollo de este sin que puedan delegar en terceros o ser representadas96 Asiacute se favorece que afloren durante la mediacioacuten todas las expectativas que puedan tener las partes en torno al conflicto y fructifique en una solucioacuten satisfactoria para ambas Hay que contar ademaacutes que habitualmente seraacuten los implicados los que podraacuten valorar con mayor exactitud todas las consecuencias extrajuriacutedicas del acuerdo que se proponga y la com-pensacioacuten que se obtiene con el mismo La presencia de las partes en las sesiones no excluye sin embargo que estas puedan acudir acompantildeadas de asesores de hecho como ya se ha sentildealado es conveniente que asiacute sea al menos en el aacutembito laboral donde los abogados desempentildean un im-portante papel proporcionando orientacioacuten y consejo juriacutedico En este punto algunos Acuerdos Interprofesionales maacutes centrados probablemente en el aacutembito colectivo admiten indistintamente la comparecencia de las partes por siacute mismas o por medio de sus representantes97 En la media-cioacuten individual creemos no obstante que ha de alentarse la participacioacuten directa de los protago-nistas del conflicto el trabajador sin duda y en lo que respecta a la empresa quien pueda tener informacioacuten suficiente y conocimiento cercano de las cuestiones que se ventilan
94 Veilleux d y trudeau G laquoLa mediacioacuten en las diferencias laboraleshellipraquo cit paacuteg 50595 El artiacuteculo 14 de la Ley 52012 establece que los mediadores podraacuten incurrir en responsabilidad por los dantildeos y per-
juicios que causaren Por su parte el artiacuteculo 26 del Real Decreto 9802013 13 diciembre impone al mediador la suscripcioacuten de un seguro de responsabilidad civil o garantiacutea equivalente para cubrir el riesgo causado por la obliga-cioacuten de indemnizar por los dantildeos y perjuicios ocasionados en el ejercicio de su funcioacuten
96 Martiacute Baldellou C laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada 2011 paacuteg 156
97 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 55) IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 133) El Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo que se ocupa exclusivamente de la solucioacuten de conflictos individuales es en cambio maacutes matizado reconociendo el principio de inmediacioacuten y regu-lando la comparecencia de los interesados valieacutendose de representacioacuten o asistencia laquosi procederaquo (art 9)
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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Durante el proceso el artiacuteculo 10 de la Ley 52012 sentildeala que las partes pueden organizarse laquodel modo que tengan por convenienteraquo lo que equivale a reconocerles una amplia libertad para fijar las reglas por las que se va a regir la mediacioacuten duracioacuten sesiones conjuntas o separadas facultades del mediador para requerir informacioacuten o efectuar propuestashellip El procedimiento es como ya se ha indicado necesariamente flexible y se adapta a la voluntad de las partes pero en todo caso estas han de respetar unos miacutenimos en su actuacioacuten que deberaacute adecuarse a los princi-pios de lealtad buena fe y respeto mutuo Aun en el aacutembito laboral en el que la mediacioacuten puede ser preceptiva como traacutemite previo a la viacutea judicial la decisioacuten de mantenerse en el proceso de diaacutelogo y negociacioacuten es siempre voluntaria por lo que se presupone que las partes acuden con voluntad de colaboracioacuten honestidad y con el aacutenimo de solventar las diferencias que las separan para poder alcanzar un acuerdo No estaacute de maacutes de cualquier manera recordar que estaacuten fuera de lugar las actitudes agresivas despectivas o provocativas hacia la contraparte o hacia el media-dor asiacute como las actuaciones obstruccionistas o dilatorias ndashcontinuos retrasos en la aportacioacuten de documentacioacuten postergacioacuten deliberada de las reuniones posiciones contradictorias que obligan a revisar compromisos ya adoptadoshellipndash La buena fe es con todo un concepto indeterminado y pueden surgir dudas sobre su alcance en otros aspectos como lo tocante a la informacioacuten que las partes esteacuten obligadas a proporcionar Es reprochable sin duda falsear datos u ocultar a sabiendas extremos que pueden ser trascendentes para la marcha del proceso pero fuera de ello el grado de transparencia que hayan de observar las partes admite muchas matizaciones y dependeraacute entre otras cosas de lo que previamente se haya podido pactar al respecto e incluso de la habilidad del mediador para ir venciendo la reserva inicial de los sujetos a implicarse en el proceso que en el caso de la empresa puede ser particularmente intensa
Por lo demaacutes no estaacuten claras las consecuencias que deban derivarse de estos comportamien-tos es claro que perjudican al proceso y podraacuten forzar el abandono anticipado de la parte que los sufre Parece igualmente que a tenor de lo previsto por el artiacuteculo 22 de la Ley 52012 el media-dor podriacutea dar por terminadas las actuaciones por este motivo Y podriacutea defenderse la posibilidad de condena en costas posterior haciendo una aplicacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS si la sentencia que en su diacutea se dicte coincide con lo solicitado en mediacioacuten y efectivamente se acredita la actitud obstruccionista o incumplidora de la parte durante el proceso98 Otros posibles resarcimientos habriacutean de ser objeto de pacto expliacutecito por las partes que deberiacutean concretar con claridad las obligaciones a las que se comprometen durante la mediacioacuten
513 Comunes a ambos confidencialidad
A diferencia del proceso judicial en el que la publicidad de las actuaciones constituye una de sus sentildeas de identidad y una garantiacutea para los intervinientes la mediacioacuten se desarrolla en un aacutembito de privacidad que se subraya como uno de sus principales valores La creencia de que se negocia en un entorno laquoseguroraquo y de que se mantiene el control sobre la informacioacuten que se apor-
98 Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 151
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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ta al proceso insufla confianza a las partes y es una pieza decisiva para el eacutexito de la mediacioacuten Conectada pues estrechamente con esta necesidad de privacidad estaacute la exigencia de confiden-cialidad que impide a cualquiera de los participantes de la mediacioacuten divulgar o dar publicidad sobre lo acontecido en el proceso durante o con posterioridad a la finalizacioacuten del mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 proclama este principio esencial de la mediacioacuten que vincula aunque con diferente alcance al mediador a las partes y a cuantos participen de un modo u otro en el proceso como abogados y asesores
El mediador estaacute obligado por un inexcusable deber de confidencialidad que se proyecta en un plano interno y externo En lo que respecta a su relacioacuten con las partes ha de evitar laquofugas de informacioacutenraquo de una parte a la otra cuando se celebran sesiones privadas por separado asiacute como dar a conocer las posiciones o manifestaciones que los implicados puedan adoptar en el curso de la ne-gociacioacuten si no se cuenta con la aceptacioacuten expresa de estos99 Pueden establecerse antes del inicio del procedimiento liacutemites maacutes precisos a este deber de reserva pero de no hacerse el mediador ha de observar un comportamiento particularmente escrupuloso en el manejo de la informacioacuten garan-tizando la expectativa de confidencialidad de las partes y por tanto su confianza en el proceso100
Externamente el mediador queda de cara a terceros vinculado por el secreto profesional no pudiendo declarar o aportar documentacioacuten en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la informacioacuten derivada de un procedimiento de mediacioacuten o relacionada con el mismo El ar-tiacuteculo 9 de la Ley 52012 establece no obstante dos excepciones a esta regla general cuando las partes le hubieran dispensado expresamente de este deber o bien cuando la declaracioacuten del me-diador sea solicitada por un juez en el curso de un procedimiento penal circunstancia esta uacuteltima que no se produciraacute con frecuencia en supuestos de mediacioacuten laboral aunque tampoco puede excluirse por completo pieacutensese en casos de acoso moral o sexual o en procesos sancionadores
El incumplimiento de esta obligacioacuten genera responsabilidad para el mediador que podraacute exigirse en el aacutembito civil101 penal o deontoloacutegico En todo caso a efectos praacutecticos el juez deberiacutea rechazar de inicio aquellas pruebas que procedan de un intento de mediacioacuten previo102
99 Asiacute lo establece el artiacuteculo 213 de la Ley 52012 que sentildeala que laquoel mediador no podraacute comunicar ni distribuir la informacioacuten o documentacioacuten que la parte le hubiera aportado salvo autorizacioacuten expresa de estaraquo
100 El IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 83) delimita este deber de confidencialidad del mediador indicando que laquole impide revelar lo tratado en el aacutembito de la mediacioacuten tanto en lo referido a datos de hecho como a valoraciones juriacutedicas vertidas por las partes en estricto uso de su capacidad transaccionalraquo de igual forma de hacer alguna propuesta esta no podraacute figurar en acta si no cuenta con el consen-timiento previo de las partes
101 Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 205 quien considera que la responsabilidad maacutes ge-neral o comuacutenmente exigible seraacute la civil pudiendo diferenciarse entre la de naturaleza contractual por encargo o encomienda en la que podriacutea incurrir el mediador frente a las partes y la extracontractual por los dantildeos y perjuicios causados por la actuacioacuten del mediador a terceros
102 ortuntildeo P laquoLa mediacioacutenhellipraquo cit paacuteg 138
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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044 wwwceflegalcom
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
El deber de confidencialidad se extiende tambieacuten a las partes que participan en la media-cioacuten asiacute como a sus abogados o a los asesores con los que puedan contar durante el proceso Parece reprochable sin duda que una parte acceda a iniciar la mediacioacuten con la finalidad de ob-tener informacioacuten que luego podraacute ser aprovechada en beneficio propio en sede judicial por lo que en esos casos seraacute el juez como ya sentildealamos quien deba rechazar la aportacioacuten de pruebas que tengan su origen en una mediacioacuten anterior y ello con independencia de la responsabilidad contractual por dantildeos y perjuicios que pueda exigirse a la parte o la responsabilidad deontoloacute-gica que pueda derivarse para el abogado de estar este igualmente implicado En el marco de la relacioacuten laboral individual el mayor problema reside no obstante en las dificultades cuando no la imposibilidad de mantener reserva no solo sobre los datos u opiniones que puedan ser verti-dos durante el proceso sino principalmente sobre el resultado del mismo El empresario es muy consciente de que las concesiones hechas a un trabajador en el curso de una negociacioacuten pueden sentar un precedente que se utilice en un futuro en su contra por otros trabajadores con preten-siones similares La Ley 52012 no se refiere expresamente a la responsabilidad en que pueden incurrir las partes en relacioacuten con este punto que es fundamentalmente de orden moral Puede tratar de acotarse esta responsabilidad sobre todo con fines disuasorios incluyendo claacuteusulas en el acuerdo de mediacioacuten que penalicen estos comportamientos llegando a admitirse el incum-plimiento del propio acuerdo por el empresario de constatarse la divulgacioacuten de los teacuterminos del mismo por el trabajador Pero es claro que nos encontramos ante un elemento difiacutecil de regular y que condiciona en la praacutectica significativamente la actitud del empresario frente a la mediacioacuten
52 PRINCIPIOS VINCULADOS AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIOacuteN
Los Acuerdos Interprofesionales recogen los principios que rigen el procedimiento de me-diacioacuten inspiraacutendose en los que se establecen para el proceso social oralidad celeridad concen-tracioacuten gratuidad contradiccioacuten y audiencia de las partes Por su parte la Ley 52012 se hace eco igualmente de algunas de estas pautas al regular el procedimiento de mediacioacuten indicando que la comunicacioacuten del mediador con las partes deberaacute facilitar la exposicioacuten de sus posiciones de forma equilibrada (art 211) o bien que la duracioacuten del procedimiento deberaacute ser lo maacutes breve posible y sus actuaciones concentradas en el menor nuacutemero de sesiones (art 20)
En lo que se refiere sin embargo al coste de la mediacioacuten la Ley 52012 parte de que tra-taacutendose de un proceso privado tanto los honorarios del mediador como otros posibles gastos habraacuten de ser sufragados a partes iguales por los implicados pudiendo darse por concluida la mediacioacuten si alguna de las partes no realiza la provisioacuten de fondos solicitada (art 15) Frente a ello los Acuerdos Interprofesionales ofrecen los servicios de mediacioacuten de forma gratuita en un intento de fomentar la utilizacioacuten de esta viacutea y considerando ademaacutes que constituye en muchos casos un traacutemite preprocesal preceptivo103 En esta misma liacutenea las experiencias de derivacioacuten
103 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero de 2014 (art 11) Acuerdo comisioacuten seguimiento SERCLA de 6 de febrero de 2009 Resolucioacuten de 25 de febrero de 2009 BOJA de 16 de marzo (art 93)
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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SeSMa BaStida B [2005] La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja
Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
taScoacuten loacutepez r [2009] laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10
tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
ValdeacuteS dal-re F [1992] laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II
Veilleux d y trudeau G [2007] laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradi-cioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24
Vilalta a e [2011] laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedi-cos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Barcelona Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
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judicial a mediacioacuten que se estaacuten llevando a cabo en algunos juzgados de lo social se realizan igualmente sin coste adicional para las partes La gratuidad de los servicios de mediacioacuten favo-rece sin duda la extensioacuten de estos procedimientos y ha de valorarse positivamente pero puede suponer llegado un cierto punto un freno para su generalizacioacuten y normalizacioacuten en la medida que las Administraciones puacuteblicas no esteacuten en condiciones de financiar la implantacioacuten y el fun-cionamiento de estos procesos104 Parece deseable por tanto buscar un punto de equilibrio que obligue a las partes a colaborar al menos parcialmente en los gastos derivados de la mediacioacuten de forma que pueda asegurar su continuidad a medio y largo plazo
6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
Los efectos que despliega la mediacioacuten difieren en funcioacuten de las diferentes posibilidades que pueden darse una vez planteada esta que quede abortada antes de comenzar ante la incom-parecencia de alguna de las partes o la negativa de estas a iniciar la negociacioacuten que no se ob-tenga finalmente un acuerdo pese a haberse llevado a cabo el diaacutelogo e intercambio de propuestas entre las partes o bien que por el contrario se alcance la avenencia y se formalice una solucioacuten negociada para el conflicto
bull El intento de mediacioacuten que concluye sin acuerdo cuando se realiza en sede ad-ministrativa o ante el oacutergano previsto en los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET es haacutebil para cumplir con el traacutemite previo al proceso laboral que exige el artiacuteculo 63 de la LJS y como ya se ha sentildealado la presentacioacuten de la solicitud a mediacioacuten suspende en estos casos los plazos de caducidad e interrumpe los de prescripcioacuten Finalizado el pro-cedimiento se reanuda el coacutemputo de los plazos prescriptivos o de caducidad en los teacuterminos ya analizados y las partes recuperan la iniciativa para acudir a la viacutea judicial105 Y a estos efectos es irrelevante que se haya completado efectivamen-te el proceso de mediacioacuten bastando con la negativa de cualquiera de las partes a involucrarse en el mismo puesta de relieve en la sesioacuten inicial manifestacioacuten que en el caso de la parte solicitada no tiene por queacute ser ni siquiera expliacutecita admitieacutendose la incomparecencia como una sentildeal de su rechazo al procedimiento de mediacioacuten
104 Asiacute ha ocurrido en el Tribunal Laboral Arbitral de Castilla-La Mancha donde debido a las laquoseveras condiciones econoacutemicasraquo el procedimiento para la resolucioacuten extrajudicial de conflictos laborales individuales ha quedado sus-pendido desde 2012 Resolucioacuten de 27 de marzo de 2012 DOCM de 9 de abril de 2012
105 Algunos Acuerdos Interprofesionales recogen la posibilidad de que en caso de desacuerdo las partes decidan some-terse a un procedimiento arbitral (art 148 Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos extrajudiciales de solu-cioacuten de conflictos laborales de la Comunidad Foral de Navarra Resolucioacuten de 4 de diciembre de 2013 BON de 23 de enero 2014)
Sumario
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
Sumario
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
Sumario
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
Sumario
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
Sumario
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
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Sumario
044 wwwceflegalcom
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Santor Salcedo h [2006] La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley
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Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
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tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
ValdeacuteS dal-re F [1992] laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II
Veilleux d y trudeau G [2007] laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradi-cioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24
Vilalta a e [2011] laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedi-cos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Barcelona Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
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- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
La mediacioacuten que se haya podido intentar en otro aacutembito bien ante la comisioacuten paritaria del convenio colectivo en el seno de la empresa o cualquier otra media-cioacuten privada no sirve para cumplir con el traacutemite exigido por la LJS por lo que no produce efectos interruptivos sobre los plazos de prescripcioacuten o caducidad y obli-garaacute a las partes a afrontar con escaso sentido un nuevo proceso de negociacioacuten antes de poder plantear sus pretensiones en sede judicial
En lo que respecta al proceso judicial que pueda desarrollarse posteriormente son varias las cuestiones que se suscitan Por un lado se ha rechazado con caraacutecter ge-neral la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente los vicios o irregularidades procedimentales que hayan podido darse durante las actuaciones preprocesales en la medida en que estas se desarrollan ante un oacutergano administrativo o convencional Uacutenicamente pues en aquellos supuestos en los que tales defectos formales lleguen a generar indefensioacuten para las partes afectando a su derecho a la tutela judicial efec-tiva se ha admitido el conocimiento de estos vicios por los tribunales decretando en esos casos la nulidad del traacutemite previo y exigiendo la repeticioacuten del mismo106
Por otra parte ha de valorarse la incidencia que el intento de mediacioacuten previo pueda tener sobre el procedimiento judicial Siendo la mediacioacuten un procedimiento eminentemente flexible no suele estar previsto de antemano con queacute grado de de-talle ha de formalizarse el acta que constate la falta de acuerdo y ponga fin al pro-ceso ni en consecuencia si debe recoger las propuestas que haya podido realizar el mediador para solucionar el litigio o las razones por las que las partes se oponen a dichas propuestas
No es infrecuente sin embargo que asiacute se haga si bien en la liacutenea de lo dispues-to por algunos Acuerdos Interprofesionales107 creemos que no deberiacutean reflejar-se estos extremos sin contar con la aprobacioacuten de las partes En tal caso como es obvio las propuestas y manifestaciones del mediador no vinculan al oacutergano judi-cial que haya de conocer el asunto pero el rechazo injustificado de alguna de las partes a aceptar un posible acuerdo siacute se ha estimado que deberiacutea tomarse en con-sideracioacuten en el momento de dictar sentencia siempre que los teacuterminos del fallo judicial coincidan sustancialmente con la propuesta realizada en la mediacioacuten Se tratariacutea asiacute de penalizar la actuacioacuten dilatoria y obstruccionista de la parte con-traria a la buena fe para lo cual ha de partirse de una interpretacioacuten extensiva del artiacuteculo 663 de la LJS que contempla la imposicioacuten de costas del proceso con el liacutemite de 600 euros para la parte que no hubiera comparecido injustificadamente al acto de conciliacioacuten o mediacioacuten
106 STC 11983 de 13 de enero Resolucioacuten amparo 16782 en un supuesto de falta de citacioacuten del solicitante STC 3541993 de 29 de noviembre Resolucioacuten amparo 34191 en relacioacuten con una conciliacioacuten en la que se dio por no comparecido al actor que acudioacute con el DNI caducado lo que determinoacute la caducidad de la accioacuten de despido vid en detalle Santor Salcedo H La mediacioacuten en los conflictoshellip cit paacuteg 433
107 IV ASECLA aragoneacutes Resolucioacuten de la DGT de 23 de mayo de 2013 BOA del 11 (art 135)
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
Sumario
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Bibliografiacutea
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Sumario
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Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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En este mismo orden de cosas se ha planteado igualmente si las propuestas que puedan hacer las partes durante la mediacioacuten para acercar posiciones o maacutes ge-neacutericamente las manifestaciones que puedan realizar deben limitar sus efectos a este aacutembito o podriacutean tener alguna trascendencia en el proceso judicial posterior Es razonable pensar que las actuaciones de los implicados en el curso de la me-diacioacuten por ejemplo el reconocimiento por el empresario de la improcedencia del despido o la conformidad del trabajador con una sancioacuten generan expectativas en la contraparte que pueden condicionar su posicioacuten en sede judicial Pero ha de te-nerse en cuenta que las ofertas reconocimientos o cesiones que puedan llevarse a cabo en el transcurso de la mediacioacuten estaacuten inspiradas por el deseo de alcan-zar una solucioacuten negociada para el conflicto y solo en ese contexto de transaccioacuten mutua pueden entenderse y ser objeto de consideracioacuten Lo contrario atenta contra la liacutenea de flotacioacuten de la mediacioacuten ya que si las partes entienden que las ofertas que hagan durante el proceso pueden ser utilizadas en su contra de no prosperar esta se coarta significativamente su libertad de negociacioacuten Y a este respecto no seriacutea imprescindible una reserva expresa de las partes para oponerse a la demanda en un futuro proceso judicial debiendo considerarse que lo negociado y aportado durante la mediacioacuten queda protegido por el deber de confidencialidad de los im-plicados y no podraacute ser utilizado fuera de ese aacutembito108
bull Cuando la mediacioacuten finaliza con acuerdo este puede ser total o parcial limitado uacutenicamente a algunos de los aspectos que enfrentan a las partes Es importante en cualquiera de los dos casos que se consignen con claridad los teacuterminos y alcance de dicho acuerdo las obligaciones que asumen las diferentes partes implicadas asiacute como desde el punto de vista formal la identidad y domicilio de las partes del mediador y la fecha y lugar de suscripcioacuten del acuerdo109
En relacioacuten con la eficacia juriacutedica que quepa atribuir al compromiso adquirido en mediacioacuten el Proyecto de Ley de Mediacioacuten de 29 de abril de 2011 otorgaba ini-cialmente al acuerdo valor de tiacutetulo ejecutivo de forma directa sin necesidad de in-tervencioacuten u homologacioacuten posterior ni por el juez ni por cualquier otra instancia y reconociacutea expresamente a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada para las partes La Ley 52012 rebaja finalmente estas expectativas exigiendo para la formaliza-cioacuten del tiacutetulo ejecutivo la elevacioacuten a escritura puacuteblica ante notario del acuerdo o
108 En este sentido Garciacutea QuintildeoneS J C La conciliacioacutenhellip cit paacuteg 191 quien sentildeala coacutemo la jurisprudencia no mantiene una posicioacuten unaacutenime sobre esta cuestioacuten si bien la mayor parte de los pronunciamientos se refieren al reconocimiento de la improcedencia del despido por el empresario en el marco del antiguo artiacuteculo 562 del ET a efectos de paralizar el coacutemputo de los salarios de tramitacioacuten Coincidimos con el autor en que en este supuesto es-peciacutefico la oferta empresarial no se realiza en un marco de bilateralidad al no perseguirse tanto la obtencioacuten de una solucioacuten negociada como la ventaja que la ley le procuraba por lo que la solucioacuten podriacutea ser distinta ya que en de-finitiva el reconocimiento de la improcedencia en estos casos puede quedar desvinculado del proceso de mediacioacuten
109 Artiacuteculo 23 de la Ley 52012 en detalle Barona Vilar S Mediacioacuten en asuntos civileshellip cit paacuteg 445
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bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
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jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
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rodriacuteGuez creSpo Mordf j [2001] laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62
ruBio de Medina M d [2013] laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS nuacutem 35
Santor Salcedo h [2006] La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley
SeSMa BaStida B [2005] La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja
Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
taScoacuten loacutepez r [2009] laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10
tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
ValdeacuteS dal-re F [1992] laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II
Veilleux d y trudeau G [2007] laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradi-cioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24
Vilalta a e [2011] laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedi-cos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Barcelona Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
wwwceflegalcom 041
Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
bien su homologacioacuten judicial Desaparece ademaacutes la referencia expresa al efec-to de cosa juzgada aunque se reconoce el laquocaraacutecter vinculanteraquo del acuerdo y se establece que contra el mismo laquosolo podraacute ejercitarse la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratosraquo (art 23)
En el aacutembito laboral la LJS mantiene una liacutenea similar reconociendo al acuerdo alcanzado en mediacioacuten administrativa o convencional el valor de tiacutetulo ejecutivo sin necesidad de ratificacioacuten ante el juez o tribunal (art 681 LJS) mientras que el artiacuteculo 67 de la LJS regula la posible impugnacioacuten de lo acordado en mediacioacuten a traveacutes del ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los con-tratos
La ejecutividad del acuerdo de mediacioacuten que permite exigir su cumplimiento por el procedimiento previsto en los artiacuteculos 237 y siguientes de la LJS para la eje-cucioacuten de sentencias se limita a los procedimientos de mediacioacuten realizados en sede administrativa o ante el oacutergano previsto por los Acuerdos Interprofesionales o en los convenios colectivos a que se refiere el artiacuteculo 83 del ET que son los que menciona de forma expresa la norma procesal Si la mediacioacuten se ha iniciado por derivacioacuten judicial o una vez interpuesta la demanda cabe no obstante la homolo-gacioacuten del acuerdo por el oacutergano jurisdiccional para su constitucioacuten en tiacutetulo eje-cutivo110 En todo caso los acuerdos alcanzados en procedimientos de mediacioacuten privados como los que puedan articularse en el seno de la empresa carecen hoy por hoy de una viacutea adecuada para obtener una ratificacioacuten que facilite su ejecutivi-dad Como ya se vio las limitaciones de orden puacuteblico que afectan a la negociacioacuten individual en el aacutembito laboral hacen aconsejable que se establezca un filtro para garantizar la conformidad a Derecho de los acuerdos adoptados en estos procesos y a la par asegurar un cauce aacutegil y eficaz para su ejecucioacuten Pueden contemplarse diferentes alternativas que no tienen por queacute conllevar necesariamente y en todos los supuestos la intervencioacuten judicial pero su regulacioacuten podriacutea constituir un im-pulso importante para la mediacioacuten laboral al reducir la incertidumbre que acom-pantildea a estos procesos
Lo acordado en mediacioacuten tiene la fuerza de un contrato entre las partes y reviste caraacutecter vinculante para estas de forma que no solo se garantiza su ejecutividad sino que el compromiso alcanzado por esta viacutea impediriacutea el planteamiento pos-terior del conflicto ante los oacuterganos judiciales a salvo de la posible impugnacioacuten del acuerdo seguacuten lo previsto por el artiacuteculo 67 de la LJS111 A este respecto la
110 Sobre las diferentes posibilidades para llevar a cabo esta ratificacioacuten en funcioacuten del momento en que se alcance el acuerdo vid Garciacutea AacutelVarez R laquoMediacioacuten y libertad de las parteshellipraquo cit paacuteg 12
111 El precepto establece que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por las partes mediante el ejercicio de la accioacuten de nulidad por las causas que invalidan los contratos en el plazo de 30 diacuteas desde su adopcioacuten
Sumario
042 wwwceflegalcom
RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014)
jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
Sumario
wwwceflegalcom 043
Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Bibliografiacutea
alFonSo Mellado c l y Sala Francot [1996] Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos laborales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch
araStey Sahuacuten Mordf l [2013] laquoRevisando la utilizacioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre
Barona Vilar S [2013] Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles en Espantildea Valencia Tirant lo Blanch
BlaSco pellicer a [2004] laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17
caSaS BaaMonde Mordf e [1992] laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II
cruz Villaloacuten j [2006] laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Reacute F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y pers-pectivas de futuro Madrid Fundacioacuten SIMA
mdash [2003] laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos laboralesraquo Temas La-borales nuacutem 70
de nieVeS nieto n [1999] laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos labo-rales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24
del rey Guanter S [1992] laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedi-cosraquo RL tomo II
Garciacutea AacutelVarez Mordf r [2013] laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Diario La Ley nuacutem 8087 mayo
mdash [2012] laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6
Garciacutea celAacutea B [2010] laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10
Garciacutea QuintildeoneS j c [2005] La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova
Gil y Gil j l [2007] laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutem 23-24
GranadoS roMera M i [2012] laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del derecho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21
lantaroacuten BarQuiacuten d [2003] Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Va-lladolid Lex Nova
Martiacute Baldellou c [2011] laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i For-macioacute Especialitzada
Sumario
044 wwwceflegalcom
RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014)
Mintildearro yanini M [2012] laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19
ortuntildeo p [2011] laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
peacuterez Martell r [2013] Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
petit F [2007] laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24
QueSada SeGura r [1992] laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I
rodriacuteGuez creSpo Mordf j [2001] laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62
ruBio de Medina M d [2013] laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS nuacutem 35
Santor Salcedo h [2006] La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley
SeSMa BaStida B [2005] La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja
Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
taScoacuten loacutepez r [2009] laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10
tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
ValdeacuteS dal-re F [1992] laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II
Veilleux d y trudeau G [2007] laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradi-cioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24
Vilalta a e [2011] laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedi-cos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Barcelona Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
-
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RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014)
jurisprudencia112 considera que la conciliacioacuten o mediacioacuten previa al juicio cons-tituye un supuesto especial del contrato de transaccioacuten lo que permitiriacutea otorgar-le la eficacia de cosa juzgada en los teacuterminos previstos por el artiacuteculo 1816 del CC No existe unanimidad entre la doctrina113 en relacioacuten con la atribucioacuten de este valor de cosa juzgada y tampoco la LJS se pronuncia expliacutecitamente sobre esta cuestioacuten En todo caso siacute parece que las partes podraacuten oponer el acuerdo al-canzado como excepcioacuten ndashexceptio pactondash condicionando la decisioacuten del juez en un proceso ulterior Aun cuando la valoracioacuten que realice el oacutergano jurisdiccio-nal del acuerdo habraacute de tomar en cuenta el proceso de mediacioacuten en el que se ha llevado a cabo ndashuna vez maacutes la inexistencia de una regulacioacuten acerca de las me-diaciones estrictamente privadas impide reconocerlas ideacutenticos efectos a las pre-vistas legalmentendash creemos que la funcioacuten de evitacioacuten del proceso que cumple la mediacioacuten solo puede garantizarse adecuadamente si existe la certeza de que una vez cerrado el conflicto este no podraacute reabrirse a discrecionalidad de las par-tes ante un tribunal
Finalmente ha de hacerse mencioacuten a la posible extensioacuten a terceros de los efectos del acuerdo alcanzado en mediacioacuten El artiacuteculo 67 de la LJS preveacute que el acuerdo de mediacioacuten podraacute ser impugnado por los posibles perjudicados por el mismo con fundamento en su ilegalidad o lesividad en los 30 diacuteas siguientes a su conocimien-to Por otra parte debe tenerse en cuenta que seguacuten lo dispuesto por el artiacuteculo 33 del ET el FOGASA uacutenicamente abonaraacute los salarios reconocidos en laquoacto de con-ciliacioacutenraquo lo que parece puede hacerse extensible a los procedimientos de media-cioacuten previstos en el artiacuteculo 63 de la LJS pero no a los realizados en otros aacutembitos mientras que en lo que se refiere a indemnizaciones por extincioacuten o despido el precepto estatutario limita el abono a aquellas reconocidas en laquoconciliacioacuten judi-cialraquo excluyendo los acuerdos alcanzados en mediaciones preprocesales lo que si bien puede ser comprensible para prevenir posibles fraudes supone una limitacioacuten adicional para la eficacia de estos procesos
112 STS de 26 de octubre de 2001 rec nuacutem 252001 y STSJ de Cataluntildea 57112003 de 25 de septiembre113 lantaroacuten BarQuiacuten D Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicialhellip cit paacuteg 272
Sumario
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Bibliografiacutea
alFonSo Mellado c l y Sala Francot [1996] Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos laborales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch
araStey Sahuacuten Mordf l [2013] laquoRevisando la utilizacioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre
Barona Vilar S [2013] Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles en Espantildea Valencia Tirant lo Blanch
BlaSco pellicer a [2004] laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17
caSaS BaaMonde Mordf e [1992] laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II
cruz Villaloacuten j [2006] laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Reacute F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y pers-pectivas de futuro Madrid Fundacioacuten SIMA
mdash [2003] laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos laboralesraquo Temas La-borales nuacutem 70
de nieVeS nieto n [1999] laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos labo-rales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24
del rey Guanter S [1992] laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedi-cosraquo RL tomo II
Garciacutea AacutelVarez Mordf r [2013] laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Diario La Ley nuacutem 8087 mayo
mdash [2012] laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6
Garciacutea celAacutea B [2010] laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10
Garciacutea QuintildeoneS j c [2005] La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova
Gil y Gil j l [2007] laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutem 23-24
GranadoS roMera M i [2012] laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del derecho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21
lantaroacuten BarQuiacuten d [2003] Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Va-lladolid Lex Nova
Martiacute Baldellou c [2011] laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i For-macioacute Especialitzada
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RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014)
Mintildearro yanini M [2012] laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19
ortuntildeo p [2011] laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
peacuterez Martell r [2013] Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
petit F [2007] laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24
QueSada SeGura r [1992] laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I
rodriacuteGuez creSpo Mordf j [2001] laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62
ruBio de Medina M d [2013] laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS nuacutem 35
Santor Salcedo h [2006] La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley
SeSMa BaStida B [2005] La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja
Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
taScoacuten loacutepez r [2009] laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10
tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
ValdeacuteS dal-re F [1992] laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II
Veilleux d y trudeau G [2007] laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradi-cioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24
Vilalta a e [2011] laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedi-cos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Barcelona Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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Solucioacuten de conflictos laborales individuales en clave de mediacioacuten M J Loacutepez Aacutelvarez
Bibliografiacutea
alFonSo Mellado c l y Sala Francot [1996] Los procedimientos extrajudiciales de solucioacuten de los conflictos laborales establecidos en la negociacioacuten colectiva Valencia Tirant lo Blanch
araStey Sahuacuten Mordf l [2013] laquoRevisando la utilizacioacuten de la mediacioacuten en el aacutembito de las relaciones laboralesraquo Diario La Ley nuacutem 8208 diciembre
Barona Vilar S [2013] Mediacioacuten en asuntos civiles y mercantiles en Espantildea Valencia Tirant lo Blanch
BlaSco pellicer a [2004] laquoLa autonomiacutea individual en el sistema de fuentes de la relacioacuten juriacutedico-laboralraquo AS nuacutem 17
caSaS BaaMonde Mordf e [1992] laquoLa solucioacuten extrajudicial de los conflictos laboralesraquo RL tomo II
cruz Villaloacuten j [2006] laquoLos aacutembitos de aplicacioacuten del ASEC funciones y disfuncionesraquo en Valdeacutes Dal-Reacute F (coord) Los sistemas de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales situacioacuten actual y pers-pectivas de futuro Madrid Fundacioacuten SIMA
mdash [2003] laquoPor el ensanchamiento de la mediacioacuten y el arbitraje en los conflictos laboralesraquo Temas La-borales nuacutem 70
de nieVeS nieto n [1999] laquoLa evolucioacuten de la conciliacioacuten como medio de solucioacuten de conflictos labo-rales hasta la Constitucioacuten de 1978raquo Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense nuacutem 24
del rey Guanter S [1992] laquoLos medios de solucioacuten de los conflictos colectivos de intereses y juriacutedi-cosraquo RL tomo II
Garciacutea AacutelVarez Mordf r [2013] laquoiquestPara queacute necesito un mediador si puedo negociar por miacute mismoraquo Diario La Ley nuacutem 8087 mayo
mdash [2012] laquoMediacioacuten y libertad de las partes para mediar en el proceso laboralraquo AL nuacutem 6
Garciacutea celAacutea B [2010] laquoMediacioacuten intrajudicial en la jurisdiccioacuten socialraquo AS nuacutem 10
Garciacutea QuintildeoneS j c [2005] La conciliacioacuten laboral Valladolid Lex Nova
Gil y Gil j l [2007] laquoLa solucioacuten negociada de los conflictos individuales de trabajoraquo RL nuacutem 23-24
GranadoS roMera M i [2012] laquoLa desjudicializacioacuten de las relaciones laborales iquestuna nueva dimensioacuten del derecho a la tutela judicial efectivaraquo RL nuacutem 21
lantaroacuten BarQuiacuten d [2003] Ordenacioacuten de la solucioacuten extrajudicial de los conflictos laborales Va-lladolid Lex Nova
Martiacute Baldellou c [2011] laquoEn torno a los nuevos principios de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i For-macioacute Especialitzada
Sumario
044 wwwceflegalcom
RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014)
Mintildearro yanini M [2012] laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19
ortuntildeo p [2011] laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
peacuterez Martell r [2013] Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
petit F [2007] laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24
QueSada SeGura r [1992] laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I
rodriacuteGuez creSpo Mordf j [2001] laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62
ruBio de Medina M d [2013] laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS nuacutem 35
Santor Salcedo h [2006] La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley
SeSMa BaStida B [2005] La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja
Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
taScoacuten loacutepez r [2009] laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10
tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
ValdeacuteS dal-re F [1992] laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II
Veilleux d y trudeau G [2007] laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradi-cioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24
Vilalta a e [2011] laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedi-cos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Barcelona Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
-
- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
-
- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
-
- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
-
- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
-
- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
-
- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
-
- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
-
- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
-
- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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RTSS CEF nuacutems 377-378 (agosto-septiembre 2014)
Mintildearro yanini M [2012] laquoEl impulso oscilante a los medios de solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales efectuado por las uacuteltimas reformas laboralesraquo AL nuacutem 19
ortuntildeo p [2011] laquoLa mediacioacuten intrajudicialraquo en Materiales juriacutedicos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
peacuterez Martell r [2013] Un programa de prevencioacuten y solucioacuten de conflictos en la empresa Valencia Tirant lo Blanch
petit F [2007] laquoLa problemaacutetica de la solucioacuten negociada de los conflictos laborales en Franciaraquo RL nuacutems 23-24
QueSada SeGura r [1992] laquoLas comisiones creadas en convenios colectivos y la resolucioacuten de conflictos individuales de trabajoraquo RL tomo I
rodriacuteGuez creSpo Mordf j [2001] laquoLa conciliacioacuten extrajudicial y no obstaculizacioacuten del derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucionalraquo Temas Laborales nuacutem 62
ruBio de Medina M d [2013] laquoTribunales y oacuterganos conciliatorios laborales en los inicios del siglo XXraquo RGDTSS nuacutem 35
Santor Salcedo h [2006] La mediacioacuten en los conflictos de trabajo naturaleza y reacutegimen juriacutedico Madrid La Ley
SeSMa BaStida B [2005] La regulacioacuten normativa de los procedimientos autoacutenomos para la solucioacuten de la conflictividad laboral Un marco legal insatisfactorio Logrontildeo Universidad de La Rioja
Soto rioja S [2003] laquoEl arbitraje en los conflictos individualesraquo Temas Laborales nuacutem 70
taScoacuten loacutepez r [2009] laquoLa solucioacuten extrajudicial de conflictos laborales en el modelo espantildeol a medio camino entre el desideraacutetum legal y el ostracismo socialraquo Revista Universitaria Ciencias del Trabajo nuacutem 10
tuSet del pino p [2012] laquoLa obligacioacuten de comparecer a los actos de conciliacioacuten y mediacioacuten en el proceso laboral y las consecuencias de su incumplimientoraquo Informacioacuten Laboral nuacutem 4
ValdeacuteS dal-re F [1992] laquoConciliacioacuten mediacioacuten y arbitraje en los paiacuteses de la Unioacuten Europearaquo RL tomo II
Veilleux d y trudeau G [2007] laquoLa mediacioacuten en las diferencias laborales en Quebec desde la tradi-cioacuten hacia nuevas direccionesraquo RL nuacutems 23-24
Vilalta a e [2011] laquoUn excursus previo el estudio comparado de la mediacioacutenraquo en Materiales juriacutedi-cos del Libro Blanco de la Mediacioacuten en Cataluntildea Generalitat de Catalunya Barcelona Centre dEstudis Juridics i Formacioacute Especialitzada
zapatero ranz j a [2013] laquoLa mediacioacuten laboral y su contexto espantildeolraquo Justicia Laboral nuacutem 56
Sumario
- 1 PUNTO DE PARTIDA LA PREFERENCIA POR LA VIacuteA JUDICIAL
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- 2 UNA LENTA ndashE INCOMPLETAndash INFLEXIOacuteN HACIA LA laquoDESJUDICIA-LIZACIOacuteNraquo DE LOS CONFLICTOS
- 3 MEDIACIOacuteN LABORAL INDIVIDUAL CONCEPTO Y RASGOS CARACTERIZADORES
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- 31 Es un medio extrajurisdiccional de solucioacuten de controversias
- 32 Es un procedimiento voluntario
- 33 Es un mecanismo autocompositivo
- 34 Es un cauce para resolver conflictos con intervencioacuten de un mediador
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- 4 LIacuteMITES AacuteMBITO TEMPORAL Y MATERIAL DE LA MEDIACIOacuteN INDIVIDUAL
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- 41 Aacutembito temporal efectos de la mediacioacuten sobre el transcurso de los plazos de prescripcioacuten o caducidad
- 42 Aacutembito material el problema de la indisponibilidad de derechos
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- 5 PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA MEDIACIOacuteN
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- 51 Principios vinculados a los sujetos intervinientes
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- 511 A la figura del mediador imparcialidad y neutralidad
- 512 A las partes inmediacioacuten lealtad buena fe y respeto mutuo
- 513 Comunes a ambos confidencialidad
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- 52 Principios vinculados al procedimiento de mediacioacuten
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- 6 EFECTOS JURIacuteDICOS DE LA MEDIACIOacuteN
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