EN LO PRINCIPAL: Solicita declaracin de nulidad procesal; EN EL PRIMER OTROS: Acompaa documentos, SEGUNDO OTROS: Solicitud que indica.

S.J. DE GARANTA DE SANTIAGO (8)

MATAS BALMACEDA MAHNS, abogado, en representacin de don Enrique Jovino Novoa Vasquez, en causa por el presunto delito tributario, RIT N 6873-2014, RUC N 1400637392-6, a US. respetuosamente digo:Encontrndome dentro de plazo legal, y habiendo sido notificado con fecha 8 de mayo de 2015 de la resolucin que fija audiencia de formalizacin de la investigacin para el da 22 de junio de 2015, vengo en solicitar a S.S., se sirva declarar la nulidad procesal de la respectiva resolucin judicial, y por ende de la solicitud de audiencia del fiscal, toda vez que a nuestro juicio se ha causado un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de la respectiva nulidad, y en particular en los trminos de artculo 160 del Cdigo Procesal Penal, toda vez que debe presumirse de derecho el perjuicio, al impedrsenos ejercer los derechos y garantas establecidos por la Constitucin, en particular en su artculo 7, en razn de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer:HECHOS:1. Con fecha 7 de mayo de 2015 el Ministerio Pblico present solicitud de audiencia para formalizar cargos en contra de don Jovino Novoa Vasquez, fijndose por el Tribunal como fecha para estos efectos el da 22 de junio de 2015.2. Es del caso que el artculo 162 del Cdigo Tributario seala en su primer inciso: Las investigaciones de hechos constitutivos de delitos tributarios sancionados con pena corporal solo podrn ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio (). (El subrayado y la negrilla son agregados), Naturalmente, estamos frente a un delito de accin penal pblica de previa instancia particular, que exige como requisito de procesabilidad que al menos debe existir una denuncia o querella en contra de la persona en contra de quien se dirige la investigacin, y con mayor fuerza an cuando se pretende formalizar a alguien en la investigacin, como en el caso sub lite.3. A la fecha de la solicitud de audiencia, segn consta tanto de las denuncias presentadas por el Servicio de Impuesto Internos (en adelante tambin como SII) como de las querellas acogidas a tramitacin, mi representado jams -a juicio de esta defensa- apareca ni como denunciado ni como querellado, lo que por lo dems queda en evidencia con la querella presentada con fecha 11 de mayo de 2015, la cual es dirigida nominativamente en contra de mi representado, con lo que al parecer se intenta subsanar un vicio evidente de la investigacin fiscal.4. A efectos de mayor claridad, resulta relevante destacar que cuando mi representado fue citado ante el Ministerio Pblico a prestar declaracin en calidad de imputado, se le inform que estaba siendo investigado por el delito previsto en el articulo 97N4 inciso final del Cdigo Tributario, y que la denuncia que serva como base a la investigacin era la interpuesta por el Servicio de Impuestos Internos con fecha 8 de octubre de 2014.5. Dado lo anterior, es evidente que su Seora no ha tenido la posibilidad de visar el contenido de la misma y poder verificar si a la fecha de la presentacin por parte del Ministerio Pblico y su posterior resolucin mi representado se encontraba o no dentro de los denunciados. A este respecto resulta necesario destacar algunos pasajes de la denuncia respectiva, que se acompaa ntegramente en un otros de esta presentacin;a-La denuncia es interpuesta nominativamente en contra de 14 personas, dentro de las cuales no se encuentra mi representado ni tampoco la sociedad Inversiones y Mandatos S.A. a la cual l representa.Lo anterior pareciera ser suficiente para entender que el Ministerio Publico no puede investigar ni a don Jovino Novoa ni a Inversiones y Mandatos S.A..b- El Ministerio Pblico, sin embargo, haciendo una interpretacin a nuestro juicio arbitraria y adems contraria a la interpretacin restrictiva que se debe dar dentro del mbito del derecho penal, se ampara en la frase del documento que seala que est dirigido contra los individualizados y adems en contra de todas las personas que resulten responsables. A este respecto, cabe analizar sucintamente si se puede interpretar que estamos dentro de esa hiptesis, y la verdad S.S. que eso es imposible basado en seis aspectos fundamentales:- La frase en contra de quienes resulten responsables solo est utilizada en lo que dice relacin con la denunciada Veronica Elizabet Winkler Oliva, y se refiere expresamente a quienes resulten responsables de esos mismos hechos; o sea, naturalmente se refiere a autores, cmplices o encubridores del delito que el SII le adjudica a la mencionada denunciada.- En la pgina 4 de la denuncia respectiva, se hace reserva expresa -de conformidad con el artculo 162 del Cdigo Tributario- de ejercer la accin penal en contra de los emisores de facturas o boletas que se mencionan ms adelante, en la medida que la investigacin del SII le permita establecer que es necesario accionar por esta va criminal, segn los criterios normalmente usados por el SII al respecto y que son el monto, la frecuencia y la gravedad de los hechos.- Es un hecho de la causa que el SII conoca de la existencia de mi representado como emisor de facturas a la empresa Penta a la fecha de la interposicin de esta denuncia, ya que est dentro de los emisores mencionados. Dado lo anterior, si hubiera tenido antecedentes para entender que a esa fecha le corresponda una participacin criminal en alguno de los hechos denunciados, naturalmente lo hubiera dicho en forma expresa y nominativa.- La expresin en contra de quienes resulten responsables, debe entenderse en su sentido natural y obvio; esto es, que el SII no tiene antecedentes para determinar quines pueden haber participado como autores, cmplices o encubridores en la comisin de los delitos, por lo que forzoso es concluir que a la fecha de la denuncia respectiva el SII opt en forma libre y voluntaria por no denunciar a mi representado.- Por ltimo, refuerza lo anterior que segn informacin que hemos podido recopilar, en la resolucin exenta N 3627, de 8 de octubre de 2014, en que consta la direccin del subdirector jurdico de accionar por va criminal, no est mencionado mi representado ni la sociedad que l representa. No obstante que por razones desconocidas a esta parte, este documento no fue acompaado al Ministerio Publico, el SII hace referencia al mismo en el primer otros de su presentacin.- A mayor abundamiento, en una entrevista al director del SII, Michel Jorrat, publicada por el diario El Mercurio con fecha 13 de abril de 2015, dice expresamente que a la fecha no se han querellado en contra de ningn poltico, y que en la mayora de los casos no debera haber querella. Prueba de lo anterior constituye el hecho que mi representado fue querellado recin con fecha 11 de mayo de 2015.Como SS. podr darse cuenta, de los meros antecedentes expuestos queda en evidencia que el Ministerio Pblico ha investigado a don Jovino Novoa Vasquez y su sociedad Inversiones y Mandatos S.A. sin cumplir con los presupuestos legales, en particular vulnerando el artculo 162 del Cdigo Tributario y los artculos 54 y 166 del Cdigo Procesal Penal.Resulta fundamental destacar que en nada perjudica o empece a lo anterior el hecho que con fecha 11 de mayo el SII haya presentado querella criminal en contra de mi representado, toda vez que lo que se busca con esta declaracin de nulidad dice relacin con un hecho de fecha anterior, lo que a juicio de esta parte, se ve reforzado con la presentacin de la querella criminal.DERECHOPRESUNCION DE DERECHO DEL PERJUCIO.

Para estos efectos, resulta necesario tener a la vista el articulo 160 del Cdigo Procesal Penal que seala qu se presumir de derecho la existencia del perjuicio si la infraccin hubiera impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos reconocidos en la Constitucin, o en las dems leyes de la Repblica.El artculo 19 n 3 inciso 5 de la Constitucin, por su parte, establece que:Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Ello implica que los rganos jurisdiccionales deben necesariamente ajustar el acto jurisdiccional a las reglas que la propia ley ha establecido con anterioridad, sobre todo en el mbito de lo criminal. El Ministerio Pblico es un organismo estatal, y solo puede actuar vlidamente conforme dispone el artculo 7 de la Constitucin, esto es, previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Tal como seala don Enrique Evans de la Cuadra, en su obra Los Derechos Constitucionales, tomo II (Jurdica, 3, 2004), pgina 143, en relacin al contenido material de la garanta constitucional del debido proceso del artculo 19 n3 inciso 5:

Para que esa resolucin de autoridad sea vlida debe reunir los siguientes requisitos:

1) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado. Luego, la resolucin es nula si no existe una tramitacin legal anterior a ella, en que el afectado haya sido odo en sus defensas y sus pruebas, y

2) Que la ley haya establecido un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Si la ley no lo ha establecido, corresponder que la autoridad que va a aplicar una sancin o que de alguna manera va a afectar derechos, antes de resolver cumpla con la exigencia constitucional del racional y justo procedimiento e investigacin. Si as no sucede, la sancin aplicada y el acto de autoridad son nulos (art. 7 de la Constitucin) y as debe declararlo la justicia ordinaria.

De los antecedentes de hecho expuestos es forzoso concluir que el Ministerio Pblico ha actuado fuera del mbito de sus atribuciones, al haber iniciado una investigacin en contra de nuestro representado sin la correspondiente denuncia o querella del SII, incurriendo con ello en una violacin de los arts. 6 y 7 de la Constitucin Poltica, que como se sabe prescriben respectivamente que: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella y que: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo

La razn por la que se entrega el dominio inicial de la accin penal en materia tributaria al Director del Servicio de Impuestos Internos la ha explicado el Director del mismo hace poco tiempo, pero tambin la fundament quien fuera Contralor General del Repblica, profesor de Derecho Administrativo y Senador designado, don Enrique Silva Cimma, como tambin el modelo para Cdigo Tributario de Amrica Latina. El primero, fundaba su planteamiento en que el trabajo deba ser realizado por fiscalizadores con alto conocimiento y especializacin en auditoras tributarias , el segundo sealaba como razones para mantener la titularidad de la accin penal en manos del Director del SII que la prctica demuestra que necesariamente organismos de esta naturaleza, tpica y exclusivamente fiscalizadores, tienen el deber de analizar a fondo los antecedentes, antes de que se determinen o se llegue hipotticamente a la conclusin de que los hechos son constitutivos de delitos argumentando en forma muy precisa y rigurosa las razones que justifican en nuestro sistema el que sea el SII y no el Ministerio Pblico- quien recopile la informacin necesaria en caso que tenga indicios de la comisin de ilcitos tributarios. A su vez, el art.174 del modelo para Cdigo Tributario de Amrica Latina contiene conceptos similares.Pretender que la existencia de una denuncia o querella dirigida contra otras personas individualizadas aun con la frase y contra toda otra persona que resulte responsable- es suficiente legitimacin activa para el Ministerio Pblico, tratndose de la investigacin de delitos tributarios, resulta sin duda una extralimitacin interpretativa. Ni an la pretensin del Ministerio Pblico de que la denuncia del SII lo faculta para la investigacin de hechos puede legitimar la falta de denuncia o querella dirigida en especfico respecto del contribuyente al que se le atribuye la comisin de un ilcito tributario.

Tanto es as que el art. 166 del Cdigo Procesal citado establece que Tratndose de delitos de accin pblica previa instancia particular, no podr procederse sin que, a lo menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al artculo 54, salvo para realizar los actos urgentes de investigacin o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito (el subrayado es nuestro).En este orden de ideas, resulta claro que don Jovino Novoa Vsquez no debera ser formalizado como autor de un delito tributario toda vez que no se ha cumplido el requisito previo, exigido por la ley, en orden a que exista una denuncia o querella previa habilitante para tal fin por parte del SII. Por ello, hacer comparecer a un ciudadano para formalizar una investigacin, que el Ministerio Pblico no tiene derecho a efectuar mientras no exista la habilitacin por parte del SII es una actuacin manifiestamente ilegal, y que por tanto vulnera la garanta constitucional del debido proceso, entendida como la exigencia de un proceso legalmente tramitado.

POR TANTO,Y de conformidad con lo expuesto y lo dispuesto por los artculos 159, 160, y siguientes del Cdigo Procesal Penal.

SOLICITO A S.S.: se sirva declarar la nulidad de la resolucin judicial que cita a audiencia de formalizacin para el da 22 de junio de 2015, y por ende de la solicitud de audiencia de formalizacin efectuada por el Ministerio Pblico con fecha 8 de mayo de 2105, en conformidad a lo previsto en el artculo 165 del Cdigo Procesal Penal.

PRIMER OTROS: Srvase S.S. tener por acompaada denuncia presentada por el Servicio de Impuestos Internos con fecha 8 de octubre de 2014 ante el Ministerio Pblico, a fin de resolver adecuadamente el incidente formulado.

SEGUNDO OTROSI: Srvase S.S. oficiar al Servicio de Impuestos Internos a fin de que remita a S.S. la resolucin exenta N 3627, de fecha 8 de octubre de 2014 por la cual consta la decisin del Subdirector Jurdico de interponer la accin penal (denuncia).