CAPITULO I 1. FUNCION NOTARIAL: DEFINICIN: Es la actividad que el Notario realiza para lograr la creacin del instrumento pblico, es el que hacer del Notario. 1.1 TEORIAS QUE EXPLICAN LA FUNCIN NOTARIAL

TEORIA FUNCIONALISTA: Segn Castn,

las finalidades de

autenticidad y la legitimacin de los actos pblicos exigen que el notario sea un funcionario pblico que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender, ms que el inters particular, al inters general o social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.

TERORIA PROFESIONALISTA : En contraposicin a la teora antes

comentada, sta asegura que recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes, lejos de ser una funcin pblica, es un quehacer eminentemente profesional y tcnico.

TEORIA ECLECTICA : De acuerdo a esta teora, el Notario ejerce una

funcin pblica sui generis , porque es independiente, no est enrolado en la administracin pblica, no devenga sueldo del Estado; pero por la veracidad, legalidad y autenticidad que otorga a los actos que autoriza, tiene un respaldo del Estado, por la fe pblica que ostenta. En sntesis, el notario es un profesional del derecho encargado de una funcin pblica.

TEORIA AUTONOMISTA: Para esta teora, con las caractersticas de

profesional y documentador, el notariado se ejerce como profesin libre e independiente. Como oficial pblico observa todas las leyes y como profesional libre recibe el encargo directamente de los particulares.1

1.2 ENCUADRAMIENTO DE LA FUNCIN NOTARIAL

En la Actividad del Estado: Es cuando encontramos al Notario

Asesor, Consultor, Cnsul, Escribano del Gobierno desempeando cargo o empleo pblico nombrado por el Organismo Ejecutivo. Art. 7 Dto. 82-96, 10, 78, 81 # 1 y 6 CN y 43 LOJ

En el Ejercicio de la Profesin Liberal: Es el verdadero campo en el

que el notario ejercita su funcin ya que desarrolla su actividad sirviendo a los particulares por eso se dice que es un profesional libre Dto. 54-77

Mixto: Es en l que el profesional se desempea en un empleo para el

Estado de tiempo parcial, y la otra parte del tiempo ejerciendo libremente la profesin. Art. 5 # 2 CN 1.3 ACTIVIDADES QUE DESARROLLA EL NOTARIO NOTARIAL1.

EN LA FUNCION

FUNCION RECEPTIVA: La desarrolla el Notario cuando al ser FUNCION DIRECTIVA O ASESORA: El Notario puede asesorar o

requerido, recibe de sus clientes en trminos sencillos la informacin.2.

dirigir a sus clientes, sobre el negocio que pretenden celebrar, aconsejando sobre el particular.3.

FUNCION LEGITIMADORA:

La realiza el Notario al verificar que

las partes contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado a calificar la representacin en los casos que se ejercite, la cual conforme a la ley y a su juicio debe ser suficiente.4.

FUNCION MODELADORA: El Notario desarrolla esta actividad dando

forma legal a la voluntad de las partes, encuadrndola en las normas que regulan el negocio.5.

FUNCION

PREVENTIVA:

El

Notario

debe

prever

cualquier

circunstancia que pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior, previniendo tales circunstancias.

2

6.

FUNCION AUTENTICADORA: Al estampar su firma y sello el Notario

le est dando autenticidad al acto o contrato, por lo tanto stos se tendrn como ciertos o autnticos, por la fe pblica de la cual est investido.

CAPITULO II3

2. EL INSTRUMENTO PBLICO: Definicin: Documento pblico, autorizado por Notario a instancia de parte, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurdicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurdicos. 2.1 FINES: Principalmente son cuatro: 1. 2.3.

Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; Servir de prueba en juicio y fuera de el; Ser prueba pre-constituida; y, Dar forma legal y eficacia al negocio jurdico.

4.

2.2 TEORA DE LA PRUEBA PRE-CONSTITUIDA: El instrumento pblico es prueba pre-constituida ya preparada con anterioridad al pleito futuro. Prueba escrita que est en ese instrumento y que si alguna vez la necesitamos, la presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos. Art. 186 CPCYM 2.3 EL INSTRUMENTO PBLICO: 2.3.1 Etimologa: Del latn instruere, instruir. En sentido general, escritura documento. 2.3.2 Definicin: Documento pblico, autorizado por Notario a instancia de parte, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurdicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurdicos.

2.3.3 Fines:4

Principalmente son cuatro los fines que llena el instrumento pblico: 1. Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; 2. Servir de prueba en juicio y fuera de el; 3. Ser prueba preconstituida; y, 4. Dar forma legal y eficacia al negocio jurdico. Caracteres: Rasgos con que una cosa se da a conocer distinguindose de las dems.a.

Fecha cierta: Se tiene la certeza de que la fecha de ella es

rigurosamente exacta y los efectos que de esta virtud excepcional pueden producirse, son numerosos;b.

Garanta: El instrumento autorizado por notario tiene el Credibilidad: El instrumento por ser autorizado por quien Firmeza, irrevocabilidad e inapelabilidad: Mientras el

respaldo estatal, en nuestra legislacin produce fe y hace plena prueba;c.

posee fe pblica es creble para todos y contra todos;d.

instrumento no sea redargido de nulidad es firme; al no existir un superior jerrquico al notario, no es apelable ni revocable;e.

Ejecutoriedad: Virtud por la cual el instrumento pblico Seguridad: Fundamentada en la coleccin de los

puede ser utilizado como ttulo ejecutivo; yf.

instrumentos en el protocolo, pues el instrumento original queda en l. 2.3.4 Valor: El Instrumento Pblico tiene valor formal y probatorio:a.

Formal:

Cuando En

se

refiere al

al

cumplimiento que

de

las

formalidades esenciales y no esenciales que la ley dispone; y,b.

Probatorio:

cuanto

negocio

contiene

internamente.

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2.3.5 Clases: Principales y Secundarias Principales o dentro del Protocolo: como condicin esencial de validez;. En Guatemala la Escritura Pblica, el Acta de Protocolizacin y las Razones de Legalizacin; Secundarias o fuera del Protocolo: Actas Notariales, Actas de legalizacin de firmas y Actas de copias de documentos. Los asuntos de Jurisdiccin Voluntaria en sede notarial y resoluciones notariales.2.4

ELEMENTOS PERSONALES DEL INSTRUMENTO PBLICO.

1.- Sujetos: Sujeto es la persona titular de un derecho o de una obligacin. 2.- Parte: Es la persona o personas que representan un mismo derecho. 3.- Otorgante: Es quien otorga, la parte que contrata en un documento. 4.- Compareciente: El que requiere al Notario. Lo son tambin los que intervienen en el instrumento pblico.

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CAPTULO III 3. LA DECLARACIN JURADA Se denomina declaracin jurada a la manifestacin personal, verbal o escrita, donde se asegura la veracidad de esa misma declaracin bajo juramento ante autoridades administrativas o judiciales. Como consecuencia se presume como cierto lo sealado por el declarante hasta que se pueda acreditar lo contrario. La institucin de la declaracin jurada ha sido establecida por diversos sistemas jurdicas, tanto de Common law como del Derecho continental, en gran parte para dar rapidez a ciertos trmites legales, sustituyendo transitoriamente a la presentacin de documentos escritos o testimonios de terceros, mediante una presuncin iuris tantum (que admite prueba en contrario). La importancia de la declaracin jurada se halla en el hecho que permite abreviar procedimientos tanto ante autoridades judiciales como administrativas, y al mismo tiempo genera una responsabilidad legal para el declarante en caso que la declaracin jurada resulte ser contraria a la verdad de los hechos que se acrediten posteriormente, equiparando la declaracin jurada con un efectivo juramento o promesa de decir la verdad. Este ltimo elemento puede tener consecuencias a nivel penal en los ordenamientos jurdicos que consideran al perjurio (o violacin de juramento) como un delito, o en los pases que imponen castigos penales o administrativos para quien formula cualquier declaracin falsa ante ciertas autoridades. En la mayora de sistemas jurdicos que la aceptan, la declaracin jurada es un elemento determinado slo para algunos supuestos especficamente previstos en la norma jurdica, para evitar una utilizacin excesiva que eventualmente pueda generar situaciones de abuso de derecho. Una declaracin jurada se diferencia de la declaracin simple en que sta ltima genera una responsabilidad menor para el declarante que miente a la autoridad, y porque la declaracin simple no suele generar una presuncin de veracidad sino slo una formulacin de posiciones personales.7

3.1 Definicin: Manuel Ossorio seala que declaracin jurada es la que los particulares hacen ante determinados organismos de la administracin pblica, generalmente a efectos tributarios o de manifestacin de bienes. Dentro del derecho procesal, la que se presta bajo juramento de decir la verdad y afrontando la responsabilidad de su violacin. Es frecuentemente en algunas legislaciones admitir en el declarante la opcin entre jurar o prometer, por cuanto al juramento se le ha dado un sentido religioso que no todos comparten. Para poder amplificar lo concerniente a la declaracin jurada, es indispensable abordar con seriedad el tema respecto a las clases de instrumentos pblicos que doctrinariamente se conocen, y que contempla nuestra legislacin guatemalteca, y a decir del tratadista Nery Roberto Muoz, la primera clasificacin es la que se conoce como se desarrolla a continuacin:

3.2 Instrumentos pblicos principales: Son los que van en el protocolo, como condicin esencial para su validez, por ejemplo la escritura. 3.3 Instrumentos pblicos secundarios: Son los que van fuera del protocolo, como por ejemplo el acta notarial. Respecto al instrumento pblica el cdigo de notariado guatemalteco tiene regulado como tal slo a la escritura pblica, lo cual se aprecia del anlisis del Artculo 29 el cual enumera los requisitos que debe contener y se refiere con exclusividad a la escritura pblica. Es de hacer notar que las actas notariales, protocolizaciones, legalizaciones y razones, estn determinadas y contempladas en ttulos diferentes, lo cual exige un anlisis jurdico propio.

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3.4 Anlisis jurdico y doctrinario de la declaracin jurada: Para arribar a la obtencin del concepto de declaracin jurada, se anotarn algunos conceptos obtenidos en forma aislada respecto a lo que significa declarar, declaracin, jurado, jurada, jurar, lo cual se considera de utilidad para amplitud del tema objeto de investigacin: Declarar significa: tr. manifestar lo que est oculto o no se entiende. der. determinar, decidir los juzgadores. int. der. manifestar los testigos o el reo ante el juez lo que saben a cerca de la contienda en causas criminales o pleitos civiles. pml. Manifestar el nimo, los sentimientos. Manifestar abiertamente. Declaracin: f. accin y efecto de declarar. Manifestacin de lo que otro duda o ignoran. der. deposicin que hace el testigo o perito en causas criminales o pleitos civiles. Jurar: afirmar o negar solemnemente una cosa, reconocer solemnemente la soberana de un prncipe. Someterse solemnemente a los preceptos constitucionales de un pas, estatutos de las rdenes religiosas, etc. int. blasfemar, renegar. Jurado-jurada: Que se ha prestado juramento al encargarse del desempeo de su funcin u oficio. m. Cuerpo colegiado no profesional ni permanente cuyo cometido es determinar y declarar el hecho justiciable o la culpabilidad del acusado. Cada uno de los individuos que componen dicho tribunal. Declarar bajo juramento de decir la verdad ante una autoridad competente es una manera de obtener o encerrar por medio de un acto pblico la versin de una o ms personas que aparentemente juran que lo que expresan es la verdad respecto a un hecho determinado. En razn que el cdigo de notariado guatemalteco le otorga fe pblica al Notario, declarar ante dicha autoridad la realizacin de un hecho, pasa a constituir una verdad, no aprobada por el notario como tal, si no abalada por la fe pblica que la ley le confiere al notario, la cual le otorga veracidad a lo expresado por el compareciente.

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Como realizar declaracin jurada ante notario, sta no constituye concretizacin de un negocio jurdico, y no existe otra manera de documentar dicha declaracin, la misma se confecciona en acta notarial, la cual no pasa a formar parte del registro notarial. No se extienden testimonios, ni se registra en ninguna clase de registros pblicos. Todo lo contrario, si la declaracin jurada mediante acta notaria fuera dentro del protocolo, existira un registro notarial de la misma, el cual podra revisarse con periodicidad y certeza de que no desaparecer con facilidad, pero esta facultad legal slo le ha sido conferida a la escritura pblica en razn de su naturaleza jurdica, ya que a travs de la misma se hacen constar declaraciones de voluntad dentro de un negocio jurdico.

3.5 La escritura pblica. Definicin: Tomando como base lo expresado por el tratadista Nery Roberto Muoz, se afirma que el Cdigo de Notariado no define lo que es la escritura pblica, slo enumera los requisitos que debe contener la misma. Doctrinariamente se encuentran algunas definiciones, siendo las siguientes: Es el instrumento pblico por el cual una o varias personas jurdicamente capaces establecen, modifican o extinguen relaciones de derecho. Fernndez Casado. La escritura pblica se refiere a la creacin, modificacin o extincin de una delacin jurdica; o ms general y exactamente: contiene un negocio jurdico. Aguado. Es el documento autorizado por notario competente en que se consigna la creacin, modificacin o extincin de una relacin de derecho entre personas capaces. Es la autorizada por notario en el protocolo a su cargo, a requerimiento de parte, en la que se hacen constar negocios jurdicos y declaraciones de voluntad, obligndose sus otorgantes en los trminos pactados. 3.6 El acta notarial.10

Definicin: Es el instrumento autorizado, a instancia de parte, por notario o escribano, donde se consignan las circunstancias, manifestaciones y hechos que presencian y les constan, de los cuales dan fe y que, por su naturaleza, no sean materia de contrato. Nery Roberto Muoz, citando a autores clsicos como Novoa Seaone, con respecto al acta notarial, expresa acta notarial es el instrumento pblico en que no se contiene relaciones de derecho, en que no hay vnculo que engendre obligacin. Contiene solamente hechos cuyo recuerdo conviene conservar por la fe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que puede producir acciones no exigibles por la propia virtud del acta, si no deducibles de los hechos que en ella constan para pedir a los tribunales o a las autoridades de otro orden el cumplimiento del derecho. De modo que el acta notarial, como una de las ramas del instrumento pblico, hace fe por s misma en cuanto a los hechos en ella relacionados, bajo la fe del notario en el crculo de sus atribuciones; pero las relaciones de derecho que hayan de deducirse de esos hechos no son inmediatos. El acta es la relacin fehaciente de hechos que presencia el escribano. Es una constancia, no un contrato. A medida que los ve y se producen, toma nota de ellos y sin funcin calificadora alguna sin transformar en derechos sus exteriorizaciones, los va escribiendo y quedan para que en su oportunidad, esa presencia del funcionario autorizante asegure que ocurrieron y constituyan valedera prueba de obligaciones. Finaliza sealando el relacionado tratadista que actas notariales: son aquellos documentos autorizados en forma legal por el notario, para dar fe de un hecho o de una pluralidad de hechos que presencia o le constan, o que personalmente realice o comprueba y que no constituyen negocios jurdicos.1 3.7 Efectos jurdicos de la declaracin jurada:

1

Muz, Nery Roberto. El instrumento pblico y el documento notarial. pg. 1

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En atencin a lo establecido en el Artculo 186 del Cdigo Procesal Civil y Mercantil el cual seala que los documentos de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargirlos de nulidad o falsedad En este sentido una declaracin jurada ante notario produce fe y hace prueba en relacin a los hechos que presencie y circunstancias que le consten, los cuales no son materia de contrato. An as, al tenor del relacionado Artculo, las partes pueden accionar para redargir dicho documento de nulidad, entindase la declaracin jurada. 3.8 Naturaleza jurdica: La naturaleza jurdica de la declaracin jurada es un documento pblico cuyo contenido produce fe y hace prueba en relacin a los hechos que el notario presencie o de las circunstancias que le constan, toda vez que esos hechos no son materia de un contrato.

CAPITULO IV12

4. EFICACIA JURIDICA DEL INSTRUMENTO PBLICO

6 4.1 Valor Formal del Instrumento Pblico: Debemos de mencionar el valor del instrumento pblico; aquel instrumento que no adolece de nulidad y falsedad, por se tiene como plena prueba segn la legislacin guatemalteca. El instrumento pblico tiene valor formal y valor probatorio: Valor formal, cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales que nuestro cdigo regula. 4.2 Valor Probatorio del Instrumento Pblico: Es en relacin al negocio que contiene internamente el instrumento. 4.3 Impugnacin por Causas de Nulidad:a.

De Fondo: Se produce cuando es ineficaz porque el acto o

contrato que contiene est afectado por vicio que lo invalida. Esta especie de nulidad se rige por las normas referentes a la nulidad de los actos jurdicos en Derecho Civil; y,b.

De Forma o instrumental: Afecta al documento considerado en

s mismo, y no como continente de un acto o negocio jurdico, sin perjuicio desde luego, que la nulidad instrumental afecte indirectamente la validez del acto o negocio que contiene. La nulidad de forma est sometida a tres principios fundamentales, que son:1. Principio de excepcionalidad: los instrumentos pblicos, slo son nulos en

los casos expresamente contemplados por la ley, ya sea en forma directa o indirecta;2. Principio de finalidad: la finalidad del instrumento pblico prevalece sobre la

mera formalidad; y.3. Principio de subsanabilidad: la subsanabilidad del instrumento puede

realizarse por los medios que admite la ley.

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4.4 Impugnacin por Falsedad: Cualquier mutacin, ocultacin o desfiguracin de la verdad y de la realidad, produce nulidad de los actos jurdicos segn las leyes civiles o sancionadas como delito en los cdigos penales.1.

Falsedad Material: Consiste en la alteracin del contenido de Falsedad Ideolgica: Se da cuando se hace constar en un

los documentos o en hacer un falso. Art. 321 Cdigo Penal2.

documento un hecho no declarado por las partes. La falsedad ideolgica es privativa de los instrumentos pblicos y no se da en los documentos privados; Art. 322 Cdigo Penal

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ENCUESTA La siguiente encuesta refleja un muestreo de 25 encuestados quienes respondieron al cuestionario planteado. 1. Cree usted que es necesario dignificar la funcin autenticadora del Notario (a) guatemalteco?

2. Cree usted que la declaracin jurada notarial debe efectuarse en papel especial para protocolo?

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3. Cree usted que es necesario regular la incorporacin de la declaracin jurada dentro del protocolo del notario?

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Comprobacin de la Hiptesis planteada. Al analizar las encuestas planteadas a 25 personas entre estudiantes y notarios se ve reflejado que aunque si es necesario proteger y dignificar la funcin autenticadora del notario autorizante en la declaracin jurada notarial, se ve una clara e inexplicable conducta al notar que es casi similar la cantidad de respuestas positivas con las negativas, es por ello que creo necesario que se le informe a los estudiantes de las ciencias jurdicas y sociales que en su mayora fueron los que contestaron en forma negativa que alcances posee la falsificacin de la firma autorizante del Notario, de igual forma es imprescindible concientizar al gremio notarial para evitar practicas anmalas que permitan que este ilcito suceda.

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