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III. LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. LA ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES. La actividad internacional de las sociedades plantea los más diversos interrogantes y estos podrán ser examinados desde muy distintos puntos de vista. Si se considera la trascendencia económica y política que se asigna a la actuación internacional de las sociedades se advierte la relevancia de la cuestión de la determinación del régimen jurídico aplicable a las mismas. Es decir a la identificación del sistema normativo que regirá la constitución, la vida, la disolución y la liquidación de las sociedades vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos. La problemática del control de la actuación en cada país de las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser escindida. Las sociedades pueden haberse constituido en un Estado, tener su órgano administrador en otro, las asambleas sociales realizarse en un tercero, el organismo fiscalizador estar ubicado en un cuarto país. Desde otro punto de vista, su actuación puede desarrollarse directamente o a través de agencias, sucursales o filiales constituidas en el territorio de terceros Estados, de modo tal que la sociedad se encontrará en contacto con la regulación jurídica de más de un Estado. Se advierte entonces que el desarrollo del tema supone considerar por una parte la dispersión de sus elementos. De ello se sigue que la respuesta a cada una de las cuestiones señaladas deberá encontrarse en los distintos sistemas estatales. Cuando la sociedad es meramente local por su constitución y actuación, el sistema societario local es autosuficiente para brindar esas respuestas. Pero cuando la sociedad actúa internacionalmente será necesario considerar no sólo el derecho del país de origen de la sociedad, sino el derecho de áquel donde la sociedad pretende actuar, el país receptor de la sociedad. En ese sistema jurídico deberá examinarse en primer término, el problema del reconocimiento de las sociedades y eventualmente de otras formas de agrupación. Esto viene a significar, admitir su existencia jurídica como entidad autónoma resultante de una legislación extranjera. Pero el reconocimiento de una persona jurídica extranjera es una cosa y el beneficio del derecho de establecimiento otra. 1

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III. LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. LA ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES.

La actividad internacional de las sociedades plantea los más diversos interrogantes y estos podrán ser examinados desde muy distintos puntos de vista. Si se considera la trascendencia económica y política que se asigna a la actuación internacional de las sociedades se advierte la relevancia de la cuestión de la determinación del régimen jurídico aplicable a las mismas. Es decir a la identificación del sistema normativo que regirá la constitución, la vida, la disolución y la liquidación de las sociedades vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos. La problemática del control de la actuación en cada país de las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser escindida.

Las sociedades pueden haberse constituido en un Estado, tener su órgano administrador en otro, las asambleas sociales realizarse en un tercero, el organismo fiscalizador estar ubicado en un cuarto país.

Desde otro punto de vista, su actuación puede desarrollarse directamente o a través de agencias, sucursales o filiales constituidas en el territorio de terceros Estados, de modo tal que la sociedad se encontrará en contacto con la regulación jurídica de más de un Estado.

Se advierte entonces que el desarrollo del tema supone considerar por una parte la dispersión de sus elementos. De ello se sigue que la respuesta a cada una de las cuestiones señaladas deberá encontrarse en los distintos sistemas estatales.

Cuando la sociedad es meramente local por su constitución y actuación, el sistema societario local es autosuficiente para brindar esas respuestas.

Pero cuando la sociedad actúa internacionalmente será necesario considerar no sólo el derecho del país de origen de la sociedad, sino el derecho de áquel donde la sociedad pretende actuar, el país receptor de la sociedad.

En ese sistema jurídico deberá examinarse en primer término, el problema del reconocimiento de las sociedades y eventualmente de otras formas de agrupación.Esto viene a significar, admitir su existencia jurídica como entidad autónoma resultante de una legislación extranjera. Pero el reconocimiento de una persona jurídica extranjera es una cosa y el beneficio del derecho de establecimiento otra.

El derecho de establecimiento implica la posibilidad otorgada a una persona jurídica de establecerse de manera permanente en el extranjero para ejercer una actividad económica, ya sea que localice su principal establecimiento o que cree establecimientos secundarios (agencias, sucursales, filiales)

Estas nociones no deben confundirse. Se puede reconocer una sociedad sin por ello otorgarle el beneficio del derecho de establecimiento. Pero a la inversa una persona jurídica no se podrá beneficiar del derecho de establecimiento si no ha sido previamente reconocida.

La función del reconocimiento no se agota en servir de base al derecho de establecimiento (de sede principal o secundaria). El derecho de reconocimiento implica por si mismo ciertas consecuencias inmediatas: la posibilidad de invocar la existencia jurídica de la sociedad cada vez que deba actuar como titular de derechos y obligaciones,

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estar en juicio en otra jurisdicción y adquirir la calidad de parte en contratos internacionales.

Pero la admisión en el ámbito local del país receptor de una sociedad extranjera, su admisión como persona jurídica, implica enfrentar el problema de la determinación del sistema jurídico en el que la sociedad va a comenzar a existir, el sistema jurídico que le va a otorgar existencia.

Para que la sociedad constituída en un país sea reconocida en otro, será necesario que el Derecho internacional Privado del país receptor contenga una norma que admita la validez de la constitución extranjera.

Será necesario considerar que el derecho comparado societario brinda diferentes respuestas al problema de la localización del derecho aplicable a la constitución. También el reconocimiento es objeto de diferente tipo de regulación, acordando un ámbito más o menos restringido de reconocimiento al ejercicio de derechos en el ámbito del país receptor.

La actuación internacional por tanto, implica considerar la diversidad de soluciones que brinda el derecho comparado en orden a las posibilidades de la sociedad extranjera de actuar internacionalmente, establecer sucursales, agencias, representación y constituir filiales.

Por otra parte la posibilidad de que sociedades extranjeras y locales se fusionen para constituir un nuevo ente, constituye otro hipótesis problemática dado que enfrenta la regulación jurídica de los países exportadores y receptores.

Asimismo la disolución de la sociedad no debiera verificarse teniendo en cuenta exclusivamente el derecho local, atento la necesidad de que la disolución produzca efectos también el territorio del país de origen de la sociedad extranjera y no solamente en territorio del país receptor.

La respuesta a cada una de estas cuestiones presupone la selección previa del marco normativo en que se realiza el análisis del problema. Tanto en materia de derecho aplicable como de competencia internacional será necesario dilucidar cual es el ámbito normativo en el que se inscribirá el análisis de las cuestiones planteadas.

2. LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ACTUACIÓN DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA.

Para realizar un análisis de las posibilidades de actuación de sociedades extranjera en un determinado ámbito nacional, se parte de la hipótesis de sujetos que quieren ampliar su ámbito de actuación, su mercado. Así, si una empresa extranjera, que posee el capital, la tecnología y los demás recursos necesarios para realizar una explotación pretende penetrar el mercado argentino, se va a encontrar que hay algo indispensable sin lo cual las posibilidades de éxito de su emprendimiento se reducen considerablemente.

Ese elemento indispensable es el conocimiento del mercado en que desea actuar. El conocimiento del mercado supone también el conocimiento de las reglas de actuación en ese mercado.

La regulación jurídica de su actuación debe ser conocida por la empresa extranjera, las reglamentaciones administrativas, los costos derivados de las leyes laborales, las formalidades que debe reunir la actuación de las empresas extranjeras. Normalmente ante este estado de cosas las empresas pueden elegir entre la vía contractual y la societaria para resolver los problemas de actuación fuera de su país: o celebran un contrato o se asocian con otro ente para penetrar ese mercado.

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También se puede considerar si entre el contrato y la sociedad existen figuras intermedias para emprender esa aventura en común de una empresa local con una extranjera (los joint venture internacionales del derecho anglosajón).

La cuestión de la regulación de la actuación internacional varía substancialmente según se adopte la forma contractual o la forma societaria.

La teoría general del contrato reserva un importante papel a la autonomía de las partes en la materia contractual, que conduce incluso a liberar la elección de foro. Y al liberar la elección del foro competente, también se introducen variadas posibilidades de opción en lo que respecta a la normativa aplicable.

En cambio , al plantear la problemática de la actuación societaria, la realidad cambia substancialmente. La actividad societaria es una actividad mucho más reglada, sometida a controles impensables en materia contractual y esto porque la regulación societaria que contienen los distintos derechos nacionales prefigura su política económica de expansión o de restricción.

Este planteo también debe realizarse desde la perspectiva de la creciente globalización económica. La regionalización en bloques integrados configura un entorno compuesto por elementos de distinta naturaleza que inciden en el desenvolvimiento mercantil del presente.

Las sociedades se presentan como la forma más conveniente para las grandes empresas internacionales, ya sea que éstas actúen como productoras, vendedoras, distribuidoras, consumidoras o transportadoras. Se asiste a procesos de concentración de capitales que darán lugar a la aparición de grupos empresariales que actúan en el escenario mundial y regional.

A poco que se piense en estos temas, será necesario considerar que todo Estado que necesite aporte de capitales, dispondrá medidas para favorecer la expansión. Y que por otra parte, si tales entes adquieren una envergadura tal, que signifique una amenaza directa al poder de los Estados en que actúan o pretenden hacerlo, la estructura estatal deberá intervenir, sometiéndolos a reglas que aseguren la protección de los particulares fines del estado.

Como cada Estado organiza de manera autónoma su régimen societario, se plantean hipótesis claramente diferenciadas.

Puede suceder que el Estado desconozca totalmente a la sociedad extranjera y exija una nueva creación conforme sus propias reglas. Una solución tan territorialista atentaría contra el tráfico económico y jurídico. Sin embargo vestigios de este tipo de regulación se encontrará a menudo en el derecho comparado para la actuación en determinadas áreas consideradas estratégicas.

En tales supuestos la sociedad será creada de conformidad a las normas del derecho societario estatal, que le será entera y exclusivamente aplicable.

La hipótesis totalmente contraria supondría que el Estado receptor del ente extranjero establezca que la sociedad se regulará únicamente según el orden jurídico extranjero en el que se creó ( ley francesa l857). No existiría en el derecho del estado receptor una regla de defensa que subordine y posibilite la regulación de algunos aspectos de la actuación societaria.

Si el primer sistema atenta contra la libre circulación de bienes y riqueza, el segundo deja indefenso al Estado frente a sociedades que podrían constituirse con exigencias mínimas.

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Esa falta de control de las exigencias de constitución podría redundar no sólo en la vulneración de derechos de terceros contratantes con la sociedad así constituida o con sus representantes, sino de la sociedad estatal en su conjunto.

Como queda dicho, cada sistema jurídico estatal, cuando extiende o restringe los derechos de las sociedades extranjeras, brinda indicios de la política económica adoptada.

En las reglas societarias se proyectan los principios fundamentales del orden político, económico y social de cada Estado. Esos principios se van a manifestar en normas con una fuerte carga de orden público, cuando no se trata directamente de normas de policía o de aplicación inmediata (modo más riguroso de plantear la defensa del sistema patrio).

Si se considera la trascendencia económica y política que se asigna a la actuación internacional de las sociedades se advierte la relevancia de la cuestión de la determinación del régimen jurídico aplicable a las mismas. Es decir de la identificación del sistema normativo que regirá la constitución, la vida, la disolución y la liquidación de las sociedades vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos.

La problemática del control de la actuación en cada país de las sociedades

constituidas en el extranjero no podrá ser escindida de esa exposición.

3. EL DERECHO SOCIETARIO INTERNACIONAL0

En un sistema normativo se pueden reconocer distintos órdenes distintos de regulación: nacional, internacional e institucional. Expresado de otra manera se puede decir que está constituido por normas de fuente interna, normas de fuente internacional y normas emanadas de órganos supranacionales.

Se considera en primer término estas últimas. Argentina es actualmente parte de un proceso de integración, Mercosur. Dejando al margen de esta exposición el carácter intergubernamental de los órganos decisorios de Mercosur (art. 2 del Protocolo de Ouro Preto) , lo cierto es que hasta la fecha, el Mercosur no ha producido a través de sus órganos ninguna normativa que pretenda regular la materia societaria.

Por tanto, la aplicación de las normas societarias vigentes no sufre variación substancial si el caso societario se plantea intra o extrazona.

Si se considera la perspectiva internacional debe tenerse en cuenta que, por una parte, tres de los países integrantes de Mercosur, Argentina, Uruguay y Paraguay se encuentran vinculados por el Tratado de Montevideo de Derecho comercial internacional de 1940 y que además estos tres países así como Brasil, han ratificado el texto de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia Societaria (CIDIP II)1.

Teniendo presente que el sistema societario argentino supone el funcionamiento de normas de distintas fuentes, se hará necesario detenerse en el análisis de las fuentes y en la previa determinación de su ámbito de aplicación.

1- La CIDIP II ha sido ratificada por la República Argentina en fecha 1 de diciembre de 1983, por la República Oriental del Uruguay en fecha 15 de mayo de 1980, por la República de Paraguay en fecha 16 de agosto de 1985 y por la República Federativa del Brasil quien lo hizo por decreto legislativo 91/95 en noviembre de 1995.

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4. LA RELACIONES ENTRE LOS DISTINTOS ÓRDENES NORMATIVOS

La búsqueda de soluciones para casos que no se agotan en el territorio de un solo Estado debe partir del análisis de la totalidad de las fuentes.

Atendiendo a la preeminencia de la fuente internacional sobre la interna, corresponderá examinar el ámbito de aplicación de los tratados internacionales suscriptos por un país, ya que sólo cuando el caso en examen no resulte captado por ninguno de los tratados vigentes, corresponderá la aplicación de las soluciones que provee el derecho de fuente interna.

Esto resulta de las disposiciones introducidas al sistema legal argentino por le Convención sobre Derecho de los Tratados de Viena de 1969, que entró en vigor en 1970. Dicha Convención recepta en la norma del art. 26 un principio de derecho internacional, el principio de “pacta sunt servanda” que dispone que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”; y que se complementa con la norma del art.27 que consagra la prevalencia del ordenamiento internacional por sobre el ordenamiento interno ya que textualmente dice que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...”

Por otra parte, tal es el criterio que ha acogido la C.S.J.N. cuando, dando un vuelco en su anterior postura ha dicho, refiriéndose al citado art.27, que “la necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino -una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos.” 2

Idéntico criterio se expresa en los fallos Cafés La Virginia S.A. s/Apelación por denegación por repetición del 13/10/943, “Hagelin, Regmer c/ Poder Ejecutivo Nacional s/juicio de conocimiento” y “Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros” concordando con lo dispuesto en la Convención sobre el Derecho de los Tratados de Viena de 1969 (arts.31 inc.1, 26, 27)4.

De todo lo cual se desprende que el derecho internacional privado de fuente interna sólo va a ser aplicado cuando no exista ningún tratado internacional sobre el tema, ya que caso contrario, existiendo un tratado internacional sus normas desplazarán el derecho de fuente interna.

En función de lo expuesto precedentemente resulta justificado tratar a continuación la delimitación del ámbito de aplicación de los tratados internacionales.

5. AMBITO DE APLICACIÓN DE LOS TRATADOS.

2Considerando 3ero. del fallo FIBRACA CONSTRUCTORA S.C.A v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, que puede verse en el apéndice de jurisprudencia de la Corte contenido en BOGGIANO, Antonio “Introducción al Derecho Internacional. Relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos”, pág.586 y ss. 3_ Para un comentario más detallado se recomienda consultar el artículo de PEÑA, Félix. “La seguridad jurídica en el Mercosur. Notas en torno al caso Cafés La Virginia” en Rev. de Derecho Privado y Comunitario nro. 7, pág. 451.-4-Ver considerandos 24 a 26 del voto del Dr. Boggiano en el fallo Café La Virginia.

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Simplificando la presentación de un tema específico del derecho internacional, podrá decirse que esta cuestión hace referencia al lugar donde las normas convencionales se aplican. Esto significará interrogarse acerca de quién va a aplicar las normas de los tratados ( ámbito espacial activo ) y a qué casos se aplican ( ámbito espacial pasivo).

La primera cuestión puede resumirse en la afirmación de que son las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Parte de un tratado quienes aplican las normas acordadas en el mismo. Pero cuanto se plantea el interrogante por los casos a los que corresponde aplicar dichas normas, corresponde efectuar una nueva distinción.

6. LA CUESTIÓN SOCIETARIA EN EL DERECHO COMPARADO

La existencia de la sociedad está supeditada al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales del Estado donde pretende constituirse. La multiplicidad de soluciones que en esta materia brinda el derecho comparado permite distinguir la recepción de las tesis de la incorporación y de la sede.

Para la tesis de la incorporación, (Estados Unidos, Gran Bretaña), la sociedad se domicilia en el lugar donde se ha registrado. El estatuto personal es el del lugar de incorporación, sin importar el lugar donde se localizan la sede administrativa o los órganos de decisión.

La principal consecuencia de la adopción de la tesis de la incorporación en orden a la determinación del estatuto personal se advierte en la problemática del cambio de sede. El cambio de domicilio, no producirá la alteración del estatuto personal adquirido.

La tesis de la sede, se refleja en el derecho societario de la mayor parte de los países del continente europeo. El arquetipo es el derecho francés (art.3 de la ley del 24 de julio de 1966).

Para esta tesis, el estatuto personal está fijado por el lugar de registro y de localización de la sede real (no ficticia) y sincera (no fraudulenta). La principal consecuencia de esta tesis es que el cambio de sede afecta la lex societatis y puede comprometer la existencia misma de la sociedad.

Pero mientras en el orden interno, la legislación societaria nacional es autosuficiente para reglar la constitución y actuación societarias, en el orden internacional deberá enfrentarse el problema del reconocimiento de la existencia de las sociedades constituidas en el extranjero y el reconocimiento de su capacidad para actuar extraterritorialmente.

Y la respuesta a estas cuestiones no podrá desprenderse de sólo uno de los sistemas jurídicos involucrados, sino que supone poner en contacto las estructuras jurídicas del lugar de constitución y del lugar donde la sociedad pretende actuar.

Sujetar la existencia de una sociedad constituida en el extranjero a los recaudos del derecho privado del Estado reconociente, puede implicar en muchos casos negarle personería a sociedades provenientes de Estados que adoptan un criterio más laxo, aún descartando hipótesis de fraude. ( Esta situación se presenta en el caso de una sociedad proveniente de un Estado que adopta el criterio de la incorporación y que, siendo juzgada a la luz de la teoría de la sede, probablemente sea reputada inexistente. Con las consecuencias que cada sistema jurídico imputa a tal declaración, que supone consecuencias tan gravosas para los socios de la sociedad irregular como la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones contraídas o la posibilidad de cualquiera de ellos de pedir la inmediata disolución).

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7. EL DERECHO SOCIETARIO DE LOS PAÍSES INTEGRANTES DEL MERCOSUR

7.1. Brasil.

La República Federativa del Brasil regula las Sociedades por Acciones y específicamente las Sociedades Anónimas en la ley Nro. 6.404 del 15 de diciembre de 1976, mientras que hace lo propio para las Sociedades de Responsabilidad Limitada en el decreto Nro.3708 del 19 de enero de 1919.

La legislación para las “limitadas”, como las llama la doctrina, es vetusta y por ende requiere de normas complementarias y suplementarias que permitan su adecuación a las exigencias mercantiles actuales. Por ello mismo es que se aplica con tal carácter la ley Nro.6.404 y en menor medida el Código de Comercio de Brasil.

También merece especial mención el decreto-ley Nro.2.627 del 26 de septiembre de 1940, que en sus arts. 64 y hasta el 73 inclusive se refiere al procedimiento para fijar una sucursal de una sociedad extranjera en territorio brasileño.

Antes del 15 de agosto de 1995 en que se enmendó la Constitución el ordenamiento brasileño acumulaba las conexiones del art. 171 de la Constitución de Brasil y el art.60 del decreto-.ley 2.627/40. La Constitución calificaba expresamente qué debía entenderse como sociedad brasileña señalando que: “Son consideradas: I. Empresa brasileña, la constituida según las leyes brasileñas y que tiene su sede y administración en el país.” La sociedad constituida en el extranjero se regía por la ley del lugar de su constitución, pero si quería sujetarse a los beneficios del derecho local debería fijar sede en Brasil y constituirse según la legislación brasileña.

En la actualidad, tal disposición constitucional ha quedado sin efecto, por lo cual el criterio que rige es el de que la sociedad se considera sometida a la ley del lugar de su constitución.

Para realizar actos aislados, la sociedad extranjera no requiere de ningún tipo de requisito. Basta que conforme a la legislación del país de su constitución exista como tal, para que pueda estar en juicio y realizar algunas operaciones aisladas.

Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, sea por sí misma mediante el traslado de su sede desde el exterior al Brasil, sea mediante sucursal, representación o agencia, la ley brasileña no distingue y exige que la sociedad cuente con la autorización del Gobierno Federal. En esta hipótesis, la sociedad extranjera que traslada su sede deberá cumplimentar los requisitos de fondo y forma que la ley brasileña exige para las sociedades constituidas en su territorio.

El art.64 del decreto-.ley 2.627 es claro al enunciar los requisitos que debe cumplir la sociedad extranjera al fijar sucursal, agencia o representación en el país, y que son:

acreditar que se ha constituido regularmente, conforme lo prevé la ley del Estado de constitución.

Presentar sus estatutos completos. Presentar un listado de accionistas. Presentar el acta de la asamblea que autorizó la creación de la

sucursal o agencia. Presentar el último balance. Realizar la designación de la persona que habrá de representarla a los fines de

la responsabilidad. Esta persona no requiere ser ciudadano brasileño pero debe residir en el país. Deberá contar con el poder necesario para obligar a la sociedad por lo actuado.

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Indicar el capital asignado para su funcionamiento.

La autorización gubernamental, requiere de la aprobación por un decreto presidencial.

Cumplimentado lo anterior debe procederse a la inscripción en el Registro de Comercio. El Registro verificará el cumplimiento de las formalidades legales y que no haya cláusulas contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. Dentro de los 30 (treinta) días se realiza la publicación en el boletín oficial y una copia de lo publicado se archiva en la Junta Comercial.

Esto evidentemente genera una restricción contraria al espíritu del proceso de integración, pues somete la constitución de sucursales, agencias o representaciones a un acto arbitrario de la autoridad brasileña, la que puede denegar la autorización sin justa causa.

7.2.Paraguay

La República del Paraguay ha sancionado recientemente un Código civil que tuvo como antecedente de su redacción la normativa argentina . Este código, que data de 1986, es el que regula la materia societaria.

En lo que respecta a la determinación de la ley personal de las sociedades es notoria la influencia de la obra de Montevideo. La ley paraguaya sujeta la existencia y capacidad de la sociedad constituida en el extranjero a la ley del domicilio.

El código civil de Paraguay reconoce a las sociedades la capacidad de ejercer acciones y derechos que le corresponden en el país, en tanto no sean actos de carácter habitual, pues en este último supuesto, se prevé el cumplimiento de ciertos requisitos.

Los arts.1196 y 1197 establecen que las sucursales, agencias o representaciones de sociedades extranjeras constituidas en la República se consideran domiciliadas en ella, y por ende se sujetan a las disposiciones que la ley prevé para las sociedades de su tipo.

Asimismo se exige la acreditación de: Su constitución conforme la ley del país de origen. Determinar el capital asignado si correspondiera. El acuerdo por el que se resuelve crear la sucursal, representación o agencia. La designación de sus representantes.

El Código no prevé el supuesto de principal objeto a cumplir en la República, pero sí refiere al supuesto del traslado de la sede de la sociedad constituida en el extranjero al territorio paraguayo. Estas sociedades quedan sometidas a la normativa del país, para todos sus efectos legales (arts. 1196 y 1199). Sin embargo, el traslado de la sociedad paraguaya al exterior no es causal de disolución (art. 1003 y 1004)

7.3. Uruguay

En la República Oriental del Uruguay la materia societaria se encuentra regulada en la ley Nro. 16.060. Sus normas guardan importante similitud con la ley argentina.

El art.192 de la ley dispone que las sociedades extranjeras se rigen por la ley del lugar de su constitución. La solución es idéntica a la que brinda el derecho argentino en el art.118 1er.párrafo, y coincide con la solución adoptada por la CIDIP II.

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El citado art. 192 agrega “salvo que se contraríe el orden público internacional de la República”.

La ley societaria uruguaya establece que las sociedades constituidas en el extranjero no deben cumplir ningún trámite de inscripción o registro para realizar actos aislados o estar en juicio, pero exige que acrediten su existencia y el poder de representación acordado a quien actúe por ellas, ya sea para estar en juicio o para celebrar el acto aislado.

Para celebrar actos habituales de comercio estableciendo sucursales, agencias o representaciones la ley exige:

Inscripción del contrato social (No basta acreditar su existencia, como se exige en derecho argentino o brasileño, aquí debe inscribirse en el Registro).

Inscripción de la resolución tomada por la sociedad de constituir sucursal, agencia o representación en el país. Indicación del domicilio que se constituye en el país. Inscripción del acto de designación de los representantes o administradores. Determinación del capital si correspondiere por ley especial.

Hecha la registración debe procederse a su publicación, si correspondiere según el tipo societario de que se trata. Las S.A. y las S.R.L. exigen la publicación de un extracto conteniendo los datos más relevantes en el Diario Oficial, la que se efectúa 60 (sesenta) días después de la inscripción en el Registro Público de Comercio del domicilio.

El art.194 establece que deben llevar contabilidad separada y someterse a la fiscalización estatal que corresponda. (Disposición similar al art.120 de la ley 19.550).

El art.198 de la ley 16.060 contiene una norma similar a la del art.124 de la ley 19.550. En efecto, somete a la legislación uruguaya a la sociedad con sede u objeto principal en el país, aunque se haya constituido en el extranjero, rigiendo la obtención de personalidad jurídica por la ley uruguaya con un criterio orientado al principio del domicilio o sede. Sin embargo la adopción del sistema constitucionista vuelve a acentuarse al disponer que el traslado del domicilio u objeto principal al exterior no es causal de disolución para las sociedades del Uruguay (art. 159).

8. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOCIETARIO ARGENTINO.

8.1. Los tratados internacionales.

8.1.1. El derecho societario internacional de la región. Mercosur no ha producido a través de sus órganos ninguna normativa que regule la materia societaria. Por tanto, la aplicación de las normas societarias vigentes no sufre variación substancial si el caso societario se plantea intra o extrazona. Deben considerarse los tratados vigentes, determinar el respectivo ámbito de aplicación y las relaciones entre los mismos. a) El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889., sido ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. b) El Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de Montevideo de 1940 , ratificado por Argentina, Uruguay y Paraguay. c) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de sociedades mercantiles, suscripta en Montevideo en 1979 ( CIDIP II) y ratificada por Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

El artículo 66 del Tratado de Montevideo de 1940 prevé que, respecto de los países que lo ratifiquen, quedará sin efecto el Tratado de Montevideo de 1889.

Para resolver la cuestión de la determinación del ámbito de aplicación de Montevideo en relación a la CIDIP II se recurre a la aplicación de la Convención de Viena

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sobre Derecho de los Tratados ( art. 30). De este modo entre Argentina, Uruguay y Paraguay se aplicará CIDIP II y solo subsidiariamente y para el caso de carencia de normas y en tanto las soluciones resulten compatibles se aplicarán las normas del Tratado de Montevideo de 1940. Respecto de Perú, que también ratificó CIDIP II, el T.M.89 solo resultará aplicable en el supuesto de carencia normativa en el tratado más reciente y en tanto en cuanto resulte compatible con aquél. La vigencia de estas distintas fuentes internacionales vigentes en los mismos ámbitos territoriales, producirán las cuestiones planteadas al principio.

En el caso de los tratados de Montevideo, la cuestión queda resuelta por el artículo 66 del Tratado de Montevideo de 1940 que prevé que respecto de los países que lo ratifiquen quedará sin efecto el Tratado de Montevideo de 1889.

El problema se plantea en orden a la determinación del ámbito de aplicación de Montevideo en relación a la Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles ( CIDIP II).

Para resolver la cuestión se recurre a la aplicación de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados ( art. 30). De este modo entre Argentina, Uruguay y Paraguay se aplicará CIDIP II y solo subsidiariamente y para el caso de carencia de normas y en tanto resulten compatibles se aplicarán las normas del Tratado de Montevideo de 1940. Respecto de Perú, que también ratificó CIDIP II, el T.M.89 solo resultará aplicable en el supuesto de carencia normativa en el tratado más reciente y en tanto en cuanto resulte compatible con áquel.

8.1.2. Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889.

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 recepta en los arts. 4 y 5 la tesis del domicilio de una sociedad comercial. Se consideró que el derecho del país donde se perfeccionaban los elementos fácticos subyacentes al mismo, era el indicado para regir la existencia y la capacidad de las sociedades comerciales.

El art. 4 dispone que las relaciones jurídicas de los socios entre sí, de la sociedad frente a terceros y la forma del contrato social se rige por la ley del domicilio comercial. Esto incluye a los requisitos de publicidad e inscripción e igualmente hace a la validez de la forma adoptada, al carácter ad solemnitatem o ad probationem que la misma debe tener y a las consecuencias que el incumplimiento de la forma exigida por ley acarrea.

En lo que respecta a la capacidad genérica de la sociedad, el art.5 utiliza la conexión domiciliar sin indicar preferencia por el domicilio comercial o legal, a diferencia del art. 4 que determina el derecho aplicable a la forma del contrato o del art. 7 al fijar la jurisdicción del foro del domicilio legal.

El tratado establece en su art. 5 que las sociedades serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados Partes y hábiles para ejercer en ellos deberes civiles o gestionar su reconocimiento ante los tribunales, “Mas para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos.”

El artículo se refiere a actos en plural, de lo que podría inferirse que un sólo acto de los comprendidos en su objeto no implicará el sometimiento de la sociedad a la normativa interna.

El artículo se refiere a actos en plural, de lo que podría inferirse que un sólo acto de los comprendidos en su objeto no implicará el sometimiento de la sociedad a la normativa interna. Pero, si la realización de un acto de los comprendidos en su objeto social, implica el sometimiento de la sociedad extranjera al cumplimiento de todos los

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requisitos de la legislación interna , la solución resulta demasiado rígida para los requerimientos actuales del comercio internacional. Pero aún si se requiriese de la habitualidad como para justificar la sumisión de la actuación extraterritorial de la sociedad al derecho local, subsisten demasiados interrogantes ya que el tratado no suministra una pauta de determinación de una noción tan imprecisa.

El tratado prevé además, la constitución de sucursal y agencia, y somete las operaciones que ellas practiquen a la ley del Estado donde funcionan.

En lo respecta al establecimiento de normas de jurisdicción internacional el Tratado prevé para los conflictos de carácter interno, o sea de los socios entre sí y/o con la sociedad, la competencia del foro del domicilio legal de la sociedad. (art.7) . Para los conflictos con terceros en cambio, otorga competencia concurrente a los jueces del domicilio legal de la sociedad y a los jueces del lugar donde los actos que dieron origen a la controversia se realizaron o debieron realizarse , a opción del accionante.

Respecto de las operaciones practicadas por las agencias o sucursales, el art.6 establece la jurisdicción de la autoridad local, es decir del lugar donde funcionen.

8.1.3.Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de Montevideo de 1940. También este tratado adopta el criterio domiciliar como conexión jurídica relevante para regir a las sociedades comerciales.

La calificación de domicilio comercial, ausente en la labor de 1889, fue incorporada al Tratado de l940, entendiéndose por tal el lugar donde la sociedad tiene el asiento principal de sus negocios. Esta fórmula recogida en el art. 3 fue objeto de numerosas críticas, ya que - según surge de las mismas actas del II Congreso Sudamericano - se señalaba la superioridad del concepto de sede.

La adopción del principio domiciliar queda reflejada en el art. 6. La interpretación sistemática de esta norma en relación a la disposiciones contenidas en los artículos 7 y 8 conduce a sostener que las sociedades comerciales, los aspectos referidos al contenido del contrato social ,la calidad del documento, las relaciones jurídicas entre los socios, de éstos con la sociedad y de la misma con los terceros, son regidos por el derecho del domicilio comercial de la misma.

El mismo artículo 6 somete la forma del contrato a la ley del lugar en que el mismo se celebre, sujetando las formas de publicidad a las determinaciones de cada Estado.

El sistema de Montevideo se completa con una regulación expresa de algunos aspectos de la actuación internacional de las sociedades. Sienta el principio de reconocimiento de pleno derecho para las actuaciones aisladas y la comparencia en juicio (art. 8)

Para la realización habitual de actos comprendidos en su objeto social en un país distinto a aquel en el que obtuvo su personería se establece la sujeción a la ley del estado en el que intentan realizarlos (art. 8), prescribiendo que las sucursales o agencias se consideran domiciliadas a los efectos de los actos por ellas realizados en el país donde funcionan ( art. 3).

El art. 11 del Tratado otorga jurisdicción a los jueces del domicilio de la sociedad, esto es los jueces del lugar del asiento principal de sus negocios, tanto para conocer en los litigios entre socios en carácter de tales, o que inicien los terceros contra la sociedad. La segunda parte agrega que si la sociedad domiciliada en un estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país de realización de los actos.

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8.1.4. Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles ( Montevideo l979)

La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, que se aprobó en el marco de la CIDIP II, ha sido ratificada por la República Argentina en fecha 1 de diciembre de 1983, por la República Oriental del Uruguay en fecha 15 de mayo de 1980, por la República de Paraguay en fecha 16 de agosto de 1985 y por la República Federativa del Brasil quien lo hizo por decreto legislativo 91/95 en noviembre de 1995.Presenta sobre los Tratados de Montevideo la indubitable ventaja de ser el único instrumento internacional que vincula - en orden a la regulación de la actuación internacional de las sociedades mercantiles - a la totalidad de los países socios del Mercosur.

Ha sido además ratificada por Guatemala, México, Perú y Venezuela.

El art. 1 de la convención señala su ámbito material y espacial de aplicación al disponer que “se aplica a las sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados parte”. Esto significa que sólo rige para las sociedades mercantiles excluyéndose pues las sociedades civiles, las asociaciones, fundaciones y los contratos asociativos a los que no se aplicará la convención.

Establece en su artículo 2 que las sociedades mercantiles serán regidas en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución por el derecho del lugar de constitución. Por ende todas las fases de la vida social se rigen por la ley del lugar de su constitución que se transforma así en ley personal de la sociedad.

La segunda parte del mismo artículo 2 califica el ”lugar de constitución” de las sociedades mercantiles, caracterizándolo como aquél “donde se cumplan los requisitos de fondo y forma requeridos para la creación de dichas sociedades”. Se proyecta de esta manera una posible solución armonizadora de los sistemas del domicilio y del registro.

El art. 2 de la CIDIP II dispone que la ley del lugar de constitución rige la forma del acto constitutivo de la sociedad. De este derecho corresponde derivar las consecuencias de la inobservancia de los requisitos formales exigidos. Ese mismo derecho también deberá decidir si el posterior cumplimiento produce - y bajo qué condiciones- la regularización de la sociedad.

Así, en el marco del derecho del lugar de constitución habrá de juzgarse si la inobservancia de los requisitos formales ha permitido el nacimiento de una sociedad irregular, o si por el contrario, el incumplimiento de los recaudos formales obsta al nacimiento de una estructura societaria siquiera irregular.

En el marco de la regulación de la cuestión formal quedan comprendidas también las cuestiones de publicidad e inscripción, sus medios y efectos.

La prueba de la constitución de la sociedad queda en principio también regida por la ley del lugar de constitución (art. 3, segundo párrafo). Esta solución, que resulta de la necesaria compatibilidad entre el derecho que rige el fondo del acto y la admisibilidad de los medios de prueba, ha sido receptada tanto en el sistema de las Convenciones Interamericanas (CIDIP ll sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero), como en el ámbito de los Tratados de Montevideo de Derecho procesal civil internacional de 1889 y 1940 (arts.2 de ambos Tratados).

Como en todos los instrumentos generados por la Conferencia Interamericana se hace una expresa reserva de la inaplicabilidad del derecho extranjero cuando suponga una manifiesta violación del orden público (art. 7) El art. 3 establece que las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás estados, aunque admite que el Estado anfitrión exija se acredite su existencia conforme la ley del lugar de su constitución, esto es, presentando ante las autoridades del Estado donde pretende ser reconocida los instrumentos donde conste su constitución.

El reconocimiento de la capacidad a la sociedad constituida en el extranjero encuentra una limitación en la norma del art. 3 in fine: no podrá reconocérsele mayor

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capacidad que la que se otorga a las sociedades constituidas en el Estado reconociente. Se evidencia la intención de evitar un trato preferencial que perjudique los intereses de las sociedades locales. Pero, ello obligará a los organismos nacionales de control de sociedades a realizar una comparación material de los derechos de los países de constitución y funcionamiento.

El art. 4 prevé el establecimiento de la sociedad constituida en el extranjero para ejercitar actos habituales comprendidos en su objeto social, ya sea directa o indirectamente. La terminología utilizada no resulta del todo clara. En una derivación razonada del sistema podrá entenderse que actuación directa refiere a aquella que la sociedad realiza per se, esto es sin la colaboración de terceros (supuesto de traslado de la sede o de establecimiento de sucursales). Actuación indirecta sería la realizada por medio de terceros (representantes, agentes y/o filiales). En esta última hipótesis se las somete a las prescripciones de la ley del Estado donde pretenda realizar dichos actos (art.4 in fine).

El art. 5 refiere al traslado de la sede efectiva de la administración central. Se faculta al Estado receptor a exigir a la sociedad constituida en el extranjero que cumplimente los requisitos exigidos por la ley local. Se destaca que se trata de una potestad y no de un deber.

La regulación de los requisitos exigibles para el cambio de sede y por ende los efectos de su inobservancia se regularán entonces por la ley del Estado de la nueva localización.

Ello puede conducir a la necesidad de reconstituir la sociedad y por ende a la consideración de los efectos del cambio de sede mientras la sociedad no se reconstituya. A falta de regulación de esta cuestión en la Convención Interamericana, su solución deberá desprenderse de los sistemas nacionales.

Los actos directa o indirectamente celebrados en cumplimiento del objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en territorio del Estado anfitrión quedan sometidos a los jueces de este último Estado. (art.6).

8.2. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOCIETARIO DE FUENTE INTERNA.8.2.1. La Ley personal de la sociedad. Derecho aplicable

En el derecho argentino deben considerarse las normas contenidas en la Sección XV del Capítulo l de la ley societaria Nº l9.550.

La primera parte del artículo 118 indica que la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su constitución . Pero debe tenerse en cuenta que el artículo 124 dispone que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considera como sociedad local a los efectos de las formalidades de constitución y contralor de funcionamiento.

La determinación de la ley personal de las sociedades surgirá de la interpretación de estas normas, si la sociedad constituida en el extranjero tiene radicada en Argentina su sede o centro de explotación exclusiva, la capacidad de la sociedad será regida por el derecho argentino.

En supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero no tenga localizada sede ni centro de explotación exclusivo en Argentina, la solución deberá extraerse de la primera parte del art. 118 que indica que las sociedades se rigen por la ley del lugar de su constitución. Cumplida la ley del país de constitución, ese derecho rige los requisitos de fondo del acto constitutivo, tanto en sus aspectos formales como sustanciales ( objeto, capacidad).

La ley no brinda una definición de lugar de constitución, que se ha construido doctrinariamente, entendiéndolo como lugar de adquisición de la personalidad jurídica. La precisión del contenido concreto de ese concepto se realiza conforme a las exigencias específicas del derecho vigente en el lugar de adquisición de la personalidad jurídica.

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Recuérdese la diversidad de sistemas existentes (domiciliar y constitucionista). Así, la doctrina ha manifestado que por lugar de constitución debe entenderse, el país donde la entidad ha cumplido con las formalidades prescriptas por las leyes allí vigentes, para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad jurídica, o la ha obtenido de manera automática, como consecuencia del acto jurídico privado originario.

8.2.2. Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal asiento en el país.el artículo 124 precitado, dispone que las sociedades constituidas en el extranjero

que tuvieren sede o principal centro de explotación en el país son consideradas sociedades locales y quedan sometidas al derecho argentino a los efectos del control de su constitución y funcionamiento.

Será necesario definir las conexiones utilizadas por el art. 124 precitado.En primer término se destaca que la utilización de la conjunción disyuntiva “o”,

implica reconocer que para habilitar el funcionamiento de la norma será suficiente que se presente una de las dos conexiones utilizadas: sede o principal objeto en el país.

La ley de sociedades no sólo no contiene una calificación autárquica de sede social, sino que tampoco brinda elementos suficientes para la construcción de una definición analógica, que por otra parte tampoco puede desprenderse de las normas del Código de Comercio. Ante el silencio de las normas comerciales, se recurre a las definiciones del derecho civil contenidas en los arts. 89 y 90 inc. 3, el primero de los cuales refiere al domicilio legal en tanto que el art. 90 inc. 3 refiere al domicilio estatutario.

Una derivación razonada del sistema protectorio resultante de la norma del art.124 conduce a preferir la calificación del art. 89 de sustracto real y no voluntarista, excluyendo de esta manera las hipótesis de fraude. Atento lo expresado, por sede social se entiende “el centro de dirección o administración general de la sociedad, cualquiera sea el domicilio estatutario”.

La indeterminación del contacto utilizado en segundo término – principal objeto destinado a cumplirse en el país- puede provocar graves dificultades. En efecto, cuando el objeto social se cumpla en el país, no exclusiva sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social, no puede sostenerse que el supuesto encuadre en la hipótesis típica descripta por el art. 124. Por el contrario, la explotación concurrente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones que como tal debe quedar regido por el art. 118 tercera parte y disposiciones concordantes.

La interpretación de “principal objeto” como objeto exclusivo a cumplirse en nuestro país posibilita el funcionamiento armónico de las normas del art. 124 y del art. 118 en su primera y tercera parte ( Boggiano).

Si una sociedad se constituye en el extranjero para cumplir su objeto exclusivamente en el país, o fija en él su sede, aparecen indicios de una voluntad de las partes de sustraerse a la aplicación del derecho argentino, principalmente por cuestiones de índole impositiva y fiscal, configurándose un supuesto de fraude a la ley .

La norma impone como sanción la sujeción de la sociedad al derecho que se ha querido evitar. Esto implica que a los efectos de la constitución y de la reforma societaria deberá darse cumplimiento a las prescripciones del derecho argentino. La sociedad es una sociedad local, por tanto íntegramente sometida a las prescripciones del derecho argentino. , y para ese derecho argentino esa sociedad no estará constituida regularmente sino cumple las prescripciones del derecho argentino.

Esas prescripciones resultan del juego de los arts. 124 y arts. 4 y siguientes de la 19550 de lo resulta que la sociedad deberá: a) Constituirse mediante contrato otorgado en instrumento público o privado. Si se otorga por instrumento privado deberá ser ratificado por los otorgantes ante el juez del registro, para darle autenticidad. b) Inscribir el contrato en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción correspondiente y en su caso en el registro de sociedades por acciones. c) Si se trata de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones se debe publicar por un día en el Boletín Oficial. d) Las prescripciones de la ley societaria deben ser completadas con la

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normativa resultante de las legislación provincial respectiva, que ejercen el control a través de las respectivas reparticiones locales a cargo de la inspección de personas jurídicas.

En lo que respecta al funcionamiento de la sociedad queda igualmente sometida al control establecido por el derecho argentino para las sociedades constituidas en su territorio, ya que la sociedad que queda captada por el tipo legal del art.124, se considera sociedad local no solo a los efectos de la constitución sino también respecto al control de su funcionamiento.

La interpretación del art. 124 señalada precedentemente, puede conducir a situaciones de injusticia en supuestos de sociedades regularmente constituidas en el extranjero que posteriormente muden su sede o explotación al país, cuando no existen condiciones que hagan presumible que se trate de una maniobra para evadir la aplicación del derecho patrio. O sea en supuestos en que los elementos subyacentes a las conexiones previstas en la norma hayan tenido su localización real y no fraudulenta en el extranjero.

En estos supuestos, la norma del art. 124 no puede funcionar como una norma de exclusión sin vulnerar una interpretación sistemática de la ley de fondo, por lo que se debe interpretar como una norma de adaptación societaria y por ende deberá reconocerse la regularidad de la sociedad que no ha actuado en fraude a la ley , en tanto en cuanto haya iniciado las gestiones tendientes a su adecuación al derecho argentino.(Boggiano).

En lo que respecta al funcionamiento de las sociedades deberá tenerse en cuenta que los derechos y obligaciones de los socios están regidos normalmente por la ley personal de la sociedad ( art. 118 primera parte y artículo 124). Pero como ese derecho puede contener reglas que pueden resultar difícilmente conciliables con los principios fundamentales del derecho societario argentino, deberá preverse el recurso al orden público considerado como conjunto de principios que informan el sistema jurídico argentino.( art. 14 inc.2 C.C.)

En lo que respecta a la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero, corresponde considerar el art. 121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de estos representantes a la ley argentina. El mismo artículo sujeta la responsabilidad de los órganos de las sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley argentina. El art.121 impone a los representantes de las sociedades constituidas fuera del país “las mismas responsabilidades” que la ley argentina impone a los administradores.

Naturalmente el funcionamiento de estas normas de aplicación inmediata están condicionadas por la existencia de jurisdicción argentina.

8.2.4. Capacidad para realizar actos aislados y estar en juicio.

El art.118 en su 2da. parte, faculta a la sociedad constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

La caracterización de qué va a considerarse “acto aislado” suscita dudas por que el límite entre el ejercicio habitual, sustancial y continuado de negocios y la celebración de actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte sustancial de los negocios es fluido, no encontrando razón para interpretar restrictivamente el concepto de actos aislados ( Boggiano).

8.2.5. Representación permanente en el país

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En su tercer párrafo, el art. 118 refiere a los requisitos que deben cumplir las sociedades constituidas en el extranjero para establecer representación permanente en el país. La hipótesis normativa refiere específicamente al ejercicio habitual en Argentina de los actos comprendidos en el objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente. O sea, no se está frente a una nueva personalidad societaria argentina sino frente a la mera representación de la sociedad constituida en el extranjero, a cuya actuación las normas materiales del derecho societario argentino le imponen determinadas condiciones.

Conforme lo impone la tercera parte del artículo 118, la sociedad constituida en el extranjero deberá: a) acreditar la existencia de la sociedad, con arreglo a las leyes del estado de constitución; b) fijar domicilio en la República y cumplir con los requisitos de inscripción y publicación que la ley exige para el tipo de sociedad; c) justificar la decisión de crear dicha representación y d) nombrar la persona a cuyo cargo ella estará y e) determinar el capital asignado cuando corresponda según leyes especiales.

Si la sociedad constituida en el extranjero es atípica en nuestro país, para establecer sucursal deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso determine el juez de la inscripción, que conforme dispone el art. 119 deberá fijarlas con el criterio de máximo rigor previsto en la ley argentina. Deberá llevar contabilidad separada en el país y someterse al control correspondiente al tipo de sociedad ( art.120). El artículo 121 por su parte somete la responsabilidad de los representantes de las sociedades extranjeras al derecho argentino.

8.2.6. Constitución de filiales.El artículo 123 de la ley de sociedades dispone que para constituir sociedades en

la República, las sociedades constituidas en el extranjero deberán previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por acciones en su caso.

El cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 123 habilita a la sociedad extranjera a constituir una sociedad filial en Argentina. Cabe destacar que ante estas hipótesis el derecho argentino no se contenta con exigir la acreditación de la existencia de la sociedad conforme el derecho del lugar de constitución como en el art. 118, sino que exige la inscripción de los estatutos y de sus reformas.

El fin que ha presidido el establecimiento de la norma es el de asegurar el régimen de responsabilidad del socio y de control societario. Para ello se ha impuesto obligaciones previas a la sociedad constituida en el extranjero, cuyo carácter sustantivo se ajusta a la extranjería de la sociedad. Es a las sociedades constituidas en el extranjero a quienes la norma impone la previa presentación de sus credenciales, que esclarezcan su identificación y régimen propio según su ley personal del país de constitución .

El artículo123 se aplica siempre que se trate de la constitución de una sociedad en el país, sea por fusión entre una sociedad constituida en el extranjero y otra en la República (fusión propiamente dicha), sea que la sociedad constituida en el extranjero se escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina (Boggiano).

Debe considerarse comprendida en el tipo del artículo 123, la participación en sociedades argentinas preconstituidas. Ello resulta de la interpretación razonada del sistema y atendiendo al fin que ha presidido el establecimiento de la norma. En el caso Parker Hannifin Argentina S.A. , la Cámara Nacional de Comercio Sala B (L.L.1977- C-594.) , resolvió que la exigencia de la inscripción de la sociedad en el país contenida en el artículo 123 debía ser interpretada con criterio amplio. Ello implicará considerar el real alcance de la expresión “constituir una sociedad” y además las consecuencias de la falta de inscripción del contrato social de la sociedad que toma o adquiere participación en una sociedad en la República.

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Hay que esclarecer si constituir sociedad en los términos del art. 123 significa constituir sociedad controlada o aún vinculada ( art. 33, ley 19.550) o inclusive abarcará también las hipótesis de participación insignificante. En el caso A.G.McKee Argentina S.A., la Sala C de la misma Cámara precisó que “toda participación societaria en tipos por partes de interés o por cuotas impone siempre el cumplimiento de l os requisitos del art. 123. Posteriormente la Sala A de la Cámara comercial consideró inaplicable el art.123 a supuestos de participación ínfima (Hierro Patagónico Sierra Grande S.A),.8.2.7. Traslado de sede

La problemática del cambio de sede requiere examinar en primer término la cuestión de la validez y de la continuidad de la personería societaria, que implica la determinación del derecho competente para regir esa validez. Por otra deberán estudiarse las condiciones que requiere el derecho de la nueva sede para permitir la mudanza.

Si se examina la hipótesis de cambio de sede de la Argentina al extranjero, deberá tenerse en cuenta que el art. 244 de la ley societaria requiere que la resolución sea adoptada por el voto favorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto.

La interpretación del precepto supone considerar que el término domicilio utilizado por el cuarto párrafo del artículo 244 refiere a la sede real y efectiva de la sociedad.

Si el cambio de sede resulta válido para el derecho argentino, aún habrá que examinar si también lo es para el país del nuevo domicilio, cuyo derecho deberá juzgar a la sociedad argentina como subsistente.

El traslado de la sede fuera del país de su constitución no ha sido considerado causal de disolución de la sociedad en el derecho argentino (art.94, ley 19.550).

El traslado de la sede extranjera a la Argentina supone considerar el riesgo del funcionamiento del artículo 124 ,literalmente interpretado como se expresó más arriba.

8.2.8. Fusión , escisión y disolución internacional .La fusión supone la disolución sin liquidación de dos o más sociedades para

constituir una nueva, o como la absorción por una sociedad, de otra que se disuelve sin liquidación.

La ley societaria no contiene normativa expresa que resuelva este problema ni el de la escisión en el ámbito internacional. Por lo que en atención a las consecuencias que se derivan para ambas sociedades, se ha considerado necesario someter la validez de la fusión a las respectivas leyes societatis de la sociedades involucradas en este fenómeno, que deberían aplicarse acumulativamente ( Boggiano).

En ninguno de los dos supuestos la aplicación del art. 14 inc. 4 del C.c.( favor negotiorum patriae) permite la convalidación de la operación no permitida por la lex societatis extranjera más exigente que la argentina.

8.2.9. DisoluciónLa ley de sociedades tampoco contiene norma expresa en materia de disolución.

Sin embargo resulta una derivación razonable del sistema societario argentino, sostener que el mismo derecho que se aplica a la constitución de la sociedad debe regir también su disolución.

La aplicación de este principio deberá ser completada con la exposición relativa a las sociedades que – constituidas en el extranjero- caen bajo el ámbito de aplicación del art. 124 de la ley de sociedades.

8.2.10. Agrupaciones societarias.El capítulo III, incorporado a la ley de sociedades 19.550 por la ley 22.903, refiere a los contratos de colaboración empresaria, describiendo el régimen de las agrupaciones de colaboración ( arts. 367/376) y las uniones transitorias de empresas ( arts.377/383).

8.3. Jurisdicción internacional sobre sociedades constituidas en el extranjero.

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8.3.1. Controversias entre socios.El examen de las posibilidades jurisdiccionales deberá ser precedido

necesariamente de la consideración de la índole de la controversia, que puede o no resultar de naturaleza societaria.

La ley de sociedades no contiene normas de jurisdicción que indiquen los foros competentes para resolver cuestiones de índole societaria, por lo cual habrá que examinar posibilidades de construcción de soluciones que permitan la integración de esta carencia de regulación.

Recurriendo al procedimiento del forum causae se considerará con jurisdicción internacional a los foros del país cuyo derecho rige la sociedad. Atento lo dispuesto por la norma de conflicto del art. 118 , primera parte de la ley de sociedades, los jueces del lugar de constitución de la sociedad tienen jurisdicción – al menos concurrente- para dirimir controversias societarias. Esta argumentación puede complementarse recurriendo a la aplicación analógica de las normas de competencia interna.

Sin embargo si la sociedad constituida en el extranjero se encuentra entre las tipificadas por el art. 124 de la ley de sociedades , deberá considerarse que si bien la sociedad ha sido constituida en el extranjero, desde la óptica del derecho argentino se trata de una sociedad local. Tratándose de una sociedad local, los jueces argentinos tienen competencia exclusiva en la materia.

8.3.2. Emplazamiento. El art. 122 de la ley de sociedades que dispone que el emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República: a) originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el litigio; b) si existiera sucursal, asiento o cualquier especie de representación, en la persona del representante.

El artículo 122 que no ha establecido siquiera implícitamente una regla de jurisdicción internacional en ninguno de los dos incisos, sino meramente una regla de emplazamiento o citación.

8.3.4. Conflictos con terceros.Se consideran ahora hipotéticas controversias de sociedad con terceros que no revisten índole estrictamente societaria. Si se trata de cuestiones internacionales de índole estrictamente patrimonial, el art. 1 del Código de Procedimientos Civiles de la Nación, posibilita para esos supuestos la prórroga de jurisdicción en jueces o árbitros que actúen fuera del país.

Descartando la existencia de un acuerdo de partes sobre el tribunal judicial o arbitral elegido para dirimir la controversia, hay que aplicar las normas de jurisdicción internacional del Derecho argentino en materia de contratos ( arts. 1215 y 1216) que nos conducirán a atribuir jurisdicción a los foros del lugar de cumplimiento del contrato y del domicilio del demandado.

Cabría aún examinar la posibilidad de utilizar también en esta materia el recurso al forum causa, a partir de la normas que indican el derecho aplicable a los contratos ( arts. 1205, 1209, 1210, 1212,1213 y 1214), que brindarán la posibilidad de abrir foros concurrentes.---------------------------------

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LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

Beatriz Pallarés

Para Stetson Law Review’s Doing Business in Latin América. Catedrática de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Argentina-

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1. La actuación internacional de las sociedades.

La creciente globalización económica, la regionalización en bloques integrados configura un entorno compuesto por elementos de distinta naturaleza que inciden en el desenvolvimiento mercantil del presente. En este proceso las sociedades mercantiles constituyen un fenómeno que gravita con particular intensidad en el desarrollo industrial y comercial contemporáneo. Se asiste a procesos de concentración de capitales que darán lugar a la aparición de grupos empresariales que actúan en el escenario mundial y regional.

La actividad internacional de las sociedades podrá plantear los más diversos interrogantes y estos podrán ser examinados desde muy distintos puntos de vista. Y aún si el análisis se efectúa desde el punto de vista jurídico, cabe distinguir las propuestas que se limitan al examen del derecho vigente de las que avanzan sobre la proposición de normativa futura.

Si se considera la trascendencia económica y política que se asigna a la actuación internacional de las sociedades se advierte la relevancia de la cuestión de la determinación del régimen jurídico aplicable a las mismas. Es decir a la identificación del sistema normativo que regirá la constitución, la vida, la disolución y la liquidación de las sociedades vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos. La problemática del control de la actuación en cada país de las sociedades constituidas en el extranjero no podrá ser escindida.

Las sociedades pueden haberse constituido en un Estado, tener su órgano administrador en otro, las asambleas sociales realizarse en un tercero, el organismo fiscalizador estar ubicado en un cuarto país.

Desde otro punto de vista, su actuación puede desarrollarse directamente o a través de agencias, sucursales o filiales constituidas en el territorio de terceros Estados, de modo tal que la sociedad se encontrará en contacto con la regulación jurídica de más de un Estado.

Se advierte entonces que el desarrollo del tema supone considerar por una parte la dispersión de sus elementos. De ello se sigue que la respuesta a cada una de las cuestiones señaladas deberá encontrarse en los distintos sistemas estatales.

Cuando la sociedad es meramente local por su constitución y actuación, el sistema societario local es autosuficiente para brindar esas respuestas.

Pero cuando la sociedad actúa internacionalmente será necesario considerar no sólo el derecho del país de origen de la sociedad, sino el derecho de áquel donde la sociedad pretende actuar, el país receptor de la sociedad.

En ese sistema jurídico deberá examinarse en primer término, el problema del reconocimiento de las sociedades y eventualmente de otras formas de agrupación.Esto viene a significar, admitir su existencia jurídica como entidad autónoma resultante de una legislación extranjera. Pero el reconocimiento de una persona jurídica extranjera es una cosa y el beneficio del derecho de establecimiento otra.

El derecho de establecimiento implica la posibilidad otorgada a una persona jurídica de establecerse de manera permanente en el extranjero para ejercer una actividad económica, ya sea que localice su principal establecimiento o que cree establecimientos secundarios (agencias, sucursales, filiales)

Estas nociones no deben confundirse. Se puede reconocer una sociedad sin por ello otorgarle el beneficio del derecho de establecimiento. Pero a la inversa una persona

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jurídica no se podrá beneficiar del derecho de establecimiento si no ha sido previamente reconocida.

La función del reconocimiento no se agota en servir de base al derecho de establecimiento (de sede principal o secundaria). El derecho de reconocimiento implica por si mismo ciertas consecuencias inmediatas: la posibilidad de invocar la existencia jurídica de la sociedad cada vez que deba actuar como titular de derechos y obligaciones, estar en juicio en otra jurisdicción y adquirir la calidad de parte en contratos internacionales.

Pero la admisión en el ámbito local del país receptor de una sociedad extranjera, su admisión como persona jurídica, implica enfrentar el problema de la determinación del sistema jurídico en el que la sociedad va a comenzar a existir, el sistema jurídico que le va a otorgar existencia.

Para que la sociedad constituída en un país sea reconocida en otro, será necesario que el Derecho internacional Privado del país receptor contenga una norma que admita la validez de la constitución extranjera.

Será necesario considerar que el derecho comparado societario brinda diferentes respuestas al problema de la localización del derecho aplicable a la constitución. También el reconocimiento es objeto de diferente tipo de regulación, acordando un ámbito más o menos restringido de reconocimiento al ejercicio de derechos en el ámbito del país receptor.

La actuación internacional por tanto, implica considerar la diversidad de soluciones que brinda el derecho comparado en orden a las posibilidades de la sociedad extranjera de actuar internacionalmente, establecer sucursales, agencias, representación y constituir filiales.

Por otra parte la posibilidad de que sociedades extranjeras y locales se fusionen para constituir un nuevo ente, constituye otro hipótesis problemática dado que enfrenta la regulación jurídica de los países exportadores y receptores.

Asimismo la disolución de la sociedad no debiera verificarse teniendo en cuenta exclusivamente el derecho local, atento la necesidad de que la disolución produzca efectos también el territorio del país de origen de la sociedad extranjera y no solamente en territorio del país receptor.

La respuesta a cada una de estas cuestiones presupone la selección previa del marco normativo en que se realiza el análisis del problema. Tanto en materia de derecho aplicable como de competencia internacional será necesario dilucidar cual es el ámbito normativo en el que se inscribirá el análisis de las cuestiones planteadas.

2. La regulación jurídica de la actuación de la sociedad extranjera.

Se plantea entonces el análisis de las posibilidades de actuación dre sociedades extranjera en un determinado ámbito nacional.

Se parte de la hipótesis de sujetos que quieren ampliar su ámbito de actuación, su mercado. Así, si una empresa extranjera, que posee el capital, la tecnología y los demás recursos necesarios para realizar una explotación pretende penetrar el mercado argentino, se va a encontrar que hay algo indispensable sin lo cual las posibilidades de éxito de su emprendimiento se reducen considerablemente.

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Ese elemento indispensable es el conocimiento del mercado en que desea actuar. El conocimiento del mercado supone también el conocimiento de las reglas de actuación en ese mercado.

La regulación jurídica de su actuación debe ser conocida por la empresa extranjera, las reglamentaciones administrativas, los costos derivados de las leyes laborales, las formalidades que debe reunir la actuación de las empresas extranjeras. Normalmente ante este estado de cosas las empresas pueden elegir entre la vía contractual y la societaria para resolver los problemas de actuación fuera de su país: o celebran un contrato o se asocian con otro ente para penetrar ese mercado.

También se puede considerar si entre el contrato y la sociedad existen figuras intermedias para emprender esa aventura en común de una empresa local con una extranjera (los joint venture internacionales del derecho anglosajón).

La cuestión de la regulación de la actuación internacional varía substancialmente según se adopte la forma contractual o la forma societaria.

La teoría general del contrato reserva un importante papel a la autonomía de las partes en la materia contractual, que conduce incluso a liberar la elección de foro. Y al liberar la elección del foro competente, también se introducen variadas posibilidades de opción en lo que respecta a la normativa aplicable.

En cambio , al plantear la problemática de la actuación societaria, la realidad cambia substancialmente. La actividad societaria es una actividad mucho más reglada, sometida a controles impensables en materia contractual y esto porque la regulación societaria que contienen los distintos derechos nacionales prefigura su política económica de expansión o de restricción.

Este planteo también debe realizarse desde la perspectiva de la creciente globalización económica. La regionalización en bloques integrados configura un entorno compuesto por elementos de distinta naturaleza que inciden en el desenvolvimiento mercantil del presente.

Las sociedades se presentan como la forma más conveniente para las grandes empresas internacionales, ya sea que éstas actúen como productoras, vendedoras, distribuidoras, consumidoras o transportadoras. Se asiste a procesos de concentración de capitales que darán lugar a la aparición de grupos empresariales que actúan en el escenario mundial y regional.

A poco que se piense en estos temas, será necesario considerar que todo Estado que necesite aporte de capitales, dispondrá medidas para favorecer la expansión. Y que por otra parte, si tales entes adquieren una envergadura tal, que signifique una amenaza directa al poder de los Estados en que actúan o pretenden hacerlo, la estructura estatal deberá intervenir, sometiéndolos a reglas que aseguren la protección de los particulares fines del estado.

Como cada Estado organiza de manera autónoma su régimen societario, se plantean hipótesis claramente diferenciadas.

Puede suceder que el Estado desconozca totalmente a la sociedad extranjera y exija una nueva creación conforme sus propias reglas. Una solución tan territorialista atentaría contra el tráfico económico y jurídico. Sin embargo vestigios de este tipo de regulación se encontrará a menudo en el derecho comparado para la actuación en determinadas áreas consideradas estratégicas.

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En tales supuestos la sociedad será creada de conformidad a las normas del derecho societario estatal, que le será entera y exclusivamente aplicable.

La hipótesis totalmente contraria supondría que el Estado receptor del ente extranjero establezca que la sociedad se regulará únicamente según el orden jurídico extranjero en el que se creó ( ley francesa l857). No existiría en el derecho del estado receptor una regla de defensa que subordine y posibilite la regulación de algunos aspectos de la actuación societaria.

Si el primer sistema atenta contra la libre circulación de bienes y riqueza, el segundo deja indefenso al Estado frente a sociedades que podrían constituirse con exigencias mínimas.

Esa falta de control de las exigencias de constitución podría redundar no sólo en la vulneración de derechos de terceros contratantes con la sociedad así constituida o con sus representantes, sino de la sociedad estatal en su conjunto.

Como queda dicho, cada sistema jurídico estatal, cuando extiende o restringe los derechos de las sociedades extranjeras, brinda indicios de la política económica adoptada.

En las reglas societarias se proyectan los principios fundamentales del orden político, económico y social de cada Estado. Esos principios se van a manifestar en normas con una fuerte carga de orden público, cuando no se trata directamente de normas de policía o de aplicación inmediata (modo más riguroso de plantear la defensa del sistema patrio).

Si se considera la trascendencia económica y política que se asigna a la actuación internacional de las sociedades se advierte la relevancia de la cuestión de la determinación del régimen jurídico aplicable a las mismas. Es decir de la identificación del sistema normativo que regirá la constitución, la vida, la disolución y la liquidación de las sociedades vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos.

La problemática del control de la actuación en cada país de las sociedades

constituidas en el extranjero no podrá ser escindida de esa exposición.

3. El derecho societario internacional

En un sistema normativo se pueden reconocer distintos órdenes distintos de regulación: nacional, internacional e institucional. Expresado de otra manera se puede decir que está constituido por normas de fuente interna, normas de fuente internacional y normas emanadas de órganos supranacionales.

Se considera en primer término estas últimas. Argentina es actualmente parte de un proceso de integración, Mercosur. Dejando al margen de esta exposición el carácter intergubernamental de los órganos decisorios de Mercosur (art. 2 del Protocolo de Ouro Preto) , lo cierto es que hasta la fecha, el Mercosur no ha producido a través de sus órganos ninguna normativa que pretenda regular la materia societaria.

Por tanto, la aplicación de las normas societarias vigentes no sufre variación substancial si el caso societario se plantea intra o extrazona.

Si se considera la perspectiva internacional debe tenerse en cuenta que, por una parte, tres de los países integrantes de Mercosur, Argentina, Uruguay y Paraguay se encuentran vinculados por el Tratado de Montevideo de Derecho comercial internacional

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de 1940 y que además estos tres países así como Brasil, han ratificado el texto de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia Societaria (CIDIP II)5.

Teniendo presente que el sistema societario argentino supone el funcionamiento de normas de distintas fuentes, se hará necesario detenerse en el análisis de las fuentes y en la previa determinación de su ámbito de aplicación.

4. La relaciones entre los distintos órdenes normativos

La búsqueda de soluciones para casos que no se agotan en el territorio de un solo Estado debe partir del análisis de la totalidad de las fuentes.

Atendiendo a la preeminencia de la fuente internacional sobre la interna, corresponderá examinar el ámbito de aplicación de los tratados internacionales suscriptos por un país, ya que sólo cuando el caso en examen no resulte captado por ninguno de los tratados vigentes, corresponderá la aplicación de las soluciones que provee el derecho de fuente interna.

Esto resulta de las disposiciones introducidas al sistema legal argentino por le Convención sobre Derecho de los Tratados de Viena de 1969, que entró en vigor en 1970. Dicha Convención recepta en la norma del art. 26 un principio de derecho internacional, el principio de “pacta sunt servanda” que dispone que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”; y que se complementa con la norma del art.27 que consagra la prevalencia del ordenamiento internacional por sobre el ordenamiento interno ya que textualmente dice que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...”

Por otra parte, tal es el criterio que ha acogido la C.S.J.N. cuando, dando un vuelco en su anterior postura ha dicho, refiriéndose al citado art.27, que “la necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino -una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos.” 6

Idéntico criterio se expresa en los fallos Cafés La Virginia S.A. s/Apelación por denegación por repetición del 13/10/947, “Hagelin, Regmer c/ Poder Ejecutivo Nacional s/juicio de conocimiento” y “Ekmekdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerardo y otros” concordando con lo dispuesto en la Convención sobre el Derecho de los Tratados de Viena de 1969 (arts.31 inc.1, 26, 27)8.

De todo lo cual se desprende que el derecho internacional privado de fuente interna sólo va a ser aplicado cuando no exista ningún tratado internacional sobre el tema, ya que caso contrario, existiendo un tratado internacional sus normas desplazarán el derecho de fuente interna.5- La CIDIP II ha sido ratificada por la República Argentina en fecha 1 de diciembre de 1983, por la República Oriental del Uruguay en fecha 15 de mayo de 1980, por la República de Paraguay en fecha 16 de agosto de 1985 y por la República Federativa del Brasil quien lo hizo por decreto legislativo 91/95 en noviembre de 1995.6Considerando 3ero. del fallo FIBRACA CONSTRUCTORA S.C.A v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, que puede verse en el apéndice de jurisprudencia de la Corte contenido en BOGGIANO, Antonio “Introducción al Derecho Internacional. Relaciones exteriores de los ordenamientos jurídicos”, pág.586 y ss. 7_ Para un comentario más detallado se recomienda consultar el artículo de PEÑA, Félix. “La seguridad jurídica en el Mercosur. Notas en torno al caso Cafés La Virginia” en Rev. de Derecho Privado y Comunitario nro. 7, pág. 451.-8-Ver considerandos 24 a 26 del voto del Dr. Boggiano en el fallo Café La Virginia.

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En función de lo expuesto precedentemente resulta justificado tratar a continuación la delimitación del ámbito de aplicación de los tratados internacionales.

5. Ambito de aplicación de los tratados.

Simplificando la presentación de un tema específico del derecho internacional, podrá decirse que esta cuestión hace referencia al lugar donde las normas convencionales se aplican. Esto significará interrogarse acerca de quién va a aplicar las normas de los tratados ( ámbito espacial activo ) y a qué casos se aplican ( ámbito espacial pasivo).

La primera cuestión puede resumirse en la afirmación de que son las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Parte de un tratado quienes aplican las normas acordadas en el mismo. Pero cuanto se plantea el interrogante por los casos a los que corresponde aplicar dichas normas, corresponde efectuar una nueva distinción.

Habrá que distinguir si se está en presencia de tratados comunes o universales. Los tratados universales, una vez ratificados por el Estado deben ser aplicados a todos los casos que se presenten ante sus autoridades sin atender a su procedencia o contactos. Por tanto podría decirse que la incorporación de las normas del tratado universal a un sistema jurídico, implica el desplazamiento de sus normas de derecho interno en la materia regulada por el tratado. 9

El tratado común en cambio, sólo se aplica a casos provenientes de países ratificantes del tratado. Por tanto no hay un desplazamiento de las soluciones contenidas en la fuente interna que deberán ser aplicadas a los casos provenientes de países no vinculados por el tratado 10

La determinación del ámbito espacial de aplicación se realiza teniendo en cuenta las prescripciones contenidas en el mismo tratado.

El examen del ámbito de aplicación espacial no agota el problema ya que han de considerarse aún las relaciones entre los distintos órdenes normativos desde el punto de vista de la materia regulada.

Se planteará la necesidad de determinar el ámbito material de aplicación de los tratados. Este problema es, si se quiere, más rico en producción de hipótesis de conflicto y nos enfrenta a la necesidad de examinar las relaciones existentes entre los distintos tratados suscriptos por un país sobre la misma materia.

6. La cuestión societaria en el Derecho comparado

La existencia de la sociedad está supeditada al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales del Estado donde pretende constituirse. La multiplicidad de soluciones que en esta materia brinda el derecho comparado permite distinguir la recepción de las tesis de la incorporación y de la sede.

Para la tesis de la incorporación, (Estados Unidos, Gran Bretaña), la sociedad se domicilia en el lugar donde se ha registrado. El estatuto personal es el del lugar de

9 GOLDCHMIDT, Werner, “Derecho Internacional Privado. Derecho de la Tolerancia basado en la teoría trialista del Mundo Jurídico”, Depalma, Bs. As., 1981, Nº 31; BOGGIANO, Antonio, Derecho Internacional Privado, Abeledo Perrot, Bs.As., 1991, t. I pág. 270.10 BOGGIANO, A. Ob. cit. pág. 720

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incorporación, sin importar el lugar donde se localizan la sede administrativa o los órganos de decisión.

La principal consecuencia de la adopción de la tesis de la incorporación en orden a la determinación del estatuto personal se advierte en la problemática del cambio de sede. El cambio de domicilio, no producirá la alteración del estatuto personal adquirido.

La tesis de la sede, se refleja en el derecho societario de la mayor parte de los países del continente europeo. El arquetipo es el derecho francés (art.3 de la ley del 24 de julio de 1966).

Para esta tesis, el estatuto personal está fijado por el lugar de registro y de localización de la sede real (no ficticia) y sincera (no fraudulenta). La principal consecuencia de esta tesis es que el cambio de sede afecta la lex societatis y puede comprometer la existencia misma de la sociedad.

Pero mientras en el orden interno, la legislación societaria nacional es autosuficiente para reglar la constitución y actuación societarias, en el orden internacional deberá enfrentarse el problema del reconocimiento de la existencia de las sociedades constituidas en el extranjero y el reconocimiento de su capacidad para actuar extraterritorialmente.

Y la respuesta a estas cuestiones no podrá desprenderse de sólo uno de los sistemas jurídicos involucrados, sino que supone poner en contacto las estructuras jurídicas del lugar de constitución y del lugar donde la sociedad pretende actuar.

Sujetar la existencia de una sociedad constituida en el extranjero a los recaudos del derecho privado del Estado reconociente, puede implicar en muchos casos negarle personería a sociedades provenientes de Estados que adoptan un criterio más laxo, aún descartando hipótesis de fraude. ( Esta situación se presenta en el caso de una sociedad proveniente de un Estado que adopta el criterio de la incorporación y que, siendo juzgada a la luz de la teoría de la sede, probablemente sea reputada inexistente. Con las consecuencias que cada sistema jurídico imputa a tal declaración, que supone consecuencias tan gravosas para los socios de la sociedad irregular como la responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones contraídas o la posibilidad de cualquiera de ellos de pedir la inmediata disolución).

7. El Derecho societario de los países integrantes del Mercosur11

7.1. Brasil.

La República Federativa del Brasil regula las Sociedades por Acciones y específicamente las Sociedades Anónimas en la ley Nro. 6.404 del 15 de diciembre de 1976, mientras que hace lo propio para las Sociedades de Responsabilidad Limitada en el decreto Nro.3708 del 19 de enero de 1919.

La legislación para las “limitadas”, como las llama la doctrina, es vetusta y por ende requiere de normas complementarias y suplementarias que permitan su adecuación a las exigencias mercantiles actuales. Por ello mismo es que se aplica con tal carácter la ley Nro.6.404 y en menor medida el Código de Comercio de Brasil.

11 Este número ha sido redactado por la Dra. Mariana Herz a quien agradezco su inestimable colaboración en la elaboración del presente trabajo.

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También merece especial mención el decreto-ley Nro.2.627 del 26 de septiembre de 1940, que en sus arts. 64 y hasta el 73 inclusive se refiere al procedimiento para fijar una sucursal de una sociedad extranjera en territorio brasileño.

Antes del 15 de agosto de 1995 en que se enmendó la Constitución el ordenamiento brasileño acumulaba las conexiones del art. 171 de la Constitución de Brasil y el art.60 del decreto-.ley 2.627/40. La Constitución calificaba expresamente qué debía entenderse como sociedad brasileña señalando que: “Son consideradas: I. Empresa brasileña, la constituida según las leyes brasileñas y que tiene su sede y administración en el país.” La sociedad constituida en el extranjero se regía por la ley del lugar de su constitución, pero si quería sujetarse a los beneficios del derecho local debería fijar sede en Brasil y constituirse según la legislación brasileña.

En la actualidad, tal disposición constitucional ha quedado sin efecto, por lo cual el criterio que rige es el de que la sociedad se considera sometida a la ley del lugar de su constitución.

Para realizar actos aislados, la sociedad extranjera no requiere de ningún tipo de requisito. Basta que conforme a la legislación del país de su constitución exista como tal, para que pueda estar en juicio y realizar algunas operaciones aisladas.

Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, sea por sí misma mediante el traslado de su sede desde el exterior al Brasil, sea mediante sucursal, representación o agencia, la ley brasileña no distingue y exige que la sociedad cuente con la autorización del Gobierno Federal. En esta hipótesis, la sociedad extranjera que traslada su sede deberá cumplimentar los requisitos de fondo y forma que la ley brasileña exige para las sociedades constituidas en su territorio.

El art.64 del decreto-.ley 2.627 es claro al enunciar los requisitos que debe cumplir la sociedad extranjera al fijar sucursal, agencia o representación en el país, y que son:

acreditar que se ha constituido regularmente, conforme lo prevé la ley del Estado de constitución.

Presentar sus estatutos completos. Presentar un listado de accionistas. Presentar el acta de la asamblea que autorizó la creación de la

sucursal o agencia. Presentar el último balance. Realizar la designación de la persona que habrá de representarla a los fines de

la responsabilidad. Esta persona no requiere ser ciudadano brasileño pero debe residir en el país. Deberá contar con el poder necesario para obligar a la sociedad por lo actuado.

Indicar el capital asignado para su funcionamiento.

La autorización gubernamental, requiere de la aprobación por un decreto presidencial.

Cumplimentado lo anterior debe procederse a la inscripción en el Registro de Comercio. El Registro verificará el cumplimiento de las formalidades legales y que no haya cláusulas contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. Dentro de los 30 (treinta) días se realiza la publicación en el boletín oficial y una copia de lo publicado se archiva en la Junta Comercial.

Esto evidentemente genera una restricción contraria al espíritu del proceso de integración, pues somete la constitución de sucursales, agencias o representaciones a un acto arbitrario de la autoridad brasileña, la que puede denegar la autorización sin justa causa.

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7.2. Paraguay

La República del Paraguay ha sancionado recientemente un Código civil que tuvo como antecedente de su redacción la normativa argentina . Este código, que data de 1986, es el que regula la materia societaria.

En lo que respecta a la determinación de la ley personal de las sociedades es notoria la influencia de la obra de Montevideo. La ley paraguaya sujeta la existencia y capacidad de la sociedad constituida en el extranjero a la ley del domicilio.

El código civil de Paraguay reconoce a las sociedades la capacidad de ejercer acciones y derechos que le corresponden en el país, en tanto no sean actos de carácter habitual, pues en este último supuesto, se prevé el cumplimiento de ciertos requisitos.

Los arts.1196 y 1197 establecen que las sucursales, agencias o representaciones de sociedades extranjeras constituidas en la República se consideran domiciliadas en ella, y por ende se sujetan a las disposiciones que la ley prevé para las sociedades de su tipo.

Asimismo se exige la acreditación de: Su constitución conforme la ley del país de origen. Determinar el capital asignado si correspondiera. El acuerdo por el que se resuelve crear la sucursal, representación o agencia. La designación de sus representantes.

El Código no prevé el supuesto de principal objeto a cumplir en la República, pero sí refiere al supuesto del traslado de la sede de la sociedad constituida en el extranjero al territorio paraguayo. Estas sociedades quedan sometidas a la normativa del país, para todos sus efectos legales (arts. 1196 y 1199). Sin embargo, el traslado de la sociedad paraguaya al exterior no es causal de disolución (art. 1003 y 1004)

7.3. Uruguay

En la República Oriental del Uruguay la materia societaria se encuentra regulada en la ley Nro. 16.060. Sus normas guardan importante similitud con la ley argentina.

El art.192 de la ley dispone que las sociedades extranjeras se rigen por la ley del lugar de su constitución. La solución es idéntica a la que brinda el derecho argentino en el art.118 1er.párrafo, y coincide con la solución adoptada por la CIDIP II.

El citado art. 192 agrega “salvo que se contraríe el orden público internacional de la República”.

La ley societaria uruguaya establece que las sociedades constituidas en el extranjero no deben cumplir ningún trámite de inscripción o registro para realizar actos aislados o estar en juicio, pero exige que acrediten su existencia y el poder de representación acordado a quien actúe por ellas, ya sea para estar en juicio o para celebrar el acto aislado.

Para celebrar actos habituales de comercio estableciendo sucursales, agencias o representaciones la ley exige:

Inscripción del contrato social (No basta acreditar su existencia, como se exige en derecho argentino o brasileño, aquí debe inscribirse en el Registro).

Inscripción de la resolución tomada por la sociedad de constituir sucursal, agencia o representación en el país. Indicación del domicilio que se constituye en el país. Inscripción del acto de designación de los representantes o administradores. Determinación del capital si correspondiere por ley especial.

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Hecha la registración debe procederse a su publicación, si correspondiere según el tipo societario de que se trata. Las S.A. y las S.R.L. exigen la publicación de un extracto conteniendo los datos más relevantes en el Diario Oficial, la que se efectúa 60 (sesenta) días después de la inscripción en el Registro Público de Comercio del domicilio.

El art.194 establece que deben llevar contabilidad separada y someterse a la fiscalización estatal que corresponda. (Disposición similar al art.120 de la ley 19.550).

El art.198 de la ley 16.060 contiene una norma similar a la del art.124 de la ley 19.550. En efecto, somete a la legislación uruguaya a la sociedad con sede u objeto principal en el país, aunque se haya constituido en el extranjero, rigiendo la obtención de personalidad jurídica por la ley uruguaya con un criterio orientado al principio del domicilio o sede. Sin embargo la adopción del sistema constitucionista vuelve a acentuarse al disponer que el traslado del domicilio u objeto principal al exterior no es causal de disolución para las sociedades del Uruguay (art. 159).

8. El Derecho internacional privado societario argentino.

8.1. Los tratados internacionales.

Argentina ha suscripto y ratificado tres tratados internacionales relativos a la cuestión societaria: 1) El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, en adelante, TM89. Este tratado ha sido ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. 2) El Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de Montevideo de 1940 que fue ratificado igualmente por Uruguay y Paraguay. 3) Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de sociedades mercantiles, suscripta en Montevideo en 1979 ( CIDIP II) y ratificada por Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

La vigencia de estas distintas fuentes internacionales vigentes en los mismos ámbitos territoriales, producirán las cuestiones planteadas al principio.

En el caso de los tratados de Montevideo, la cuestión queda resuelta por el artículo 66 del Tratado de Montevideo de 1940 que prevé que respecto de los países que lo ratifiquen quedará sin efecto el Tratado de Montevideo de 1889.

El problema se plantea en orden a la determinación del ámbito de aplicación de Montevideo en relación a la Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles ( CIDIP II).

Para resolver la cuestión se recurre a la aplicación de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados ( art. 30). De este modo entre Argentina, Uruguay y Paraguay se aplicará CIDIP II y solo subsidiariamente y para el caso de carencia de normas y en tanto resulten compatibles se aplicarán las normas del Tratado de Montevideo de 1940. Respecto de Perú, que también ratificó CIDIP II, el T.M.89 solo resultará aplicable en el supuesto de carencia normativa en el tratado más reciente y en tanto en cuanto resulte compatible con áquel.

8.1.1. Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889.

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El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 recepta en los arts. 4 y 5 la tesis del domicilio de una sociedad comercial. Se consideró que el derecho del país donde se perfeccionaban los elementos fácticos subyacentes al mismo, era el indicado para regir la existencia y la capacidad de las sociedades comerciales.

El art. 4 dispone que las relaciones jurídicas de los socios entre sí, de la sociedad frente a terceros y la forma del contrato social se rige por la ley del domicilio comercial. Esto incluye a los requisitos de publicidad e inscripción e igualmente hace a la validez de la forma adoptada, al carácter ad solemnitatem o ad probationem que la misma debe tener y a las consecuencias que el incumplimiento de la forma exigida por ley acarrea.

En lo que respecta a la capacidad genérica de la sociedad, el art.5 utiliza la conexión domiciliar sin indicar preferencia por el domicilio comercial o legal, a diferencia del art. 4 que determina el derecho aplicable a la forma del contrato o del art. 7 al fijar la jurisdicción del foro del domicilio legal.

El tratado establece en su art. 5 que las sociedades serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados Partes y hábiles para ejercer en ellos deberes civiles o gestionar su reconocimiento ante los tribunales, “Mas para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos.”

El artículo se refiere a actos en plural, de lo que podría inferirse que un sólo acto de los comprendidos en su objeto no implicará el sometimiento de la sociedad a la normativa interna.

Se ha dicho que la sumisión de la sociedad extranjera al cumplimiento de diversas formalidades para la realización de actos comprendidos en su objeto social tiene por fin la protección de terceros que contratan con ella.

Si la realización de un acto de los comprendidos en su objeto social, implica el sometimiento de la sociedad extranjera al cumplimiento de todos los requisitos de la legislación interna , aparece como una solución demasiado rígida para los requerimientos actuales del comercio internacional.

Pero aún si se requiriese de la habitualidad como para justificar la sumisión de la actuación extraterritorial de la sociedad al derecho local, subsisten demasiados interrogantes ya que el tratado no suministra una pauta de determinación de una noción tan imprecisa.

El tratado prevé además, expresamente, la constitución de sucursal y agencia, y somete las operaciones que ellas practiquen a la ley del Estado donde funcionan.

En lo respecta al establecimiento de normas de jurisdicción internacional el Tratado prevé para los conflictos de carácter interno, o sea de los socios entre sí y/o con la sociedad, la competencia del foro del domicilio legal de la sociedad. (art.7) .Para los conflictos con terceros en cambio, otorga competencia concurrente a los jueces del domicilio legal de la sociedad y a los jueces del lugar donde los actos que dieron origen a la controversia se realizaron o debieron realizarse , a opción del accionante.

Respecto de las operaciones practicadas por las agencias o sucursales, el art.6 establece la jurisdicción de la autoridad local, es decir del lugar donde funcionen.

8.1.2. Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de Montevideo de 1940.

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También este tratado adopta el criterio domiciliar como conexión jurídica relevante para regir a las sociedades comerciales.

La calificación de domicilio comercial, ausente en la labor de 1889, fue incorporada al Tratado de l940, entendiéndose por tal el lugar donde la sociedad tiene el asiento principal de sus negocios. Esta fórmula recogida en el art. 3 fue objeto de numerosas críticas, ya que - según surge de las mismas actas del ll Congreso Sudamericano - se señalaba la superioridad del concepto de sede.

La adopción del principio domiciliar queda reflejada en el art. 6. La interpretación sistemática de esta norma en relación a la disposiciones contenidas en los artículos 7 y 8 conduce a sostener que las sociedades comerciales, los aspectos referidos al contenido del contrato social ,la calidad del documento, las relaciones jurídicas entre los socios, de éstos con la sociedad y de la misma con los terceros, son regidos por el derecho del domicilio comercial de la misma.

El mismo artículo 6 somete la forma del contrato a la ley del lugar en que el mismo se celebre, sujetando las formas de publicidad a las determinaciones de cada Estado.

El sistema de Montevideo se completa con una regulación expresa de algunos aspectos de la actuación internacional de las sociedades. Sienta el principio de reconocimiento de pleno derecho para las actuaciones aisladas y la comparencia en juicio (art. 8)

Para la realización habitual de actos comprendidos en su objeto social en un país distinto a aquel en el que obtuvo su personería se establece la sujeción a la ley del estado en el que intentan realizarlos (art. 8), prescribiendo que las sucursales o agencias se consideran domiciliadas a los efectos de los actos por ellas realizados en el país donde funcionan ( art. 3).

El Tratado otorga jurisdicción a los jueces del domicilio de la sociedad, esto es los jueces del lugar del asiento principal de sus negocios.

8.1.3. Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles ( Montevideo l979)

Este instrumento podrá no contar con la tradición jurídica de los Tratados de Montevideo, pero presenta sobre aquéllos la indubitable ventaja de ser el único instrumento internacional que vincula en orden a la regulación de la actuación internacional de las sociedades mercantiles, a la totalidad de los países socios del Mercosur.

La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, que se aprobó en el marco de la CIDIP II, ha sido ratificada por la República Argentina en fecha 1 de diciembre de 1983, por la República Oriental del Uruguay en fecha 15 de mayo de 1980, por la República de Paraguay en fecha 16 de agosto de 1985 y por la República Federativa del Brasil quien lo hizo por decreto legislativo 91/95 en noviembre de 1995.

Ha sido además ratificada por Guatemala, México, Perú y Venezuela.

La mayoría de las normas de la CIDIP II son normas indirectas. No producen por tanto uniformidad del derecho aplicable, solo se produce la unificación de las normas de conflicto.

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El art. 1 de la convención señala su ámbito material y espacial de aplicación al disponer que “se aplica a las sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados parte”. Esto significa que sólo rige para las sociedades mercantiles excluyéndose pues las sociedades civiles, las asociaciones, fundaciones y los contratos asociativos a los que no se aplicará la convención.

Recurriendo a la clásica metodología conflictualista establece en su artículo 2 que las sociedades mercantiles serán regidas en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y disolución por el derecho del lugar de constitución. Por ende todas las fases de la vida social se rigen por la ley del lugar de su constitución que se transforma así en ley personal de la sociedad.

La CIDIP II fue redactada teniendo en cuenta los distintos sistemas reflejados en los ordenamientos jurídicos de los Estados que integran la OEA, inclinándose algunos por el criterio domiciliar o de la sede (sistema continental europeo) mientras que otros optan por el criterio de la incorporación (sistema anglosajón). La convención no opta por ninguno de ellos y prefiere una fórmula conciliadora al elegir el punto de conexión “lugar de constitución” en la interpretación que brinda la segunda parte del art. 2.12

La segunda parte del mismo artículo califica el ”lugar de constitución” de las sociedades mercantiles, caracterizándolo como aquél “donde se cumplan los requisitos de fondo y forma requeridos para la creación de dichas sociedades”.

Si se toma en cuenta la diversidad de la localización de la ley personal en los derechos nacionales de los países miembros de la Conferencia Interamericana, ha de admitirse que la calificación autárquica que brinda la norma en examen recurre a elementos lo suficientemente generales como para captar los casos provenientes de sistemas jurídicos que adoptan el principio domiciliar tanto como de los que adoptan el principio constitucionista. Se proyecta de esta manera una posible solución armonizadora de los sistemas en presencia.

El art. 2 de la CIDIP II dispone que la ley del lugar de constitución rige la forma del acto constitutivo de la sociedad. De este derecho corresponde derivar las consecuencias de la inobservancia de los requisitos formales exigidos. Ese mismo derecho también deberá decidir si el posterior cumplimiento produce - y bajo qué condiciones- la regularización de la sociedad. 13

Así, en el marco del derecho del lugar de constitución habrá de juzgarse si la inobservancia de los requisitos formales ha permitido el nacimiento de una sociedad irregular, o si por el contrario, el incumplimiento de los recaudos formales obsta al nacimiento de una estructura societaria siquiera irregular.

En el marco de la regulación de la cuestión formal quedan comprendidas también las cuestiones de publicidad e inscripción, sus medios y efectos.

La prueba de la constitución de la sociedad queda en principio también regida por la ley del lugar de constitución (art. 3, segundo párrafo). Esta solución, que resulta de la necesaria compatibilidad entre el derecho que rige el fondo del acto y la admisibilidad de los medios de prueba, ha sido receptada tanto en el sistema de las Convenciones

12 Estados Unidos, por ejemplo, que es miembro de OEA, sigue el sistema de la incorporación por el que se prevé que la sociedad tiene como ley personal la del Estado donde ha sido incorporada o registrada, donde se cumplen las formalidades de constitución. Esto significa que “a company is domicilied where it is incorporated” y, siguiendo esta línea “la ley personal de una sociedad ‘depends not upon the place at which its center of administrative business is situated, but upon the place at which it is registered’, según cita Boggiano en la pág.518 de su “Curso... ”.- 13 BOGGIANO, A. Derecho internacional privado. Derecho mercantil internacional. T.II.3ªed. Abeledo Perrot. Bs.As.,1991,pag.19.

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Interamericanas (CIDIP ll sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero), como en el ámbito de los Tratados de Montevideo de Derecho procesal civil internacional de 1889 y 1940 (arts.2 de ambos Tratados).

Como en todos los instrumentos generados por la Conferencia Interamericana se hace una expresa reserva de la inaplicabilidad del derecho extranjero cuando suponga una manifiesta violación del orden público (art. 7)

El art. 3 establece que las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás estados, aunque admite que el Estado anfitrión exija se acredite su existencia conforme la ley del lugar de su constitución, esto es, presentando ante las autoridades del Estado donde pretende ser reconocida los instrumentos donde conste su constitución.

La capacidad que se le reconozca a la sociedad constituida en el extranjero encuentra limitación en la norma del art. 3 in fine, ya que no podrá reconocérsele mayor capacidad que la que se otorga a las sociedades constituidas en el Estado reconociente y esto para evitar un trato preferencial que perjudique los intereses de las sociedades locales.

Ello obligará a los organismos nacionales de control de sociedades a realizar una comparación material de los derechos de los países de constitución y funcionamiento.

En países de estructura federal, en que la competencia de control societario es ejercida por organismos nacionales y provinciales o estaduales en sus respectivos ámbitos territoriales, será necesario elaborar criterios uniformes que posibiliten el funcionamiento armónico del sistema. Una vez más, el camino de la integración provoca la necesidad de mirar hacia dentro de los sistemas jurídicos de los países involucrados en ese proceso.

No cabe sino reconocer que el camino de la armonización de las soluciones internacionales supone que existan criterios mínimos uniformes dentro de cada sistema jurídico nacional. La ausencia de esta armonización interna obstará a la realidad de una armonización de soluciones internacionales.

El art. 4 prevé el establecimiento de la sociedad constituida en el extranjero para ejercitar actos habituales comprendidos en su objeto social, ya sea directa o indirectamente. La terminología utilizada no resulta del todo clara. En una derivación razonada del sistema podrá entenderse que actuación directa refiere a aquella que la sociedad realiza per se, esto es sin la colaboración de terceros (supuesto de traslado de la sede o de establecimiento de sucursales). Actuación indirecta sería la realizada por medio de terceros (representantes, agentes y/o filiales). En esta última hipótesis se las somete a las prescripciones de la ley del Estado donde pretenda realizar dichos actos (art.4 in fine).

El art. 5 refiere al traslado de la sede efectiva de la administración central. Se faculta al Estado receptor a exigir a la sociedad constituida en el extranjero que cumplimente los requisitos exigidos por la ley local. Se destaca que se trata de una potestad y no de un deber.

La regulación de los requisitos exigibles para el cambio de sede y por ende los efectos de su inobservancia se regularán entonces por la ley del Estado de la nueva localización.

Ello puede conducir a la necesidad de reconstituir la sociedad y por ende a la consideración de los efectos del cambio de sede mientras la sociedad no se reconstituya.

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A falta de regulación de esta cuestión en la Convención Interamericana, su solución deberá desprenderse de los sistemas nacionales.

Los actos directa o indirectamente celebrados en cumplimiento del objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en territorio del Estado anfitrión quedan sometidos a los jueces de este último Estado. (art.6).

8.2. Derecho internacional privado de fuente interna.

En el derecho argentino deben considerarse las normas contenidas en la Sección XV del Capítulo l de la ley societaria Nº l9.550.

A diferencia de lo que ocurre en Brasil o Chile, nuestro país regula toda la materia societaria en una sola ley, ya que la misma contempla la normativa aplicable a todos los tipos societarios. Diferente es el supuesto de los Estados citados, que regulan en diferentes leyes los tipos legales reconocidos .

8.2.1. La ley personal de la sociedad. Derecho aplicable.

Se ha sostenido que la regla general para la localización de la lex societatis se encuentra en la primera parte del art. 118, que indica que la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero se rige por la ley del lugar de su constitución14. El art. 118 es una típica norma de conflicto que localiza los supuestos previstos en el tipo legal, en el lugar de constitución de la sociedad, cuyo derecho declara aplicable.

La ley argentina utiliza el mismo criterio de conexión de la CIDIP II, pero esta tiene una formulación más analítica ya que refiere a “existencia, capacidad, funcionamiento y disolución” en tanto el art.118 solo menciona la existencia y forma.

La determinación de los supuestos comprendidos en el tipo legal de esta norma plantea algunos problemas cuya consideración no puede soslayarse.

El término capacidad, aparecía en el artículo 114 del Proyecto, que corresponde al art.118 de la ley. La exclusión perpetrada no fue completada por una norma expresa que regulara el supuesto. Ante la necesidad de integrar esta carencia de regulación, Boggiano propone aplicar inmediatamente el art. 124 L.S, de modo que si la sociedad constituida en el extranjero tiene radicada en Argentina su sede o centro de explotación exclusiva, la capacidad de la sociedad será regida por el derecho argentino 15.

En supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero no tenga localizada sede ni centro de explotación exclusivo en Argentina, la solución deberá extraerse de la primera parte del art. 118 que indica que las sociedades se rigen por la ley del lugar de su constitución. Pero una sociedad no puede ser constituida sin ajustarla formal y sustancialmente a los requerimientos del país en que se perfecciona la constitución mediante la registración. Consiguientemente, es necesario cumplir con los recaudos de tal lugar para adquirir personalidad. Ningún país la confiere a asociaciones que no reúnan las condiciones legales necesarias para que nazca la existencia societaria. La duda radica en saber si, cumplida la ley del país de constitución, se ha de entender que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la capacidad de la sociedad deben regirse además por

14 BOGGIANO, A. Derecho.... pág. 10 y sig. 15 BOGGIANO, A. Ob. cit. pág. 11

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otro derecho independiente en el vigente en el lugar de constitución. ( Ej. El de la sede social o el del centro de explotación) 16.

En el artículo 118, si la “existencia” social se rige por el derecho del lugar de constitución, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y sustanciales tiene que sujetarse a la ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad, como requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es la medida de la capacidad societaria, por lo que debe gobernarse por el mismo derecho que aquél. 17

La ley societaria no contiene una disposición en contrario, por lo que puede concluirse que la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar.18

Cabe entonces indagar qué se entiende en el derecho argentino por lugar de constitución, atento que su localización posibilita la identificación del derecho aplicable.

A diferencia de la CIDIP II, el derecho argentino no brinda una calificación autárquica de lugar de constitución. Esta calificación de lugar de constitución como aquel lugar donde la sociedad adquiere personalidad jurídica, donde es reconocida como tal 19, es construida doctrinariamente.

Una calificación amplia de lugar de constitución que lo entienda como lugar de adquisición de la personalidad jurídica, requerirá de la precisión del contenido concreto de ese concepto en atención a las exigencias específicas del derecho vigente en el lugar de adquisición de la personalidad jurídica. Recuérdese la diversidad de sistemas existentes (domiciliar y constitucionista)20. En ese sentido la doctrina ha manifestado que por lugar de constitución debe entenderse pues, el país donde la entidad ha cumplido con las formalidades prescriptas por las leyes allí vigentes, para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad jurídica, o la ha obtenido de manera automática, como consecuencia del acto jurídico privado originario.21

8.2.2. Sociedades constituidas en el extranjero con principal objeto o sede en el país.

El art.124 señala que “la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la república o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.

La utilización de la conjunción disyuntiva “o”, implica reconocer que para el habilitar el funcionamiento de la norma será suficiente que se presente una de las dos conexiones utilizadas: sede o principal objeto en el país.

16 BOGGIANO, A. Ob. cit. pág. 1417 BOGGIANO, A. Ob. cit. pág. 1418 BOGGIANO, A. Ob. cit. pág. 1419- Cfr.BOGGIANO, Antonio. “Curso...”, pág. 515.;BOGGIANO, Antonio, “El derecho internacional privado de las sociedades comerciales”, E.D.68, pág.849; KALLER DE ORCHANSKY, Berta. “Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado argentino”, L.L. 147, pág.1201; en contra CIURO CALDANI, Miguel A.” Reflexiones acerca de la actividad de las empresas transnacionales en relación al mundo jurídico y el derecho internacional privado”, R.D.C.O., 8-43, pág.42 quien se inclina por interpretar el alcance del art.118 1er. Párrafo, en el sentido de que el legislador tuvo en miras referirse a la ley del domicilio aún cuando habla de lugar de constitución. “...Nos inclinamos a aceptar la explicación de que realmente se pensó en consagrar la ley del domicilio de la sociedad.”.-20 BOGGIANO, A. Derecho... pág. 1621- P.V. KALLER DE ORCHANSKY, Berta. Op. Cit., pág. 1206.-

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Corresponde en primer término acordar la noción de sede social que será utilizada. La ley de sociedades no sólo no contiene una calificación autárquica sino que tampoco brinda elementos suficientes para la construcción de una definición analógica. Que por otra parte tampoco puede desprenderse de las normas del Código de Comercio. Ante el silencio de las normas comerciales, se recurre a las definiciones del derecho civil contenidas en los arts. 89 y 90 inc. 3, el primero de los cuales refiere al domicilio legal en tanto que el art. 90 inc. 3 refiere al domicilio estatutario.

Una derivación razonada del sistema protectorio resultante de la norma del art.124 conduce a preferir la calificación del art. 89 de sustracto real y no voluntarista, excluyendo de esta manera las hipótesis de fraude.

Atento lo expresado, por sede social se entiende “el centro de dirección o administración general de la sociedad, cualquiera sea el domicilio estatutario”22.

La indeterminación del contacto utilizado en segundo término puede provocar graves dificultades. En efecto, cuando el objeto social se cumpla en el país, no exclusiva sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto social, no puede sostenerse que el supuesto encuadre en la hipótesis típica descripta por el art. 124. Por el contrario, la explotación concurrente nos pone frente a la realidad de sucursales o representaciones que como tal debe quedar regido por el art. 118 tercera parte y disposiciones concordantes.

La definición de los contactos resulta indispensable para evitar la injustificada aplicación expansiva de la norma a supuestos no comprendidos en su tipo. La interpretación de “principal objeto” como objeto exclusivo a cumplirse en nuestro país posibilita el funcionamiento armónico de las normas del art. 124 y del art. 118 en su primera y tercera parte.23

Si una sociedad se constituye en el extranjero para cumplir su objeto exclusivamente en el país, o fija en él su sede, aparecen indicios de una voluntad de las partes de sustraerse a la aplicación del derecho argentino, principalmente por cuestiones de índole impositiva y fiscal, configurándose un supuesto de fraude a la ley 24.

La norma impone como sanción la sujeción de la sociedad al derecho que se ha querido evitar. Esto implica que a los efectos de la constitución y de la reforma societaria deberá darse cumplimiento a las prescripciones del derecho argentino. La sociedad es una sociedad local, por tanto íntegramente sometida a las prescripciones del derecho argentino. , y para ese derecho argentino esa sociedad no estará constituida regularmente sino cumple las prescripciones del derecho argentino.

Esas prescripciones resultan del juego de los arts. 124 y arts. 4 y siguientes de la 19550 de lo resulta que la sociedad deberá:

Constituirse mediante contrato otorgado en instrumento público o privado. Si se otorga por instrumento privado deberá ser ratificado por los otorgantes ante el juez del registro, para darle autenticidad.

Inscribir el contrato en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción correspondiente y en su caso en el registro de sociedades por acciones.

Si se trata de sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones se debe publicar por un día en el Boletín Oficial.

22- BOGGIANO, Antonio. Derecho....., T II, pag.20.23 BOGGIANO, A. Derecho....., T II, pag.19. 24 Sin embargo, BOGGIANO, A. Derecho....., T II, .

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Las prescripciones de la ley societaria deben ser completadas con la normativa resultante de las legislación provincial respectiva, que ejercen el control a través de las respectivas reparticiones locales a cargo de la inspección de personas jurídicas.

En lo que respecta al funcionamiento de la sociedad queda igualmente sometida al control establecido por el derecho argentino para las sociedades constituidas en su territorio, ya que la sociedad que queda captada por el tipo legal del art.124, se considera sociedad local no solo a los efectos de la constitución sino también respecto al control de su funcionamiento.

La interpretación del art. 124 señalada precedentemente, puede conducir a situaciones de injusticia en supuestos de sociedades regularmente constituidas en el extranjero que posteriormente muden su sede o explotación al país, cuando no existen condiciones que hagan presumible que se trate de una maniobra para evadir la aplicación del derecho patrio. O sea en supuestos en que los elementos subyacentes a las conexiones previstas en la norma hayan tenido su localización real en el extranjero.

En tales supuestos, la norma del art. 124 no puede funcionar como una norma de exclusión sin vulnerar una interpretación sistemática de la ley de fondo.

Si el art. 118 2da. parte reconoce la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero para realizar actos aislados y estar en juicio, una interpretación respetuosa del sistema debería colegir que la sociedad conserva su personalidad, bien que acotada, para actuar en el país. En tal orden de ideas, someterla a la sanción del art. 124 implicaría negar tal situación25.

En estos supuestos el art. 124 deberá interpretarse como una norma de adaptación societaria y por ende deberá reconocerse la regularidad de la sociedad que sin fraude a la ley encuadra en la figura del tipo legal del artículo sub examine, en tanto en cuanto haya iniciado las gestiones tendientes a su adecuación al derecho argentino.

8.2.3. Funcionamiento

Los derechos y obligaciones de los socios están regidos normalmente por la ley personal de la sociedad ( art. 118 primera parte y artículo 124). Pero como ese derecho puede contener reglas que difícilmente se pueden conciliar con los principios fundamentales del derecho societario argentino, que permitirán el recurso al orden publico ( art. 14 inc.2 C.C.)

El desarrollo de esos criterios fundamentales requiere una investigación dirigida a descubrir esos principios en la ley argentina y compararlos con las soluciones concretas que el derecho societario extranjero brinda a la cuestión. Sólo de esa comparación material se podrán extraer conclusiones, ya que resultaría inadecuada una valoración que prescindiese de las circunstancias fácticas y normativas del caso.26

Boggiano advierte aquí el papel decisivo que los principios societarios desempeñan en el funcionamiento del sistema de Derecho internacional privado y que no se puede eludir la tarea de comparación material entre los principios que inspirar la ley del lugar de constitución y la ley argentina. Así, sólo excepcionalmente cabe desplazar el art. 118 ,primer párrafo, y su consecuencia el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable con las ideas de justicia que inspiran nuestros principios societarios; así por ejemplo los que inspiran los artículos, 13, 18 y 19 de la ley 19.550.27

25 BOGGIANO, A. Derecho....., T II, pag. 73.26 BOGGIANO, A.. Derecho....., T II, 73.27 BOGGIANO, Antonio. Derecho....., T II, pag.74

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En este orden de ideas corresponde realizar el análisis de la regulación correspondiente a los derechos de promotores y fundadores, la designación de los órganos sociales y las facultades y responsabilidades de los órganos sociales.

En lo que respecta a la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero, corresponde considerar la particular solución contenida en el art. 121 de la ley 19.550, que somete la responsabilidad de estos representantes a la ley argentina. El mismo artículo sujeta la responsabilidad de los órganos de las sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley argentina. El art.121 impone a los representantes de las sociedades constituidas fuera del país “las mismas responsabilidades” que la ley argentina impone a los administradores. Boggiano expresa que hay que entender, que para toda hipótesis se aplica la norma general del art. 59 de la ley 19.550.28

Naturalmente el funcionamiento de estas normas de aplicación inmediata están condicionadas por la existencia de jurisdicción argentina. Es importante tener en cuenta esa limitación, ya que las responsabilidades emergentes de la aplicación del derecho argentino se podrán hacer efectivas si existe jurisdicción argentina. En cambio cabría examinar el grado de efectividad que tales decisiones pudieren lograr en el lugar de constitución, sede o explotación de la sociedad extranjera. Una vez más se impone la necesidad de la comparación de derechos para prever las posibilidades de reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.

8.2.4. Realización de actos aislados.

El art.118 en su 2da. parte, faculta a la sociedad constituida en el extranjero para realizar en el país actos aislados.

Si el reconocimiento de esta capacidad es incondicional, en cambio la caracterización de qué se considere “acto aislado” presenta problemas.

En tal sentido expresa Boggiano que el límite entre el ejercicio habitual, sustancial y continuado de negocios y la celebración de actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte sustancial de los negocios es fluído, no encontrando razón para interpretar restrictivamente el concepto de actos aislados.29

De manera especial la doctrina y jurisprudencia se han pronunciado en materia de licitaciones y de adquisición de inmuebles.30

8.2.5. Capacidad de estar en juicio ante los tribunales argentinos

El art. 118 recibe en este punto, la doctrina de la corte Suprema en el caso “Potosí S.A. c/ Cóccaro, Abel F. ( Fallos, 256-263) en el que se reconoció el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa en juicio. Causa vinculada a la cuestión del reconocimiento de las sociedades

28 BOGGIANO, Antonio. Derecho....., T II, pag.77

29 BOGGIANO, Antonio. Derecho....., T II, pag.77.En posición opuesta puede verse el trabajo de Rovira, Alfredo “Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúan en la República”, L.L.155-983. II,1).30 BOGGIANO, Antonio. Derecho....., T II, pag.79. J.A. T.6, pág. 46, Cam.Ap. Civ. en pleno; J.A. T.6, pág. 244, Fallo de la Cám. Ap. Civ., marzo-30-1921.

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extranjeras para estar en juicio en el país sin necesidad de cumplir los requisitos requeridos para establecer filial o sucursal.

8.2.6. Representación permanente en el país.

El tercer párrafo del art. 118 dispone que para que la sociedad pueda establecer cualquier especie de representación permanente debe cumplir ciertos requisitos que esta norma material impone.

La hipótesis normativa refiere específicamente al ejercicio habitual en Argentina de los actos comprendidos en el objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, en cuanto tal ejercicio de su sujeto configure sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente. O sea, no se está frente a una nueva personalidad societaria argentina sino frente a la mera representación de la sociedad constituida en el extranjero, a cuya actuación las normas materiales del derecho societario argentino le imponen determinadas condiciones.

Conforme lo impone la tercera parte del artículo 118, la sociedad constituida en el extranjero deberá: acreditar la existencia de la sociedad, con arreglo a las leyes del estado de constitución; fijar domicilio en la República y cumplir con los requisitos de inscripción y publicación que la ley exige para el tipo de sociedad; justificar la decisión de crear dicha representación y nombrar la persona a cuyo cargo ella estará y determinar el capital asignado cuando corresponda según leyes especiales.

La norma solamente exige la acreditación de la existencia social, no inscripción de los estatutos societarios como en los supuestos de constitución de filiales ( art. 123).

Si la sociedad constituida en el extranjero es atípica en nuestro país, para establecer sucursal deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso determine el juez de la inscripción, que conforme dispone el art. 119 deberá fijarlas con el criterio de máximo rigor previsto en la ley argentina. Deberá llevar contabilidad separada en el país y someterse al control correspondiente al tipo de sociedad ( art.120). El artículo 121 por su parte somete la responsabilidad de los representantes de las sociedades extranjeras al derecho argentino.

8.2.7. Traslado de la sede

Si bien el traslado de la sede fuera del país de su constitución no ha sido considerado causal de disolución de la sociedad (art.94 ,ley 19.550 en Argentina, art.1003 y 1004 Código Civil Paraguayo, art.159 de la ley 16.060 uruguaya y la sanción brasileña de pérdida de la nacionalidad pero no de la personalidad) cabe preguntarse por los efectos que este cambio de sede producirá en el ámbito internacional considerado.

La cuestión deberá resolverse en el ámbito de los sistemas jurídicos nacionales de aquel país donde la sociedad localice la nueva sede.

Si el país al cual se ha trasladado la sede sigue el criterio de la incorporación, el estatuto personal de la sociedad no sufrirá ninguna alteración. Si, en cambio, el criterio seguido es el de la sede real y efectiva, el derecho del Estado a donde se ha trasladado la sede será el que determine la subsistencia de la personalidad de la sociedad y podrá implicar la necesidad de adaptar materialmente los estatutos societarios a la legislación vigente en el mismo.

En el derecho argentino, deberá considerarse que la rigurosidad de la solución que se desprendería de una interpretación literal del art.124 de la ley societaria, podría llevar

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a declarar la eventual inexistencia, nulidad o irregularidad de la sociedad constituida en el extranjero, por lo cual dicha interpretación debería ser morigerada según la interpretación propuesta por Boggiano31.

8.2.8. Constitución de filiales.

El artículo 123 de la ley de sociedades dispone que para constituir sociedades en la República, deberán previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por acciones en su caso.

El cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 123 habilita a la sociedad extranjera a constituir una sociedad filial en Argentina. Cabe destacar que ante estas hipótesis el derecho argentino no se contenta con exigir la acreditación de la existencia de la sociedad conforme el derecho del lugar de constitución como en el art. 118, sino que exige la inscripción de los estatutos y de sus reformas.

El fin que ha presidido el establecimiento de la norma es el de asegurar el régimen de responsabilidad del socio y de control societario. Para ello se ha impuesto obligaciones previas a la sociedad constituida en el extranjero, cuyo carácter sustantivo se ajusta a la extranjería de la sociedad, se las impone especialmente a ella, al punto que no tendría sentido aplicarlas a una sociedad constituida en la Argentina. Es a las sociedades constituidas en el extranjero a quienes la norma impone la previa presentación de sus credenciales, que esclarezca su identificación y régimen propio según su ley personal del país de constitución32.

Por otra parte la norma exige la inscripción de la documentación a sus representantes legales. Estos representantes de la sociedad constituida en el extranjero están habilitados por un mandato para la constitución de la sociedad. Por tanto las reglas aplicables a dicho mandato son las del derecho argentino de lugar de cumplimiento del mandato. Cumplido el objeto del mandato, o sea constituída regularmente la sociedad en el país, esta queda íntegramente sometida al derecho argentino de constitución.

Es necesario además considerar la cuestión del ámbito de aplicación de la norma del artículo 123, que literalmente refiere solamente a constitución de sociedades en el país.

Sin embargo, tal como expresa Boggiano, el artículo 123 resulta aplicable siempre que se trate de la constitución de una sociedad en el país, sea por fusión entre una sociedad constituida en el extranjero y otra en la República ( fusión propiamente dicha), sea que la sociedad constituida en el extranjero se escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina.33

También debe considerarse comprendida en el tipo del artículo 123, la participación en sociedades argentinas preconstituidas. Ello resulta de la interpretación

31BOGGIANO, A., Sociedades..., pág. 36.32 BOGGIANO, A. Derecho internacional privado. Derecho mercantil internacional. T.II.3ªed. Abeledo Perrot. Bs.As.,1991,pag.90.33 ? BOGGIANO, A. Derecho internacional privado. Derecho mercantil internacional. T.II.3ªed. Abeledo Perrot. Bs.As.,1991,pag.89.

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razonada del sistema. El fin que ha presidido el establecimiento de la norma es el de asegurar el régimen de responsabilidad del socio y de control societario.34

En el caso Parker Hannifin Argentina S.A. , la Cámara Nacional de Comercio Sala B35, resolvió que la exigencia de la inscripción de la sociedad en el país contenida en el artículo 123 debía ser interpretada con criterio amplio. Ello implicará considerar el real alcance de la expresión “constituir una sociedad” y además las consecuencias de la falta de inscripción del contrato social de la sociedad que toma o adquiere participación en una sociedad en la República. Hay que esclarecer si constituir sociedad en los términos del art. 123 significa constituir sociedad controlada o aún vinculada ( art. 33, ley 19.550) o inclusive abarcará también las hipótesis de participación insignificante. En el caso A.G.McKee Argentina S.A., la Sala C de la misma cámara precisó que “toda participación societaria en tipos por partes de interés o por cuotas impone siempre el cumplimiento de l os requisitos del art. 123; más tratándose de sociedades anónimas, ello es necesario cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuando, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de derecho o simplemente de hecho; como, asimismo, en los supuestos en que sin adquirir tal posición participan activamente ....Se trata de una cuestión de hecho, a resolver caso por caso, que puede ponerse en evidencia a través de diversas manifestaciones, frecuentemente por la participación en las asambleas”. Posteriormente en el caso Hierro Patagónico Sierra Grande S.A., la Sala A de la Cámara comercial consideró inaplicable el art.123 a supuestos de participación ínfima.

8.2.8. Responsabilidad de los representantes

El art.121 prevé la aplicación de las normas de derecho interno argentino a los supuestos de responsabilidad de los representantes. Esto implica que, conforme al art.59 deban “obrar con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios”. Si no lo hicieran responden ilimitada y solidariamente por los daños que resulten de su acción u omisión. La responsabilidad prevista es entonces, subjetiva.

Esto sin perjuicio, de lo que las sanciones específicas previstas para cada uno de los tipos sociales.

8.2.9. Sociedad constituida según un tipo societario desconocido.

Cuando la sociedad constituida en el extranjero lo sea según un tipo desconocido en el país, el art.119 prevé que será el juez del registro quien determinará las formalidades a cumplir teniendo en cuenta el principio de sujetarla al máximo rigor previsto por la ley. El caso más riguroso es el de las sociedades por acciones, de modo que tal régimen será el aplicable.

En cuanto a la responsabilidad de los representantes de tales sociedades, la última parte del art.120 fija que se aplicarán las normas de la S.A., referidas a la responsabilidad de los directores de las mismas.

34 BOGGIANO, A. Derecho internacional privado. Derecho mercantil internacional. T.II.3ªed. Abeledo Perrot. Bs.As.,1991,pag.90.

35 L.L.1977- C-594.

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