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8/16/2019 Sobre los límites a la Prueba Preconstituida en el proceso penal | Tesseract - Cualificación en Ciencias Penales

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SOBRE LOS LÍMITES A LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL PROCESO

PENAL

Por

JULIO MUERZA ESPARZACatedrático Derecho Procesal

Universidad de Navarra

[email protected]

Revista General de Derecho Procesal 39 (2016)

RESUMEN: Si bien, como la regla general, solo pueden considerarse pruebas, a los efectos deenervar la presunción de inocencia, las practicadas en el juicio oral existen supuestos en los queno se puede negar la eficacia probatoria a las diligencias practicadas durante la instrucción,siempre que se realicen de acuerdo al ordenamiento jurídico, como sucede con la denominadaprueba preconstituida. Sin embargo, su actual regulación no parece dar respuesta a cuestionestales como la siguiente: ¿puede dejar de ser objeto de valoración una prueba testificalpreconstituida e introducida con tal carácter en el juicio oral cuando la testigo-víctima desatiende laobligación de declarar en el juicio?

PALABRAS CLAVE: Diligencias sumariales, Juicio oral, Prueba preconstituida, Derecho dedefensa, Víctima, Videoconferencia.

SUMARIO: I.- Introducción. II.- Supuestos legales de prueba preconstituida: A) El menor deedad; B) El testigo en el extranjero o ignorado paradero; C) La lectura de los folios sumariales (art.730 LECrim). III.- La negativa de la víctima a declarar en el acto del juicio por videoconferencia ysus consecuencias: la STS 22 de octubre de 2015. IV.- Conclusiones.

ABSTRACT: While, as a rule, for the purposes of rebutting the presumption of innocence canonly be considered evidence the one practiced in the oral trial, there are some cases in whichprobative value cannot be denied to the investigation acts executed during the pretrial proceeding,always according to the law, as it happens with the so-called pre-constituted evidence. However,current regulation does not seem to answer questions such as: can we give no value to a witnesspre-constituted evidence introduced with such character in the oral trial when the witness-victim

neglects the obligation to declare in the hearing?

KEYWORDS: Investigation acts, Oral trial, Pre-constituted evidence, Right of defense, Victim,Videoconference.

I.- Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, como regla

general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia

penal, y a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, las

practicadas en el juicio oral, puesto que el procedimiento probatorio debe tener lugar


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RGDPRISSN: 1696-9642, núm. 39, Mayo (2016) Iustel

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necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el

mismo Juez o Tribunal que ha de dictar la sentencia; de manera que la convicción sobre

los hechos enjuiciados se alcanza a través del contacto directo con los medios de prueba

aportados a tal fin por las partes1. Ahora bien, junto a tal principio, la jurisprudencia tanto

del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo vienen reiterando "que esa idea

no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia

probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que

la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse

en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas

a contradicción"2.

En concreto, son la denominada prueba anticipada y prueba preconstituida, los

instrumentos habituales a través de los cuales pueden alcanzar valor probatoriodiligencias practicadas fuera del acto del juicio oral3.

La singularidad de la denominada prueba anticipada4 se limita a que la práctica

probatoria se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás,

deben observarse las reglas propias de la prueba y sometimiento a los mismos principios

de publicidad, contradicción e inmediación ante el órgano jurisdiccional encargado del

enjuiciamiento y fallo.

Por su parte, la prueba preconstituida, diferente a la anterior, se caracteriza porque la

práctica de la prueba no tiene lugar ante el órgano enjuiciador, sino ante el juzgado de

instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio-

temporal y queda reducida a la percepción del soporte en que aquella se documente y

1 Cfr., entre otras muchas, SSTC 53/2013, de 28 de febrero ; 345/2006, de 11 de diciembre ;1/2006, de 16 de enero ; 206/2003, de 1 de diciembre ; 195/2002, de 28 de octubre ; 182/1989, de3 de noviembre . Así mismo, SSTS 4 febrero 2014; 5 junio 2013; 17 julio 2012.

2 SSTC, entre otras, 53/2013, de 28 de febrero ; 344/2006, de 11 de diciembre ; 1/2006, de 16de enero ; 187/2003, de 27 de octubre ; 80/1986, de 17 de junio . SSTS, entre otras, 31 enero

1992; 2 de Marzo 1992; 15 de Junio de 1.992; 4 octubre 1996; 9 diciembre 1996; 2 diciembre2010; 15 mayo 2012. Así mismo, SSTEDH, entre otras, de 20 de noviembre de 1989, casoKostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen, §51), en las que declara que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar enfase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 delart. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, yque se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé alacusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a suautor bien cuando se prestan, bien con posterioridad.

3 En general sobre estos conceptos puede verse ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, ed. Trivium 1989. Más recientemente, ÁLVAREZ BUJÁN, Reflexiones críticaen torno a la prueba preconstituida en el proceso penal: referencia a la prueba preconstituida y a la

prueba anticipada, Boletín del Ministerio de Justicia, año 69, nº 2180, 2015, págs. 1 a 54.4 Véanse los artículos 657 -proceso ordinario-, 781.1,3º y 784.2 -proceso abreviado- LECrim.


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Muerza Esparza - Sobre los límites a la prueba preconstituida en el proceso penal

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refleje5. En sentido propio, tiene su origen en la existencia de diligencias cuya repetición

en el juicio oral deviene imposible por su propia naturaleza -así sucede con la inspección

ocular o el control de alcoholemia- o se prevé como de reproducción imposible o difícil

por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en término

que permiten anticipar la imposibilidad de practicarlas en el juicio oral6.

Para su validez como prueba de cargo las diligencias practicadas durante la

instrucción se encuentran sometidas al cumplimiento de una serie de presupuestos y

requisitos que la jurisprudencia clasifica así: a) materiales -que exista una causa legítima

que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria

intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de

contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del investigado, a fin

de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y, d) formales -laintroducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en

que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los

interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se

someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el

juicio oral7.

II.- La Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la prueba preconstituida,

fundamentalmente en el proceso ordinario al regular la declaración de los testigos (arts.

448 y 449); en el proceso abreviado en el capítulo relativo a las diligencias previas (art.777.2 ) y en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, en

las diligencias urgentes (art. 797.2 ).

El artículo 448 contempla dos causas por las que el testigo, una vez interrogado en la

fase de instrucción no pueda comparecer cuando se le cite para declarar de nuevo ante

el órgano encargado del enjuiciamiento y fallo -art. 446 -. Son las siguientes: a)

encontrarse ausente del territorio nacional; b) existir un motivo racionalmente bastante

para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio

oral.

5 Véanse los artículos 448, 449, 777 y 797 LECrim.6 Véanse, entre otras, SSTS 28 diciembre 2009 (RJ 2010, 428); 10 marzo 2009 (RJ 2009, 3284).7 SSTC, entre otras, 303/1993, de 25 de octubre (RTC 1993, 303); 153/1997, de 29 de

septiembre (RTC 1997, 153); 12/2002, de 28 de enero (RTC 2002, 12); 195/2002, de 28 de octubre(RTC 2002, 195); 187/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 187); 1/2006, de 16 de enero (RTC2006, 1); 344/2006, de 11 de diciembre (RTC 2006, 344). Así mismo, entre otras, SSTS 28septiembre 2015 (RJ 2015, 5111); 4 febrero 2015 (RJ 2015, 651); 19 marzo 2014 (RJ 2014, 2126);12 marzo 2014 (RJ 2014, 2246).


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Concurriendo alguna de esas causas, continúa el precepto, el juez instructor mandará

practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de

contradicción de las partes8.

Además, cuando se trate de la declaración de testigos menores de edad o de

personas con capacidad judicialmente modificada aquella podrá llevarse a cabo evitando

la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier

medio técnico que haga posible la práctica de la prueba.

En cuanto al artículo 449 , contempla la declaración del testigo en inminente peligro

de muerte, remitiendo al artículo anterior para proceder a aquélla, incluso aunque el

procesado no pueda ser asistido de Letrado.

En la regulación del procedimiento abreviado, al tratar de las diligencias previas, el

artículo 777.29

contempla también la posibilidad de que alguna de ellas no pueda serpracticada como prueba en el juicio oral y, en consecuencia, deba adelantarse ésta ante

el Juzgado de Instrucción10. Ahora bien, aparecen algunas diferencias en su regulación

respecto al proceso ordinario que conviene recordar: a) no existe una relación tasada de

motivos o causas que permitan la práctica de esta clase de prueba ya que se afirma “por

razón del lugar…o por otro motivo”; b) se prevé expresamente que la práctica de la

prueba preconstituida pueda documentarse, además de por medio de acta autorizada

por el letrado de la Administración de justicia, con expresión de los intervinientes, en

soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

En definitiva, se puede afirmar, desde el punto de vista legislativo, que la prueba

preconstituida en el proceso abreviado está prevista en unos términos más amplios que

en el proceso ordinario.

A) El menor de edad . El artículo 448 se refiere en su párrafo tercero al menor

8 Para que se produzca tal declaración, el Secretario Judicial -sostiene el artículo 448 - harásaber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de locontrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración deltestigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, apresencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del

querellante, si quisiera asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan porconveniente, excepto las que el juez desestime como manifiestamente impertinentes. El SecretarioJudicial consignará las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todoslos asistentes.

9 Y en idénticos términos en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinadosdelitos (art. 797.2 ).

10 “Cuando por razón del lugar de residencia del testigo o víctima, o por otro motivo, fuere detemer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiere motivar sususpensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo casola posibilidad de contradicción de las partes”. Y, añade: “Dicha diligencia deberá documentarse ensoporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de actaautorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoracióncomo prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducciónde la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730 ”.


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de edad, precisando, como ya se ha dicho, que su declaración, así como la de

personas con capacidad judicialmente modificada, podrá llevarse a cabo evitando

la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello

cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba. Es decir,

contiene una precisión respecto a la forma de llevar a cabo su declaración, sin

duda para salvaguardar los derechos del menor o de la persona con la capacidad

judicial modificada11.

La jurisprudencia, por su parte, en relación sobre todo con los delitos contra la

libertad sexual cuando afecten a menores de edad, viene insistiendo en que, si

bien tales conductas merecen un especial reproche moral y social que impone una

contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la

especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutelaque dichas personas merecen como víctimas de los mismos, sin embargo, en

ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados

determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y

especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que

constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás

garantías del proceso.

Dicho de otro modo, siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar

eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los

efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello

las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no

pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de

carácter cuasi- inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba

sustituyéndose el deber de la acusación de probar la culpabilidad por la obligación

de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediación y de la

contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba,

con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la

balanza del proceso en favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho

acceso, sin posibilidad de contradicción. La justicia penal no puede obtenerse a

cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en

ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del

derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema

11 Precisión que se introdujo por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, quemodificó la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de losmenores .


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jurídico12.

Partiendo de estas premisas, habrá que examinar en cada caso, en primer

lugar, si en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse

concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en

consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las

declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en

segundo lugar, cuáles son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir

de dicha declaración.

Para responder a tales cuestiones, basta con acudir a la jurisprudencia, dado

que de forma constante ha manifestado que la previsión de «imposibilidad» de

practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica

anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menoresvíctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización

secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando

sea previsible que dicha comparecencia les pueda ocasionar daños psicológicos13.

En consecuencia, ante la existencia de tales delitos habrá que ponderar qué

derecho debe prevalecer, si el del interés del menor, dado que su declaración en

el juicio le puede ocasionar daños importantes, o el derecho fundamental del

acusado a un juicio con todas las garantías. Examinados ambos derechos, si

existen razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo

para los menores en caso de comparecer), parece razonable que se pueda

prescindir de su presencia física en el acto del juicio. Ahora bien, en tales casos

deberá salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la

declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la

exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo

habrá sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los

menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente

practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos14.

12 Entre otras, SSTS 4 febrero 2015, con la jurisprudencia que cita; 28 septiembre 2015; 14octubre 2014 , con la jurisprudencia que cita; 19 marzo 2014 .

13 Cfr. STS 5 junio 2013 , con la jurisprudencia que cita; 10 marzo 2009 .14 SSTS, entre otras, 10 marzo 2009 ; 17 junio 2010 ; 17 julio 2012 y 9 enero 2013 . Está

posición encuentra también su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada porNaciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991(art. 3.1 ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de2001 (arts. 8 y 15), relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal y la Directiva 2012/29/UEdel Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre ; o con la Convención del Consejo deEuropa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzaroteel 25 de octubre de 2007. firmada por España el 12 de marzo de 2009. A ella apunta el Tribunal deJusticia de la Unión Europea en su sentencia de 16 de junio de 2005 «caso Pupino », en el que la


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Actualmente, se puede afirmar que a través de los artículos 433 , 448 , 455 ,

707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción,

dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa,

acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en

presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior

utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes;

como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la

confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio

técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la

videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio15.

Por tanto, el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad no avala el

desplazamiento caprichoso del principio de contradicción, ni el derecho de defensani da lugar a un debilitamiento de las garantías que informan la valoración

probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad

de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y

que cuentan con una tutela reforzada en nuestro sistema jurídico16.

B) Los testigos en el extranjero o en ignorado paradero. Como indicaba

anteriormente, los artículos 448 y 777.2 de la LECrim contemplan como supuesto

de prueba preconstituida la imposibilidad de concurrir el testigo al acto del juicio

oral por “haber de ausentarse del territorio nacional” o “por razón del lugar de

víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad, cuando declara que la Decisión Marco2001/220/JAI , del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal,debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar queniños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración segúnunas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera dela audiencia pública y antes de la celebración de ésta".

15 Cfr. STC 174/2011, 7 de noviembre ; SSTS 9 de enero 2013 ; 8 noviembre 2012 . Como se haargumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por símismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas queaconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado porel transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los

testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización deesas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección ysupervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes [cfr. STS 17 junio 2015].

16 En este sentido el artículo 26.1 del Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 abril) previeneque: “En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidadnecesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior seadoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas queresulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de lainvestigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para lavíctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes: a) Las declaraciones recibidasdurante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán serreproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de EnjuiciamientoCriminal. b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos”.


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residencia”.

Ciertamente, como recuerda la jurisprudencia17, en el caso de testigos en el

extranjero su falta de obligación de comparecer 18 no equivale a la imposibilidad de

la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia

recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el

extranjero a través del auxilio judicial. Únicamente, en el caso de que no se

conozca el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no

comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir

dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del artículo 730 de la

LECrim. Así pues, no se justifica la aplicación directa de este último precepto a

partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero. Para ello será

necesario acreditar el fracaso de su citación intentada o de su declaración en elpaís de residencia19, es decir, la sentencia deberá exponer las razones por las que

la situación de “ausencia” en el acto del juicio oral era previsible al tiempo de la

declaración en la instrucción y cuáles fueron las concretas diligencias tendentes a

la localización y disponibilidad del testigo.

En este sentido, constituye una norma de experiencia que en ciertos delitos,

como los relativos a la trata de seres humanos, la presión sobre los testigos-

víctima sometidos a la trata y explotación, es muy intensa, por lo que el recurso a

la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su

desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada

ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración

contra sus victimarios20.

C) La lectura de los folios sumariales (art. 730 LECrim ). Como indicaba en el

epígrafe introductorio uno de los requisitos que deben cumplir las diligencias

practicadas durante la instrucción para su validez como prueba de cargo es su

incorporación al acto del juicio a través de la lectura del acta en que se

documenten, conforme a lo previsto en el artículo 730 21. Dicho precepto exige el

17 Cfr., entre otras, SSTS 12 marzo 2014 (RJ 2014, 2246) y 24 febrero 2009.18 Véase artículo 410 de la LECrim.19 Cfr., entre otras, SSTS 26 marzo 1995; 25 mayo 1996 ; 27 diciembre 1999 #(§ 215564)#. Más

recientemente, SSTS 15 mayo 2012 ; 21 marzo 2013 ; 12 marzo 2014.20 Cfr. STS 4 febrero 2014.21 Dicho precepto previene que: “Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera

de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de lavoluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas deconformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimasmenores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección ”.


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cumplimiento de dos presupuestos: a) la imposibilidad de reproducción en el juicio

oral por causas independientes a la voluntad de la parte; y, b) la lectura efectiva de

las mismas en dicho acto, única manera de cumplir las necesarias garantías de

contradicción y publicidad que requiere toda prueba para ser apta y valorable

como tal.

En cuanto al primer presupuesto, la irreproductibilidad en el juicio oral de la

diligencia de que se trate, comprende tanto cuando aquella lo sea por razones

congénitas -piénsese en la inspección ocular practicada en la instrucción- como

cuando lo sea por razones sobrevenidas de imposibilidad de practicar en el juicio

oral. En este segundo supuesto que incluye, como hemos visto, los casos de

testigos, desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es

necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaracióntestifical22.

Además, junto a esos supuestos de imposibilidad absoluta, la jurisprudencia ha

ido añadiendo otros, en los que la presencia deviene funcionalmente imposible,

bien por tratarse de personas con residencia en el extranjero, bien porque se

encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su

adecuada constancia en autos, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional,

atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, deba desplegar la

diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate23.

Por lo que se refiere al segundo presupuesto, la lectura efectiva de las

diligencias practicadas durante la instrucción, deberá realizarse, no como una

simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes

someterlas a contradicción evitando formalismos de frecuente uso forense, todo

ello con el fin, precisamente, de permitir a la defensa del acusado someter las

actuaciones sumariales a una efectiva contradicción en el acto de la vista24. Dicho

de otro modo, cuando proceda la aplicación del artículo 730 es inexcusable la

lectura en el juicio oral de la diligencia sumarial, ya que así el órgano jurisdiccional

encargado del enjuiciamiento y fallo tendrá conocimiento formal, ante las partes y

en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el

principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad,

de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba

22 Cfr. STS 29 octubre 2014 .23 Cfr. SSTS 20 enero 2015; 12 marzo 2014.24 Cfr., entre otras, SSTC 51/1995, de 23 febrero ; 280/2005, de 7 noviembre ; STS 22 mayo

2009 .


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de cargo25.

III.- Si tenemos en cuenta lo expuesto en los epígrafes anteriores una conclusión

parece clara: la denominada prueba preconstituida tiene carácter excepcional en nuestro

ordenamiento jurídico, es decir, únicamente está prevista para unos determinados

supuestos, por lo que fuera de ellos, la actividad probatoria deberá realizarse en el acto

del juicio oral ante el órgano encargado del enjuiciamiento y fallo.

Ahora bien, como se indicaba al comienzo de la legislatura pasada, la realidad

práctica del proceso penal pone de manifiesto que no son infrecuentes los juicios que

deben suspenderse por la falta de comparecencia de las víctimas, motivado por la

circunstancia de que se trata de un testigo de cargo, sin el que el juicio no se puede

celebrar. Y, ¿cuál es la circunstancia que concurre para tal incomparecencia? En

muchas ocasiones viene provocada por el lógico temor de declarar ante los acusados o

por el simple hecho de tener que enfrentarse de nuevo ante un órgano judicial después

de haberlo hecho con anterioridad ante la Policía y el Juez de Instrucción26.

Ante tal situación o situaciones ¿es suficiente la regulación actual de la prueba

preconstituida? Recientemente el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de octubre de

2015 ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en relación con un delito de

agresión sexual, en el que la víctima, de nacionalidad estadounidense, se negó a prestar

declaración por videoconferencia en el acto del juicio oral.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de la que trae causa

aquella, de fecha 19 de marzo de 2015, condenó al acusado como autor penal y

civilmente responsable de un delito consumado de violación previsto y castigado

en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión,

con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, en su

caso, durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la víctima en la cantidad

de seis mil euros por los perjuicios y daños morales y derivados de la agresión

padecida, así como al pago de las costas procesales causadas.

Una vez descritos los hechos probados, en el fundamento de derecho primero

la sentencia trata de la calificación jurídica de tales hechos y en él se refiere a la

prueba preconstituida. En efecto, después de afirmar que la prueba desplegada y

reproducida en el acto del juicio oral y sometida en él a las formales exigencias de

inmediación y contradicción, diferida en el caso de las declaraciones prestadas por

25 Cfr. STS 15 mayo 2013 .26 Véase MAGRO SERVET, Preceptividad de la práctica de la prueba preconstituida con víctimas

en el proceso penal , La Ley Penal, nº 92, abril 2012, págs. 2 y ss.


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la víctima, ha permitido alcanzar a la Sala el convencimiento pleno de la

realización, por parte del acusado y sobre la víctima, de todos y cada uno de los

actos que caracterizan el ilícito descrito y en el grado de desarrollo que habrá de

ser establecido como consumado, sostiene que la convicción plena de que los

hechos ocurrieron según el relato efectuado se ha logrado por parte de la Sala

después de reproducir en el plenario las declaraciones prestadas durante la

instrucción sumarial por la denunciante y víctima de tales hechos, una turista

extranjera. Y añade: “quien fue propuesta como testigo para el juicio para declarar

mediante videoconferencia desde su país de residencia, en los Estados Unidos de

América, siendo admitida tal prueba y el formato de realización propuesto, sin

éxito, pues fueron desplegadas cuantas actividades -sendas comisiones

rogatorias- debían permitir la declaración en el juicio de la testigo mediante lavideoconferencia, que no pudo llevarse a cabo por la negativa abierta y

manifestada por la testigo para declarar nuevamente sobre estos hechos, según

se consignó en la respuesta obtenida a la comisión rogatoria que debía haber

permitido su declaración en el plenario. Ante tal negativa, y dada la radicación de

la testigo, fuera del alcance jurisdiccional del Tribunal, al no ser posible su

conminación para declarar en las circunstancias en que había sido admitida, se

tuvo la prueba como de imposible introducción en los debates plenarios,

acudiendo entonces a la reproducción prevista en el artículo 730 de la ley

procesal, de la grabación audio-videográfica de la declaración recogida a la dicha

testigo durante la instrucción sumarial, con las formalidades y garantías de

confrontación previstas en el artículo 448 de la LECrim”.

A continuación cita algunas sentencias en las que se recoge la admisión de la

prueba preconstituida [STC 94/2002, de 22 de abril y SSTS 12 marzo 2014 y 14

de mayo 2012 ], para precisar que con ella se percibe también el relato efectuado

por la víctima, “cierto que sin las ventajas de la inmediación física plena del

Tribunal, pero con la aproximación a esa inmediación que posibilita la grabación

de sus manifestaciones y la ventaja que aporta la proximidad temporal con el

momento de la ocurrencia de los hechos, comprobando desde allí un relato

plenamente coincidente con la tesis acusatoria aquí mantenida por el Ministerio

Fiscal, tanto en el origen o pretexto aprovechado por el acusado para su

aproximación a la testigo, como en el despliegue agresivo impuesto sobre ella”.

Seguidamente describe que en el caso concurre la triple exigencia que nuestra

jurisprudencia27 exige para desvirtuar la presunción de inocencia cuando el

27 Cita las SSTS 18 febrero 2014 y 23 julio 2013 .


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testimonio de la víctima se erige en único elemento de incriminación, como sucede

en general en todos aquellos delitos que comprometen la libertad sexual de otro,

de ejecución sistemática en el ámbito reservado de agresor y agredida: a) no

existía ninguna relación previa entre acusado y víctima, más allá de haberlo visto

en alguna ocasión en que había acudido al mismo lugar donde ocurrieron los

hechos; b) el relato que efectúa la víctima, a juicio de la Sala, se presenta como

plenamente verosímil, incluida la descripción del espacio en que ocurrieron los

hechos y la realidad de haberse visto corroborado el marco externo de desarrollo

de los mismos a partir de la grabación permitida por las cámaras de seguridad

instaladas en el recinto del establecimiento en que se encontraba inicialmente la

víctima; c) “aun desde las limitadas posibilidades de verificación de que

disponemos, pues su declaración se introdujo en el plenario por reproducción deuna declaración sumarial preconstituida, ha de reconocerse la persistencia en la

atribución del hecho al acusado y también en la descripción del marco en que fue

agredida, como en los detalles de esa agresión, que coincide en lo básico con lo

que había manifestado a los agentes de la Guardia Urbana ante los que denunció

la agresión, inmediatamente a su ocurrencia…También coincide con la versión de

los hechos que hace la víctima la declaración que prestó en el plenario la testigo

doña…”.

Como podemos observar, de los datos que obran en la sentencia de la

Audiencia, a los efectos que aquí interesa, es de destacar lo siguiente: 1º) la

víctima-testigo fue propuesta para declarar en el juicio mediante videoconferencia

desde su país de residencia, en los Estados Unidos de América, siendo admitida

tal prueba así como el formato de realización; 2º) se realizaron las actividades

necesarias -sendas comisiones rogatorias- para que la declaración en el juicio de

la testigo se realizase mediante la videoconferencia, pero no pudo llevarse a cabo;

3º) la razón por la que no se produjo la declaración de la víctima en el acto del

juicio oral fue “la negativa abierta y manifestada por la testigo para declarar

nuevamente sobre estos hechos, según se consignó en la respuesta obtenida a la

comisión rogatoria que debía haber permitido su declaración en el plenario”; 4º)

Ante tal situación y dado el lugar donde se encontraba la víctima -EEUU- la Sala

consideró la prueba como “de imposible introducción en los debates plenarios”,

acudiendo entonces a la reproducción prevista en el artículo 730 de la ley

procesal, de la grabación audio-videográfica de la declaración recogida a la dicha

testigo durante la instrucción sumarial, con las formalidades y garantías de

confrontación previstas en el artículo 448 de la LECrim.

Además, la Audiencia pone de manifiesto, en relación con la prueba


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preconstituida, que tiene una desventaja y una ventaja: por una parte, no tiene la

ventaja de la inmediación física plena del Tribunal, aunque sí una aproximación a

la misma posibilitada por la grabación de sus manifestaciones; pero, por otra, tiene

la ventaja que aporta la proximidad temporal con el momento de la ocurrencia de

los hechos.

Pues bien, el Tribunal entiende que el relato descrito por la víctima en la

instrucción sumarial y reproducido en el acto del juicio oral a través de la grabación

resulta coincidente con la información que inicialmente ella facilitó al interponer la

denuncia; así mismo, con la manifestación realizada por otra testigo, y con la tesis

acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal, todo lo cual y en los términos

expuestos en la sentencia condujeron al pronunciamiento condenatorio ya sabido.

B) La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, después de

transcribir en los antecedentes 1 y 2, respectivamente, los hechos probados y el

pronunciamiento condenatorio que realizó la Audiencia Provincial, enuncia en el

número 4 los motivos del recurso de casación interpuesto por parte del

condenado. El primero se basaba en lo siguiente: por infracción constitucional, al

amparo del artículo 5.4 LOPJ y de conformidad con lo prescrito en el artículo 852

de la LECrim, en relación con el artículo 24 de la Constitución, al entenderse

vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las

garantías, y en relación también con los artículos 448 y 730 LECrim, y del artículo

6.2.d ) del convenio europeo de derechos humanos, todo ello con base en que “el

fundamento jurídico primero de la sentencia permite la introducción al juicio oral

mediante el artículo 730 LECrim de unas declaraciones practicadas en fase de

instrucción como prueba preconstituida al amparo del artículo 448 LECrim ,

cuando no había una imposibilidad de practicarla en el acto de juicio oral, sino una

negativa de la denunciante a colaborar en su práctica ”28. O, si se prefiere, porque

28 Los motivos siguientes se fundamentaban así: 2º) Por infracción constitucional, al amparo del

artículo 5.4 LOPJ y de conformidad con lo prescrito en el artículo 852 de laLECrim, en relacióncon el artículo 24 de la Constitución, al entenderse vulnerado el derecho a la presunción deinocencia, con base en que en el fundamento jurídico primera “se justifica la enervación de lapresunción de inocencia de mi representado en base a una declaración de la denunciante queentendemos que no cumple con los requisitos que la jurisprudencia establece que debe tener parapoder enervar dicha presunción de inocencia”. 3º) Por infracción de ley, al amparo de loestablecido en el artículo 849.1 LECrim , por entenderse vulnerados los artículos 448 y 730LECrim , y el artículo 6.2.d) del convenio europeo de derechos humanos, y del artículo 24.2 CE ,al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia y a tener un proceso con todas las garantías,en el fundamento jurídico primero “al permitir la aplicación de los artículos 448 y 730 LECrim sintener en cuenta que se trata de mecanismos de práctica de la prueba que se deben poner enpráctica solamente en supuestos excepcionales, en los que la práctica de la prueba devieneimposible”. 4º) Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 LECrim , porentender que concurre un error en la apreciación de la prueba, al considerar que “de lasdocumentales obrantes en autos, consistentes en las distintas pruebas testificales de la Sra.


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el Tribunal calificó de “imposibilidad” lo que en realidad era un acto voluntario de la

víctima a no comparecer en el acto del juicio a través de la videoconferencia.

El Ministerio Fiscal se opuso al citado motivo. Por su parte, la sentencia en el

fundamento de derecho primero29 realiza un examen para determinar si en el caso

concurren los elementos de la prueba preconstituida.

a) Comienza recordando que nuestro modelo de proceso penal tiene como

principio central el de la producción de la prueba, en régimen de “contradicción

actual”, de forma inmediata y directa, es decir, sin mediaciones ajenas ante el

órgano encargado del enjuiciamiento.

b) Como corresponde a todo principio puede experimentar, en ocasiones,

limitaciones en su puesta en práctica. “Pero dado el carácter ciertamente nuclear

de aquel, y para dotarlo de vigencia efectiva, y evitar su degradación a un meroflatus vocis, esto solo puede ocurrir legalmente en situaciones extremas, en

verdaderos casos-límite”.

c) A ese planteamiento, continúa la sentencia, responde precisamente el

contenido del artículo 448 de la LECrim desde su redacción original30 en el que se

recogen vicisitudes formadas por verdaderos “imponderables” para el testigo

(ausentarse de la Península- hoy territorio nacional-; temer su muerte o

incapacidad física o intelectual). Y como corresponde a los imponderables, las

incidencias a las que se sujetaba la derogación del principio general eran y siguen

siendo de un “carácter inequívocamente objetivo, esto es, no subjetivamente

condicionables, disponibles o manipulables por parte del sujeto-fuente en

cuestión”.

d) Junto a la excepcionalidad que suponían y supone las causas motivadoras

de la aplicación del artículo 448 también lo era originariamente el procedimiento

por el carácter no contradictorio entonces de la fase de instrucción. “Distinto es lo

que hoy sucede, pues son muchas, a veces la mayor parte, las diligencias de

investigación realizadas con presencia e intervención de todas las partes

Claudia, se desprende la concurrencia de contradicciones y diferencias sustanciales entre lasmismas, lo que debería llevarnos a una interpretación distinta de la realizada en la sentencia objetode autos, que permitiera la absolución de mi representado, interpretación que entendemos se llevaa cabo de forma errónea en el fundamento jurídico primero”.

29 El segundo y último se limita a indicar que: “la estimación del primer motivo hace innecesarioentrar en el examen de los restantes”.

30 Afirma este precepto: “Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional -originariamente,

península-, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer sumuerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructormandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad decontradicción de las partes…”


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procesales, lo que obviamente no les priva en modo alguno del carácter sumarial ”,

teniendo su acceso al juicio oral por la vía del artículo 730 de la LECrim.

e) El artículo 730 prevé la lectura -introducción en la vista- a instancia de

cualquiera de las partes, de diligencias practicadas en el sumario cuando por

causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en

el juicio oral. Es decir, insiste la sentencia, en que de nuevo surge “la emergencia

de una imposibilidad de carácter objetivo, porque hoy este precepto se nutre del

mismo humus de cultura constitucional que el antes citado” (art. 448).

Sobre la base del contenido de este artículo 730 y dada la claridad de su

enunciado sostiene el Tribunal Supremo que se puede llegar ya a una conclusión

diáfana y es que, en el caso examinado, el motivo de que no llegara a declarar en

el juicio la denunciante dependió de manera exclusiva de su voluntad, por lo queno se llegó a dar el presupuesto para que pudiera aplicarse el citado precepto: una

imposibilidad carácter objetivo31. A continuación, tras insistir en que el examen del

testigo de cargo con “inmediación actual” constituye un elemento estructural del

proceso y un factor esencial del derecho de defensa para el acusado y también

para el principio de contradicción, expone cuál es, a mi juicio, el núcleo del

fundamento por el que finalmente revoca la sentencia de la Audiencia y absuelve

al acusado: “precisamente porque el acusado es y debe ser tratado como

inocente, quien insta contra él el ejercicio del ius puniendi debe asumir la carga de

la presencia en el juicio, para que este se desarrolle con una calidad de garantías

que no puede ser discrecional o arbitrariamente degradada. Y a ello se debe que

la reducción de este estándar solo resulte admisible en supuestos excepcionales y

aparezca rigurosamente condicionada por la ley a la constancia de alguno de los

antecedentes aludidos, que aquí, ciertamente no se ha dado”.

En el caso, añade, la testigo, una mujer adulta, tuvo a su alcance la posibilidad

de prestar declaración por videoconferencia, es decir, sin necesidad de moverse

de su lugar de residencia ni de compartir espacio físico y confrontarse

directamente con el acusado, esto es, con una molestia mínima. “Cabe que la

interesada, de nacionalidad estadounidense desconociera el deber de hacerlo que

impone nuestro derecho. Pero eso no cambia nada el marco constitucional y legal

de referencia”. Por tanto concluye que, al llevar la declaración de la denunciante

en la instrucción de forma indebida al acto del juicio oral, debe tenerse por no

31 En apoyo de su tesis cita las SSTS de 29 enero 2015; 13 febrero 2015 y 24 febrero 2010 , enlas que se hace referencia a que el testigo se encuentre imposibilitado de acudir al juicio oral,precisando que la imposibilidad debe derivar de circunstancias tales como el fallecimiento o laconsistente en “sufrir extraordinarias dificultades procesales”, como es la imposibilidad delocalización por desconocimiento del paradero.


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producida, careciendo de significación por sí solos los restantes elementos

probatorios y, en consecuencia, debe estimarse el motivo y proceder a la

absolución del acusado.

C) Dictado el fallo absolutorio se formuló un voto particular suscrito por el

Magistrado Sr. D. Antonio del Moral García, al que se adhirió el Magistrado Sr. D.

Francisco Monterde Ferrer en el que se plantea, a mi entender, la cuestión

esencial en torno al objeto de nuestro análisis: ¿Puede dejar de ser objeto de

valoración una prueba testifical preconstituida e introducida con tal carácter en el

juicio oral cuando la testigo-víctima desatiende, amparado por su legislación

nacional, la obligación de declarar en el juicio oral?

a) Conviene comenzar indicando, como hace el voto particular, que el problema

planteado no difiere en sus términos, aunque la situación de origen, es decir, la

ausencia de declaración en el plenario se produzca bien en ese mismo acto (por

miedo, por afán de olvidar , por haber perdonado,…), bien se haya manifestado

con anterioridad a aquél (la víctima comunicó antes que no deseaba declarar, sin

ser objeto de advertencia alguna y confiando en que era innecesario según se le

debió explicar cuando se produjo el acto de preconstitución), bien sea una

deducción implícita del testigo (el testigo, víctima o no, desatiende de forma

reiterada el llamamiento judicial y la acusación renuncia a su testimonio al

entender suficiente la prueba preconstituida y así evitar dilaciones o,

sencillamente, de manera consciente cambia su domicilio para evitar ser

localizado). En todos estos supuestos aparecen las siguientes notas comunes: 1ª)

existe una prueba personal preconstituida practicada con todas las garantías; 2ª)

se comprueba que a la postre el testimonio podría ser reiterado en el acto del

juicio oral, por no haberse confirmado las circunstancias que hacían previsible su

irreproductibilidad (piénsese, por ejemplo, en el enfermo aparentemente terminal

que recupera la salud; quien comunicó que saldría de España y luego revoca su

intención,…); 3ª) no se consigue realizar la declaración en el acto del juicio por

razones que obedecen a la falta de interés del testigo, renuncia a colaborar,desidia,…

32.

b) Partiendo de estas premisas lo que se trata de dilucidar no es si una parte

32 También hace alusión el voto particular a, si en el tema que nos ocupa, existe algunadiferencia entre que el testigo sea la víctima o un tercero, precisando que la solución debe ser lamisma, y no comparte, como hace la sentencia, que se otorgue trascendencia al hecho de que eltestigo que se niega a declarar sea la víctima, ya que introduce “una suerte de aroma iusprivatista:sugiere una concepción del proceso penal como contraposición imputado y víctima (lacontraparte). El testigo no víctima tendría obligaciones…en el testigo víctima, esas obligaciones

constituirían a su vez cargas procesales. Si no las atiende se le sancionará rechazando susupuesta pretensión de que el acusado sufr a el reproche penal…”.


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que se desentiende del proceso y rehúsa colaborar puede obtener el refrendo

jurisdiccional a sus intereses, sino si la acusación pública y los legítimos intereses

sociales a los que sirve pueden verse desatendidos por tal razón. Al respecto el

voto particular sostiene que si la prueba carece del mínimo de garantías exigibles

será indiferente las razones que imposibiliten la declaración, “pero si está revestida

de garantías se podrá usar aunque el testigo caprichosamente no quiera colaborar

(v.gr. aduce displicentemente una inexistente desmemoria). La actitud de la

víctima no puede despojar a la acusación pública de la facultad de hacer valer la

prueba preconstituida”. Cuestión diferente es que tal actitud sea también un factor

a valorar que en ciertas circunstancias puede restarle credibilidad. Es un problema

de nivel de garantías y no de actitud o razones del testigo.

c) Desde esta concepción el análisis que debe hacerse no es tanto si loaducido por la víctima para excusarse es razonable o si merecen tutela o

comprensión los intereses de quien rechaza colaborar con el proceso, “sino si la

prueba tal y como se ha practicado es valorable ”. Es decir, la pregunta a contestar

no es si la actitud de la víctima es más o menos disculpable o justificable (miedo,

protección a su intimidad, victimización secundaria,…), sino si las actuaciones que

el Ministerio Fiscal intenta introducir como material probatorio reúnen las garantías

procesales exigibles para ser tomado por tal.

d) Planteada en estos términos la cuestión el voto particular entiende que la

prueba del caso planteado se generó con plenitud de garantías con contradicción

y presencia del acusado, documentándose en la forma prevista en el artículo 448

de la LECrim. La grabación de la declaración se reprodujo en el acto del juicio oral

con publicidad y con una percepción (reproducción videográfica) que sin ser

asimilable totalmente a la inmediación supera la que proporciona un acta escrita,

con el inevitable efecto empobrecedor que es consustancial al traslado al papel de

las palabras verbalizadas. Y añade, no se entiende bien por qué la solución habría

de ser la contraria -posibilidad de valorar una previa declaración grabada y

contradictoria- si la testigo, en lugar de anunciar su deseo de no declarar, se

hubiese limitado a manifestar que no se acordaba de nada, o hubiese hecho

sencillamente casos omiso a la citación sin dar explicaciones. En definitiva, el

anuncio previo de su deseo de no declarar privó al Ministerio Fiscal de un medio

de prueba que tiene una calidad procesal homologable.

e) En cuanto a la aplicación en el caso del artículo 730 sostiene el Magistrado

que resulta incuestionable dado que se cumplen las condiciones en él previstas:

reproducción de la declaración, pues había sido objeto de grabación, en el juicio

oral. Y, en dicha declaración tuvo intervención sin traba ni limitación alguna el


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letrado que asumía la defensa del acusado y “que estaba advertido de que

probablemente esa sería la única ocasión para interrogar al testigo”. Así pues, la

prueba preconstituida gozaba de las máximas garantías y podía ser objeto de

valoración por lo que, a su juicio, no resulta comprensible que la misma por una

vicisitud posterior ajena al órgano judicial y a las partes se transformase, como

hace la sentencia, en un material no apto para ser reproducido en el acto del juicio

oral.

IV.- La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2015

ha puesto de manifiesto la necesidad de que también en relación con la prueba

preconstituida nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser reformada para dar

respuesta a las exigencias actuales de nuestro proceso penal en relación con la víctima

del delito. En efecto, recientemente, como es sabido, a través de la ley 4/2015, de 27 de

abril, reguladora del Estatuto de la víctima del delito 33, el legislador español, “en línea

con la normativa europea en la materia y con las demandas que plantea nuestra

sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, la

defensa de sus bienes materiales y morales y, con ello, los del conjunto de la

sociedad”34. Dentro de su regulación, a los efectos que aquí interesa, conviene tener

presentes entre otros, el artículo 3 , que declara el derecho de toda víctima a la

protección, información, apoyo, asistencia y atención, a lo largo de todo el proceso penal

e incluso después de su conclusión, así como a la participación activa en aquél. Másadelante, ya en el título II, dedicado a la participación de la víctima en el proceso penal,

el artículo11. b) prevé el derecho de aquella a comparecer ante las autoridades

encargadas de la investigación para aportarles las fuentes de prueba y la información

que estime relevante para el esclarecimiento de los hechos. Por último el título III

contiene la regulación sobre la protección a las víctimas. Así, el artículo 19 .I 35 describe

el contenido de este derecho a la protección que se concreta en la adopción de las

medidas necesarias, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica,

libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales, así como para proteger

adecuadamente su intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba

declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización

33 Entró en vigor el pasado 28 de octubre de 201534 Preámbulo de la Ley, apartado I.35 El apartado II se refiere a las víctimas menores de edad para las que se establece que: “la

Fiscalía velará especialmente por el cumplimiento de este derecho de protección, adoptando lasmedidas adecuadas a su interés superior cuando resulte necesario para impedir o reducir losperjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso.


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secundaria o reiterada. A continuación los siguientes preceptos desarrollan dicho

contenido: derecho a que se evite el contacto entre víctima e infractor (art. 20 );

protección de la víctima durante la investigación penal (art. 21 ); derecho a la protección

de la intimidad (art. 22), evaluación individual de la víctima sobre las necesidades de

protección (arts. 23 y ss.) y las medidas de protección tanto durante la fase de

instrucción como de enjuiciamiento del proceso, así como en el caso de que se trate de

menores o de personas con discapacidad necesitada de especial protección (arts. 25 y

26).

Una lectura sosegada de estos preceptos pone de manifiesto cómo, a través de esta

norma se persigue, no sólo la reparación del daño a la víctima en el marco del proceso

penal sino también minimizar otros efectos traumáticos en lo moral que su condición

puede generar. En consecuencia, en el caso que hemos examinado, cuyos hechos, noobstante, se produjeron con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor del Estatuto de

la víctima, nos podríamos plantear, cuál es, teniendo en cuenta esta nueva ley, el límite

de protección a la víctima para que no colisione con el derecho de defensa del acusado

de tal forma que si se rebasa puede transformar una sentencia condenatoria en una

absolutoria, como así finalmente ocurrió. Y, más en concreto, si la denominada prueba

preconstituida podría entenderse que es, también, una medida de protección a añadir a

las previstas en el artículo 25.2 del Estatuto.

La cuestión, ciertamente, como hemos podido comprobar resulta compleja,

precisamente por la concurrencia de los derechos del acusado y de la víctima.

Pero, con carácter previo a este examen existe un elemento que pone de manifiesto

el voto particular y que no debemos olvidar: el proceso penal tiene como fin último hacer

realidad el ius puniendi del Estado, más allá de cuál sea el interés y actuación de la

víctima. En consecuencia, en el proceso penal se ejercita una acción pública, a través

fundamentalmente del Ministerio Fiscal -además del acusador popular y particular, en su

caso-, que culminará con la petición de condena o absolución según proceda. Por eso no

comparto desde ya la afirmación que hace el Tribunal Supremo de que “quien insta

contra él (acusado) el ejercicio del ius puniendi debe asumir la carga de la presencia en

el juicio para que este se desarrolle con una calidad de garantías que no puede ser

discrecional o arbitrariamente degradada”. Si realmente eso fuese así el proceso penal

no diferiría mucho del proceso civil. En realidad en el proceso penal de lo que se trata es

de acreditar unos hechos que revisten caracteres de delito e imputarlos a un sujeto, si

bien tal acreditación no corresponde necesariamente a la víctima, ni tiene para ella

como consecuencia alguna su inacción, si a la postre resultan probados.

En el caso observamos que la razón fundamental del cambio de posición que adopta

el Tribunal Supremo respecto a la de la Audiencia Provincial reside en el juicio de valor


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que realiza sobre la víctima ante el hecho de que ella, propuesta como testigo, no

comparece voluntariamente a declarar al juicio por videoconferencia ( “negativa abierta y

manifestada por la testigo para declarar nuevamente sobre estos hechos”). Dado que la

regulación de la prueba preconstituida en nuestro sistema procesal penal está prevista

para supuestos que tienen un carácter inequívocamente objetivo, es decir, que no se

pueden manipular por el sujeto sometido a ella, el Alto Tribunal concluye que en el caso

no se le puede dar valor a la prueba preconstituida celebrada ante el Juzgado de

Instrucción correspondiente.

A mi entender el Tribunal Supremo en el supuesto analizado relaciona dos cuestiones

que deben tener un tratamiento distinto y, en todo caso, separado uno de otro: A) Por un

lado, cuáles son los requisitos que debe cumplir la prueba preconstituida para que sea

válida y eficaz en el acto del juicio oral. B) Por otro, qué consecuencias, en su caso, debetener para el resultado final del proceso la actitud en el mismo de la víctima.

A) Para responder a la primera cuestión haré referencia a otra sentencia del

Tribunal Supremo, de fecha 11 de diciembre de 2013, en que se contempla un

caso semejante al aquí analizado. En efecto, el acusado fue condenado por la

Audiencia Provincial de Madrid por un delito de violación sin la concurrencia de

circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas

de: 1º) seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2º) prohibición de

aproximarse a la víctima, a una distancia inferior a quinientos metros, en cualquier

lugar en el que ésta se encuentre, así como a su domicilio, lugares de trabajo o

cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, durante el plazo de siete años; y

prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o tener con ella cualquier

tipo de contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de siete años. 3º) abonar

a la víctima en concepto de responsabilidad civil la cantidad de doce mil cien

(12.100) euros; y al pago de las costas procesales.

Frente a dicha sentencia el acusado interpuso el correspondiente recurso de

casación con fundamento en los siguientes motivos: 1º) Por infracción de ley, alamparo del artículo 849.1º LECrim por infracción de los artículos 178 y 179 del

CP. 2º) Al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto

constitucional y del artículo 24. 2 CE , que consagra el derecho a la presunción de

inocencia.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que,

subsidiariamente, impugnó. La Sala declaró el recurso admitido y concluso, y

señaló fecha para la correspondiente deliberación y fallo.

Por lo que aquí interesa, el segundo fundamento de derecho trata, a su vez, del


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segundo motivo del recurso y en él el Alto Tribunal, después de exponer que para

el recurrente no existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los

hechos declarados probados ya que la declaración de la víctima “realizada como

prueba preconstituída carece de aptitud para hacer decaer tal derecho

fundamental, toda vez que su presencia es imprescindible en el juicio oral y el

Ministerio Fiscal no la solicitó ni pidió la suspensión de dicho acto”, expone cuál es

la doctrina de la Sala sobre la presunción de inocencia y la aptitud de la sola

declaración de la víctima para el decaimiento de aquella. A continuación en el

punto cuatro de este fundamento trata de la prueba preconstituida.

Después de recordar cuáles son los preceptos reguladores de esta institución

precisa que en el caso la testigo víctima de los hechos, natural de Canadá, ya

manifestó en sede policial que se hallaba en España de vacaciones y queregresaría a su país de origen pocos días después, por lo que el Juzgado

instructor dispuso la práctica de prueba preconstituída, oyéndola en declaración a

presencia del Ministerio Fiscal y del letrado defensor del imputado, quienes a

través de un intérprete pudieron formularle las preguntas oportunas, siendo

grabadas sus declaraciones en formato DVD. Y, añade: “En su escrito de

calificación provisional, el Ministerio Fiscal interesó la declaración de la víctima a

través de videoconferencia o, en su defecto, tras visionar el DVD de la prueba

preconstituída, llevándose a efecto esto último, sin que formulara ninguna protesta

el letrado de la defensa, la cual en su escrito se había adherido a la petición de

prueba del Fiscal. Por tanto, no cabe oponer ninguna objeción a la validez de la

prueba preconstituida de la declaración de la víctima, al haberse practicado con

las debidas garantías procesales”.

Si nos damos cuenta, la diferencia esencial de esta sentencia con la de 2015

estriba en que la declaración de la víctima a través de videoconferencia en el acto

del juicio oral se propuso como alternativa al visionado de la prueba

preconstituida, mientras que en nuestro caso tal alternativa no existió. Sin

embargo, a mi entender en ninguno de los dos casos, los hechos podrían haber

sido valorados de forma diferente, puesto que el instrumento para ello, la prueba

preconsituida, se realizó en ambos casos de la misma manera. Sólo cuando tras la

práctica de la prueba preconstituida hubiesen aparecido en la investigación

nuevos hechos para cuya acreditación se exigiese el testimonio de la víctima,

mediante videoconferencia, entonces sí, podríamos exigir a esta tal

comparecencia. Pero este supuesto en absoluto hace decaer el valor de la prueba

preconstituida, que lo tiene por su propia configuración. Este medio de prueba,

una vez practicado con todas las garantías, debe surtir efectos necesariamente en


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el acto del juicio oral, sin que pueda alterarse por circunstancias que no afectan a

su naturaleza.

B) En cuanto a la segunda cuestión, qué consecuencias, en su caso, debetener para el resultado final del proceso la actitud en el mismo de la víctima, en la

sentencia de 2015, hemos comprobado que ha sido esencial, puesto que el

Tribunal Supremo, precisamente por no haber comparecido a realizar la

declaración por videoconferencia, revocó el pronunciamiento de la Audiencia

Provincial. Sin embargo, después de todo lo expuesto, me parece que tal

revocación no se adecua a los principios y naturaleza del proceso penal. De los

datos que obran en la sentencia de instancia hemos visto que, en absoluto,

afectaría a la valoración y enjuiciamiento de los hechos el que la víctima acudiese

o no el día del juicio oral a declarar por videoconferencia, puesto que no se había

introducido hecho alguno que exigiese tal declaración. A mi parecer, este es el

núcleo de la cuestión. Si no se quiere desvirtuar la prueba preconstituida, es

necesario otorgarle su valor real de prueba, al igual que cualquier otro medio que

se practique en el acto del juicio oral. Únicamente, si en el devenir de la

investigación, con posterioridad a la práctica de dicha prueba, apareciesen nuevos

hechos relacionados con aquélla, es cuando esta podría modificarse, pero no por

la actitud de la víctima, sino precisamente por la incorporación de un nuevo

material fáctico que, obviamente, debe acreditarse.

sobre los límites a la prueba preconstituida en el proceso penal | tesseract - cualificación en...

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